ע.פ. 80+49/68+312 - דניאל בן ישי מרדכי ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה
*מתן אמון בעד מדינה *קבלת סלילי הקלטה כראיית סיוע.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 369/67 שניתן ברוב דעות השופטים צ'רנובילסקי ואבנורכנגד דעתו החולקת של השופט ב. כהן - הערעור נדחה)
העובדות:
בפברואר 67 פרצו ארבעה אנשים למנסרת יהלומים ביצעו שוד מזוין של יהלומים ופצעו את בנו של בעל המנסרה. המשטרה אסרה מספר אנשים וביניהם שלושת המערערים ואחד בשם פסח. בנו של בעל המנסרה זיהה את קולו של פסח ואז עמד וביקש להיות עד המדינה. המשטרה הסכימה וחתמה אתו הסכם שלפיו לא יועמד לדין "אם ימסור בבית המשפט עדות מלאה על ההתרחשויות בזמן השוד ויעיד נגד שותפיו עדות אמת ונכונה בהתאם להודעותיו במשטרה" ואילו אם יפר את ההסכם יועמד לדין. פסח עמד ומסר פרטים נגד שלושת הנאשמים, לאחר מכן שיחררה המשטרה את כל הארבעה ושמה עיקוב על שלושת החשודים האחרים. כן ציידה את פסח במכשיר קליטה שהורכב על גופו. לאחר זמן עצרה שוב את השלושה. המערער השלישי הודה, הורשע ונדון מיד למאסר ואילו נגד שני המערערים האחרים ניתן פס"ד מרשיע ע"י שופטי הרוב שנתנו אימון בדברי העד פסח ביחס לחלקם של המערערים בשוד וכן החליטו כי הסלילים הם קבילים ודים כסיוע לעד העיקרי. לעומת כן סבר שופט המיעוט כי אין לתת אימון בדבר העד וכן כי הדברים שהוקלטו אף אם הם קבילים אין בהם סיוע לעדות הנ"ל. על ההרשעה ועל העונש נסב הערעור.
החלטה - מ"מ הנשיא זילברג:
א. שופט המיעוט חיפש סיוע שיהיה כל כך חזק עד שיהוה כמעט ראיה מרשיעה מספיקה בפני עצמה, ושישכנע שתוכן עדותו של פסח אינו יכול שלא להיות אמת. בכך טעה השופט. סיוע לעולם אינו יכול להגיע לדרגת עדות אוטונומית, אלא שתהיה עדות מסייעת ותומכת לעדות העיקרית. שאלמלא כן מה טעם וצורך יש בגביית העדות העיקרית?
ב. שופט המיעוט פוסל את עדות פסח מפני שכדי להינצל מאישומו הוא היה חייב להצביע על אנשים בתור שותפיו. אולם ליקוי זה הרי נמצא בכל עד מדינה ואעפ"כ אין "ענין אישי" זה פוסל את עד המדינה מלכתחילה בעיני ביהמ"ש. עד המדינה הוא עד כשר אלא שיש להתיחס לדבריו מתוך חשדנות ולשקול אותם במאזני ההגיון. השופט הרואה אותו יכול להתרשם מדבריו ומתגובותיו על מידת האימון שאפשר לתת בדבריו, אבל אין לפסול אותו מלכתחילה ולבקש כי עדות הסיוע תהיה עדות טובה כשלעצמה.
ג. אשר להקלטות - תוקפים המערערים את עצם קבילותן אך אין לקבל את עמדתם. נכון שהסלילים כשלעצמם אינם יכולים להיות ראיה כשרה לאמיתות התוכן שעליו דובר, אלא שצריך שתהיה קיימת עדות ראשונית המיחסת את המדובר אל המדבר כדי שביהמ"ש ישוכנע, כי אמנם נאמרו הדברים שבסלילים וישקול את הערך הראייתי שלהם. אולם לא צדקו ב"כ המערערים בטענתם כי סלילי ההקלטה אינם יכולים להיות עדות אלא אם כן העידו עדים על שמעם בעצם אזנם את הדברים שהוקלטו בתקליטים. יכולה העדות להיות מורכבת מעדותם של כמה אנשים המעידים, כל אחד מהם על חוליה מסוימת, ומצטרפים כולם יחד להגדה, כי כך הם הדברים שיצאו מפי המדבר בתקליט. צריך שתהיה עדות שהמדובר הוא מפי המדבר, שההקלטה נעשתה ע"י מומחה, שהסליל אינו מזויף וכו' וכל אלה היו כאן.
ד. בנוסף לסלילי ההקלטה היה עוד סיוע כדלהלן: הכחשת המערערים כי נפגשו עם העד פסח ביום מסוים כדי להרחיק עצמם ממנו הכחשה שהובררה כשקר; אליבי מופרך של המערער השני ועוד.
השופט ברנזון:
א. ענין אמון בעדות של עד נתון לביהמ"ש השומע את העד. מכיון ששופטי הרוב
נתנו אמון בעדותו של פסח לא יהפוך ביהמ"ש העליון את הקערה על פיה. אמנם העד פסח שיקר תחילה במשטרה בכפרו באשמה אך אין זו סיבה לפסילת העדות. גם העובדה שכבר שיקר בעבר, ולא פעם אחת, אינה צריכה לפסול אותו בהכרח. צדקה השופטת אבנור כי כשם שניתנת לחלוקה עדותו של עד שביהמ"ש מאמין לה בחלקה ולא מאמין לחלק אחר, כך יכול ביהמ"ש להאמין לדברי עד גם אם שיקר בעבר.
ב. אשר להקלטות - נכון שצריך עד שיעיד על נסיבות ההקלטה ומהימנותה אך לא צריך שהעד יחזור ויאמת כל מילה בשיחה שהוקלטה. אשר לדברים שהוקלטו - די בהם לשמש סיוע לעדותו של פסח.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ברנזון, ויתקון. עוה"ד הייק וגב' דורון למערער 1, עוה"ד ש. תוסיה כהן והיימן למערער 2, עו"ד אביגדור למערער 3, עו"ד בלטמן למשיב. 29.5.68).
ע.פ. 172/68 - סולומון המספרסט נגד היועץ המשפטי לממשלה
*הוכחת הכוונה להשתמט משירות צבאי(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט ב. כהן) בת.פ. 925/67 -הערעור נדחה ברוב דעות)
העובדות:
המערער הועמד לדין לפי סעיף 35(ב) של חוק שירות בטחון, היינו על אי התיצבות מתוך כוונה להשתמט משירות צבאי, על עבירה פחות חמורה לפי סעיף 35(א) לאותו חוק, היינו על אי התיצבות ללא הנסיבות המחמירות של כוונה להשתמט חלה החנינה, ולפיכך מעמידה כיום התביעה בדרך כלל לדין לפי הסעיף החמור יותר. ביהמ"ש המחוזי הסיק את הכוונה להשתמט מתוך העובדה שהמערער לא התיצב לשירות צבאי במשך תשע שנים, על כך הערעור.
החלטה - השופט כהן (דעת מיעוט):
א. מכיון שלאחרונה מאשימה התביעה את אלה שלא התיצבו בסעיף החמור של כוונה להשתמט, וזאת כדי שאלה לא יהנו מחוק החנינה, שומה על בתי המשפט להקפיד הקפדה יתירה שלענין הכוונה המיוחדת האמורה תבוא הוכחה ברורה או הודאה מפורשת.
ב. את הכוונה הזו ככל הכוונות המיוחדות שבדיני העונשין ניתן להסיק מן הנסיבות שהוכחו. יש והנסיבות מצביעות על הכוונה, שבלעדי כוונה מיוחדת זו לא היה אדם נוהג כפי שנהג הנאשם. או שהכוונה המיוחדת מתבקשת כמסקנה בלתי נמנעת מן הנסיבות, שאלה אינן מתישבות ואינן מסתברות אלא בקיום הכוונה, כגון שהנאשם נקט צעדים להבטיח שדרישת ההתיצבות לא תגיע לידיו או אם הוכחו מעשים ממשיים כגון זיוף מסמכים או שהנאשם אמר דברים המוכיחים כוונתו להשתמט.
ג. גם העבירה הקלה של אי התיצבות צריכה לכוונה פלילית ואינה עבירה מוחלטת שאינה תלויה ברצונו של אדם ובכוח שיפוטו. בא הסעיף החמור יותר ומוסיף על הכוונה הפלילית הפשוטה והרגילה כוונה מיוחדת ללמדך שהכוונה להשתמט משירות צבאי אינה זהה עם הכוונה שלא למלא חובת התיצבות אלא היא גדולה וחמורה ממנה.
ד. העובדה שהנאשם ידע על חובתו להתיצב ולא עשה כן משך 9 שנים עשויה להביא להרשעתו בעבירה של אי התיצבות אך אינה מספקת אפילו לכדי תחילת ראיה לכוונה להשתמט.
מ"מ הנשיא זילברג - דעת הרוב:
א. את כוונת עובר העבירה ניתן להסיק מעצם המעשה. חזקה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הצפויות של מעשהו או של מחדלו אלא אם כן הצליח לסתור את החזקה, גם
כאן אדם שאינו מתיצב יודע כי התוצאה תהיה השתמטות משירות בטחון, כי באין התיצבות אין שירות בטחון, נמצא כי מי שעובר ביודעין על צו התיצבות - אם על פי ידיעה ממש ואם על פי ידיעה קונסטרוקטיבית מכח סעיף 44 (ד) לחוק שרות הבטחון - מתחייב אוטומטית בעבירת אי התיצבות מתוך כוונה להשתמט משירות.
ב. עם זאת יחול סעיף 35 (א) הקל יותר במקרים מסוימים כגון יוצא צבא היוצא לחו"ל, אי מסירת ידיעות לפי סעיף 33 וכד'. אולי גם במקרה של איחור קצר במילוי צו התיצבות יהווה עבירה על הסעיף הקל.
השופט מני:
הנאשם לא התיצב במשך 9 שנים. הוא לא נתן הסבר המניח את הדעת לפיגור זה ובהעדר הסבר כזה אפשר להסיק את כוונתו להשתמט.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג כהן, מני. עו"ד בכר למערער, עו"ד גב' ברזל למשיב. 29.5.68).
ע.א. 402/67 - חברת חיפה לקבלנות בע"מ ואח' נגד אמפא בע"מ ומדינת ישראל
*הנסיבות הקובעות מועד לביצוע מסירת חלקה לפי הסכם כאשר לא נקבע מועד בהסכם.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בחיפה (השופט עציוני) בת.א. 61/65 -הערעור נדחה)
העובדות:
המערערים עשו הסכם עם לשכת הגיוס (משרד הבטחון) בחיפה שלפיו הצטרכה הלשכה לפנות את המבנה שלה ולמסור את החלקה למערערים לבנית בנין לאחר שהמערערים רכשו את החלקה מרשות הפיתוח. בחוזה עם לשכת הגיוס לא נקבע מועד לפינוי באשר רק אז עמדו להתחיל בבנית מבנה חדש ללשכת הגיוס והלשכה ידעה כי במצב הבניה הממשלתית עם כל מיני אישורים ומכרזים עשויה הבניה של המעון החדש להימשך זמן רב. בינתיים עמדו המערערים והתקשרו עם אחרים בחוזים שונים שהיו קשורים עם גמר בנית המערערים בחלקה של לשכת הגיוס. מסירת החלקה ע"י לשכת הגיוס התאחרה וכתוצאה מחוזים אחרים שהיה להם כאמור סבלו המערערים נזקים. עתה תובעים המערערים מאת המדינה לפצותם על נזקיהם. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה נגד המדינה בקבעו שהמדינה לא הפרה את החוזה בינה ובין המערערים ומכל מקום לא היה קשר סיבתי בין התנהגות המדינה ובין הנזקים שנגרמו למערערים. על כך הערעור.
החלטה - השופט לנדוי:
א. השאלה הראשונית היא האם הפר משרד הבטחון איזה חיוב שהיה מוטל עליו כלפי המערערים במסרו את החלקה רק בתאריך המאוחר היינו כשנתיים וחצי לאחר חתימת ההסכם. יצויין כי בהסכם סרבו נציגי לשכת הגיוס לקבוע תאריך מסירת החלקה. נקבע רק כי החלקה תימסר לאחר שתושלם הקמת הבנין החדש ללשכת הגיוס לשביעת רצונו של המשרד.
ב. נכון שלמרות אי קביעת מועד מסוים לפינוי החלקה היה על משרד הבטחון לפנותה תוך זמן סביר, אולם בקביעת הזמן הסביר יש להתחשב בכל נסיבות הענין. בראש הנסיבות החשובות לענינינו יש להדגיש שהשמטת מועד מסוים לא באה באקראי אלא בכוונה מכוונת, מכאן שיש למדוד את הזמן הסביר בקנה מידה ליבראלי מאד.
ודאי לא איפשר היעדר המועד לדחות את הבצוע עד אין קץ כי אחרת היה החוזה נעשה חסר כל נפקות מסחרית. אולם אמת המבחן של המשתמע מן החוזה ומיתר נסיבות הענין חייבת להיות אלו כוונות יש ליחס לצדדים אלה דווקא.
ג. יש לציין עוד כי כל החוזים שערכו המערערים והתחייבויותיהם לא היו ידועים למשרד הבטחון בעת ההתקשרות בין המערערים ללשכת הגיוס. לעומת זאת ידעו המערערים כי המתקשר אתם הוא משרד ממשלתי וידעו על הקשיים הכרוכים בבניה ממשלתית.
ד. חומר הראיות שמתוכו עולה ברורות כי אנשי משרד הבטחון עשו הכל להחיש הקמת המבנה ללשכת הגיוס; כי העכובים לא חרגו מגדר הקשיים הצפויים בבניה ממשלתית, כי המדינה סרבה להתחייב למועד מסוים מהוה יסוד איתן למסקנה העובדתית כי בנסיבות המקרה לא היה הזמן שעבר בלתי סביר.
ה. צדק ביהמ"ש המחוזי גם בקבעו שאין קשר סיבתי בין מועד מסירת החלקה לבין החיוב בתשלום פיצויים של המערערים לפי הסכמיהם האחרים. גם במועד שנמסרה להם החלקה יכלו עדיין לבצע את עבודות הבניה עד כדי למנוע את החיוב בפיצויים לפי ההסכמים.
(בפני השופטים: הנשיא אגרנט, לנדוי, מני. עוה"ד תירוש וטויסטר למערערים, עוה"ד אלטס, ברנזון, וגב' אלבק למשיבה. 28.5.68).
ד.נ. 30/67 - חיים שטרן ואח' נגד שלמה שטרן ואח'
*עדיפותה של זכות קנין שביושר על זכות עיקול שהוטלה לאחר שנרכשה הזכות שביושר.(דיון נוסף בענין שנפסק בו בע"א 528/66 (פד"י כ"א (2) 342 - תקציר (ב) 72) ושבו נתקבל ברוב דעותהשופטים הלוי וברנזון כנגד דעתו החולקת של השופט זוסמן ערעורו של המשיב דנא -בקשת המבקשים לשנות את פסה"ד הקודם נדחתה בדעת הרוב כנגד דעתו החולקת של השופט זוסמן)
העובדות:
במרץ 61 נחתם הסכם בין הקבלן בודנר ובין המשיב שטרן (להלן המשיב) למכירת דירה בבנין של בודנר למשיב. חודש לאחר מכן נמסרה החזקה בדירה למשיב. בהתאם להסכם היה צריך בודנר לבצע את רישום ההעברה תוך שנה על שם המשיב אך בודנר הסתבך בחובות, לא רשם את הבית כבית משותף ולא היה לאל ידו לבצע את הרישום. בסוף מאי 61 הטילו המבקשים (להלן המעקלים) עיקול על הבנין בגין חוב עבור עצים שמכרו לבודנר לצורך הבניה. הערה על העיקול נרשמה במשרד ספרי האחוזה. בינתיים השיג המשיב צו ביצוע בעין לרישום חלק יחסי בבנין על שמו ואז ביקש ביטול העיקול ביחס לחלקו בבנין. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה להסרת העיקול, ביהמ"ש העליון החליט ברוב דעות שזכותו של המשיב כבעל זכויות שביושר על הדירה מצדיקה הסרת העיקול ביחס לחלקו בבנין ועל כך הדיון הנוסף.
החלטה - השופט לנדוי:
א. הבעיה המתעוררת היא איזו זכות עדיפה - זכות הקנין שביושר של המשיב שרכש לעצמו עם תשלום מלוא המחיר למוכר, או זכות המעקלים שעיקולם הוטל אחרי שקמה זכותו של המערער. על כך יש לענות כי לאחר שהקונה שילם את מלוא המחיר עבור הדירה נתמלאה הזכות שביושר תוכן מלא ואין עוד למעקלים מה לטעון נגד הקונה, להבדיל ממקרה בו לא שולם מלוא המחיר שבו יוכל הקונה לגרום להסרת העיקול אם ישלם לבעלי העיקול את עודף מחיר הדירה שלא שולם. הטעם ליתרון של בעל הזכות שביושר במקרה דנא הוא שבעת הטלת העיקול יכול היה לחול רק על מה שנשאר עוד בידי הקבלן ואותה שעה כבר רכש הקונה זכות מלאה ביושר ולא נותר עוד למעקלים מה לעקל. אין לעקל אצל החייב יותר ממה שיש לו.
ב. אינו דומה מעמדו של מעקל לבעל שעבוד רשום כדין שרכש את זכותו בתמורה ובתום לב. המעקל דומה במעמדו לנאמן בפשיטת רגל שמקבל את נכסי החייב פושט הרגל כמצבם בעת צו קבלת הנכסים. כנגד חולשתו של זכות העיקול השתרשה זכותו של קונה שביושר כה עמוק בפסיקה שלנו בתור טובת הנאה בקרקע עד שאין עוד לערער עליה.
ג. אמנם יש בהכרת זכויות שביושר במקרקעין משום החלשת שיטת הרישום, אבל שיקולי הצדק להבטחת הקונה שהשקיע כספים בטרם הרישום נמצאו מטים את כפות המאזנים לצד חריגה מסוימת מן המסגרת הנוקשה של הרישום.
ד. אין כאן מקום להעמיד זו כנגד זו את שתי הזכויות ולשקול את הזכויות כדרך ששוקלים זכויות מתנגדות על פי יושר לקבוע זכויותיו של מי עדיפות. לבעל העיקול אין זכות שביושר ואין לו טוב הנאה כלשהי במקרקעין המעוקלים. לכן עדיפה זכותו של בעל הקנין שביושר גם אם צדקתו של השני גדולה יותר. אין לראות בעיקול שלנו טובת הנאה במקרקעין אלא סעד דיוני לצורך הקלת ההוצאה לפועל העתידה לבוא - צעד המכוון נגד בעל הקרקע בלי ליצור זכויות כלפי אחרים שכבר רכשו בנכס זכויות לפני הטלת העיקול.
ה. אבל גם אם נבחון את צדי הצדק של זכות המעקלים כנגד זכות הקונה שביושר יהיה צודק שתגבר זכותו של קונה הדירה ששילם את הכסף לשם מימון הבניה של דירתו. השטרות שעל אי פרעונם הוטל העיקול ניתנו למעקלים לאחר שהמשיב כבר ישב בדירתו לעיני כל. כמו כן ידעו המעקלים את נוהג הקבלנים לבנות דירות למכירה ושבימינו הנוהג הוא למכור קנין נפרד בדירות ע"י הפיכת הבית לבית משותף. בנסיבות אלה קשה לומר כי ע"י אי רישום הדירה גרם המשיב למחשבה מוטעית בלב המעקלים שדירה זו עשויה לשמש להם בטחון לסלוק החוב המגיע להם. עצם הישיבה של המשיב בדירה העמידה את המעקלים על כך שלמשיב זכות בדירה ולא גרם להם ע"י אי רישום הדירה שיגדילו את האשראי לקבלן. יתירה מזו - בפועל לא היתה שום הזנחה מצד המשיב בנוגע לרישום הדירה בשמו.
ו. למרות שלפי החוזה טרם הגיע המועד לרישום הדירה שכן הבית לא נרשם עדיין כבית משותף ולא הגיע המועד לביצוע בעין של הסכם הקניה כבר רכש המשיב לעצמו את הזכות שביושר. כדי להשתמש בכלל של דיני היושר שיש לראות את הדבר החייב להיעשות כעשוי אין צורך שההסכם ניתן לביצוע מיידי בהווה. זאת למרות יחס הגומלין בין הביצוע בעין לבין רכישת הקנין לפי דיני היושר. על כל פנים ודאי כי אם הקונה עשה את כל המוטל עליו לפי ההסכם וסילק את מלוא המחיר לא ימנעו ממנו את זכותו הקנינית לפי דיני היושר רק משום שעדיין לא הגיע המועד למילוי התחייבותו של המוכר לבצע את ההעברה.
אין לקבל את טענת המעקלים שעל המשיב היה לרשום הערת אזהרה. רישום הערת אזהרה הינה רשות ולא חובה. היא יכולה לשמש הודעה על הזכות שיש לאיש במקרקעין אבל בענין שלפנינו בין כה יש ליחס ידיעה כזו למעקלים כאמור.
(השופטים זוסמן מחד והשופט הלוי מאידך הבהירו מחדש ובקיצור את עמדתם כפי שבאה לביטוי בדיון הקודם. השופטים ברנזון וויתקון הצטרפו לחוות הדעת של השופטים לנדוי והלוי).
(בפני השופטים: זוסמן, לנדוי, ברנזון, הלוי, ויתקון. עוה"ד מיקא ואלדר למבקשים, עו"ד נועם למשיב. 5.6.68).
ע.א. 81/68 - סלח זנגי ואח' נגד משה אנגלשטיין ואח'
*קביעת שעור הנזק בשל פתיחת חלון למקרקעין של התובע כאשר הנתבע חזר וסתם את החלון.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בירושלים בת.א. 174/64 -הערעור נתקבל לאחר שנוצרו עובדות חדשות והובאו לידיעת ביהמ"ש).
העובדות:
המערערים (להלן זנגי) פתחו בקיר ביתם הגובל במקרקעי המשיבים (להלן אנגלשטיין) חלון ואלה תבעו דמי נזיקין על כך. זנגי הבטיחו כי לכשירצו אנגלשטיין למכור את מקרקעיהם יסתמו את החלון כדי להסיר את נזקם. בהסתמכו על הבטחה זו דחה ביהמ"ש המחוזי את תביעת אנגלשטיין לדמי נזיקין. אנגלשטיין ערערו על פסה"ד לביהמ"ש העליון (ע.א. 612/66) שקבע כי ערך המקרקעין הופחת כבר עתה עם פתיחת החלון ולכן הנזק נגרם עכשיו ואין לו לביהמ"ש להתחשב בנכונותם המוצהרת של זנגי לסלק את הנזק בבוא המועד. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי שיקבע לאור הראיות שבאו לפניו, ועל יסוד טענות הצדדים את מידת הנזק, אולם ביהמ"ש העליון לא ראה מקום להבאת ראיות חדשות. אעפ"כ הלך מי שהיה פרקליטם של זנגי בביהמ"ש המחוזי וצירף לסיכום טענותיו בכתב תצהיר שלפיו נסתם כבר החלון ע"י זנגי וסולק הנזק. ביהמ"ש המחוזי דחה את התצהיר בקבעו כי אין מביאים ראיות בתביעה אזרחית בדרך של תצהיר בכתב וכן שאין מביאים ראיות בשלב של סיכומי טענות ללא רשות מיוחדת של ביהמ"ש. על כך ערערו זנגי ונוסף לערעור הגישו בקשה בדרך המרצה בה בקשו רשות מביהמ"ש העליון להביא ראיות נוספות להוכיח כי החלון נסתם לגמרי.
החלטה - השופט כהן:
א. צדק ביהמ"ש המחוזי בשני טעמיו לדחיית קבלתו של התצהיר. ישנה דרך של הגשת בקשה בדרך המרצה להרשות עדויות נוספות. השיפוט צריך להתנהל בהתאם לתקנות סדר הדין בצורה סדירה ותקינה וצפויה מראש ואין לסבול שעו"ד יבחר לו דרכי טעון והגשת ראיות משלו ללא זיקה לתקנות. עו"ד המגיש על דעת עצמו, ללא רשות, תצהירים על עובדות כנספחים לסיכומי טענותיו ילקה בהוצאות.
ב. אשר לבקשה כי ביהמ"ש העליון ירשה הגשת ראיות חדשות - כבר נאמר פעמים אין ספור כי ביהמ"ש לערעורים בדרך כלל לא יעתר לבקשה למתן רשות להביא ראיות נוספות בשלב הערעור אם היתה קיימת אפשרות להביא אותן ראיות לביהמ"ש בערכאה הראשונה וכאן היתה אפשרות כזו. בנסיבות אלה ספק רב אם ביהמ"ש היה מרשה להביא ראיות נוספות, אולם ב"כ אנגלשטיין הודה כי אכן נסתם החלון ובכך הקל על מלאכתו של ביהמ"ש.
ג. טענת המשיבים היא שאף על פי שנסתם החלון יש לפצותם על הנזק שסבלו בעבר כאשר החלון היה פתוח. לטענתם היתה אז תנועה רבה של קונים ואלולא נפתח החלון יכלו למכור את אדמתם במחיר טוב ואילו היום רפתה התנועה וירד המחיר וסתימת החלון לא תעזור להם. דא עקא שהמשיבים לא הביאו ראיה על כך שהיה קונה לאדמתם והחלון הפתוח מנע ממנו את הקניה. כך שלמעשה לא הוכיחו המשיבים נזק בכלל.
ד. לנוכח דרך ניהול המשפט בביהמ"ש דלמטה חוייבו זנגי בהוצאות אנגלשטיין אף כי הערעור נתקבל והנזקים שחוייבו זנגי לשלם לאנגלשטיין הועמדו על 100 ל"י בלבד.
(בפני השופטים: זוסמן, כהן, הלוי. עו"ד מזובר למערערים, עו"ד מזרחי למשיבים. 6.6.68)
ע.א. 41/68 - זלמן קופלמן ואח' נגד מאיר גרבר ע"י הנאמן בפשיטת רגל
*זכות קיזוז כנגד תביעת נאמן בפשיטת רגל. (ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע (השופט דבורין) -הערעור נדחה).
העובדות:
המערערים הם שותפיו לשעבר של המשיב אשר הוכרז פושט רגל. בהסכם פירוק השותפות התחייבו המערערים להעביר על שם המשיב חנות מסוימת. עתה דורש הנאמן בפשיטת רגל צו ביצוע בעין של רישום ההעברה וזאת כדי שיוכל את תמורת החנות לחלק בין הנושים. המערערים התגוננו
בטענה שחתמו ערבויות שונות עבור פושט הרגל ולכן הם מבקשים קיזוז הסכומים שפושט הרגל עשוי להיות חייב להם לשיפוי תשלומי הערבות כנגד חיובם לרשום את החנות על שמו. המערערים מסתמכים על סעיף 31(1) בפקודת פשיטת הרגל המתיר קיזוז "מקום שהיו אשראי הדדי חובות הדדיים או עסקאות הדדיות אחרות". ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת הקיזוז למרות שהיו בין הצדדים חובות הדדיים וזאת מכיון שבסעיף 31(1) הנ"ל הותר קיזוז ב"תביעות כספיות הדדיות" ולא בתביעה כספית מכאן ובתביעת ביצוע בעין של חוזה מכאן. יתר על כן, לדעת ביהמ"ש אפשר לדרוש קיזוז רק לפני הנאמן בפשיטת רגל ולא בתביעה בבית המשפט. על כך הערעור.
החלטה - השופט כהן:
א. כאשר החייב לפושט הרגל נתבע ע"י הנאמן בפני ביהמ"ש, והוא תובע לא רק את העודף על הקיזוז אלא את כל התביעה מבלי להתחשב בחיוב הנגדי, פשיטא שהנתבע יוכל להתגונן בטענת קיזוז גם בפני ביהמ"ש.
ב. אפשר להשאיר בצריך עיון את השאלה אם לא ניתן לקזז תביעה לביצוע בעין של של חיוב חוזי שלא בוטא, בסכום קצוב אלא שאפשר לבטאו בסופו של חשבון בסכום קצוב כנגד תביעת הנאמן לסכום קצוב. לכאורה נראה שהערכה כזאת אפשרית היא, בענין דנא יש לדחות את טענת הקיזוז של המערערים מסיבה אחרת.
ג. אין המערערים טוענים כי כבר יש לפושט הרגל חיוב נגדם, היינו שכבר שילמו חלק מסכומי הערבות שדרשו, אלא טוענים כי הם עלולים להיות נתבעים לתשלום סכומי הערבות. כל עוד לא שילמו בפועל את סכומי הערבות אין תביעתם לשיפוי מאת המשיב אלא תביעה ראויה ואין סעיף 31(1) הנ"ל חל על תביעות ראויות שטרם נתגבשו.
השופט זוסמן:
א. לא כקיזוז רגיל קיזוז שבפשיטת רגל. בקיזוז רגיל המטרה היא עריכת חשבון של חובות הדדיים וחיסולם. לעומת כן בקיזוז שבפשיטת רגל הכוונה היא למנוע אי צדק היכול להיגרם ע"י פשיטת הרגל של אחד מבין שני הצדדים שיש ביניהם חיובים הדדיים. זכות הקיזוז בפשיטת רגל הורחבה גם על "אשראי הדדי" וזו זכות רחבה יותר מאשר קיזוז חובות הדדיים. בעוד שבחובות הדדיים אי אתה יכול לקזז אלא שני חובות שכבר עומדים לפרעון הרי בקיזוז אשראי הדדי ניתן לקזז גם חוב שעדיין אינו בר פרעון כנגד חוב שהוא כבר בר פרעון.
ב. מן האמור עולה כי כאן חוב סכומי הערבויות ניתן לקיזוז אף כי טרם חל. עם זאת יש לדחות את דרישת הקיזוז מן הטעם של שופט הערכאה הראשונה, שאין לקזז תביעת בעלות של הנאמן כנגד תביעה כספית של המערערים. אין בכך ולא כלום שבסופו של דבר תמכר החנות ותמורתה יהא כסף. (בתי המשפט הרחיקו לכת והתירו קיזוז גם כאשר החוב אינו כספי אך כשברור שהתביעה הלא כספית תשתנה קרוב לודאי ותהפוך תביעת כסף אך לא כאשר התביעה היתה ותשאר תביעת ביצוע בעין).
(בפני השופטים: זוסמן, כהן, מני. 6.6.68).
בג"צ 68/68 - תשובת ציון ואח' נגד עירית בת-ים ואח'.
*סירוב רשות מקומית להעניק רשיון לאטליז מטעמים כלכליים. העותרים בקשו רשיון לאטליז בבת-ים והמשיבים סירבו את מתן הרשיון מן הטעם שבאותו מקום, שאינו מרכז מסחרי ושבו מיועדות החנויות למקרים סוציאליים, ישנו אטליז והוא בידי נכה, ואם יינתן רשיון נוסף יקופח הנכה ויישבר מטה לחמו. נימוק זה הוא נימוק רציני ונכבד, אך דא עקא שהשיקול הכלכלי או הסוציאלי אינו מן השיקולים שמותר לעיריה להתחשב בהם שעה שהיא מתבקשת להעניק לאדם רשיון לפי פקודת המלאכות והתעשיות. לפיכך יש לעשות את הצו-על-תנאי להחלטי.
(בפני השופטים: הנשיא אגרנט, ויתקון, קיסטר. החלטה - השופט ויתקון. עו"ד חיל לעותרים, עו"ד גרינברג למשיבים. 16.5.68).
בג"צ 45/68 - פלונית נגד יו"ר ההוצאה-לפועל ואח'.
*החלטה בדבר כתובת למסירת מסמכים שהופנתה ע"י יו"ר הוצל"פ לביה"ד הרבני. העותרת והמשיב השני באו לידי הסכם גירושין .שקבל תוקף של פס"ד ע"י בית-הדין הרבני, ובכללו ועל-יסודו חתם הבעל על יפוי-כח לעו"ד תל-אביבי לביצוע תנאי ההסכם, ובכללו: "לקבל כל אישור, קבלה, מסמכים ודוקומנטים" הדרושים בנדון. לאחר שהעותרת קבלה את גיטה לא קיים הבעל את תנאי ההסכם והאשה פתחה בהליכי הוצאה-לפועל נגדו, ובכתובת להמצאת מסמכים נתנה את שמו של עורך-הדין מיופה-כוחו של הבעל. עורך-הדין השיב כי הוא איננו משמש כתובת למסירת מסמכים לחייב והמשיב היפנה את העותרת לבית-הדין הרבני לקבלת החלטה "בדבר דרך המצאת העתק פסק-הדין לחייב". בעשותו את הצו-על-תנאי להחלטי ציין הבג"צ כי המצאת מסמכים ע"י ההוצאה-לפועל אינה ענין לבית-הדין הרבני ועל יו"ר ההוצאה-לפועל בעצמו להחליט בשאלה זו. גם לגופו של ענין החליט הבג"צ כי יפוי-הכח מקיף גם קבלת מסמכים אלה של ההוצאה-לפועל.
(בפני השופטים: זוסמן, לנדוי, כהן. החלטה השופט זוסמן. עו"ד הוכמן לעותרת. 12.5.68).
בג"צ 83/68 - דוד פיליפ ואח' נגד המועצה לענף הלול ואח'.
*העלמת עובדות בעתירה לבג"צ. העותרים בקשו צו נגד המשיבים בענין שירותים שונים, אך בעתירה לא גילו עובדות החשובות לענין, ומטעם אי גילוי עובדות אלה בוטל הצו-על-תנאי.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, לנדוי, מני. עו"ד הגר לעותרים, עורכי-הדין פלד וטובבין למשיבים. 20.5.68)
בג"צ 94/68 - יוסף עצמה ואח' נגד ראש עירית תל-אביב ואח'.
*העלמת עובדות בעתירה לבג"צ. העותרים השיגו צו-על-תנאי וזה בוטל עתה בשל העדר נקיון-כפיים של העותרים שהסתירו ולא גילו בעתירתם כמה פרטים חשובים ביותר הנוגעים לענין.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ויתקון, מני. עו"ד בצרי לעותרים, עורכי-הדין מלבין וג. כהן למשיבים 5.6.68).
ע.פ. 331/67 - חיים סיסו נגד מדינת ישראל.
*חומרת העונש - העמדה במבחן המערער הורשע בגניבת כובע של גברת ונדון לתקופה של שנה וחצי מאסר והפעלת מאסר-על-תנאי של שנה ששתיהן תהיינה חופפות. הערעור נתקבל בהתחשב בכך שהמערער סובל מהפרעות נפשיות, מקבל טיפול פסיכיאטרי ששפר את מצבו הנפשי והוא עדיין זקוק לטיפול עוקב פסיכיאטרי ויש לאפשר לו לחיות במסגרת משפחתו תחת פיקוח של קצין המבחן וכמו כן בהתחשב שערך הגניבה הוא פעוט. על יסוד הנ"ל הוחלט להאריך את תקופת התנאי של העבירות הקודמות לשנתיים נוספות ולגבי העבירה האחרונה הועמד המערער בהסכמתו במבחן למשך 3 שנים.
(בפני השופטים: זוסמן, ברנזון, קיסטר. עו"ד עצמון למערער, עו"ד גב' ברזל למשיבה. מר שטרן בשם שירות המבחן. 9.5.68).
ע.פ. 223/68 - מרדכי בן אריה פרטוש נגד מדינת ישראל.
*חומרת העונש (פריצה) בפני ביהמ"ש המחוזי הועמד המערער לדין באשמת ביצוע עבירות פריצה. הוא כבר היה בבחינת "גנב מועד", וביהמ"ש דחה את הבקשה שיוגש תסקיר של קצין מבחן למרות שהתביעה לא התנגדה לבקשה. הערעור על כך נדחה שכן ההחלטה על כך היתה בידי ביהמ"ש המחוזי, וצדק השופט שבנסיבות הענין לא היה מקום לחקירה ע"י שירות המבחן. אושר העונש של הפעלת מאסר-על-תנאי למשך שנתיים ושנת מאסר במצטבר.
(בפני השופטים: לנדוי, ויתקון, מני. עו"ד סנובסקי למערער, עו"ד גב' ברזל למשיבה. 14.5.68).
ע.פ. 248/68 - איברהם וותר נגד מדינת ישראל.
*תחולת חוק החנינה. נגד המערער הופעל מאסר-על-תנאי שנגזר עליו בשל עבירה על החוק לתיקון דיני עונשין (תקיפת שוטרים) תשי"ב - 1952 ועבירות על סעיפים 144 ו-100(ב) ו-270 לפח"פ, שעבר לפני תחולת חוק החנינה. בהסכמת ב"כ פרקליטות המדינה קבל ביהמ"ש את ערעורו של המערער בציינו כי עבירות אלה אינן בכלל העבירות אשר הוצאו מכלל החנינה.
(בפני השופטים: זוסמן, לנדוי, כהן. החלטה - השופט זוסמן. המערער בעצמו, עו"ד חסיד למשיבה. 12.5.68).
ע.פ. 221/68 - חיים בן אליהו מלכה נגד מדינת ישראל.
*קולת העונש (שוד).
המערער הינו בעל הרשעות קודמות. בעבר נעשו מאמצים להחזירו למוטב ובע.פ. קודם החליט ביהמ"ש להמיר את עונש המאסר שהוטל עליו במאסר על תנאי למשך 15 חודש ולהעמידו במבחן למשך שנה אחת. חדשים ספורים לאחר מכן פיתה המערער תושב טול-כרם שבקר ביפו להילוות אליו לבקר אצל זונה. בדרך הצטרפו אליו חבריו וביחד איימו על המתלונן בסכין, חפשו על גופו ושדדו ממנו סכום כסף שהיה בכיסו. הוא נדון ל-20 חדשי מאסר והופעל העונש של 15 חדשי מאסר על תנאי תוך הוראה ששני העונשים יהיו חופפים.
ערעורו של הנאשם על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה, אך מאידך נתקבל ערעורה של המדינה על קולת העונש. לנוכח הרשעותיו הקודמות, העובדה שביהמ"ש נתן בו חדשים מספר לפני כן אימון והעמיד אותו במבחן וחומרת העבירה האחרונה היה צורך להחמיר עמו ולא היה צידוק ששני הענשים יהיו חופפים. העונש על העבירה האחרונה הועלה לשנתיים וכן נקבע כי המאסר על תנאי של 15 חודש שהופעל יהיה מצטבר ולא חופף.
(בפני השופטים: זוסמן, לנדוי, הלוי. החלטה - השופט זוסמן. עו"ד אלרואי למערער, עו"ד וולינסקי למשיבה. 28.5.68).
המ' (ע.פ.) 163/68 - שמעון מרדכי שיטרית נגד מדינת ישראל.
*חומרת העונש (תאונת דרכים).
המבקש נהג אוטובוס נכנס לצומת באור אדום והתנגש עם מכונית שנכנסה לצומת מצד אחר באור ירוק, הוא נענש על נהיגה בלתי זהירה בתשלום 500 ל"י קנס ונפסל לנהיגה למשך 4 חודשים. ביהמ"ש המחוזי אישר את העונש, וכעת מבקש המבקש להרשות לו לערער ולהחליף את שארית תקופת הפסילה בפסילה על תנאי. הבקשה נדחתה. נכון כי לא קרתה תאונה חמורה והמבקש שהוא נהג ותיק ונוהג אוטובוס מזה 16 שנה יש לו עבר נקי לגמרי, וגם לא היתה חובת שלילת הרשיון לפי החוק - עם כל זאת העבירה היא חמורה וטומנת בחובה סכנה גדולה למשתמשים בכביש, ויש להרתיע נהגים שלא ינהגו כך.
(בפני השופטים: ברנזון, ויתקון, קיסטר. החלטה - השופט ברנזון. עו"ד פסקא למבקש, עו"ד חסיד למשיבה. 21.5.68).
ע.פ. 98/68 - חיך עלי חסין ו-4 אחרים נגד מדינת ישראל.
*חומרת העונש (הסתננות) חמשת הנאשמים גנבו סירה מנמל הדייגים בעכו והסתננו עימה ללבנון. משם הוחזרו לישראל. הם נדונו לתקופות מאסר שונות - משנתיים עד שלוש שנים. הערעור נדחה מפני הצורך להחמיר בעבירות הסתננות בשל הסכנה הבטחונית הכרוכה בדבר, ובנוסף לכך בוצעה כאן גם עבירה של גניבת הסירה.
(בפני השופטים: זוסמן, מני, הלוי. המערערים לעצמם. עו"ד גב' ברזל למשיבה).
ע.פ. 166/68 - כאמל מוחמד לאפי נגד מדינת ישראל.
*חומרת העונש (הסתננות).
על המערער הוטל עונש מאסר של 7 חדשים בשל קשר לצאת את הארץ שלא כדין. המערער בן ה-17 התחבר עם חמשה אחרים בנצרת כדי לצאת לירדן, אך בדרך בהיותו אצל קרוביו התחרט כנראה עקב השפעת בני משפחתו עימם נפגש. למערער אין הרשעות קודמות. הוא עובד ומתפרנס, וגילה חרטה של ממש. גם תסקיר קצין המבחן משביע רצון. לאור הנ"ל הוחלף עונש המאסר ב-75 ימים ושנה מאסר-על-תנאי.
(בפני השופטים: זוסמן, מני, הלוי. המערער לעצמו, עו"ד גב' ברזל למשיבה).
המ' (ע.פ.) 124/68 - דוד בן-ששון מזרחי נגד מדינת ישראל.
*חומרת העונש (גניבה).
המערער התחזה כסבל ברחוב לוינסקי, העמיס סחורה על מכוניתו והסתלק אתה. למערער שורה שלימה של עבירות קודמות בתקופה של 24 שנים ולנוכח עובדה זו וחומרת העבירה אין העונש של 18 חדשי מאסר שהוטל עליו חמור מדי.
(בפני השופטים: זוסמן, מני, הלוי. עו"ד קפלן למבקש, עו"ד גב' ברזל למשיבה).
ע.פ. 37/68 - דניאל וענונו נגד מדינת ישראל.
*היסודות הדרושים להרשעה בעבירת שוד. המערער הורשע בביהמ"ש המחוזי בעבירה על סעיף 288(2) לפח"פ, היינו עבירה של שוד, וזאת לאחר שהודה במעשה. הוא נדון ל-4 שנות מאסר.
העובדות המפורטות בכתב האישום הן שהמתלונן, בעל חנות מכולת, הלך הביתה והחזיק בידו תיק שהכיל אלפיים ל"י. "הנאשם הגיח לפתע מאחורי המתלונן וחטף את התיק מידיו וברח כשהתיק בידיו". כדי להרשיע בעבירת שוד לפי הסעיף כנ"ל יש צורך כי הנאשם תקף אדם בכוונה לגנוב ומשתמש או מאיים להשתמש באלימות של ממש כדי להשיג את החפץ וכו'. מהגדרת העבירה הנ"ל נמצאנו למדים שלא די בכמות הכח, המינימלית לפעמים, אשר די בה כדי הרשעת אדם בתקיפה, אלא הרשעת הנאשם בשוד מותנית בקביעה שעשה שימוש באלימות של ממש באותן הנסיבות ולאותן מטרות שמדובר בסעיף 288(2) הנ"ל. בענין שלפנינו כל שאנו יודעים הוא שהמערער חטף את התיק מידי המתלונן, ותו לא. חטיפה זו יכול שתהיה מספקת להצדיק הרשעה בתקיפת אדם, אך אין בה בהכרח כדי להצדיק את המסקנה שהופעל כח עד כדי הרשעה בעבירה של שוד.
על יסוד הנ"ל הוחלפה ההרשעה בעבירת גניבה והעונש הועמד על שנתיים מאסר.
(בפני השופטים: זוסמן, הלוי, קיסטר. החלטה - השופט זוסמן. עו"ד שלוש למערער, עו"ד וולינסקי למשיבה).
ע.א. 597/67 - יוסף קליינר נגד פקיד השומה תל-אביב.
*שומת מס הכנסה. המערער לא נהל חשבונות, והמשיב בסס את שומתו על רווח ברוטו בשיעור 30 אחוז מהמחזור בתקופה הנדונה בניכוי הוצאות. ביהמ"ש המחוזי הפך את שיעור הרווח ברוטו לשיעור רווח נטו של 17 אחוז ובכך יוצא שהמערער ישלם מליון ל"י מס-הכנסה במקום מליון וחצי. ערעורו נדחה, שכן לפני ביהמ"ש המחוזי לא היו כל הוכחות לביסוס טענותיו של המערער, לא היו לו חשבונות ותשובותיו היו מתחמקות.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ויתקון, קיסטר. עו"ד ליכטנברג למערער, עו"ד רובין למשיב. 28.5.68).
ע.א. 587/67 - כונס הנכסים הרשמי נגד יחזקאל עידה ואח'.
*תשלומים בכינוס נכסים
המשיבים הראשונים עשו פשרה עם נושיהם וקיימו את תנאיה. כונס הנכסים הרשמי דרש מהם שני תשלומים: הראשון כמס השגחה לפי פריט 16 בלוח ב' מהתוספת השניה מתקנות פשיטת הרגל, והשני כדמי בקורת חשבונות הנאמנים שעשתה מחלקת החשבונות של כונס הנכסים בהסתמכו על פריט ב' בלוח ג' של התוספת הנ"ל. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה ביחס לפריט ב' וקבע כי פריט ב' מתייחס למקרה שבו מונה רואה-חשבון מבחוץ לבקר את החשבונות ולא כאשר משרד כונס הנכסים עצמו עורך בקורת על החשבונות המוגשים לו. הערעור על כך נדחה.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ברנזון, מני. החלטה - השופט ברנזון. עו"ד הניג למערער, עו"ד וויינגרטן למשיבים).