תקציר סביר כרך ב' חוברת 9

ע.א. 386/67 - מרדכי אביב ואח' נגד מנהל המכס והבלו.

*חיוב במס בולים של תזכיר התאגדות תזכיר התאגדות תקפו יפה בתור שכזה לא רק לאחר רישום החברה, אלא שיש לראות בו שלב אחד בדרך לרישום החברה, ויש להחיל עליו את החיוב במס בולים המוטל על "תזכיר התאגדות של חברה שיש לה הון מניות".

(בפני השופטים: זוסמן, ויתקון, כהן. החלטה - השופט ויתקון. 8.11.67).

בג"צ 282/67 - אבנר פרץ נגד פקיד השומה.

*ערעור על שומת מס הכנסה העותר מבקש לחייב את נציב מס הכנסה לבטל שומת העותר לפי סעיף 147 לפקודת מס הכנסה. העותר העלה עילה המצדיקה לדעתו לשנות את שומתו. אולם עילה זו כבר הובאה בפני פקיד השומה כאשר בהשגה על השומה נתן החלטה לפי סעיף 152(א) לפקודה ויכול היה העותר לערער על ההחלטה ולטעון כי חייב היה הפקיד לדון גם בענין זה. בינתיים עבר הזמן להגשת הערעור, ועבור הזמן לערעור אינו פותח בפני העותר דרך לבג"צ כדי להגיע למטרתו באמצעות סעיף 147.

(בפני השופטים: לנדוי, כהן, הלוי. עו"ד שפאר לעותר 31.10.67).

בג"צ 179/67 - שמעון יאיר נגד נציב שרות המדינה

*רשות לגשת למכרז.(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל)

העובדות:
במשרד ראש-הממשלה פורסם מכרז פנימי למשרה מסויימת, וכשהציע העותר את מועמדותו לא ניתן לו לגשת לבחינה בנימוק כי אין לו נסיון "בעבודה מנהלית וכו' כנדרש במכרז". לבג"צ פנה העותר בטענות כי נציב השרות לא צדק בקבעו שאין לו הנסיון הדרוש וכי דעתוהשלילית של נציב השרות מקורה באפליה עדתית.
החלטה (מ"מ הנשיא זילברג):
א. קיום המכרזים לשם בחירת המועמד המוצלח ביותר הוא ביד נציב שרות המדינה ושקול דעתו בכפיפות להוראות הנוגעות למכרז הוא המכריע בדבר. רק אם נתגלה פגם בהחלטתו מפאת שיקולים פסולים יתערב הבג"צ.
ב. טענת האפליה בטלה בתכלית. לא הובא שמץ של ראיה לטענה הבלתי הוגנת של מתן העדפה או פרוטקציה לעדה אחת על פני חברתה.
השופט ברנזון - מסכים ומוסיף:
אפליה יכולה להיות רק בין שוים, והעותר אינו טוען שמועמדים אחרים למשרה הנדונה שלא עמדו בדרישות המכרז הורשו לגשת לבחינה והוא לא הורשה. העותר טוען שבמשרות אחרות היו מקרים כאלה והוא דורש לעצמו אותה פריבילגיה. טענה זו הוכחשה לגופה ע"י המשיב, אבל אף אם נעשה משגה במקרים אחרים אין הדבר מקנה זכות לעותר שהמשיב ימשיך בדרך פסולה זו ויעדיף גם את העותר.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ברנזון, הלוי.עו"ד יאיר לעותר, עו"ד ברסלע למשיב. 25.10.67).

בג"צ 170/67 - דוד רבי ואח' נגד אשר לזימי ואח'.

*פסלות לכהן כחבר מועצה מקומית להבדיל מפסלות להבחר כחבר.(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

.
העובדות:
המשיב 3 (להלן המשיב) שמש כמה שנים בחצי משרה כמזכיר המועצה הדתית במעוז ציון. המשיב נבחר כחבר המועצה-המקומית במעוז ציון, ובעקבות ההלכה שנקבעה בבג"צ 353/66 שעובד מועצה דתית פסול מלכהן כחבר במועצה-המקומית באותו יישוב דרש ב"כ העותרים כי יו"ר המועצה-המקומית יפסיק להזמין את המשיב לישיבות המועצה-המקומית. המשיב התפטר מתפקידו כמזכיר המועצה הדתית והעותרים טוענים כי אעפ"י שהתפטר, פסול הוא מלכהן כחבר מועצה ומקומו התפנה לבא אחריו ברשימה. לעומתו טען ב"כ המשיבים כי לאחר ההתפטרות מהמשרה פגה פסלותו של המשיב ומכיון שלא חדל מלכהן כחבר המועצה הרי הוא ממשיך בכהונתו.
החלטה (השופט קיסטר):
א. בבג"צ 59/52 נפסק אמנם כי אדם שנבחר לכהונת חבר מועצת העיריה ועבד בשכר בעיריה בתקופה כלשהי תוך כדי כהונתו, נפסל אוטומטית מכהונתו, והתפטרותו מעבודתו אין בה כדי לתקן את פסלותו. אולם פס"ד זה כחו היה יפה בשעתו בהתאם לנוסח
פקודת העיריות שהיתה אז בתוקף, ועם השינויים שחלו בחקיקה יש מקום לדעה שאין זה הכרחי שאדם שנבחר לכהן כחבר המועצה ועבד תקופה כלשהי בשכר במועצה נפסל אוטומטית.
ב. יש להבחין בין שני סוגי פסלות: כאלה שאינם יכולים להיבחר כחברי מועצה ועליהם לא נמנה המשיב, וכאלה שיכולים להיבחר אך הם פסולים מלכהן. אדם הזכאי להיבחר ופסול לכהן מחייב ההגיון כי תהיה לו שעת כושר להתפטר ממשרתו בשכר כדי שיוכל לכהן כדין בתפקידו. שאם לא תאמר כן אין כל משמעות להבחנה של המחוקק בין הפסולים להיבחר לבין הפסולים לכהן. אלא שעליו להתפטר מוקדם ככל האפשר ממשרתו הפוסלת אותו לכהונת נבחר.
ג. במקרה דנא מדובר בעובד שכר במועצה דתית שמבחינה פורמלית לא היה עובד בשכר של המועצה המקומית ורק לאור ההלכה של בג"צ 353/66 דינו כדין עובד מועצה מקומית. חידוש זה נוצר רק לאחרונה ומאחר והמשיב התפטר מיד כשנודע לו על פסלותו בעקבות ההלכה הנ"ל, הרי הסיר מעצמו את הפסול ללא דיחוי ורשאי להמשיך בכהונתו כנבחר במועצה המקומית.

(בפני השופטים: זוסמן, הלוי, קיסטרעו"ד נחושתן לעותרים, עו"ד קליין למשיבים).

ע.פ. 113/67 - אברהם בן ברוך עטלי נגד מדינת ישראל.

*העמדה לדין לאחר החלטת שופט חוקר שאין ראיות מספיקות.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופטים קנת, דולב וא. מני) בת.פ. 753/66 - הערעור נדחה).

החלטה - (השופט הלוי):
א. המערער הואשם באינוס, ובהעדר העדות של המתלוננת שהיתה בחו"ל קבע שופט חוקר כי אין חומר ראיות לכאורה להאשים את הנאשם.
ב. בהחלטת השופט החוקר אין משום "זיכוי" במובן חוק סדר הדין הפלילי המונע העמדתו מחדש לדין של המערער. בהתאם לחוק סדר הדין הפלילי שהוחק בינתיים, רשאי היועץ המשפטי לעיין מחדש בחומר החקירה ולהחליט אם יש לו ראיות מספיקות לאישומו של המערער ולהעמידו לדין. כתב האישום הוגש אחרי תחולתו של חוק סדר הדין הפלילי, וכדין הוגש.
ג. לעדות המתלוננת נגד המערער היה סיוע חזק בעדות הרפואית וביתר העדויות שצויינו ע"י ביהמ"ש המחוזי.
ד. העונש של חמש שנות מאסר הולם את חומרת הפשע, את הנסיבות הקשות של בצועו ואת ההרשעות הקודמות של המערער.

(בפני השופטים: לנדוי, א. מ. מני, הלוי.עו"ד הגלר למערער, עו"ד בלטמן למשיבה. 23.10.67).

ע.א. 414/66 - שרה פישביין נגד דגלס ויקטור פול... שרות לבטוח

*נטל ההוכחה בדבר קיום יסודות חיוב לתשלום לפי פוליסה.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בחיפה בת.א. 1463/64 - הערעור נתקבל)

העובדות:
המערערת היא אלמנתו ומנהלת עזבונו של המנוח שמחה פישביין והיא תבעה את המשיב על יסוד פוליסה של המנוח למקרה של מוות כתוצאה מפגיעה גופנית.
המנוח היה בעל מסגריה וביום פטירתו הסתכסך עם אחד מעובדיו. הוא דחף את העובד וזה תפס קלשון והרימו על המנוח. העובדים במקום תפסו את השנים, אך המנוח התרגז כל כך עד שהחל רועד מהתרגזות. נסע לביתו המרוחק כקילומטר כדי לכתוב מכתב פיטורין לעובד. לפתע הרגיש ברע ונפטר כתוצאה מאוטם שריר הלב.
בהתאם לתנאי הפוליסה ישולם ביטוח החיים אם יתמלאו 3 תנאים: המבוטח יפגע "פגיעה גופנית", בתאונה, והפגיעה הגופנית היא הסיבה היחידה שגרמה למוות ללא תלות בסיבה כלשהי אחרת.
ביהמ"ש המחוזי קבע כי נתקיים התנאי של "תאונה" שכן "תאונה היא כל מאורע בלתי צפוי ובלתי מתוכנן הגורם נזק". כאן היה מקרה בלתי צפוי. אמנם דחף המנוח את העובד אך הרמת קלשון הינה תגובה קיצונית כזו שלא צריך היה לצפותה. (לכך הוסיף ביהמ"ש העליון שגם התוצאה הפאטאלית היוותה תוצאה אשר אדם סביר במצבו של המנוח לא היה יכול לצפותה מראש).
אשר לתנאי של "פגיעה גופנית" - דחה ביהמ"ש המחוזי את הטענה כי פגיעה גופנית צריכה להיות בחלק חיצוני של הגוף. גם פגיעה בשריר הלב שהוא פנימי מהווה פגיעה גופנית לצורך החיוב בהתאם לפוליסה.
המחלוקת העיקרית בין הצדדים היתה אם נתקיים התנאי שהמוות נגרם אך ורק כתוצאה מהפגיעה הגופנית, המומחים שהעידו הן מטעם המערערת והן מטעם המשיב אמרו כי זה דבר נדיר שיגרם אוטם שריר הלב ומוות כתוצאה מהתרגזות פתאומית. אולם אליבא דשניהם יתכן דבר כזה. עם זאת היו חלוקות דעות המומחים אם התרגזות זו בלבד גרמה למוות או הרגשה רעה של המנוח מספר שבועות לפני כן מצביעה על היותו חולה לב כבר לפני אותה התרגזות, ביהמ"ש המחוזי קבע כי העדויות שקולות בעיניו ואינו יכול לקבוע איזו משתי הגירסאות עדיפה ומכיון שנטל ההוכחה על התובעת הרי הוא דוחה את התביעה. על כך הערעור.
החלטה (הנשיא אגרנט):
א. צדק ביהמ"ש דלמטה כי נטל ההוכחה על התובעת. מסקנה זו מתחייבת על ידי אופן ניסוח הפוליסה הקובעת כי החברה תשלם את דמי הביטוח בהתקיים התנאים של תאונה ופגיעה גופנית שהיא בלבדה גורמת את המוות ולא שום סיבה אחרת. היסוד שלא שום סיבה אחרת גרמה למוות הינו תנאי בהתחייבות החוזית שעל התובע להוכיח ואין זה יסוד המהוה חריג להתחייבות שעל הנתבעת להוכיח.
אמנם היסוד הנ"ל נושא אופן שלילי, שהרי תכנו שיש להוכיח כי לא היתה שום סיבה זולת הפגיעה שגרמה למוות, אולם עובדת אופיו השלילי של יסוד זה אין בכוחה לשנות את פני המסקנה כי נטל השכנוע הסופי לענין זה מונח על שכם המערערת.
ב. אולם אם כי נטל השכנוע מוטל עד הסוף על התובעת, הרי באשר ל"חובת העדות" (להבדיל מנטל השכנוע) די לה למערערת כי תביא עדות המהווה הוכחה לכאורה להתקיימותו של היסוד הנ"ל.
כאן, לענין "חובת העדות" יש חשיבות לאופי השלילי של היסוד הנ"ל. בהוכחת יסוד בעל אופי שלילי די לה לתובעת, בשלב הראשון של הדיון, בכמות מועטת של עדות כדי לצאת ידי חובתה. משמלאה המערערת באותו שלב את "חובת העדות"
כלומר הביאה ראיה לכאורה להוכחת היסוד הנ"ל של היעדר סיבה אחרת למוות, כי אז עברה חובת העדות על הנתבע לענין שלילתו של היסוד הנ"ל, ואילו נטל השכנוע נשאר עד הסוף על התובעת. פירושו של דבר, כי בתום פרשת ההוכחות של הצדדים, היה מתפקיד השופט לשקול את כל ההוכחות ולהחליט לאורן אם הצליחה התובעת להוכיח שהיסוד הנ"ל נתקיים.
כיון שהמדובר במשפט אזרחי, היה על השופט להיזקק למבחן של מאזן הסבירות או "עודף ההוכחות".
ג. השופט הגיע למסקנתו שיש לדחות את התביעה שכן לא יכול היה להכריע, על פי מבחן הסבירות בין חוות הדעת הסותרות של עדי הצדדים. ב"כ המערערת תקף עובדה זו וטען כי השופט חייב להכריע בין שתי עדויות כדי לעשות צדק. אולם צדק השופט שיש לדחות טענות הצד שעליו מוטל נטל ההוכחה, כאשר אינו יכול להכריע בין שתי גירסאות. אם כי מקרים כאלה מן הדין שיהיו נדירים ושבדרך כלל יכריע השופט איזו מבין שתי הגירסאות הוא מקבל.
ד. מאידך צדק ב"כ המערערת בטענתו שאם מנתחים את העדויות הסותרות של הצדדים באורח אובייקטיבי ומחילים את מבחן הסבירות, כי אז הכרחי להכריע את הדין לטובת המערערת, הווה אומר שזו יצאה ידי חובתה להוכיח במידה הקרובה לודאי, שהמתח הנפשי, שפקד את המנוח ביום המקרה הוא בלבד גרם להתקפת הלב אשר כתוצאה ממנה מת, ואילו גירסת המשיב כי המנוח סבל ממחלת לב, הינה גירסה אשר לכל היותר מוטלת בספק ואין להתחשב בה.
ה. אנו נתונים במסגרת של משפט אזרחי בו יוצאת המערערת ידי חובתה אם תוכיח שמאזן האפשרויות המסתברות נוטה לגירסתה, כשעליה נטל השכנוע. כאשר הוכיחה את גירסתה על פי מבחן זה יש להכריע את הדין לטובתה, אף אם היה בעדות מסוימת כדי להעלות בלב ביהמ"ש ספק, ואפילו ספק סביר - פן אין אמת באותה גירסה. שאם לא כן יתרוקן המבחן האמור מתכנו ויעלם ההבדל הקיים בין הדין של נטל השכנוע החל במשפט אזרחי לבין הדין החל במשפט הפלילי.
ו. תנאי הפוליסה קובעים את הצורך בהודעה מיידית על התאונה וכאן לא הודיעה המערערת מיד על המקרה אלא לאחר עבור חדשיים ומעלה. על יסוד עובדה זו ביקש המשיב להשתחרר מחבותו אך גם בכך לא הצליח. בפוליסה לא נאמר כי זה תנאי מוקדם בעוד שלגבי ענינים אחרים נאמר עליהם מפורש שהם תנאי מוקדם לחלות חיובם של המבטחים. כיון שכך אין ביהמ"ש מפרש תנאי זה כחיוני וכמוקדם להחלת חבות על המבטחים.
אמנם הוראות הפוליסה בדבר מתן הודעה מיידית חשובות מאד למבטחים, אולם המבטחים הם מנסחי הפוליסה ועליהם להבהיר בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים כי היעדר הודעה מיידית תבטל את ההתחייבות.

(בפני השופטים: הנשיא אגרנט, לנדוי, קיסטר.עו"ד בן דור למערערת, עו"ד שרויאר למשיב. 9.11.67).

ע.א. 266/67 - נור דהוד ואח' נגד יעקב מיכאל.

*פשרה בתביעה אחת אינה מחייבת בתביעות אחרות בין הצדדים.(ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בחיפה בת.א. 896/66 (המ' 636/67) - הערעור נדחה).

העובדות:
הצדדים היו שותפים בהפעלת שתי משאיות מתחילת 1964 עד 1.1.65 ומתאריך זה הגבילו את השותפות למשאית אחת בלבד שהופעלה ע"י המשיב. לאחר עבור כמה חודשים תבעו המערערים את המשיב להגיש חשבונות על עבודת המשאית מיום 1.1.65 והגיעו לפשרה שקבלה תוקף של פס"ד שלפיה יערוך המשיב את החשבונות וישלם למערערים את חלקם ברווחיו. כן נקבע הסדר של החזרת הלוואה שקבל המשיב מהמערערים ונקבע בהסכם הפשרה כי "עם תשלום הסכום הכללי... מתחסל הסכסוך הכספי בין הצדדים".
לאחר מכן עמד המשיב והגיש תביעה נגד המערערים ביחס לחלקו ברווחי השותפות מתחילת 64 עד לשינוי ההסכם ב-65. המערערים בקשו למחוק את התביעה על הסף בטענה שהענין כבר הוכרע בפשרה שהושגה בתביעה הקודמת והפשרה מהווה מעשה בית-דין. ביהמ"ש דחה את הבקשה, ועל כך הערעור.
החלטה (השופט ברנזון):
א. חיסול הסכסוך הכספי עליו מדובר בהסכם הפשרה נוגע לסכסוך שהיה נשוא התביעה הקודמת ולא לסכסוכים אחרים שבין הצדדים. את סעיפי הפשרה יש לקרוא בהקשר התביעה שבה הושגה ואין להחילם על סכסוכים אחרים אלא אם נאמר הדבר מפורש בהסכם הפשרה.
ב. המשיב לא היה חייב להעלות בתביעה הקודמת שהועלתה נגדו תביעות שהיו לו נגד המערערים לא בהגנה ולא בתביעה שכנגד, וממילא אין הוא מנוע מלעורר כעת את התביעות ההן ע"י הגשת תביעה חדשה.
ג. כאשר יש סכסוך ובו חייב בעל דין לטעון טענה מסויימת להגנתו הרי אף אם לא טען אותה משתיק מעשה בית-דין אותה טענה. אולם במקרה דנא לא היתה תביעה זו רלוונטית לתביעה הקודמת, שנית, וזה העיקר, יש להבדיל בין טענה לבין תביעה שכנגד. ענין התביעה שכנגד הוא נפרד מענין התביעה ואין הנתבע חייב להעלות תביעה שכנגד ויכול להגישה בתביעה נפרדת לגמרי

(בפני השופטים: ברנזון, מני, קיסטר.6.11.67).

ע.א. 199/67 - יהושע טנצר נגד שלמה טנצר ואח'.

מעשה בי"ד הסכם נאמנות.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב (השופט לם) בת.א. 3728/65 - הערעור נדחה ברוב קולות השופטים זוסמן, ויתקון, כנגד דעתו החולקת של השופט כהן).

העובדות:
המערער הוא בן אחיו של המשיב. בשנת 1942 בהיות המערער בצבא הפקיד בידי המשיב כספים לקניית בית ברחוב יבנה בתל-אביב, ובהתאם לכתב התביעה שהגיש המערער במשפט קודם שבין השניים, הוסכם כי "תמורת טיפולו של (המשיב) בקניית הנכס עבור (המערער) ובחזקתו עד לסיום שירותו בצבא, יקבל (המשיב) מחצית מהרווחים שיתקבלו מהחזקת הנכס ו/או ממכירתו".
עברו שנים והתברר שהמשיב רכש את הנכס ורשמו על שמו. במשפט קודם תבע המערער מהמשיב את כל הנכס וכן את חלקו בהכנסות מהנכס בהסתמכו על ההסכם ולחילופין תבע פיצויים. ביהמ"ש
הכיר בתקפו של ההסכם הנטען וצוה לרשום על שם המערער רק שליש של הנכס בהסתמך על עדויות שונות. כמו כן סוכם באותו משפט כי המשיב מקבל מאותו שליש מחצית ההכנסות בהתאם להסכם כפי שצויין ע"י המערער באותו כתב התביעה,
לאחרונה החל המערער לגבות מהדיירים את מלוא השליש של ההכנסות מהנכס, והמשיב לא התנגד לכך. יש עוד לציין כי התקופה שעבורה קבל המשיב מחצית מהכנסות אותו שליש, בהתאם לפסה"ד הקודם, כללה תקופה שבה המערער לא היה עוד בצבא.
עתה תבע המערער בביהמ"ש כי המשיב יגיש חשבונות על ההכנסות לגבי אותו פרק זמן שבין מתן פסה"ד הקודם ובין התקופה שבה התחיל הוא לגבות לעצמו את ההכנסות, והוא תובע ביחס לאותו פרק זמן את מלוא השליש של ההכנסות. המשיב התגונן בטענת מעשה בית-דין באשר בפסה"ד הקודם נקבע שמגיעה לו מחצית ההכנסות מהשליש, ועל כן בקש למחוק את התביעה. כמסתבר רוצה המערער להשיג פס"ד המשחרר אותו מחבותו לשלם למשיב את המחצית מההכנסות של השליש שלו, וזאת בעיקר למקרה של מכירת הנכס. ביהמ"ש המחוזי מחק את התביעה בהתאם לבקשת המשיב, ועל כך הערעור.
החלטה (השופט זוסמן - דעת הרוב):
א. לכל הדעות זכאי המערער לששית ההכנסה ואף זו לטענתו לא קבל ולכן לא היה צידוק למנוע את בירור התובענה להגשת חשבון לפחות לגבי ששית ההכנסה כדי שביהמ"ש יבדוק את החשבון.
ב. מעשה בי"ד שהיה אין בו כדי לגרום למחיקת התביעה מחוסר עילה בהתאם לתקנה 105 (א)(1). כאשר מתגונן הנתבע בטענת מעשה בי"ד, דוחים את התובענה כאמור בתקנה 106 (א)(1).
ג. המערער אינו מתכוון למעשה לחלקו בהכנסות אותן הוא תובע אלא להשתחרר באמצעות התובענה השניה מכבלי הקביעה במשפט הראשון שהמשיב זכאי לקבל את מחצית הרווח ממכירת הנכס. להשגת מטרתו זו יכול היה המערער לתבוע הצהרה שהתחייבותו האמורה אינה קיימת או חדלה להתקיים ולא צריך היה לעשות את זה באיצטלה של תביעת שליש מההכנסות השוטפות. מכיון שכך, יפתור ביהמ"ש רק את תביעת ההכנסה השוטפת ולא יפסוק דבר ביחס לשאלה אם מגיע למשיב 50 אחוז מהרווחים של מכירת הנכס.
ד. אין יסוד לטענת המערער כי בהתאם להסכם זוכה המשיב במחצית הרווח רק במשך תקופת שירותו של המערער בצבא הבריטי. עובדה היא שבתובענתו הראשונה לא תבע המערער אלא את מחצית ההכנסות עד לשנת 1961, וכבר 15 שנה לפני כן לא שרת בצבא הבריטי.
ה. אשר לטענת המערער כי עם הגשת התובענה הראשונה בא הקץ על יחסי הנאמנות שבין הצדדים ואין המשיב זכאי עוד ליהנות מפירות ההסכם שלא קיים - גם טענה זו יש לדחות. אפילו היו ההתחייבויות ההדדיות תלויות אחת בשניה שמשהפר המשיב את התחייבותו רשאי היה גם המערער להשתחרר מהתחייבותו, אפילו כך יש לדחות את הערעור. מקום שאחד הצדדים לחוזה הפר את התחייבותו או גילה דעתו שלא לקיימה הברירה בידי הצד שכנגד, רצה - מסכים לביטול החוזה ודורש דמי נזק, רצה - עומד על זכותו לדרוש ביצוע החוזה.
בתובענה הראשונה גילה המערער ברורות את דעתו לדרוש את ביצועו של החוזה אשר המשיב התנכר לו ולא דרש דמי נזק בגלל הפרתו. הוא זכה במשפט הקודם ביחס לקביעה שההסכם קיים וממילא אין הוא יכול כעת לטעון את ביטולו של ההסכם.
ו. המשיב זכה בתוקף ההסכם ב-50 אחוז מההכנסות לא רק משום שנהל את הבית אלא גם בעד טיפולו בקניית הנכס. מכיון שכך, גם כשאינו מנהל את חלקו של המערער בבית, זוכה הוא ב-50 אחוז מההכנסות השוטפות.

ז. העברת נכס הנאמנות על שם המערער אינה משנה את המצב שכן החזקת הרישום ע"ש המשיב-הנאמן לא היתה אחד מתנאי ההסכם שנעשה.
הערעור נדחה ביחס לחלוקת ההכנסות פרט לענין בירור החשבונות שייעשה ע"י ביהמ"ש דלמטה.
השופט כהן (דעת מיעוט):
א. בערעור זה השאלה היא אם הפסק הקודם מהווה מעשה בי"ד המונע בעד המערער מלתבוע את תביעתו הנוכחית. ברור כי המערער רשאי לבקש חשבונות על ההכנסות החדשות שלאחר הפסק הקודם וממילא לא היה מקום למחוק את התביעה ולא לדחותה. גם אם לענין חלוקת ההכנסות יחול מעשה בי"ד, עדיין צריך ביהמ"ש לערוך את החשבונות.
ב. יכול היה ביהמ"ש בקדם-משפט להכריע בשאלה המשפטית טרומית של חלוקת ההכנסות ובהתאם לכך לברר לאחר מכן את טיב החשבונות שעל המשיב לתת למערער. אולם לא היה מקום לדחיה על הסף. זכאי המערער לחשבונות ואם לא יזכה בכל הסעד שתבע, על כל פנים יזכה במקצתו.
ג. גם לגוף המחלוקת, היינו לענין חלוקת הרווחים, הדין צריך להיות עם המערער. ההסכם היה שהנתבע ירכוש עבור התובע את הנכס ויחזיק אותו כנאמנו של התובע. כתמורה נקבעה המחצית של הרווחים מתוך החזקת הנכס ומתוך מכירתו. אם כי היה ההסכם אובליגטורי הרי התביעה הקודמת של המערער לא היתה לביצוע בעין אלא תביעת הזכאי לנכס הנאמנות נגד הנאמן.
ד. היה זה הסכם של נאמנות ותמורת החזקת הנכס וניהולו עבור המערער זכאי היה המשיב למחצית הרווחים. זכות זו עמדה לו כל עוד החזיק ונהל את הנכס ועל כן נפסקה לו בפסק הקודם מחצית ההכנסות עד ליום הגשת התובענה הקודמת. אבל אין בפסק הקודם דבר כאילו נמשכת זכות זו של המשיב אף לאחר תום הנאמנות.
ה. אין אמנם מניעה לכך שמי שעושה את חברו נאמן יתחייב לשלם לו שכרו המוסכם כל ימי חייו של חברו גם לאחר שיחדל מלכהן ולפעול כנאמן, ואולם מקום של התחייבות לשלם לנאמן שכר פעולתו על דרך הסתם, מבלי לקבוע מפורשות שההתחייבות אינה מוגבלת לתקופת כהונתו ופעולתו של הנאמן, יראהו ביהמ"ש קשור להתחייבותו רק כל עוד פעולתו של הנאמן נמשכת וכל עוד יש על מה לשלם שכר. במקרה דנא לא היה בהסכם דבר על תשלום שכר לאחר תום הנאמנות. (יתירה מזו, בינתיים החל המערער לגבות את מלוא ההכנסה והמשיב לא התנגד לכך).

(בפני השופטים: זוסמן, ויתקון, כהן.עו"ד טוניק למערער, עו"ד פלד למשיבים. 2.11.67).

ע.א. 338/67 - פקיד השומה תל אביב נגד פרסום ושרותים בע"מ

*הכרה בתשלום דמי זכיון מחברת בת לחברת האם כהוצאה.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט לובנברג) בעמ"ה 759/66 - הערעור נדחה)

העובדות:
המשיבה היא חברת בת של "דן", הנהלתה זהה לזו של "דן" ונוסדה לשם ניהול עניני הפרסומת במכוניותיה של "דן". לפי ההסכם בין "דן" לבין המשיבה תשלם המשיבה לדן דמי זכיון שנתיים שייקבעו מדי שנה כתמורה בעד הזכיון. בשנה הנדונה נקבעו דמי זכיון ניכרים שמיצו את כל
הרווחים שנשארו בידי המשיבה. קביעת התשלום נעשתה 3 חודשים לאחר תום השנה. לחברת דן לא היו רווחים אותה שנה ופקיד השומה לא הכיר כהוצאה בהעברת דמי הזכיון לדן, העברה שהשאירה את המשיבה ללא רווחים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיבה ועל כך הערעור.
החלטה (השופט ויתקון):
א. הסדר שלפיו משלם מקבל זכיון דמי זכיון שנתיים, אין לומר עליו שהוא מלאכותי. אין נפקא מינה בדבר שהמשיבה היא חברת בת של "דן" ושהיו קיימים קשרים הדוקים בין השתים. כדי לברר אם ההסדר הנו מלאכותי עלינו לשאול מה היה קורה אלמלא ההסדר. במקרה דנא היה מתברר, לא שהמשיבה היתה מקבלת את הזכיון חינם אלא ש"דן" היתה מבצעת הפרסום ישירות וממילא היו אותם רווחים נכנסים ישר לקופת דן.
ב. אף כי קביעת דמי הזכיון נעשתה לאחר תום השנה ברור כי ההוצאה מתייחסת לשנה הנדונה שבה נהנתה המשיבה מהזכיון והרויחה את רווחיה.
ג. מכיון שההוצאה היתה אמיתית וממשית אין לומר כי תשלום דמי הזכיון לא היה אלא שימוש בהכנסה שעמדה לרשות המשיבה לשם כיסוי הפסדיה של דן.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ויתקון, הלוי. 23.10.67).

ע.א. 195/67 - חברת הכשרת הישוב בישראל נגד אלכסנדר אליעש ושות' בע"מ

*תשלום החלק בדמי מפתח לבעה"ב בהקצאת והעברת מניות.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בירושלים (השופטים שרשבסקי, בן-פורת ולנדא) בע.א. 94/66 - טענות המערערת נדחו לגופן אך ניתן לה לתקן את כתב תביעתה).

העובדות:
החברה המשיבה ביצעה 4 פעולות של הקצאת מניות (אשר קודם לכן היו, כנראה, רק מופקות ולא מוקצות). המערערת הינה בעלת הבית בו מחזיקה המשיבה את עסקה. על יסוד 4 העיסקות הנ"ל תבעה המערערת 80 אלף ל"י חלקה בדמי מפתח, 20 אלף ל"י לכל פעולה. המערערת הסתמכה על סעיף 49 לחוק דמי מפתח המחייב בתשלום חלקו של בעה"ב בדמי המפתח או בהעברת מניות בחברה. לטענת המשיבה הרי כדי לגלות עילת תביעה על פי סעיף זה צריך בעל הבית לטעון ולהוכיח שלש אלה: שהדייר היא חברה המצויה בשליטתם של לא יותר מחמשה אנשים; שהיתה הקצאת מניות המקנות שליטה; שעל ידי ההקצאה הועברה השליטה בחברה (או מקצתה) מיד ליד. בכתב התביעה טענה המערערת את שני הדברים הראשונים, אך לא טענה כי ע"י ההקצאה הועברה השליטה לאנשים שקודם לכן לא היתה השליטה על החברה בידיהם. המערערת טוענת כי אין צורך לא בטיעונו ולא בהוכחתו של היסוד השלישי. המשיבה מצידה ביקשה למחוק את התביעה מכיון שלא נטען היסוד השלישי הנ"ל. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה ועל כך הערעור.
החלטה (השופט כהן):
א. סעיף 49 אינו חל אלא על הקנית שליטה בחברה או העברתה למי שקודם לכן לא היתה השליטה בידיו. על כן, כדי לגלות עילת תביעה לפי סעיף זה, על התובע לטעון שעקב ההקצאה או ההעברה של מניות "הועברה השליטה בחברה (או מקצתה) מיד ליד". מה שקובע לענין זה הוא השינוי בשליטה בחברה. משטען בעה"ב שחל שינוי כאמור עקב הקצאת המניות יתכן ויצא ידי חובת טיעונו אף מבלי שיפרש את שמותיהם של בעלי השליטה הקודמים והחדשים אך עליו לטעון שהיתה העברה, או הקצאת שליטה כזאת.

ב. עם זאת אין דרכו של ביהמ"ש למחוק תביעה על הסף כשניתן לתקן את הפגם. אף מב,י שהצד מבקש תיקון כתב תביעתו יכול ביהמ"ש לצוות על התיקון מיזמתו הוא ואין הוא צריך לצוות על המחיקה. לפיכך מחזיר ביהמ"ש את התיק לביהמ"ש השלום כדי שינתן למערערת לתקן את כתב התביעה. (המערערת חוייבה בהוצאות המשיבה בכל הדרגות).

(בפני השופטים: זוסמן, כהן, מני. 5.11.67).

ע.א. 206/67 - פריץ הלו נגד שלמה ינואר

*תשלום פיצויי פיטורין.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט הרפזי) בת.א. 2047/62 - הערעור נדחה)

החלטה (השופט זוסמן):
א. בקדם משפטו נקבעו שתי פלוגתות לגבי התביעה שהוגשה ביולי 62: האם התובע פוטר; האם קיים מנהג לתשלום פיצויי פיטורין במקצוע הצבעות. נקבע כמו כן כי על המערער (הנתבע) עול ההוכחה וביהמ"ש לא נתבקש, מכח תקנה 149, לשנות את קביעת עול ההוכחה.
ב. בעית הפיטורין או הרעת יחסי העבודה שדינה כדין פיטורין באה לידי פתרונה עם משלוח התראה נוטריונית ע"י התובע לפני הגשת התביעה. אמנם העיד התובע כי ראה עצמו מפוטר רק כששלח מכתב מסוים לנתבע וזאת לאחר שכבר הוגשה התביעה אך העובדה שראה עצמו מפוטר רק אז אין בה כדי לחייב את התוצאה שיחסי העבודה לא נפסקו לפני כן.
ג. בהתאם לחומר העדויות לא הצליח המערער להוכיח כי לא קיים מנהג של פיצויי פיטורין במקצוע הצבעות.

(בפני השופטים: זוסמן, ויתקון, כהן. עו"ד ליפשיץ למערער, עו"ד א. פרידלנדר למשיב).

ע.א. 366/67 - משה ביו נגד עמוס ריכלין ואח'

*קביעת פיצויים על הפסד כח השתכרות וצער וסבל.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (הנשיא צלטנר) בת.א. 1489/64 - הערעור נדחה).

החלטה (השופט לנדוי):
א. המערער נפצע בתאונת עבודה וערעורו נוגע לקביעת הפיצוי על הפסד כח ההשתכרות בעתיד ולסכום שנקבע לו על חשבון כאב וסבל.
ב. אשר לקביעת הפיצוי על הפסד כח ההשתכרות לעתיד הרי זו קביעה התלויה בשיקול דעת ובאומדנא. אלו דברים הנוגעים לעתיד והם כה מעורפלים עד שאין תימא ששופט זה או אחר מגיע לתוצאות שונות בהערכת הדברים הצפונים בנושא כגון זה בהקשר מסוים כשהכל תלוי בגדר השערה.
ג. אין להגיע לאחידות גמורה בפסיקת הפיצויים הנוגעים לעתיד. אמנם מוטב שביהמ"ש ילך בדרך של עשיית חשבון פחות או יותר מפורט כדי שיוכל לבחון עצמו ולא לנהוג
בשרירות, אך ביחס לבקורת על החשבונות שנעשו ע"י הדרגה הראשונה הנטיה היא תמיד שלא להתערב בפרטים התלויים באומדנו ובהתרשמותו מהעדויות של שופט דלמטה.
ד. אשר לקביעת 20 אלף ל"י עבור כאב וסבל - המערער סבל קשות, איבד את השימוש בזרוע שמאל, ורגלו הימנית נקטעה מתחת לברך. יתכן ששופט אחר היה קובע סכום גבוה יותר, אך הסכום שנקבע אינו נמוך במידה שתצדיק את התערבות ביהמ"ש שלערעור.

(בפני השופטים: לנדוי, הלוי, קיסטר. עו"ד ליאור למערער, עוה"ד מאיר ולוי למשיבים. 2.11.67).

ע.א. 279/67 - פלונית נגד פלוני.

*קביעת אבהות המערערת היא קטינה שתבעה את המערער לקביעת אבהות ולמזונות. ביהמ"ש המחוזי האמין לעדי המערערת בדבר המועדים בו חיה אמה עם המשיב וכן דחה את עדויות המשיב כבלתי מהימנות, אך אעפ"כ דחה את התביעה מחוסר מידת הוודאות המצדיקה קביעת אבהותו של המשיב.
הערעור על החלטה זו נתקבל שכן לפי חומר הראיות והאימון שקבע השופט בעדי המערערת צריך היה להגיע למסקנה בדבר אבהותו של המשיב. לשם הוכחת אבהות אין צורך במידת הוודאות הדרושה במשפט הפלילי או משהו בדומה לכך, ודי במידת ההוכחה הדרושה לגבי משפטים אזרחיים רגילים. "אדרבה: אני כשלעצמי הייתי אומר כי לצורך קביעה כזאת מותר לשופט אפילו להפחית את מידת ההוכחה הדרושה מזו הקיימת לגבי משפטים אזרחיים רגילים. כי ענינים שכאלה הם דברים שבצנעה שאין להם כרגיל עדי ראיה".

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זילברג, ברנזון, מני. החלטה - מ"מ הנשיא זילברג. עו"ד באר למערערת, המשיב לעצמו. 31.10.67).

ע.א. 398/67 - זלמן וסר נגד אווה קוזלובסקי.

*שער החליפין בתשלום חוב

כתוצאה מהסכם גירושין היתה צריכה המשיבה להעביר למערער 50 אחוז מתקבולים שתקבל מפיצויים מגרמניה. היא לא העניקה לו את הסכומים הנ"ל ובינתיים חל הפיחות. עתה תובע המערער סכום מוגדל לפי שער החליפין של היום. תביעתו נדחתה שכן ההתחייבות לא היתה כי ישולם לו במטבע חוץ וגם לא יכלה להיות התחיבות כזו בין שני תושבי ישראל. החוזה גם אינו מכיל סעיף הצמדה שלפיו ישמש המטבע שבו ישולמו הפיצויים למשיבה קנה מידה לאחריותה כלפי המערער במטבע מקומי. לכאורה כל התחייבות בין תושבי הארץ לתשלום סכום כסף בארץ הוא במטבע מקומי והטוען אחרת עליו הראיה. בהסכם אין כל התניה כזו והעובדה שהמקור שממנו שואבת המשיבה את הכספים שעליה להתחלק בהם עם המערער הוא במטבע חוץ אינה מעלה ואינה מורידה במקרה זה. חוב המשיבה נוצר ביום קבלת כספי הפיצויים על ידה ומכיון שלא היה חוב במטבע חוץ הרי היה צריך להיפרע באותו יום במטבע מקומי לפי שער החליפין דאז.