תקציר סביר כרך א' חוברת 28

ב ת ו כ ן
*בג"צ 61/67 - סרוב רופא ליתן אישור מחלה........................370
─*ע.פ. 42/67 - גניבה על ידי עובד דואר.............................370
─* ע.א. 545/66 - .............................. 371 ─ * הסגת גבול בבית משותף
─* בג"צ 2/67 - .................. 371─ * העברת דיון משופט לשופט
─* ע.פ. 46/67 - ............................... 372 ─ * הרשעה בעבירה שונה מזו שבה הואשם הנאשם
─* ע.א. 687/66 - ............................. 373 ─ * הוכחת היעדר רשלנות במקרה שחל עליו הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו"
─* ע.א. 584/66 - ........................... 374 ─ * חיוב באגרות עם קבלת החלטה על הגדלת הון מניית
─* ע.א. 454/66 - ............................ 375 ─ * שינוי מטרת השכירות
─* ע.א. 596/66 - ........................ 376 ─ * פיצויי פיטורין
─* ע.א. 541/66 - .......................... 377 ─ * מזונות מתן פס"ד בישיבת "תזכורת".
─
─
─
─=בג"צ 61/67 - דוד יחזקאל נגד ד"ר י. שטנר רופא לשכת הבריאות חיפה
*סרוב רופא ליתן אישור מחלה העותר עובד בביהמ"ש המחוזי בחיפה ונעדר מעבודתו במשך 42 יום לרגל מחלה. הוא ביקש אישור המשיב כי ההיעדרות מעבודה היתה על יסוד מחלה אך זה לא שוכנע מהתעודות הרפואיות שהגיש לו העותר וסירב לתת לו את האישור. על כך פנה העותר לבג"צ, ביהמ"ש העליון דחה את העתירה לצוות על המשיב לתת את התעודה הנדונה, בציינו כי העותר יכול לפנות לבימ"ש מוסמך בתביעה כספית ובמסגרת זו יוכלו טענות העותר להתברר. (23.3.67)

ע.פ. 42/67 - יעקב דואר נגד מדינת ישראל

*גניבה על ידי עובד דואר המערער עבד בדאר והורשע בגניבת מטבע זהב של בנק ישראל שערכו 150 ל"י מתוך מכתב רשום שהיה עליו למסור לנמען עו"ד גינצבורג. ערעורו נדחה ע"י ביהמ"ש העליון (מפי השופט לנדוי) שציין כי שינויי הגירסה של המערער במשטרה מחזקים את העדויות המסיבתיות שהיו נגדו (המכתב היה ברשותו, הוא חתם את שם עובד המעלית במשרדו של הנמען כמי שקיבל את המכתב), ומאחר שהסברו כי היה נהוג שיחתום את שם העובד במכתבים רשומים וישלשל את המכתב לתיבת הדאר ואת זאת עשה גם הפעם נדחה ע"י השופט לא יתערב ביהמ"ש העליון בממצאו של ביהמ"ש המחוזי.
העונש של 4 חדשי מאסר ממש ועוד 8 חדשי מאסר על תנאי נראה קל לגבי עובד צבור, שביושרו הגמור תלוי הצבור. (20.3.67).

ע.א. 545/66 - אלברט דלבה נגד צבי ברקו ואח'

*הסגת גבול בבית משותף
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופטים הרפזי, ארליך, סגל) בע.א. 152/66 - הערעור נדחה).

העובדות:
למערער זכות בעלים שביושר במרתף שבבית משותף והמשיבים הם בעלי דירות באותו בית, ללא רשות המשיבים הוסיף המערער מבנה למרתף בתוך הרכוש המשותף והמערערים הרסו את המבנה. על כך הגיש תביעת המבוססת על סעיף 41 לפקודת הנזיקין להטב נזקו בסך 1500 ל"י. תביעתו נדחתה ועל כך ערעורו.

החלטה (השופט ויתקון):
א. המערער היה מסיג גבול של המשיבים כאשר הקים את המתקנים ללא רשות ומשום כך ברור שהריסת המתקנים לא היתה מעשה בלתי חוקי. הסגת גבול קיימת גם בין בעלים משותפים בנכס מסוים שבו אפשרי ששותף יסיג גבולו של השני.
ב. טענת המערער שעל המשיבים היה להוכיח שלא השתמשו בכוח מופרז אין לה חשיבות, המשיבים הרסו את המתקנים, ואם עשו זאת כדין, ואם זה כל הנזק שגרמו למערער, אין לראות שהיה בכך משום שימוש בכח מופרז (כמו, למשל, במקרה שהיו גורמים למסיג גבול נזק גופני או חומרי אחר).

(בפני השופטים: לנדוי, ברנזון, ויתקון. 26.3.67).

בג"צ 2/67 - האפוטרופוס לנכסי נפקדים נגד כב' השופט לם ואח'

*העברת דיון משופט לשופט
(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העובדות:
אדם בשם עבד קאדר מטארי הגיש תביעה נגד יצחק ויעקב פולק להחזרת מקרקעים ודמי נזק ועילתה מעשה תרמית. מטארי נפטר לאחר הגשת התביעה ובמקומו בא האפוטרופוס לנכסי נפקדים. טרם פטירתו הספיק מטארי להעיד נגד פולק במשפט פלילי שהתנהל בפני השופט גביזון. נשיא ביהמ"ש המחוזי בת"א קבע את המשפט האזרחי בפני השופט רווה, אך בירורו טרם החל. בינתיים הגיש העותר בקשה כי שמיעת המשפט תועבר לשופט גביזון אך המשיב הראשון (הנשיא התורן לם) לאחר ששמע את ב"כ הצדדים החליט לדחות את הבקשה מהטעם "שמעורבים גם נתבעים שלא היו צד למשפט הפלילי". נגד החלטה זו פנה העותר לבג"צ ונימוקו שהוא מתכוון להגיש בתביעה האזרחית את עדותו של מטארי ומכיון שהשופט גביזון שמע את העדות והתרשם מהעד שנפטר בינתיים וכן ישמע עוד מספר עדים שהעידו במשפט הפלילי, יהיה המשפט יותר קצר ויעיל.

החלטה (השופט אגרנט):
א. אין לקבל את טענת ב"כ המשיב השני (יצחק פולק) כי החלטת הנשיא התורן לם הינה החלטה שיפוטית שיש להגיש עליה ערעור ולא לפנות לבג"צ. בשעה שנשיא ביהמ"ש המחוזי מפעיל את סמכותו לפי סעיף 16 (ב) לחוק בתי המשפט וקובע את השופט שידון בענין פלוני, נושאת קביעה זו אופי של החלטה מינהלית. העובדה כי הנשיא התורן ונתבקש לשנות את החלטת הנשיא אין בכוחה להקנות להחלטת הנשיא התורן אופי של החלטה שיפוטית. יושם לב כי אין המדובר כאן בפסילתו של השופט רווה
לדון ולהכריע בתביעה הנדונה דבר הנוגע לסמכותו לעשות כן - ומכאן שההחלטה היא החלטה מינהלית.
ב. לגופו של ענין אין לקבל את עתירת העותר. אין לבעל דין הזכות להניע את הנשיא להעביר את הדיון משופט אחד לשופט אחר כל עוד לא נבצר מהשופט הראשון לדון ולהכריע בענין פלוני. שאם לא תאמר כן תהא התוצאה שבעל דין יוכל לבחור לו את השופט שיחליט בענינו, דבר העשוי לנטוע בלבו של בעל הדין האחר הרגשת הפליה ואי צדק.
ג. טענת העותר כי בהעברת המשפט לשופט גביזון יושג היתרון של התרשמות מהעד שישנה לשופט זה, אינה נראית. העובדה שבעל דין עשוי לזכות ביתרון מסויים הקשור בשופט שאליו הוא מבקש להעביר את הדיון, אינה שקולה כנגד התוצאה המזיקה העלולה להתהוות משינוי הסדר לפיו נקבע ע"י הנשיא כי ענין פלוני יתברר בפני שופט אחר.

(בפני השופטים: הנשיא אגרנט, ברנזון, הלוי. עו"ד י. פרנקל לעותר, עוה"ד כספי, גרושקה, שניצר למשיבים. 14.3.67).

ע.פ. 46/67 - בנימין מנצור נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה שונה מזו שבה הואשם הנאשם
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט מני) בת.פ. 706/66 - הערעור נדחה).

העובדות:
המערער והמתלוננת החליטו להתחתן ובעזרת דברי כחש הוציא המערער מהמתלוננת חסכונותיה בסך 3000 ל"י ועוד אלף ל"י שלוותה. הוא סיפר כי בכסף זה יקנה באילת סחורה שירויח בה 6000 ל"י. לשם כך נסעו השנים לאילת שם שכרו חדר בו התגוררו יחדיו. באחד הבקרים כאשר המתלוננת התעוררה מצאה כי המערער לא נמצא בחדרו ועל הקיר רשם שלא תחפש אחריו כי לא תוכל למצאו ו"שלום ולא להתראות". יחד עמו נטל המערער את הכסף ונעלם. הוא הועמד לדין באשמה על פי סעיף 2 לחוק לתיקון דיני העונשין (עבירות סחיטה מרמה ועושק) תשכ"ג- 1963, אך זוכה ממנה מחמת הספק ותחת זאת הרשיעו ביהמ"ש המחוזי בעבירה על סעיף 276 לפח"פ, וגזר עליו עונש של 18 חדשי מאסר. על כך הערעור.

ההחלטה (השופט ברנזון):
א. לפי סעיף 166 לחוק סדר הדין הפלילי המאפשר הרשעת נאשם בעבירה שאשמתו נתגלתה מן העובדות שהוכחו אף שלא נטענו בכתב התביעה, ברור כי ההודעה לנאשם שהוא עשוי להיות מורשע בעבירה אחרת מזו שבה הואשם יכולה להינתן לו גם בשלב הסיכומים כשעוד יש בידו סיפק להגיב עליה, ואף בפסק הדין עצמו בלי שידע על כך מראש ובלבד שלא תקופח הגנתו. במקרה דנן היו כל העובדות שנתגלו במשפט ידועות למערער מלכתחילה. יתכן כי המשמעות המשפטית שלהן לא הוערכה בתחילה כראוי אבל זה אינו גורע מכוחו של ביהמ"ש להחליף את האשמה על יסוד העובדות שהוכחו בפועל במשפט.
ב. אפילו היה מצליח המערער להוכיח כי לאחר שובו מאילת נפגש עם המתלוננת והביע תקוותו כי יוכל להחזיר לה את הכסף אין בכך כלום. השאלה אם הלוקח את כספי הזולת התכוון לשלול אותם עולמית, נקבעת לפי הכוונה בשעת הלקיחה, וגם אם הוא משנה את דעתו לאחר מכן ומוכן להחזיר את הכסף אין בזה כדי לגרוע מן המשמעות
הפלילית של המעשה בשעת עשייתו. הכתובת שהשאיר המערער על הקיר בחדר באילת מצביעה כמאה עדים כי אותה שעה התכוון להיעלם עם הכסף לצמיתות.
ג. הטענה כי בסעיף 276 הנ"ל יש מספר חלופות וביהמ"ש המחוזי לא קבע לפי איזו חלופה הוא מרשיע את המערער, היא בעלת אופי טכני ופורמלי גרידא, ולהנחת דעתו של ב"כ המערער קובע ביהמ"ש העליון כי ההרשעה היא לפי סעיף 276(ב).

(בפני השופטים: לנדוי, ברנזון, ויתקון. עו"ד ט. אלוני למערער. עו"ד ג. חסיד למשיבה. 20.3.67)

ע.א. 687/66 - יצחק כהן ואח' נגד רשות הנמלים

*הוכחת היעדר רשלנות במקרה שחל עליו הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו"
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט יורן) בת.א. 235/64 -הערעור נתקבל).

העובדות:
מטענו של המערער הראשון נפרק מהאניה ע"י עובדי המשיבה וכאשר ארגז המטען (לשך) הורם בעזרת מנוף נקרע כבל הפלדה של המנוף והמטען נפל למים והושחת. הנזק נאמד ע"י הצדדים בשלושת אלפים ל"י והמערערת השניה שביטחה את המטען שילמה את הסכום הנ"ל למערער הראשון ותבעה את הסכום מהמשיבה. מחוץ לעובדות הנ"ל הוסכם ע"י הצדדים כי לא יובאו עדים וכל הענינים השנוייםבמחלוקת התבררו במסגרת של שאלונים ותשובות לשאלונים. על פי הנתונים שבשאלונים קבע ביהמ"ש כי לא הוכחה רשלנות אנשי המשיבה. על כך הערעור.

החלטה (השופט לנדוי):
א. במצב המיוחד שבו נתבררה תביעה זו בעזרת שאלונים ותשובות אין הערכת העובדות על ידי הדרגה הראשונה עדיפה מן ההערכה שביהמ"ש לערעורים מסוגל לערוך. אחרי בדיקת כל החומר נראה כי יש לחייב את התשובה ברשלנות.
ב. בפריקת המטען עסקו הסווארים המועסקים ע"י המשיבה והיא אחראית למעשיהם באחריות שילוחית. סווארים אלה עלו לאניה וקיבלו לידיהם את המנוף השייך לאניה לצורך עבודות הפריקה. בידי צוות האניה אמנם נשארה מידה מסוימת של זכות התערבות כדי למנוע פעולה בלתי מחושבת מצד הסווארים, אבל אין זה גורע משלמות השליטה של הסווארים על הציוד בעת שהם ורק הם הפעילוהו.
ג. מכיון שמטען הנפרק מאניה אין דרכו ליפול לים, ומכיון שסווארי המשיבה הם אשר טיפלו במטען בעת נפילתו וציוד ההרמה היה בשליטתם, והמערערים לא יודעים ולא יכלו לדעת את סיבת נפילת הלשך לים, הרי שחל על המקרה הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" ועל המשיבה היה להראות שהסווארים לא התרשלו בעבודתם.
ד. הסיבה המיידית לנזק היתה קריעת הכבל של המנוף. המשיבה העלתה טענה כי היה פגם נסתר בכבל ולכן נקרע. הסווארים טענו כי בדקו בראיה חיצונית את הכבל ולא ראו כל פגם חיצוני בו. בבדיקה זו יצאו ידי חובתם ואין לדרוש מהם יותר מאשר בדיקה חיצונית. חובת הזהירות שהפרתה גוררת אחריות בנזיקין אינה חובה מוחלטת ודי בזהירות סבירה. זאת התמלאה בבדיקה חיצונית של הכבל.
ה. עם זאת הפגם בכבל ההרמה היה רק אחת הסיבות האפשריות של התקלה שקרתה. משעברה על המשיבה חובת הראיה בתוקף הסעיף 54 לפקודת הנזיקין (הכלל של הדבר מדבר בעד עצמו). היה עליה לשלול את הרשלנות בקשר עם כל הסיבות האפשריות
במידת הסבירות. אולם המשיבה הראתה העדר רשלנות רק לגבי סיבה אחת ולא לגבי סיבות אחרות. ב"כ המערערים מנה בתביעתו סיבות אפשריות נוספות לקריעת הכבל וביניהן שעובדי המשיבה לא התחשבו במשקלו הכבד של הלשך, ההשערה שהכבל נקרע מפני שהלשך היה כבד מדי אינה רחוקה יותר מההשערה שהיה פגם נסתר בכבל. השערה זו לא הצליחה המשיבה לסתור, היא לא הוכיחה שהעומס על הכבל היה בגבול המותר ומשום כך לא הרימה היא את עומס השכנוע שהיה מוטל עליה.

(בפני השופטים: לנדוי, ברנזון, קיסטר. עו"ד נשיץ למערערים, גב' אלבק למשיבה, 27.3.67).

ע.א. 584/66 - ארי בוקשטטר ואח' נגד מדינת ישראל (רשם החברות) ואח'

*חיוב באגרות עם קבלת החלטה על הגדלת הון מניית
(ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בחיפה (השופט י. כהן) בת.א. 1225/65 - הערעור נדחה).

העובדות:
המשיבה מס' 2 (רקפת, מפעלי פתוח בע"מ) החליטה באספתה הכללית מיום 18.13.60 להגדיל את הון מניותיה במליון ל"י בקירוב ובו ביום נשלחה הודעה על כך לרשם החברות. מכיון שהחברה לא שילמה את האגרות על הגדלה זו לא נרשמה הגדלת ההון ע"י רשם החברות. ביולי 1961 החליטה האספה הכללית של החברה להגדיל את הון המניות של החברה "מעל להון הרשום" בחצי מליון ל"י. חודש לאחר מכן החליטה האספה של החברה לבטל את שתי ההחלטות הקודמות בדבר הגדלת ההון ולהגדיל את הון המניות ברבע מליון ל"י בלבד. המדינה הגישה תביעה נגד החברה לתשלום אגרות בגין שתי הגדלות ההון הראשונות של החברה אשר אמנם לא נכנסו בתוקף מחוסר רישום ולא בוצעו הלכה למעשה. החברה תבעה את שני המערערים, בהודעת צד שלישי לשפות אותה על כל סכום שהיא עשויה להתחייב בו כלפי המדינה. המערערים הגישו כתב הגנה בו כפרו בחבותם לשפות את החברה וכן הגישו כתב הגנה נגד תביעת המדינה מאת החברה, בכתב הגנה זה העלו טענות שלא הועלו ע"י החברה בכתב הגנתה כנגד המדינה. בקדם משפט הוחלט להפריד בין התביעה נגד החברה לבין בירור תביעת החברה נגד הצד השלישי, אבל ניתנה רשות לב"כ הצד השלישי להשתתף בדיון בתביעת המדינה נגד החברה. עם זאת קבע ביהמ"ש כי אין הצד השלישי יכול להעלות מצדו טענות שלא נטענו ע"י החברה עצמה ועליו להצטמצם בטענות שהועלו ע"י החברה הנתבעת. הערעור על טענה זו של המערערים נתקבלה ע"י ביהמ"ש העליון, אולם לגופו של ענין נדחו הטענות שהעלו המערערים נגד תביעת המדינה מהחברה.

החלטה (השופט ברנזון):

א. לא צדק ביהמ"ש המחוזי שהגביל את טענות המערערים (הצד השלישי) לאלו של החברה. אם ביהמ"ש סבור שיש מקום לדון בדבר חבותו של הצד השלישי כלפי הנתבע והצד השלישי בכתב הגנתו חולק על חבותו של הנתבע כלפי התובע, הרי שיש לו זכות מלאה כמעונין בדבר להשתתף בדיון ללא כל תלות בנתבע, ואם זה לא העלה טענה הנוגעת לאחריותו כלפי התובע יוכל הצד השלישי להעלותה. הצד השלישי גם יכול להביא ראיות משלו לאמת ולהוכיח את טענותיו לגבי תביעת התובע נגד הנתבע.
ב. לגופם של דברים לא צדקו המערערים בטענותיהם נגד תביעת המדינה. החיוב לשלם אגרות רישום בהגדלת הון נוצר מרגע ברייתה של ההגדלה ע"י קבלת החלטה מתאימה, והחיוב אינו פוקע על ידי כך שהחברה חוזרת בה מהגדלת ההון ומבטלת אותה.
ג. לטענת המערערים כי הגדלות ההון הוכחשה על ידם ולא הוכחו ע"י המדינה - ההחלטות על שתי הגדלות ההון וההודעות עליהן צורפו ע"י המדינה כחלק מכתב התביעה
ותוכנן לא הוכחש לא ע"י החברה ולא ע"י המערערים. בכל אחת משתי ההודעות, שהוגשו לרישום ע"י המערער מס' 1 עצמו, נאמר כי נתקבלה החלטה על הגדלת ההון בסכום הנקוב בה. זאת היא איפוא הודאת בעל דין עצמו שעל פניה מהוה היא לפחות הוכחה לכאורה שההון אמנם הוגדל. לא הובאה כל ראיה שכנגד שההודאה אינה נכונה. הכחשה סתמית של המערערים בכתב ההגנה שלא נתמכה בשום ראיה אינה שוללת את הערך ההוכחתי של הודאת החברה, כך שהמדינה יצאה ידי חובת ההוכחה שהיתה מוטלת עליה בנידון זה.
ד. לטענת המערערים כי המדינה לא ציינה בכתב התביעה שתקנות החברה מרשות הגדלת הון ושעל כן אין עילת תביעה בכתב התביעה -:
1. המדינה טענה בכתב התביעה כי החברה הגדילה את הונה והודיעה על כך לרשם החברות ובהתאם לסעיף 3 לצו החברות (אגרות) תשי"ט - 1959 יש לשלם את האגרות "עם הגשת הודעה על הגדלת הון...", הרי שנוצרה עילה לתביעת תשלומם מהחברה.
2. גם אם המדינה היתה צריכה לציין שהחברה היתה מורשית להחליט על הגדלת הון, הרי שהמערערים השלימו את החסר כשהודו בכתב ההגנה שהחברה היתה רשאית להגדיל את הונה על פי תקנותיה. לפי תקנה 68 של תקנות סדר הדין האזרחי אמנם רואים עובדות מהותיות המצויות בכתב ההגנה כמוכחשות ע"י התובע, אך תקנה זו באה להטיב עם התובע שלא יצטרך להכחיש את העובדות הנטענות נגדו בכתב ההגנה, אך אין פירוש הדבר שהוא חייב להשתמש בפריבילגיה זו גם כשהיא הופכת לו לרועץ. עובדות שנטענו בכתב ההגנה ושהן לטובת התובע, הוא רשאי בכל עת לוותר על חזקת ההכחשה ולאמץ לעצמו את דברי ההודאה הפועלים לטובתו.
ה. העובדה שההגדלה הראשונה של הון המניות לא נרשמה מחמת אי תשלום האגרות אין פירושה שההגדלה השניה "מעל להון הרשום" מתייחסת אחורנית להון הרשום שלפני ההגדלה הראשונה ושהיא נבלעת בהגדלה הראשונה. הגדלת הון נוצרת עם קבלת החלטה עליה והעובדה שאינה מקבלת תוקף אלא מיום רישומה אינה פוגעת או פוגמת בהגדלה גופה. לפיכך יש ליחס את ההגדלה השניה להון כפי שהיה אחרי ההגדלה הראשונה. היינו, היו שתי הגדלות ויש לשלם את האגרות עבור שתי ההגדלות.

(בפני השופטים: זוסמן, לנדוי, ברנזון. 28.3.67).

ע.א. 454/66 - חיים שקולניק ואח' נגד סעד והבה

*שינוי מטרת השכירות
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופטים הרפזי, ארליך, קוארט) בע.א. 602/65 - הערעור נדחה).

העובדות:
המשיב מחזיק כדייר בבית מלאכה השייך למערערים. בחוזה השכירות תוארה השכירות "לפוליטורה והרכבת רהיטים שונים". לאחר כמה שנים של ביצוע פוליטורה בידים, הכניס המשיב מכונות לציפוי רהיטים בפוליאסטר. לפני שהספיק להתחיל בעבודה הגישו המערערים בקשה לצו מניעה וצו פינוי, והשיגו צו מניעה זמני. ביהמ"ש דחה את תביעת המערערים פרט לצו עשה שעל המשיב לסלק ארובה שהתקין ולסתום חור בקיר, אלא אם כן ביה"ד לשכירות ירשה לו להשאיר את הארובה והחור. ביהמ"ש
קבע כי לפי העדויות לא גדלה סכנת השריפה עם עבודות הפוליאסטר ואין לראות בעבודה זו "הנאה יתרה" מן המושכר במובן הסעיף 426 של המג'לה, כן קבע כי אפילו יש לראות בעבודת הפוליאסטר שינוי מטרה גם אז אין לראות בעבודות הכנה כשלעצמן עילה לפינוי. על כך הערעור.

החלטה (השופט לנדוי):
א. העובדה שאם נוקטים אמצעי זהירות מוגברים אין סכנת אש בפוליאסטר אינה משנה את העובדה שסכנת האש בפוליאסטר גדולה יותר, לפי דברי העדים, מאשר בעבודה בפוליטורה, כך שעבודת הפוליאסטר מסוכנת יותר מאשר עבודת פוליטורה.
ב. טעו הערכאות דלמטה בגישתם אל ענין "ההנאה היתרה" לפי סעיף 426 ויחס הגומלין שבין "הנאה יתרה" ובין ענין הנזק היתיר, שכן אין צורך בנזק שכבר נגרם בפועל אלא די גם בחשש ששינוי השימוש עלול להסב למושכר נזק הגדול מהנזק העלול להגרם עקב השימוש המוסכם. די איפוא בעובדה שעבודת הפוליאסטר מסוכנת יותר מאשר פוליטורה כדי לאסור את שינוי השמוש המוסכם מפוליטורה לפוליאסטר.
ג. על אף האמור בפסקה ב' אין לתת צו פינוי וזאת מהטעם שכל עוד עשה הדייר הכנות בלבד ולא התחיל בפועל בשימוש האסור, טרם הפר את תנאי החוזה, ועל כן טרם נולדה נגדו עילה למתן צו פינוי.

(בפני השופטים: הנשיא אגרנט, לנדוי, מני. 23.3.67).

ע.א. 596/66 - עין ורד, מושב עובדים להתישבות שיתופית בע"מ נגד יחיאל לואי

*פיצויי פיטורין
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט א. מני) בת.א. 1579/65 - הערעור נדחה).

העובדות:
המערער הינו מושב והמשיב חבר בו, המשיב עבד אצל המערער בהנהלת חשבונות והמשכורת האחרונה היתה 305 ל"י לחודש. הוא עבד 24 שנה עד שפוטר מעבודתו ועל כן תבע פיצויי פיטורין. הפיטורין בוצעו לפני חוק פיצויי פיטורין, תשכ"ג- 1963, והמשיב ביסס תביעתו לפיצויים על הנוהגאשר, לטענתו, קיים בארץ. לעומתו טען המערער, כי מכיון שלמערער משק חקלאי במושב והוא חבר האגודה ועבד כעובד ציבור לא מגיעים לו פיצויי פיטורין. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערער בתשלום פיצויים ועל כך הערעור.

החלטה (השופט ויתקון):
א. אין לקבל את טענת המערער שלא היה יחס של עובד ומעביר בינו לבין המשיב לטענה זו אין כל יסוד מבחינה עובדתית או משפטית. העובדה שבשני חוקים הושווה במפורש מעמדו של חבר אגודה שיתופית לזה של עובד, אינה יכולה ללמד שבמקום שלא הושווה במפורש לא יזכה חבר אגודה שיתופית לזכויותיו של כל עובד באשר הוא שם. כאן עבד המשיב במפעל המושב, לא ככל החברים, אלא לפי הסכם מיוחד ולפי תנאים מיוחדים. הוא עבד באופן קבוע וקיבל משכורת חדשית. אין כל סיבה שמי שחבר במושב (ובתור שכזה יחשב ל"עצמאי") לא יוכל להיות עובד אצל אותו מושב ולזכות בכל זכויותיו של עובד.
ב. המערער טוען כי יחסי מעביד ועובד שכיר בין אגודה והחבר בה יהווה שלילת העקרון שעליו מושתת הרעיון הקואופרטיבי. קבלת עמדה זו תגרום את התוצאה שמושב שרוב חבריו עתירי נכסים הם, משליך לעת זקנה אדם - והוא בן 79 - ושולל ממנו
אפילו את הסכום הצנוע שכל עובד מפוטר היה מקבל במקומו לאחר 24 שנה. "שחרור" כזה מחובה סוציאלית יסודית - טוב שגם המשפט אינו מצדיק אותו.
השופט קיסטר (מסכים ומעיר):
השם "אגודה שיתופית" אינו קובע את טיב היחס שבין האגודה והמועסק על ידה. בין האגודות השיתופיות ישנן אגודות שונות ואין לקבוע מעמד אחיד לכולן. אין להעלות על הדעת שחבר אגודה לאשראי המנהלת עסקים בהיקף גדול המתקבל לעבודה קבועה באגודה לא יחשב כשכירה מכל הבחינות, ומאידך גיסא באגודות קטנות של יצרנים (כגון מאפיה קואופרטיבית) וכן בקיבוצים שבהם תנאי החברות הוא עבודה עצמית של החבר במפעל האגודה, ישנם ענינים שלגביהם לא יחולו הדינים החלים ביחסי עובד ומעביד. כאשר קיימים יחסים כאלה בין החבר לבין האגודה שבהם ימשיך החבר לקבל את חלקו ברווחי האגודה או את פרנסתו גם לאחר שלא יהיה מסוגל לעבודה מחמת זקנה או מחלה אז אין מקום לפיצויי פיטורין. גם באגודות אחרות, לפעמים, לא יווצר יחס של עובד ומעביד כאשר מטילים מזמן לזמן תפקיד ציבורי מסוים על חבר פלוני, תפקידים שאין בהם קביעות ובמיוחד אם תפקידים שונים מוטלים על חברי אגודה רבים. במקרה כזה, אפילו יקבל החבר איזה פיצוי בעד עבודתו יש ולא יווצר יחס של עובד ומעביד. מה שאין כן במקרה דנא שבו הועסק המשיב במשך 24 שנה בקביעות בעבודה מקצועית וכשפוטר הגיע לגיל 79. זאת ועוד, המערער אף אינו מצהיר כי חברי האגודה יעבדו את משקו של המשיב ויבטיחו את פרנסתו. מדובר במושב בו יש לכל חבר משק ומטרת ההתארגנות כאגודה שיתופית נועדה להשיג מטרות כלכליות מסוימות.

(בפני השופטים: ברנזון, ויתקון, קיסטר. 21.3.67).

ע.א. 541/66 - יוסף גולדמן ואח' נגד שמחה גולדמן

*מזונות מתן פס"ד בישיבת "תזכורת".

(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בחיפה (הנשיא אזולאי) בתיק אישות (מזונות) 21/66 - הערעור נדחה).

העובדות:
בין המשיב ואשתו, המערערת השלישית, מתנהלים מזה שנים דיונים בביה"ד הרבני בחיפה בדבר גירושיהם. שני המערערים הראשונים הם ילדיהם הקטינים של בני הזוג. אגב הדיונים בביה"ד הרבני נדונו גם עניני המזונות ואף נתקבלו מספר החלטות בקשר לכך. בינואר 1966 הגישה האשה בשם הילדים בביהמ"ש המחוזי תובענה נגד בעלה למזונות. בתביעתה טענה האשה כי שני הילדים נמצאים בחזקתה והיא דואגת לכלכלתם, לפרנסתם ולחינוכם ואילו המשיב מזניח אותם ומפקירם ללא דמי מזונות מספיקים. היא תבעה 750 ל"י לחודש כסכום הדרוש לילדים למזונותיהם. בתובענה לא צויין מה גילם של הילדים, המקום בו הם לומדים ולא נערך כל חשבון של צרכיהם על מנת לראות ממה מורכב הסכום האמור של 750 ל"י.
בהגנתו טען המשיב כי הבן הגדול בן 16 וחצי עובד כימאי על אניה ישראלית שם הוא משתכר למחיתו ואילו הבן הקטן (בן 14) לומד בפרדס חנה שם הוא מתגורר בפנימיה והמשיב נושא בהוצאות כלכלתו, עוד טען המשיב כי ביה"ד הרבני כבר פסק דמי מזונות עבור אשתו והילדים בגובה שהשתנה מזמן לזמן. ביה"ד הרבני פסק מזונות בסך 350 ל"י לכלכלת המשפחה ולאחר מכן שינה את החלטתו נוכח המצאותו של הבן הגדול מחוץ לבית והוריד את סכום המזונות ל-250 ל"י לחודש, סכום אותו משלם המשיב עד כה. בסיכומי האשה בביה"ד הרבני תבעה בסה"כ -.400 ל"י לחודש.
לאחר הגשת כתב הגנה לא הגישו המערערים תשובה ועל כן יש לראות את כל טענות ההגנה כמוכחשות וכשנויות במחלוקת, כולל מצב הדברים שטענה האשה בסכומים בביה"ד הרבני והחלטות ביה"ד הרבני. לאחר שהוגשו כתבי הטענות נקבעה ישיבה לתזכורת ובאותה ישיבה ביקש ב"כ המשיב על יסוד ההגנה המפורטת שהגיש לדחות את התביעה. ב"כ המערערים התנגד למחיקת התביעה אם כי אישר את כל העובדות שנטענו בכתב ההגנה.

באותה ישיבה החליט ביהמ"ש המחוזי לדחות את התביעה בציינו כי העובדה בלבד שבין הצדדים התקיים לא פעם דיון בענין מזונות בביה"ד הרבני עקב פניות האשה, ועודו קיים פס"ד לפיו חוייב המשיב במזונות, והוא אף ממלא אחריו, די בה כדי להצדיק את הפסקת הדיון בפניו. ביהמ"ש שקל בפסק דינו את ענין הגשת תביעת המזונות לביהמ"ש המחוזי והדיון בה מבחינת הצדק וההגיון, מבלי לצטט כל הוראות חוק או אסמכתאות אחרות, והחליט לדחות את התביעה. על כך הוגש הערעור.
החלטה (השופט קיסטר):
א. לטענת ב"כ המערערים כי הישיבה בה הוחלט לדחות את התביעה נקבעה לתזכורת בלבד והוא לא חייב היה להיות מוכן לטעון לגופו של ענין - אכן יש אולי מקום לבקורת על ביהמ"ש המחוזי שלא הורה לנהל "קדם משפט" במקום לקבוע תזכורת, אולם גם בתזכורת אם אמנם אין לדרוש מעו"ד שיבוא מוכן לטיעון הרי עליו להכיר את הטענות העובדתיות והמצב המשפטי עליו הוא מתדיין ולהיות מוכן לנקוט עמדה ביחס לכל בעיה משפטית, ובודאי פרוצדורלית העשויה להתעורר בתזכורת מתוך העובדות שנטענו בכתבי הטענות, ולפחות עליו להיות מוכן לכך באופן כללי.
ב. לטענה כי לא היה מקום לדחות את התביעה על הסף באשר לא היתה בקשה לכך בדרך המרצה - ביהמ"ש מוסמך למחוק כתב תביעה על הסף מיוזמתו ובעיקר כשהדרישה לכך נמצאת בכתב ההגנה.
ג. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה לא מחמת חוסר סמכות, אלא נימוקו היה שלא טוב עשתה האשה כאשר פנתה לביהמ"ש המחוזי שעה שביה"ד הרבני דן בענין זה ובכך השתמשה לרעה בהליכי ביהמ"ש. יש בה בתובענה הנדונה כפי שהוגשה לביהמ"ש המחוזי משום פגיעה בשלושה יסודות חשובים של ההליך המשפטי שהם: אין להגיש תביעה שהיא קנטרנית ומביכה; המגיש תביעה בשם קטין עליו לפעול לטובת הקטין בלבד ולא להשתמש בשמו של הקטין לעניניו הוא; אין ל"רוץ" מביה"ד הרבני לביהמ"ש האזרחי לצורך התדיינות באותו ענין גופו:
1. התביעה היא קנטרנית ומביכה שכן היא סתמית ואין בה פרטים שיעמידו את בעל הדין שכנגד על מהות ההגנה שעליו להתגונן ושביהמ"ש ידע מה עליו לפסוק ומאידך נמצאים בו בטויים שאין להם יסוד.
השופט קיסטר קובע בפסק דינו כי בכתב תביעה בענין מזונות יש לציין את הפרטים הבאים:
תאריך הלידה של הקטין;
מקום מגורי הקטין ועם מי הוא גר;
באם התנהלו הליכים בקשר עם הקטין או מזונותיו בכל בי"ד שהוא; אם מועלית טענה שהאב מזניח את הקטין יש ליתן על כך פרטים מלאים; אם האב משלם סכום כלשהו למזונות יש לציין את הסכום ובאיזה אופן הוא משלם; פרטים על אמצעיו של הנתבע לתשלום מזונות;
צרכי הקטין;

אם הקטין עובד יש לציין זאת בכתב התביעה.
מאידך נאמר בכתב התביעה כי האב "מפקיר" את ילדיו וכשמתברר כי שימוש בביטוי זה לא היה מוצדק יש לראות בכך קינטור.
מתוך כך נראה באופן ברור שיש לראות כמעורפלת וכקנטרנית את הצורה בה נוסח כתב התביעה, וכן נראה שניסוח זה נעשה שלא בתום לב.

זאת ועוד לאחר שהוגש כתב ההגנה וניתנו בו פרטים מלאים לנוכח כתב התביעה המעורפל לא ראה ב"כ המערערים לתקן את כתב התביעה והשאיר את המצב מעורפל. בעובדה שלא תוקן כתב התביעה ולא הוגשה תשובה לכתב ההגנה יש לראות קנטרנות וכוונה מצד האשה לקבל לידיה כספים שכלל אינם מגיעים לקטינים.
2. היסוד השני שנפגע הינו זה האוסר על אפוטרופוס לנצל את שמו של הקטין לצרכיו הוא. אמנם אין לצפות מן האם שתשתחרר מכל פניות שהן וביהמ"ש גם לא ידקדק עמה כחוט השערה אם ברור שהתובענה בכללותה הוגשה לטובת הילדים. אך אם הילדים לא נמצאים אצלה והיא מבקשת שישלמו לה את כל הוצאות הכלכלה של הילדים הרי זה מקרה בולט של ניצול לרעה של מעמדה, וביחוד כאשר היא מעלימה בכתב התביעה את העובדה שהילדים אינם נמצאים אצלה - לפחות במשך רוב הזמן. אם חושבת האם שהאב מקפח את הילדים היא יכולה לבקש מביהמ"ש שיתקן את הקיפוח ותו לא. היא אינה יכולה לדרוש שהיא תהיה הגזברית של הכספים שהאב מוציא, או חייב להוציא עבור כלכלת ילדיו, אלא אם כן נמצאים הילדים אצלה. בכל זאת תבעה סכום של 750 ל"י בשעה שבביה"ד הרבני דרשה 400 ל"י לחודש. הסכום שדרשה נושא אופי קנטרני ונראה מופרז ומוגזם. אין ספק שבתביעתה; שהוגשה בצורה מביכה וקנטרנית, הגדישה האם את הסאה בהשתמשה בשם בניה הקטינים לצורך הסכסוכים שיש לה עם בעלה, ולא לשם טובתם וענינם של הקטינים.
3. היסוד השלישי של שימוש לרעה הינו ריצה מבי"ד למשנהו. בביה"ד הרבני נדונה שאלת צרכי הילדים והחזקתם. המשיב נתחייב בסכום מזונות לכלכלת המשפחה, כלומר האשה לא קיבלה חזרה את הוצאותיה אלא המשיב חוייב לתת בידה את הכסף עבורה ועבור הילדים. נדונה גם שאלת ביגוד ותשלום עבור החזקת הילדים בפנימיה. יוצא איפוא שכל הנוגעים בדבר נהגו באופן הראוי, כך שיוכלו להסדיר בבת אחת כל עניניהם במשרד הרבנות. כאשר ביה"ד הרבני דן במזונות הילדים אף שאין לו שיפוט ייחודי בכך, נפסק כבר בשורה של פסקי דין כי יש לראות בחילופי הערכאות משום שימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש.
לאור כל האמור לעיל צדק ביהמ"ש המחוזי בכך שלא נזקק לתביעה בלי להכנס לשאלת הסמכות בכלל.

השופט זוסמן:
א. חמשה חדשים לאחר שהוגשה תביעת המערערים לביהמ"ש המחוזי עתר ב"כ המערעריםלקבוע מועד לבירור התובענה ואז נקבעה ישיבת תזכורת. תקנות סדרי הדין תשכ"ג - 1963 אינן מורות על קביעת משפט לתזכורת, עם זאת אין פגם בכך שיוזמנו הצדדים לתזכורת כשהדבר עשוי לשמש מטרה יעילה של פשרה וכד'. אך בענין דנא המערערים ביקשו לקבוע מועד למשפט ואחרי חמשה חדשים מהגשת תביעתם למזונות היו רשאים לכך שיקבע מועד לברור התובענה ולא תזכורת.
הזמנה לתזכורת אינה הזמנה לדיון בתובענה. לו לא נענה אחד מבעלי הדין להזמנה לא היה ביהמ"ש רשאי לפסוק שלא בפניו. מוצדקת התרעומת של ב"כ המערערים שבישיבתהתזכורת נדרש להשמיע טענותיו. לא לכך הוזמן ולא היה חייב להיות מוכן לטעון בלא שיוזמן.
טוב היה עושה ביהמ"ש המחוזי אילו נזקק למוסד של קדם משפט, נוכח הניסוח המתחמק של כתב התביעה היה זה מועיל לקיים קדם משפט בו יתבררו הפרטים הנוגעים לתובענה.

ב. לא צדק ביהמ"ש המחוזי בקבעו כי "בין הצדדים" התקיים לא פעם דיון בענין מזונות. מבט חטוף בהחלטות ביה"ד הרבני שהוגשו מראה שהדיונים היו בין האשה ובין בעלה ואילו כאן הצדדים הם האב והילדים ואין הילדים קשורים להתדיינות בין ההורים. אפילו נפסקו בפירוש מזונות לאם עבור הילד אין בכך כדי לחסום את תביעת הילד עצמו.
ג. אילו היו העובדות המהותיות עוד שנויות במחלוקת לא היה מנוס מהחזרת התיק לביהמ"ש המחוזי, אולם עכשיו אין עוד חולק על העובדות שהילד הגדול אינו עוד עם אמו והאב סידרו בפנימית ביה"ס הימי, נמצא מעשה האם בהגישה תובענה בתור אפוטרופאונסיונה להשיג כספים כאילו עליה הדאגה לצרכי הבן הגדול, לא היה אלא שימוש לרעה בכוחו של אפוטרופוס, וייתכן שיש בכך ראיה לכך שהאם אינה ראויה לשמש בתפקיד זה. באשר לילד הקטן - האב משלם 275 ל"י לחודש ולא מצינו בכתב התביעה שאין די בכך כדי לספק את צרכי הנער. אילו היתה לנגד עיני האם טובת הילד יכלה לבקש רשות לתקן את כתב התביעה ולהעלות עובדות המראות שהילד זקוק לסכומים נוספים למחייתו, אך היא לא עשתה כן אפילו בשלב הערעור.

הנשיא אגרנט:
א. לאור העובדות שהתבררו היה בהגשת תביעת המזונות ע"י האם משום שימוש לרעה בתפקידה כאפוטרופא, ואם תמצי לומר שימוש לרעה בהליכי בית המשפט. מכאן שהערעור חייב להדחות.
ב. הזמנה לתזכורת - תהא מטרתה אשר תהא - אינה הזמנה לדיון ובישיבה כזו לא היה מקום לדרוש מהצדדים להשמיע טענותיהם. אכן, צריך היה לקיים קדם משפט במקרה דנא. ג. טעה ביהמ"ש המחוזי בכך שמצא זהות בין התובענה שהגישה האם בשם הקטינים לבין התביעה שהגישה בשמה היא לביה"ד הרבני.
ד. הדברים שכתב השופט קיסטר בדבר הפרטים העובדתיים שיש לציינם בתובענת מזונות רצויים הם ויש לקוות שהאחראי להתקנת תקנות סדרי הדין יתן את דעתו עליהם, ואילו עורכי הדין יתרמו ליעילות הדיון בתובענה כנ"ל אם בבואם לנסחה ינהגו, כבר מהיום הזה, על פי הנחיות השופט קיסטר.