תקציר סביר כרך א' חוברת 25

המ' 63/67 - אבנר שמש נגד רחמים כהן ואח'

*החזר אגרה כאשר הערעור כמעט ולא התחיל המערער הגיש ערעור על תביעת פיצויים ולאחר שהספיק לומר בערעור "תאונה ברחוב אצ"ל בתל אביב" קם ב"כ המשיבים והביע נכונות לשלם תשלום חסד למערער. על יסוד זה בוטל מיד הערעור ללא צו להוצאות, המערער טען בפני סגן הרשם כי למעשהלא התחיל הדיון בערעור ויש להחזיר לו מחצית האגרה בעוד הרשם פסק כי המשפט שנאמר כנ"ל בתחילת שמיעת הערעור כמוהו כהתחלת שמיעת הערעור ויש להחזיר רק רבע אגרה. הנשיא אגרנט קיבל את הערעור בציינו כל נוכח השתלשלות הדברים כנ"ל אין לומר כי ביהמ"ש כבר התחיל בשמיעת טענותיהם של בעלי הדין. (בפני סגן הרשם דרש המערער החזרת כל האגרה אך צדק סגן הרשם כאשר קבע בקשר לטענה הזאת, כי התקנה 17 (א) לתקנות בתי המשפט (אגרות) תשי"ז - 1957, איננה חלה על המקרה שבו שילם המערער את מלוא האגרה.
(15.2.67)

ע.פ. 68/67 - מדינת ישראל נגד חוסין אחמד עלי חג'רת וטייב חליל נאחר.

*קולת העונש בעבירות סמים השנים נמצאו אשמים בעבירות על פקודת הסמים המסוכנים. המשיב הראשון נידון לשלושה חדשי מאסר ממש, תשעה חדשים מאסר על תנאי ואלפיים ל"י קנס, והמשיב השני לששה שבועות מאסר וחמש מאות ל"י קנס, על קולת העונש הוגש ערעור. בקבלו את הערעור ציין ביהמ"ש העליון (מפי השופט ויתקון) כי אין ספק שהענשים קלים מדי בהתחשב בחומרת העבירות וכמות החשיש שבו עסקו המשיבים. חסד ייעשה עם המשיבים אם לא ימצו עמם את חומר הדין ויוטלו עליהם עונשים אלה בלבד: שנה אחת מאסר ממש ושנה מאסר על תנאי למשיב הראשון, תשעה חדשי מאסר ממש ותשעה חדשים מאסר על תנאי למשיב השני. ענשי הקנס ישארו בתקפם.
(2.3.67)

ע.פ. 315/66 - נסים בן אהרן בן שבת נגד היועץ המשפטי

*הגנת שכרות לשלילת יסוד הכוונה הפלילית.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע (הנשיא אלקיים והשופטים דבורין ולנדא) בת.פ. 339/65 -הערעור נדחה ברוב דעות)

העובדות:
המערער הכה את אמי וגרם את מותה. הוא הועמד לדין באשמת רצח לפי סעיף 214 (א) בכך שגרם בזדון למות אמו והורשע ברוב דעות. לא היה ספק בכך כי הוא שגרם למות אמו אולם המערער התגונן בטענה כי היה שיכור במצב שהיה בו כדי לשלול את היסוד של זדון הדרוש לפי הסעיף בו הואשם. הנשיא אלקיים סבר כי אכן הצליח המערער להוכיח את הגנת השכרות לפי סעיף 15 (4)לפח"פ ששללה את יסוד ה"זדון" ועל כן יש להרשיעו בהריגה בלבד, ואילו שופטי הרוב קבעו כי המערער לא הצליח להוכיח את גירסתו אלא להעלות ספק סביר בנכונות טענתו ומכיון שלדעתם נטל השכנוע הסופי מוטל על הנאשם גם בהגנת השכרות לפי סעיף זה והוא לא הרימו הרי מן הדין להרשיעו ברצח.
הערעור נסב הן על ממצא הרוב שלא הצליח המערער להוכיח את הגנת השכרות והן על ההלכה שנטל ההוכחה מוטל על שכם הנאשם ושעל כן אין די בהעלאת ספק סביר בנכונות גירסתו. הערעור על הממצא העובדתי של הוכחת הגנת השכרות נדחה והנשיא קבע כי בחומר הראיות יש כדי להצדיק את מסקנת הרוב שהצליח הנאשם להעלות ספק סביר בנכונות גירסתו, אך לא הצליח להטות לצידו את מאזן האפשרויות המסתברות שאכן היה במצב של שכרות ששלל את קיום המצב הנפשי הדרוש ליסוד של "זדון". (השופט כהן פסק כי יש בחומר הראיות להוכיח שהשכרות לא שללה מהנאשם את היסוד הנפשי של זדון, ואין בחומר הראיות אפילו כדי העלאת ספק סביר בנכונות גירסתו של המערער).
התעוררה הטענה החילופית כי הגנת השכרות לפי סעיף 15 (4) אין להטיל את הוכחתה על שכם הנאשם וכי די בכך שיעורר ספק סביר בגירסתו, ונטל השכנוע הסופי בקיום יסוד ה"זדון" יש להטיל על התביעה. בכך ביקש המערער להפוך את ההלכה שנפסקה במשפט זכי אליהו (ע.פ. 186/57).
הטענה החילופית הנ"ל בדבר חובת ההוכחה של הגנת השכרות לפי סעיף 15 (4) וההצעה של ב"כ המערער להפוך את הלכת זכי אליהו, נדונה באריכות ע"י הנשיא אגרנט בפסק דינו המשתרע על 59 עמודים. לאחר סקירת התפתחות ההלכה במשפט האנגלי בענין זה והחקיקה שבעקבותיה, מגיע הנשיא למסקנה שאין להפוך את הלכת זכי אליהו וכי אמנם יש להשאיר את נטל ההוכחה בגין שכרות כאמור על שכם הנאשם. לעומת כן הגיע השופט הלוי למסקנה כי הדין עם המערער וכי נטל ההוכחה לפי סעיף 15 (4) הוא על התביעה ודי לו לנאשם שעורר ספק סביר בנכונות גירסתו. מ"מ הנשיא זילברג והשופט לנדוי מצטרפים לדעת הנשיא אגרנט בעוד השופט כהן ציין כי לדעתו אין השאלה צריכה להתעורר שכן התביעה הצליחה להוכיח את גירסת הזדון שלה ולהפריך את הגנת הנאשם, אך אילו אמנם הצליח הנאשם לעורר ספק סביר בנכונות גירסתו, היה הוא מצרף דעתו לדעת השופט הלוי שנטל ההוכחה מוטל על התביעה ודי לו לנאשם לעורר ספק סביר.
לצורך נימוקי הערעור יצאו שני הצדדים מתוך שתי הנחות יסוד:
1. ההנחה הראשונה היא כי היסוד הנפשי, שהוכחתו דרושה כדי להביא להרשעתו של אדם לפי סעיף 214 (א) לפח"פ זהה עם היסוד הנפשי הנזכר בסעיף 214(ג) ואשר לגביו הוחלט במשפט יעקובוביץ, (ע"פ 125/50) כי משמעותו היא "לא רק שהנאשם עשה ברצון את המעשה שבעטיו נגרם המוות, אלא שגם חזה מראש את התוצאה הקטלנית שצמחה ממעשהו זה, בין כתוצאה ודאית בין כתוצאה אפשרית". הנשיא סומך את ידו על הנחה זו וקובע כי בדין יסודה.
2. ההנחה המוסכמת השניה, ההולכת בד בבד עם ההנחה הראשונה נוגעת לתחולת הגנת השכרות לפי סעיף 15 (4). הנחה זו היא כי אותה הגנה יש בה לשלול את היסוד של "כוונה מיוחדת" שפירושה כוונה לגרום לתוצאה המיוחדת כגון הכוונה להביא למותו של אדם שהיא מיסודות העבירה לפי סעיף 214 (ב) לפח"פ; והגנה זו מתפשטת גם על מצבים נפשיים שלא הגיעו לדרגה של "כוונה מיוחדת", אך אשר די באחד מהם כדי להצדיק הרשעה כגון המצב הנפשי של "פזיזות" לגבי התוצאה הפאטאלית
שהוא היסוד הטמון בעבירת הרצח הנזכרת בסעיף 214 (א) לפח"פ. כלומר הגנת השכרות האמורה בכוחה לסתור לא רק את קיום היסוד של "כוונה מיוחדת" אלא גם קיום יסוד נפשי בעל דרגה יותר נמוכה. הנשיא אגרנט קובע כי נוטה הוא לחשוב שצודקים הצדדים בהנחתם השניה, אולם אינו רואה צורך לקבוע מסמרות בענין זה, הואיל ואין טעם או הצדקה לחרוג מתחומי ההנחה אשר שני הצדדים גם יחד הסכימו לה ושעליה השתיתו את דברי טיעונם.
נשארת השאלה על מי מוטל נטל ההוכחה בדבר הגנת השכרות שיש בה כדי לשלול את יסוד הזדון כאמור.

החלטה (הנשיא אגרנט):
א. העקרון הכללי שלפיו מוטלת חובת ההוכחה הסופית של יסודות העבירה - ובכלל זה מחשבה פלילית - על הקטגוריה, בנתון לחריגים מסוימים, הינהו ראש פינה של המשפט הפלילי המקומי.
ב. החזקה שלפיה התכוון הנאשם לתוצאה שצמחה ממעשהו אין לה המעמד של הנחה משפטית אלא של הנחה ראייתית גרידא, ואם יש בחומר העדות בכללותו כדי לעורר ספק סביר בלב ביהמ"ש בדבר נכונות ההנחה האמורה, אזי אין מקום להתחשב בה.
ג. שני העקרונות הנ"ל מחייבים אמנם כי חובת ההוכחה הסופית בדבר היעדר מצב שכרות השולל את היסוד הנפש. הדרוש להרשעה תפול על התביעה אולם המדיניות הכללית של המחוקק בעניין שכרות ולשון סעיף 15 לפח"פ מצביעים על כך שסעיף 15 (4) התכוון לחרוג מתחומי עקרונות אלה ולהטיל את חובת ההוכחה על הנאשם. (כאן מנתח הנשיא בהרחבה, כאמור, את הפסיקה האנגלית הענפה ואת החקיקה המובילים למסקנה האמורה של הנשיא שחובת ההוכחה של הגנת שכרות לפי הסעיף הנ"ל היא על הנאשם).

השופט הלוי:
א. כלל גדול הוא במשפט הפלילי כי חובת הראיה לכל יסודות העבירה, הן יסודות חיוביים הן יסודות שליליים, הן בנוגע לאקטוס ראוס והן בנוגע למנס ראה, היא על התביעה הכללית, וכל ספק סביר מזכה את הנאשם, אלא אם כן הטיל המחוקק במפורש את חובת הראיה על הנאשם.
ב. סעיף 15 (4) אינו מטיל את חובת הראיה על הנאשם. הוא מטיל על ביהמ"ש לשקול את שכרותו של הנאשם בבואו להכריע בשאלת קיום הכוונה הפלילית המלומדת או הכללית, ואין כל מקום להבדל בהקשר זה בין שכרות לבין כל עובדה אחרת בשאלת קיום הכוונה הפלילית הדרושה, ונטל הראיה הסופי בנוגע לקיום הכוונה הפלילית היא על התביעה.
ג. מלשון "הגנה" בסעיף 15 (1) המתפשט גם על סעיף 15 (4), אין ללמוד כי המחוקק הטיל את נטל השכנוע על הנאשם. (בניגוד לדעת הנשיא כי העובדה שהמחוקק נקט בלשון "הגנה" יש בה כדי לתמוך בהלכה שנטל הראיה על הנאשם הטוען ל"הגנה" זו). השופט כהן:
א. על פי חומר הראיות שבא לפני ביהמ"ש לא נשאר כל מקום לספק ששכרותו של הנאשם לא היה בה כדי לשלול את זדונו. גם לגירסת המערער הוא ידע שמעשהו עשוי לגרום למות אמו, אלא שהשכרות השפיעה עליו שישכיב את אמו "בכח" במקום להשכיבה בעדינות. היינו, השכרות השפיעה על המעשה אך לא על המחשבה הפלילית. אבל לענין המעשה, להבדילו מהמחשבה הפלילית, אין השכרות מעלה או מורידה (סעיף 15 (1) לפקודה). הוכח, איפוא, ללא כל ספק שהמערער גרם למות אמו במזיד על ידי מעשיו הבלתי חוקיים, ושמצב שיכרותו אותה שעה לא היה בו כדי לגרוע מזדונו.

ב. על יסוד האמור בפסקה א' לא היתה צריכה להתעורר בערעור זה השאלה על מי מוטל נטל ההוכחה לפי סעיף 15 (4), אך אילו היתה השאלה צריכה להתעורר, הייתי מצרף דעתי לדעת השופט הלוי שאין על הנאשם חובת הוכחה כלשהי.

(בפני השופטים: הנשיא אגרנט, מ"מ הנשיא זילברג, לנדוי, כהן, הלוי. עו"ד בנאי למערער, עו"ד גב' ברזל למשיב. 27.2.67.)

ע.א. 407/66 - בלומה הולצמן (רייך) נגד שלמה איגר

*עשיית הסכם זמני בו סוכם גם על חתימת הסכם מלא.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט קנת) בת.א. 2384/65 - הערעור נדחה).

.
העובדות:
בעלה המנוח של המערערת והמשיב היו שותפים בתחנת דלק ועם פטירת הבעל התעוררו סכסוכים בין המערערת והמשיב עד שהסכימו כי המערערת תשלם למשיב סכום של 260 אלף ל"י עבור חלקו בתחנת הדלק. פרטי ההסכם נרשמו בראשי פרקים והמערערת שילמה בו במקום למשיב סכום של 50 אלף ל"י בשיק. את דבר קבלת השיק אישר המשיב על ראשי הפרקים, וכן חתם על כל אחד משלושת הגליונות שהכילו את ראשי הפרקים. פרקליטה של המערערת קיבל את ראשי הפרקים כדי לנסח את ההסכם בצורה מסודרת, למחרת היום הסתכסכה המערערת עם המשיב ונתנה הוראה לא לפרוע את סכום השיק. כן סרבה לחתום על ההסכם המלא. המשיב הגיש תביעה לביצוע בעין של ההסכם שישולמו לו 260 אלף ל"י וכן תבע 50 אלף ל"י פיצויים. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערערת בתשלום הסך 260 אלף ל"י אך דחה את תביעת הפיצויים. מכאן הערעור.

החלטה (השופט זוסמן):
א. לטענת המערערת שלא עשתה כל הסכם עם המשיב - זו היא שאלה שבעובדה ולפני ביהמ"ש באו ראיות למכביר לביסוס מסקנתו כי הצדדים באו לידי הסכם שבעקבותיו נרשמו ראשי הפרקים וניתנו למשיב דמי קדימה בסך 50 אלף ל"י בשיק.
ב. לטענת המערערת כי אפילו נעשה הסכם הרי שהיה כפוף לתנאי שייעשה חוזה פורמלי ועד אז לא היו הצדדים קשורים במה שקבעו - משבאו הצדדים לידי הסכם, אך התכוונו לעשות נוסף על כך מסמך פורמלי תלוי הדבר בכוונתם, אם מעמיד כבר ההסכם שנעשה חיוב, בטרם ייחתם המסמך, או האם ישמש הוא רק חומר גלמי לא מחייב, לכתיבת החוזה בעתיד. בשאלה זו הוברר מעדותה של המערערת עצמה כי עם כתיבת ראשי הפרקים, אף שהיא לא חתמה עליהם, ראתה את הקניה כגמורה והיא אף הופיעה בתחנה והודיעה לעובדים כי קנתה את חלקו של המשיב בתחנת הדלק.
ג. טענת המערערת כל מדובר בהסכם למכירת מקרקעין בדיבור פה ואינו ניתן לביצוע בעין אין לה יסוד:
1. ההלכה בע.א. 53/48 שהסכם למכירת מקרקעין בדיבור פה אינו ניתן לביצוע בעין משקף את ההשקפה האנגלית הנובעת מסעיף בחוק שאינו נוהג בארץ; 2. אמנם מכח סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני טעון חוזה למכירת מקרקעין ראיה בכתב, אך אם נמנע בעל דין מלהתנגד לעדות בעל פה, נעשתה העדות כשרה להוכחת העיסקה;
3. ייתכן שראשי הפרקים בכתב שנחתמו ע"י המוכר, והשיק שנמשך ע"י המערערת, מהווים יחדיו אפילו את הראיה בכתב הדרושה על פי הסעיף בחוק האנגלי הנ"ל כדי לאפשר ביצוע בעין;
4. לא נתבע כאן ביצוע בעין של חוזה למכירת מקרקעין אלא של מכירת מניות בחברה ושל עסק ולא הוכח שגם תובענה זו באה בגדרו של סעיף 80 הנ"ל

(בפני השופטים: הנשיא אגרנט, זוסמן, לנדוי 28.2.67).

ע.א. 370/66 - יצחק ויוסף אדלסבורג נגד ישראל רוזן ואח'

*נטל הראיה בתביעת פינוי.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בע.א. 439/65 - הערעור נדחה)

.

העובדות:
המשיבים מחזיקים במושכר השייך למערערים. המשיבים הם יורשי המנוח ישראל רוזן ומנהלים במושכר עסק מכירת מוצרי ביהח"ר "ישראל רוזן, בע"מ". מורישי הבית למערערים רכשו אותו מהבעלים הקודמים שהשכירו את המושכר למחזיקים. המערערים תבעו פינוי המושכר בטענות שונות ובעיקרן שהמושכר לא הושכר למחזיקים הנוכחים והועבר להם ללא רשות. במשפט לא הצליחו המערערים להוכיח למי הושכר המושכר בשנת 1936 ונקבע כי יש לראות בבני משפחת רוזן שוכרי המקום ומכיון שהם גם המחזיקים כיום במושכר אין לפנותם. הערעור נסב בעיקרו על השאלה אם על המערערים לשאת בנטל ההוכחה כי אכן חל שינוי בזהות השוכר או שחובת ההוכחה מוטלת על המשיבים להוכיח שהם השוכרים ומשלא הוכיחו אין להם זכות במושכר ויש לפנותם.

החלטה (השופט קיסטר):
המערערים הודו בתביעתם כי הנכס הושכר ע"י הבעלים הקודם של המושכר.
ברגע שהודו בכך, היה עליהם לטעון ולהוכיח כי השכירות נסתיימה וכי אין עוד למשיבים, או מי מהם, להחזיק בנכס. הכלל הוא כי בתביעת פינוי על התובע להוכיח שנתקיימו העובדות המזכות אותו לדרוש את פינוי הנתבע. את העובדה שהנכס הושכר לידי מישהו מקודמיהם של המחזיקים לא היו המערערים יכולים להכחיש, אין כל אחיזה לקביעה שמישהו אחר זולת מורישי המשיבים היו השוכרים, ולפי העובדות שנתבררו יש מקום להניח כי החזקה בנכס הועברה למשיבים כדין, והם מחזיקים ומשלמים דמי שכירות, ועל המערערים היה להוכיח כי העברת החזקה אליהם היתה שלא כדין, או שזכותם במושכר פגה.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ברנזון, קיסטר.)

ע.א. 618/66 - הסנה, חברה ישראלית לביטוח נגד אליעזר אבינועם ואח'

*מסירת הודאה על החזקת כספים שעוקלו ובקשה לחזור מן ההודאה.
(ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט מני) בהמ' פתיחה 3168/66 - הערעור נדחה)

העובדות:
המשיב השני, בן ציון ליטמן, עבד אצל המערערת ומשעזב את עבודתו התקיימה בוררות בה חוייבה המערערת לשלם לו כארבעת אלפים ל"י. בינתיים הוציא המשיב הראשון צו עיקול על כספי המשיב השני הנמצאים אצל המערערת והמערערת אישרה את הודעת העיקול בהתאם לתקנה 248 לתקנות סדר הדין האזרחי והודתה כי בידה נמצא סכום של כארבעת אלפים ל"י שנפסק בבוררות לטובת המשיב השני. לבסוף הפך העיקול הזמני לסופי והמערערת נתבקשה להעביר את הסכום הנ"ל להוצל"פ. המערערת ביקשה בהמרצה פתיחה כי ייקבע שעם תשלום הסכום על ידה להוצל"פ ייחשב פסק הבורר כמבוצע במלואו. בינתיים הסכימה המערערת להצעת המשיב השני כי פסק הבוררים יבוטל ותתקיים בין הצדדים בוררות שניה. על יסוד כך ביקשה המערערת לתקן את המרצת הפתיחה ולאפשר לה לחזור בה מהודאתה כי היא חייבת למשיב השני סכום של כארבעת אלפים ל"י. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בקבעו כי ביטול פסק הבוררים היה בו משום קנוניה נגד המשיב הראשון ואין להרשות למערערת לחזור בה מהודאתה כי בידיה כספי המשיב השני, על כך הערעור.

החלטה (השופט ויתקון):
צדק ביהמ"ש המחוזי בדחותו את בקשת המערערת. המערערת ידעה יפה איזו סכנה כרוכה בהסכמתה לביטול פסק הבוררות. היא היתה עדה לכך שכל מטרתו של המשיב השני לבטל את פסק הבוררים היתה לסכל ולהכשיל את מאמצי המשיב הראשון להיפרע ממנו באמצעות העיקול, למערערת לא היתה כל תקוה כי בהסכימה לבטל את פסק הבוררות ולקיים בוררות שניה תצטרך לשלם למשיב השני פחות מאשר בבוררות הראשונה. לשם מה נתנה איפוא המערערת את ידה לנסיון לסכל את העיקול? לא לשם כך נוצרה התקנה 248 המסמיכה את ביהמ"ש מטעמים מיוחדים, להרשות למחזיק שהודה, לחזור בו מהודאתו.
השופט קיסטר (מסכים ומעיר):
א. העקול יצר שעבוד לטובת המשיב הראשון בכספים שהיו למשיב השני בידי המערערת. משהסכימה המערערת לביטול פסק הבוררות הראשון ללא ששיתפה בדיון את המשיב הראשון, אין בהסכמתה כדי לפגוע בזכויות המשיב הראשון והוא רשאי לגבות מהמערערת את המגיע לו בהתאם לעיקול שאושר בפסק הדין, אף אם בבוררות החדשה ייפסק לטובת המשיב השני סכום הקטן מן הסכום בו הודתה המערערת בתשובה להודעת העיקול או אפילו לא יפסק מאומה לטובת המשיב השני.
ב. טענת המערערת כי בטעות הודתה בסכום הנמצא בידה אין בה כדי להוות טעם מיוחד לאפשר לה לחזור מהודאתה. אפילו היה ביהמ"ש רואה בטעות כזו טעם מיוחד בודאי לא יראה טעם מיוחד במקרה דנא בו נודף מהשתלשלות הנסיבות ריח של קנוניה.
ג. ענין ביטול פסק הבורר אין בו כדי לבטל את העיקול הזמני. העקול הוטל על כספי המשיב השני אצל המערערת ופסק הבורר רק קובע מהו הסכום המגיע. גם אילו היה ביהמ"ש מרשה למערערת לחזור בה מן ההודאה עדיין לא היה רשאי לבטל את העיקול הזמני שהיה נשאר בתקפו והמשיב הראשון היה נאלץ לנקוט בצעדים האמורים בתקנה 248 א, כך שהבקשה לביטול העיקול היתה מופרכת מעיקרא.

(בפני השופטים: לנדוי, ויתקון, קיסטר. 27.2.67)

ע.א. 592/66 - הקודחים נתניה בע"מ נגד ניסים ביטון ואח'

*החובה להקטין את הנזק של המעביד ע"י פניה לבטוח לאומי להגדלת הגמלאות.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט אשר) בת.א. 263/66 - הערעור נתקבל)

העובדות:
המערערת הינה מעבידתו של המשיב שנפגע בתאונת עבודה. המערערת חוייבה לשלם למשיב פיצויים בקשר לתאונה פחות הגמלאות שמקבל המשיב מבטוח לאומי. בתביעתו מבטוח לאומי נקבע למשיב שעור נכות של 10 אחוז אולם עד שהגיש תביעתו נגד המעבידה הורע מצבו ונקבע לו בתביעה זו שעור של 50 אחוז נכות, לפי החוק הוא יכול לחזור ולבקש קביעה מחדש של הגמלאות מבטוח לאומי. כל מה שייפסק למשיב יותר מבטוח לאומי ינוכה מהפיצויים שהוא מקבל מהמערערת והוא מסרב לפנות לבטוח לאומי להעלות גמלאותיו. ביהמ"ש המחוזי פסק כי אינו חייב להקטין את נזקו ע"י פניה מחודשת לביטוח הלאומי וכן כי הנאמר בחוק שגימלה שהופחתה או נשללה עקב מעשה או מחדל של העובד, רואים אותה כאילו ניתנה לצורך הניכוי מפיצויים שיחוייב המעביד, אינו חל במקרה הנדון שבו לא נשללה או הופחתה הגימלה אלא שלא הוגדלה, על כך הערעור.

החלטה (השופט ברנזון):
א. נכון כי ההפרש בגימלה שהמשיב יכול לקבל ע"י פניה לבטוח לאומי לבדיקה רפואית מחודשת ואינו מקבל מהמת שאינו פונה אינו בגדר הפחתה או שלילה של הגימלה עקב מעשה או מחדל של הניזוק שרואים אותה כאילו ניתנה או עתידה להינתן לו בשלמותה.
ב. אולם על התובע מוטלת חובה לפי דיני הנזיקין לנקוט בכל צעד סביר להקטנת נזקו ולעשות כמיטב יכלתו להקטנת ההפסד שנגרם לו, ואינו יכול לזכות בפיצוי על סכום הנובע מהזנחתו לנקוט באמצעים סבירים הנדרשים ממנו לצורך זה.
ג. התובע אינו מחוייב ליטול על עצמו את הטורח והסיכון לניהול משפט מפוקפק נגד צד שלישי שסיכויי הצלחתו אינם ברורים, אך בענין דנא אין כל קושי בפני התובע לפנות לביטוח הלאומי ולבקש קביעה מחודשת של אחוז הנכות שלו והגדלת הגמלאות. כל מה שדרוש הוא להגיש בקשה למוסד ולהתייצב לבדיקה רפואית לכשידרש.
אחד המבחנים להתנהגות סבירה הוא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו העוול היה נגרם לו, ובנסיבות המקרה ברור כי המשיב היה פונה לבדיקה מחודשת אלמלא היה סכום הגימלה מנוכה מסכום הפיצויים שיקבל מהמעביד.
ד. כל זה לפי המבחנים הרגילים בסוגית הקטנת הנזק. בענין דנא קיים לפי החוק יחס משולש בין המזיק, הניזוק והמוסד לביטוח לאומי. בדרך כלל כשמצבו של הניזוק הוא פחות או יותר יציב לא יציץ ביהמ"ש מאחורי הפרגוד של חישובי המוסד לביטוח לאומי לבדוק את נכונות הנחותיו העובדתיות והרפואיות על מצבו של הנפגע. בכל מקרה עלול להיות הפרש בין אחוז הנכות הנקבע ע"י רופאי המוסד ובין הקביעות במשפט הנזיקין, ובהיות מצבו של הנפגע יציב תשולם הגימלה לפי חישובי רופאי המוסד וביהמ"ש לא ידרוש במשפט הנזיקין שינוי חישובים לצורך ניכוי הגימלה. מה שאין כן במקרה דנא בו עלה אחוז הנכות מ-10 ל-50 לפי המבחנים המשמשים את רופאי הביטוח הלאומי והגימלה העתידה להשתלם תהיה יותר גבוהה אם ישתמש הניזוק בזכות הרביזיה שמעניק לו החוק לשינוי אחוז הנכות.
למעשה יוכל הניזוק לאחר שיקבל את הפיצויים ממעבידו לדרוש את הרביזיה ואז יימצא המעביד מפסיד שכן קביעה פיצויי הנזיקין הינה סופית. תוצאה כזו אינה צודקת והיא בניגוד לרצון המחוקק שביקש לשריין את זכותו של המעביד להנות מתשלומי הגימלה של הביטוח הלאומי לעובד הנפגע במלואם.

ה. מכיון שהמשיב לא נבדק ואינו רוצה להיבדק ע"י רופאי הביטוח הלאומי אין ברירה אלא לאמוד את תוצאתה האפשרית של בדיקה כזו על יסוד העדויות שבאו במשפט הנזיקין ובהתאם לכך לקבוע את הגימלה העתידה להשתלם ע"י הביטוח הלאומי. אולם מכיון שבעיה משפטית זו מתעוררת בפעם הראשונה ניתנת הזדמנות למשיב לבקש דיון מחדש במוסד לביטוח לאומי ובהתאם לתוצאות ייקבע שעור הפיצויים של המעבידה.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ברנזון, קיסטר. עו"ד גב' ויטנברג למערערת, עו"ד בנאדו למשיב. 28,2,67)

ע.א. 419/66 רפאל ורחל בן - יקיר נגד מרים ויצחק כרמי

עשיית הסכם זמני בו סוכם לערוך הסכם מלא הערכת הנזק בהפרת הסכם.
(ערעור וערעור שכנגד על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופטת אבנור) בת.א. 3550 - הערעורים נדחו).

העובדות:
המשיבים (להלן המוכרים), בעלי נכס דלא ניידי שהוא משק חקלאי, פרסמו מודעה בעתון על רצונם למכור את הנכס בסכום של - .60,000 ל"י. המערערים (להלן הקונים) נענו למודעה והביעו הסכמתם לקנות את הנכס במחיר המוצע. הצדדים הופיעו אצל עורך דינם של המוכרים לפגישה בה נתנו הקונים למוכרים 2 שיקים על חשבון התמורה והוסכם ביניהם על מועד תשלום יתר התמורה וכן על שאר הפרטים הנחוצים לבצועו של החוזה. לאחר מכן נתנו הקונים הוראת ביטול השיקים, בטענה שההסכמה לקנות את הנכס היתה כפופה לנכונות שותפם לעסקים לקנות יחד עמם את הנכס כדי להקים על הקרקע עסק משותף, אך השותף סרב להסכים לעיסקה.
המוכרים חיפשו קונה אחר ומכרו את הנכס בסכום של - .40000 ל"י כי בינתיים ירד מחיר הקרקע. הם תבעו בביהמ"ש פיצויים מהקונים בסך - .20,000 ל"י ההפרש בין המחיר המוסכם לבין המחיר שהצליחו להשיג בפועל, טענות ההגנה של הקונים היו שלא נחתם חוזה מחייב בין בעלי הדין, שהנקודות המוסכמות לא היו אלא גישושים לקראת החוזה המחייב, וכן שהסכמת השותף היתה תנאי מוקדם להסכמתם הם. לחילופין טענו כי אם הופר ההסכם הרי שאת דמי הנזק יש לשום בהתאם להפרש בין המחיר המוסכם לבין המחיר ביום ההפרה ולא ביום המכירה לאחר זמן.
ביהמ"ש המחוזי חייב את הקונים לשלם למוכרים -.000, 10 ל"י פיצויים ועל כך מערערים שני הצדדים.
החלטה (השופט ויתקון):
א. ביהמ"ש המחוזי קבע כממצא עובדתי שהסכמת השותף כתנאי להסכמת הקונים לא הובאה לידיעת המוכרים ועל כן שמעולם לא חייבה אותם. בממצא זה אין להתערב.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע בהתבסס על העדויות שלפניו שהמו"מ בין הצדדים ביטא את הסכמת הצדדים להתקשרות, אין להתערב בממצא זה והצדדים נתפסים בהסכמתם ולאו דווקא במסמך פורמלי המבטא הסכמה זו.
ג. הקונים טוענים כי קנו את הנכס כדי להקים בו בית מלאכה בעוד שלמעשה אסור היה לבנות ולנהל עסק מסוג זה באותו מקום. הקונים לא הצליחו להוכיח שרצונם זה הודע למוכרים והועמד כתנאי למכר. מכל מקום הקונים בעצמם בהודיעם למוכרים על ביטול המכר לא הסתמכו על נימוק זה אלא על אי הסכמת השותף לעיסקה.
ד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הפסידו המוכרים - .20000 ל"י, וכי מחומר הראיות עולה שיכלו למכור את הנכס בהפסד של - .10000 ל"י בלבד, לולא התעקשו למכרו ללא הפסד כלל. על קביעה זו מערערים שני הצדדים אך אין למצוא פגם בהחלטת ביהמ"ש דלמטה:
1. גם אם צריך לשום את הנזק לפי יום ההפרה, אין לבוא בטרוניה אל המוכרים שלא נחפזו למכור את הנכס למחרת ההפרה בערך הנופל בהרבה מהמחיר המוסכם. זכותו וחובתו של המוכר לנסות ולהמתיק את נזקו ולא לקפוץ על ההצעה הראשונה המזדמנת לו גם אם היא נמוכה באחוז גבוה מן ההצעה של הקונה הקודם. על המוכר לנהוג כאדם סביר, אין המדובר בנכסים בעלי ערך קבוע, אלא בנכסים שלא בנקל אפשר לאמוד את ערכם המדויק.
2. מאידך השתהו המוכרים יתר על המידה ויכלו למכור את הנכס בסך - .50000 ל"י אלמלא שיהוי זה. לפיכך יש לשום את הנזק בלא יותר מאשר 10000 ל"י.
ה. לטענת הקונים שלא היה נזק כלל שכן המחיר לא יכול היה לרדת בתלילות כה רבה במשך תקופה כה קצרה שבין יום ההסכם לבין יום ההפרה - מכאן אפשר ללמוד לא את העובדה שהמחיר ביום ההפרה הוערך ע"י המוכרים בסכום נמוך מדי, אלא את העובדה שהמחיר המוסכם היה גבוה ממחיר השוק.
השופט כהן (מסכים ומוסיף):
א. המוכר נתן אישור לקונים על קבלת השיקים ועל האישור מנויים 9 תנאים לבצוע העיסקה והערה כי תוך שבוע ימים יחתם הסכם פורמלי. הקונים לא היו חתומים על האישור ולא נטען שבהעדר חתימת הקונים אין באישור כדי לחייבם או להעיד על תנאי התקשרותם עם המוכרים.
ב. מה שנטען הוא שהאישור אינו מחייב באשר הוא נקרא בשם "אישור" או "קבלה" ולא בשם "הסכם" או "זכרון דברים" ושיש לראות את ההתקשרות ככפופה לחוזה פורמלי שצריך היה להיערך תוך שבוע ימים.
באנגליה הדין הוא אמנם כי הסכם שנעשה "בכפוף לחוזה" אינו מחייב את בעליו ואינו בר ביצוע אלא משאיר את הפתח פתוח לחרטה, אלא אם כן הוכחה כוונת בעלי הדברים כי ההסכם הראשון אמנם יחייבם, וחובת ההוכחה תהיה על התובע.
לעומת כן הדין בישראל הוא שאישור הכפוף לחוזה פורמלי מחייב את הצדדים, אלא אם כן כוונת הצדדים מראה כי רק החוזה הפורמלי יחייב, כאן חובת ההוכחה תהיה על הנתבע שיצטרך להביא ראיות חזקות להוכיח שההסכם הראשון לא היה מכוון לחייב את הצדדים.

(בפני השופטים: לנדוי, ויתקון, כהן. 27.2.67).

ע.א. 451/66 - שרה וישעיהו קורנפלד נגד מרדכי שמואלוב ואח'

*אחריותו של קבלן בעילת נזיקין כתוצאה מטיב בניה גרוע.

(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט צ'רנובילסקי) בת.א. 2256/62 - הערעור נתקבל בחלקו)

העובדות :
המשיבים, אחד סנדלר ואחד עוסק ביצור מרצפות ומוזאיקה, רכשו מניות בחב' חלקה שבשמה היתה רשומה אדמה בגבעתיים ובנו בנין. שניהם העידו כי לא היה להם נסיון בקבלנות, לא לקחו מנהל עבודה לניהול הבניה, ובנו את הבנין באמצעות קבלני משנה. הם מכרו דירה לזוג בשם שמש ואלה מכרו את הדירה למערערים. הדירה נרשמה ישירות משם הקבלנים (המשיבים) על שם המערערים, לפי הוראת הזוג שמש. לאחר 3 שנים ירדו גשמים חזקים ונגרמו נזקים חמורים לדירה כתוצאה מליקויים בבניה. המשיבים הוציאו הוצאות על התיקונים וכן הוצאות לשכירת דירה למשך התיקונים ואיחסון רהיטים למשך תקופה זו. הם תבעו את המשיבים "אישית ובשם חב' חלקה..." בעילה חוזית ובעילת נזיקין אך תביעתם נדחתה על שתי עילותיה. מכאן הערעור.
החלטה (השופט לנדוי):
א. התביעה היא נגד שני המשיבים אישית כי לתוספת המוזרה בכותרת התביעה "ובשם חברת חלקה..." אין כל משמעות משפטית.
ב. צדק ביהמ"ש דלמטה בדחותו את התביעה בעילת החוזה. הן משום שהחוזה בין המוכרים לבין הקונים לא נערך עם המערערים אלא עם הקונים הראשונים ואין אנו יודעים מה היו הזכויות שנמכרו לקונים הראשונים ואלו זכויות הועברו ע"י אלה למערערים; והן משום שלא הוכח שהמשיבים אישית קבלו על עצמם חיוב חוזי כלשהו והתביעה היא כאמור נגדם אישית.
ג . באשר לעילת הנזיקין: הבעיה הראשונה הדורשת את פתרונה היא אם המשיבים הפרו את חובת המיומנות שהיתה מוטלת עליהם לגבי טיב הבניה שבוצעה על ידם - התשובה לשאלה זו היא חיובית. אין להסכים לכך שסנדלר ויצרן מרצפות יוכלו לשלוח ידם באומנות של קבלנות בבניה ללא כל נסיון מקצועי קודם, ולגולל מעצמם כל אחריות לבניה רשלנית בתרוץ שהאחריות מוטלת על קבלני המשנה. אכן קבלן המשנה אחראי לתוצאות הרשלנות שלו, אך גם הקבלן הראשי אחראי לכך שהבנין אשר הוקם יהיה ראוי למטרה שלמענה הוקם.
הכלל הוא שאל חוזה לבניה יש להוסיף תנאי מכללא שהבנין יוקם בצורה מקצועית ויהיה ראוי למטרה שלשמה הוקם. זו אחריותו האישית של הקבלן הראשי לפי סעיף 50 (1) (ב) של פקודת הנזיקין בנוסף לאחריותו השילוחית למעשיהם הרשלניים של קבלני המשנה מקום שקיימת אחריות שילוחית כזאת.
יתכן שהקבלן הראשי יהיה פטור אם מילא את חובת הפיקוח ונגרם נזק ע"י קבלן משנה שאף בבחירתו לא התרשל אולם כזאת לא קרה במקרה דנא, הרשלנות טמונה קודם כל בכך שנטלו המשיבים על עצמם תפקיד אחראי של הקמת בנין ללא כל הכשרה מקצועית לכך, ולא לקחו כל מנהל עבודה מומחה שיפקח על עבודות הבניה.
האחריות בנזיקים היא של שני המשיבים, ולא של החברה שבשמה היתה החלקה רשומה ושבשמה נמכרו הדירות, שכן החברה אך שימשה בידי המשיבים מכשיר להפקת תכניתם.
ד. השאלה השניה היא האם חייב הקבלן חובת פיצוי בנזיקין בשל בנייתו הרשלנית - והתשובה היא חיובית. אחריות הקבלן בנזיקין לגבי צד רחוק שאינו צד לחוזה ישיר עמו נובעת מרעיון "הקירבה" שבמשפט האנגלי שמצא את ביטויו אצלנו בפקודת הנזיקין.
הנזק נגרם לא רק על ידי מעשה הבניה הרשלני עצמו אלא על ידי מעשה זה בצירוף הודעת השוא המשתמעת מהוצאת הדירה במצבה זה לשוק - שהיא ראויה למגורי אדם. עקרון "הקירבה" שבסעיף 50 (1) (ב) ו- 50 (2) דיו לחייב את הקבלן בנזיקין על נזק אשר גרם ל"רעו" על ידי רשלנות בהקמת הבנין. מידת הקירבה במקרה דנא היתה רבה שהרי הקנין עבר מידי המשיבים לידי המערערים, אך לא קירבה קנינית זו היא הקובעת. נראה, אם כי אין צורך לקבוע זאת לצורך עניננו, שכל מי שנזוק עקב פגם נסתר בבנין, בין בתור מחזיק ובין בתור מבקר יוכל מבחינה עקרונית לתבוע את נזקו מהקבלן שגרם לנזק, אף אם החזקה בבנין עברה בינתיים מיד ליד.
ה. השאלה האחרונה היא אם חייב הקבלן לפצות לא רק על נזק מוחשי או פיסי לאדם או לרכוש, אלא גם על נזק כספי כמו במקרה דנא - התשובה היא חיובית. אין יסוד הגיוני להבחנה בין שני סוגי נזק אלו. מן הדין הוא שהקונה הראשון וכן הבאים אחריו יובטחו נגד סיכונים של בניה רעועה על ידי הטלת חובה של מתן פיצוי גם על הוצאות כספיות, שהיו דרושות כדי לתקן פגמים נסתרים אשר סיכנו את יציבות הדירה והם היו עלולים גם לסכן את בריאות השוכנים בדירה אלמלא תוקנו בעוד מועד.
השופט הלוי (מסכים ומוסיף):
סעיף 50 (2) לפקודת הנזיקין קובע את הכלל של חובת הזהירות לגבי כל אדם שצריך לצפות שהוא עלול להיפגע עקב המעשה או המחדל הבלתי זהיר. המסגרת החוקית נקבעה ע"י המחוקק ואילו התפקיד היוצר למלא את המסגרת הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנית הופקד בידי בתי המשפט.
חובתו של קבלן הבנין לדאוג, במידת הזהירות והמומחיות הנאותה לבטיחות הבנין הנבנה על ידיו, ואחריותו עקב הצגת הבנין הגמור כבטוח לשמוש ולמגורים אינה מוגבלת ליחסים חוזיים, אלא קיימת עקרונית כלפי כולי עלמא.
את אחריות הקבלן יש להרחיב מעבר לנזקי גוף ורכוש, לנזקים כספיים והיזק אחר של נוחות, רווחה גופנית וכד'. האחריות מתפשטת גם על רוכשי דירות מיד שניה, דיירים ומבקרים, שלפגיעתם עקב מצג שוא רשלני שלו הוא היה צריך לצפות במהלך הדברים הרגיל. אם יתגלה איפוא פגם הפוגע בבטיחות הדירה שנגרם ע"י חוסר זהירותו של הקבלן ושאי אפשר היה לעמוד עליו מבעוד מועד ע"י בדיקה סבירה, הרי זה נזק שהקבלן גרם ברשלנותו לבעל הדירה שאצלו נתגלה הפגם לראשונה.