תקציר סביר כרך י"ד חוברת 16

ע.א. 240/77 - שלמה כרמל בע"מ נגד פרפורי ושות' בע"מ

*ביטול חוזה שכירות עקב אי התאמת המושכר.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.א. 1483/73 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גב' בן פורת ובכור כנגד דעתו החולקת של הנשיא זוסמן).

המשיבה שכרה מן המערערת מושכר שבו עמדה לפתוח מפעל צביעה ואשפרה של בדים. השכירות היתה למשך שנתיים והמשיבה שילמה עבור 6 חודשים ראשונים במזומן והיתר בשיקים דחויים. חודשים לאחר תחילת השכירות פינתה המשיבה את המושכר משהתברר לה כי סמוך למקום קיימת מגרסה של אבנים והאבק פוגע בבדים שבצביעה. המשיבה תבעה מהערערת החזרת הסכומים ששילמה והשיקים שנתנה ואילו המערערת ביקשה כי המשיבה תשלם את מלוא השכירות לשנה הראשונה והיתה מוכנה לוותר על דמי השכירות של השנה השניה. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערערת להחזיר למשיבה את כל מה ששילמה. השופט האמין למנהלה של המשיבה, שהעיד כעד יחיד מטעם המשיבה, כי רק לאחר קבלת החזקה והכנסת המכונות שם לב למגרסה ונוכח לדעת שהפעלתה מהווה הפרעההמחייבת את פינוי המפעל. ביהמ"ש קבע כי המערערת נהגה כלפי המשיבה בתום לב. לא זו בלבד שלא רצתה להסתיר את דבר קיומה של המגרסה אלא שכלל לא ידעה, ואף לא היה עליה לדעת, כי האבק מן המגרסה עשוי לגרום למפעל נזק. למרות זאת פסק ביהמ"ש המחוזי לטובת המשיבה בהסתמכו על 3 הוראות בדין: סעיף 6 לחוק השכירות והשאילה, סעיף 15 לחוק וסעיף 14 לחוק החוזים. מכאן הערעור.

השופטת בן פורת: (דעת הרוב):
א. טענת "אי ההתאמה" לפי סעיף 6 לחוק השכירות צריכה להידחות, המשיבה היא שבחרה במושכר, למטרה שלא היתה בידיעתה המקצועית של המערערת, המשיבה הסתמכה על יועציה וקבעה את השינויים והשיפוצים שיש לבצע במושכר והמערערת פעלה בהתאם. נטילת הבדיקה על עצמה ויועציה, מתיישבת עם היעדר הסבר למערערת אלו תכונות מיוחדות צריכות להיות למושכר. גם זמן לבדיקת המושכר וסביבתו, לכל דבר וענין שעשוי להיות לו השלכה על התאמת המושכר עמד לרשות המשיבה די והותר. אין גם לדבר על אי ידיעת המשיבה על פעולת המגרסה, שכן מומחים לדבר מטעם המשיבה ביקרו במקום לפני קבלת המושכר, וביקורים אלה אינם מתיישבים עם אי ידיעה על תפעולה של המגרסה. אם שגתה המשיבה בהערכת ההפרעה הצפויה אין לה להלין אלא על עצמה, יש להבדיל בין אי ידיעת העובדות לבין אי ידיעת ההשפעה של העובדות על המפעל העשוי להתנהל במושכר.
ב. לפי סעיף 15 לחוק השכירות פטור השוכר מתשלום דמי שכירות בעד הזמן שהשימוש נמנע ממנו, אולם הכוונה בסעיף 15 היא להעניק פטור, בעיקר, עקב מניעת שימוש הנובעת מכח עליון. מכל מקום מותנה הפטור במניעה מוחלטת כגון כאשר דרכי הגישה למושכר נחסמו או נהרסו. סעיף 15 הינו בגדר דין מיוחד במובן סעיף 22 (ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), על כן הוא דוחה מפניו את סעיף 18 לחוק התרופות הדן בפטור בשל אונס או סיכול חוזה. אולם, גם אם נצא מתוך הנחה שסעיף 15 לחוק חל גם כאשר קיום החוזה בנסיבות הקיימות "שונה באופן יסודי ממה שהוסכם" הרי הפטור האמור יחול רק אם בעת כריתת החוזה לא ידע השוכר על הנסיבות האמורות ולא היה עליו לדעת עליהן, מכאן שנטל הראיה רובצת על השוכר ונטל זה לא הורם. המגרסה ניצבה בשטח שבינה לבין המושכר לא חצה שום מבנה, למנהל שני אחים, אחד מהנדס כימאי והשני מהנדס טכסטיל, אלה שימשו יועצים וביקרו במקום ונתונים אלה סותרים לכאורה את טענת אי הידיעה וקל וחומר את הטענה "לא היה עלי לדעת". אם בכל זאת היתה להם גירסה המתרצת את אי הידיעה, צריך היה להשמיעה מעל דוכן העדים, אי הזמנתם של האחים להעיד יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה עדותם סותרת את גירסת המשיבה. אי
הבאתו של עד רלוונטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, כמו כן לצורך סעיף 15 צריך שתהיה אי יכולת למנוע את הנסיבות המונעות את ההנאה מן המושכר וכאן אי היכולת אינה נעלה מספק. למחזיק במושכר עילה בנזיקין נגד מי שגורם למטרד, אך לא נעשה מצד המשיבה כל נסיון להשתמש בעילה זו.
ג. ביהמ"ש המחוזי הסתמך גם על סעיף 14 לחוק החוזים המסמיך את ביהמ"ש לבטל מטעמי צדק חוזה לבקשת צד שהתקשר בו עקב טעות, אע"פ שהצד האחר לא ידע ולא היה עליו לדעת על קיומה, אך השופט נתפס לכלל טעות, שכן החוזה נחתם לפני כניסתו לתוקף של החוק. יתר על כן אין להשתמש בכח הביטול אלא לפי בקשת הצד שטעה ובקשה כזו לא הוגשה.
ד. בסעיף 8 לחוזה הצהירה המשיבה כי "ראתה את המושכר ומצאה אותו מתאים למטרותיה" והמערערת נשענה על הצהרה זו בכתב הגנתה, אך בסיכומים לא הוזכרה טענה זו ולפיכך ניתן היה לראות את המערערת כזונחת את הטענה. ברם, בסיכומיה בביהמ"ש העליון שבה וטענה את הטענה והמשיבה בתשובתה לא טענה כי המערערת זנחה נימוק זה, אלא הסתמכה על סעיף 8 לחוק השכירות שלפיו אין נפקות למה שהוסכם בענין אי התאמה, אם המשכיר ידע את העובדות שמהן צמחה אי ההתאמה מבלי שגילה אותן לשוכר. בכך הועלתה הטענה שוב על שולחן הדיונים, לגופו של ענין מדובר בעניננו לא באי התאמה ממקור סמוי אלא בעובדות בולטות שכל אדם סביר יכול לראותן, ואילו השלכתן וחשיבותן למפעל צריכה היתה להיות נהירה דוקא למשיבה וליועציה ולא למערערת.
ה. למען הזהירות, ציינה השופטת בן פורת, שאין ללמוד מדבריה שלפי השקפתה מטרד הנגרם בידי זר, שלמשכיר אין כל שליטה עליו, יכול ליצור "אי התאמה" במסגרת המלים "או מבחינה אחרת" של סעיף 6 לחוק השכירות. זו שאלה נכבדה שצריך להשאירה בצריך עיון לעת מצוא.
ו. חרף המסקנה המשפטית שהסעיפים עליהם ממך ביהמ"ש אינם מועילים למשיבה התקבל הערעור רק בחלקו הקטן. הטעם לכך הוא שכבר באוגוסט 1973 השכירה המערערת חלק מן המושכר לאדם אחר. כל עוד עמדה על המשך הקשר ועל זכותה לאכיפת חוזה השכירות מבחינת קבלת דמי השכירות המגיעים לה, שומה היה על המערערת להמנע מלתפוס חזקה במקום על ידי השכרתו לאחר, משעשתה כן שמה קץ לקשר השכירות עם המשיבה ולזכותה לקבל ממנה דמי שכירות מכאן ולהבא. כיון שכך המשיבה תשלם לשוכרת דמי שכירות רק עבור 5 חודשים ואת כל היתר על המערערת להחזיר למשיבה.
מ"מ הנשיא זוסמן:
יש לקיים את פסה"ד דלמטה וזאת בהסתמך על סעיף 6 לחוק השכירות. בענין סעיף 6 מתעוררות שתי שאלות: האם מסרה המערערת למשיבה נכס אשר לא התאים למה שהוסכם? ואם תמצי לומר כן, הידעה השוכרת בעת עשיית החוזה על אי ההתאמה. השאלה השלישית שעליה נטוש הויכוח, בהנחה שהשוכרת לא ידעה על אי ההתאמה אם חייבת היתה לדעת - אינה מעלה ואינה מורידה, שכן החובה לדעת אינה רלוונטית כלל לענין סעיף 6 לחוק, התשובה לשאלה הראשונה היא כי אכן יש אי התאמה של המושכר לפי סעיף 6. הגורם לאי התאמה אינו חייב להיות במושכר עצמו, אלא הוא יותר רחב, ובלבד שיגרע מן האפשרות להפיק הנאה מוסכמת מן הנכס. אשר לשאלה אם ידעה השוכרת על קיום המגרסה, קבע ביהמ"ש דלמטה שלא ידעה ואין להתערב בממצאו. אשר להצהרה בחוזה כי המשיבה ראתה את המושכר ומצאה אותו מתאים למטרתו - ספק אם הצהרה זו
משחררת את המערערת מחיובה על פי סעיף 6 לחוק, נוכח ההוראה שבסעיף 8 לחוק שלפיה אי גילוי ע"י המשכיר עובדות שמהן נובעת אי ההתאמה, מקום שידע או שעליו היה לדעת אודותן, פוסלת את תקפו של הפטור. המערערת ידעה שהמגרסה מוציאה אבק, כעדות מנהל המערערת, וכי שאר השכנים פתחו בהתדיינות לשם סילוקה, היא ידעה מה זה אשפרה, וידעה שהמשיבה תעסוק בבדים צבועים וכל אלה הטילו עליה את חובת הגילוי. ואולם יהא הדבר אשר יהא, הרי סעיף 8 לחוזה קובע כי השוכרת ראתה את המושכר, והמושכר הוא הבנין ששכרה, בדיקת הבנין לא די היה בה כדי לגלות את הנזק מהמגרסה כשהיא פועלת והשוכרת לא הצהירה כי בדקה את כל השטח מסביב למושכר, שמא תמצא בו מזיקים או מפריעים.

(בפני השופטים: הנשיא זוסמן, גב' בן פורת, בכור. עו"ד רפלר למערערת, עו"ד נוסילביץ למשיבה. 8.6.79).

ע.א. 645/77 - דוד גנור נגד מדינת ישראל

*חיוב המדינה בנזיקין עקב אש שפרצה מסוללות טלפון במשרדו של הניזוק.

(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.א. 202/76 - הערעור נתקבל).

באחד הלילות, סמוך לחצות, פרצה שריפה במשרדו של המערער, וכשהגיע למקום השריפה היתה כבר בעיצומה. לפי טענתו פרצה האש מסוללה של מכשיר טלפון שהיתה נתונה בתיבת עץ שהוצבה בתוך ארון ספרים, ושהותקנה ע"י עובדי משרד התקשורת. בימ"ש השלום קבע כי סוללת הטלפון היתה מוקד האש ומקור האש ושלל כל אפשרות אחרת, כגון הצתה או סיבה מסוג כלשהו. לדעת בימ"ש השלום היה מקום להחיל על עובדות המקרה את סעיף 39 לפקודת הנזיקין הקובע כי בתובענה על נזק שנגרם ע"י אש, והנתבע היה "בעל המטלטלין שמהם יצא האש - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה", וכאן המשיבה לא הוכיחה כי לא היתה לגבי מקור האש או התפשטותה התרשלות מצדה ועליה לשאת בנזק. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המדינה וקבע כי צריך היה להסיק מן העדויות שסוללת הטלפון לא היה בכוחה לגרום לדליקה, לא היה מקום להחיל את סעיף 39, וגם אילו הוחל סעיף 39 הרי המשיבה הצליחה להוכיח היעדר רשלנות מצדה, מכאן הערעור.

א. באשר למוקד השריפה ולמקורה השאלה היא אם היה מקום לכך שביהמ"ש המחוזי יסיק מן הנתונים העובדתיים מסקנה שונה מזו שהסיק בימ"ש השלום, התשובה היא שלילית. חוקר משטרתי העיד כי האש באה מתוך הקופסה של הסוללות. כבאי העיד כי מוקד השריפה היה הספריה והקופסה שבתוכה היו הסוללות היתה חמה ביותר ושרופה ביותר, ולדעתו ממקום זה יצאה האש. מהנדס חשמל העיד כי האש יצאה מתוך הקופסה, מומחה זה ערך ניסוי ולדעתו השריפה לא יכלה לנבוע מן הסוללה אלא מתוך החוטים שיצאו מתוכה ואם כי הסבירות לאירוע כאמור נמוכה הרי האפשרות קיימת. מאידך העידו מטעם המשיבה כי טרם אירע שסוללה כאמור תגרום לשריפה. איש מהם לא אמר באופן החלטי כי מבחינה הנדסית בלתי אפשרי הוא שקצר בחוטים יביא להתלקחות של חומר הנמצא במקום. על יסוד העדויות כאמור יכול היה בימ"ש השלום להגיע למסקנה כי מקור האש הינו בסוללות או בחוטים.
ב. לענין תחולת סעיף 39 לפקודת הנזיקין - המשיבה ביקשה להישען על פס"ד שלפיו לא חל סעיף 39 על בעלי מקרקעין כשהנזק נגרם באותם מקרקעין שבהם פרצה האש, ואולם אין ללמוד מהחובה המוטלת כאשר האש יצאה מהמקרקעין, לחובה המוטלת כאשר
האש יצאה ממטלטלין לגבי אחריותו של בעל המטלטלין. לשון הסעיף מלמדת כי אש היוצאת ממקרקעין מתארת מערכת נסיבות השונה מזו אשר במסגרתה מדובר על אש שיוצאת ממטלטלין. כשמדובר על אש העוברת ממטלטלין של פלוני למטלטלין של פלמוני הרי על בעל המטלטלין שמתוכו יצאה האש נטל השכנוע, לפי סעיף 39, גם אם המטלטלין הניזוקים מוחזקים באותם מקרקעין.
ג. ביהמ"ש המחוזי סבר כי לא יתכן להטיל אחריות על בעלים של נכס שאיננו שולט בו ולפיכך כאשר המטלטלין לא נמצאים ברשות בעליהם אין להעביר את הנטל על בעל המטלטלין, ברם, גם במקרקעין מעבירים את הנטל לבעלים, גם אם הוא לא מחזיק או שולט בהם שליטה מלאה. למותר להוסיף, כי כאשר מדובר במתקני טלפון אינן מתעוררות הנסיבות הקיצוניות המתוארות ע"י ביהמ"ש המחוזי, מכשיר הטלפון נמצא בביתו של המנוי רק לקיום שיחות טלפון, ואין הוא רשאי לעשות דבר ולטפל טיפול כלשהו במתקני הטלפון. כל תיקון וכל טיפול הם בתחום סמכותו הבלעדית של משרד התקשורת ועובדיו. הם הקובעים את סדרי ההתקנה ומהותה והם שחיברו את הסוללה והם שקבעו קופסה מעץוהם שעשו את חיבורי החוטים.
ד. המשיבה לא הצליחה לפרוק מעצמה את האחריות לנזקו של המערער. משהונח היסוד והוכח הקשר בין הסוללות לבין פרוץ האש, הרי בהיעדר ראיות בדבר דרך סבירה ובטוחה של התקנת השלוחה המסויימת שמדובר בה, לא יצאה המשיבה ידי חובתה ולא פרקה מעצמה את הנטל שנוצר מכח הוראות סעיף 39. המשיבה חייבת היתה, אמנם, להוכיח את הגנתה בעודף הסתברות ולא מעל לכל ספק סביר, אך גם בכך אינה יכולה לעמוד, לכאורה, אם אינה מפרטת את דרך פעולתה הממשית במקרה שהוא נושא הדיון, ונאחזת בראיות בדבר היעדר סבירות של האירוע בלבד. נדירותה של תופעה כשלעצמה אין בה, בכל הנסיבות, כדי לשלול את קיומה של חובה לצפות אפשרות אירועה.

(בפני השופטים: הנשיא זוסמן, ח. כהן, שמגר. החלטה - השופט שמגר. עו"ד גנור לעצמו, עו"ד גב' א. ראב למשיבה. 26.11.79).

ב.ש. 336/79 - מדינת ישראל נגד רפאל שרביט

*שחרור בערובה (הערר נתקבל).

המשיב הואשם בביהמ"ש המחוזי בעבירות של סחר בסם מסוכן, הדחת קטין לסמים ותיווך בסם מסוכן. מראיות לכאורה שבידי התביעה עולה כי שוטר מוסווה פנה בינואר 1979 למשיב וביקש סם וזה האחרון שלח ילד והלה הביא לשוטר 2.5 גרם חשיש, כשבועיים לאחר מכן הורה המשיב להביא לשוטר כ- 4 גרם והענין חזר על עצמו לאחר כ-3 שבועות. מדובר איפוא על שורה של פעולות המצביעות לכאורה על כך שלמשיב קשר עם ספקי הסם הסיטונאים וכי הוא עוסק במכר קימעונאי במסגרת "תחנה" להספקת סמים, לאור אופיה החמור והמסוכן של העבירה והצורך להפסיק המשך פעולתם של העוסקים בהפצת הסמים, נהג ביהמ"ש העליון בעבר להורות על מעצר עד תום ההליכים של מי שקשור לרשת הספקה כגון זו, אכן גם במקרים כגון אלה נבחן כל ענין לאור נסיבותיו, וביהמ"ש הדן בענין נותן דעתו למהותו של המעשה המסויים, ולנסיבות האישיות של האדם שמבקשים לעוצרו. אך בדיקה זו נעשית במסגרת הקו הכללי הנקוט בידי ביהמ"ש, כי סוחר סמים מן הראוי שיעצר, בדרך כלל. למרות כל האמור לעיל החליט
ביהמ"ש המחוזי לשחרר את המשיב בערבות, וההשפעה המכרעת לכך היתה כי המשיב הוא נכה 80 אחוז כתוצאה משיתוק ילדים. הערר נתקבל. מצב בריאותו של אדם לענין מעצרו הוא שיקול חשוב ונוגע לענין, אך מאידך גיסא, עשוי נתון זה לאבד כל משקל כאשר מי שביצע את העבירה כבר היה במצב בריאות לקוי בעת ביצוע העבירה. בעניננו מדובר במי שנפגע בשיתוק ילדים והדבר לא מנע ממנו, לכאורה, את הטיפול האקטיבי בסימומם של האומללים המשועבדים לצריכת הסם. הסניגור הצביע גם על תקופת הזמן שחלפה מאז בוצעו המעשים המיוחסים למשיב, ואולם מדובר במכר לשוטר מוסווה והמשטרה נמנעה בשעתו מן המעצר המיידי כדי לא לגלות את זהותו של שוטר. דרך הפעולה המתוארת של המשטרה אינה מאפשרת מעצר על אתר, ובמקרים כגון אלה, דינו של חשוד, שאינו יודע על כך כי מכר סמים לשוטר, כדינו של מי שעבירתו נתגלתה אחרי חלוף זמן מעת ביצועה. גם אז שוקלים לאור אופיה ומהותה של העבירה ולאור כלל הנסיבות אם לעצור את החשוד וחלוף הזמן כשלעצמו אינו בגדר שיקול מכריע. לפיכך יש לעצור את העורר עד תום ההליכים.

(בפני: השופט שמגר. עו"ד ראובני לעוררת, עו"ד בר און למשיב. 21.12.79).

בג"צ 696/79 - רחל שמידט ואח' נגד בית הדין הרבני האזורי ואח'

*סמכות בי"ד רבני לדון בהחזקת ילדים כשביה"ד נתן פס"ד בענין זה בעבר (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרת והמשיב השני (להלן: המשיב) נשואים וחיים בנפרד. ילדם הקטין נמצא ברשות העותרת ובמשמורתה. בדצמבר 1977 עשו בני הזוג הסכם גירושין ונקבעו בו סדרים של פגישות המשיב עם הילד. ביה"ד הרבני נתן להסכם תוקף של פס"ד. וקבע את מועד הגירושין, לאחר מכן קבע מועד אחר, ולבסוף טרם בוצעו הגירושין. בספטמבר 1978 תבעה העותרת מזונות בביהמ"ש המחוזי ובמהלך התובענה הגיעו בני הזוג להסכמים בדבר פגישות המשיב עם הילד והסכמים אלה קיבלו תוקף של פס"ד. כשתביעת המזונות נדונה בביהמ"ש הגיש המשיב לביה"ד בקשה, לביטול הסכם הגירושין ובקשה לשלום בית אך לאחר מכן ביטל את הבקשה. במרץ 1979 הגישה העותרת לבין הדין בקשה לביטול הסכם הגירושין בטענה שהתנאים נשתנו מאז שינויים מפליגים. בבקשה זו אין העותרת אומרת שהיא לא רוצה עוד בגירושין והבקשה עדיין תלויה ועומדת בפני בית הדין. בינתיים הגיש המשיב לבית הדין בקשה להרשות לו לראות את הילד והעותרת טענה חוסר סמכות. ביה"ד החליט כי יש לו סמכות דיון ועתירת העותרת לבג"צ נדחתה. תביעת הגירושין שהוגשה ע"י שני בני הזוג לא נסתיימה. פס"ד המחייב מתן גט או קבלתו מהווה רק שלב ביניים בהליכי הגירושין, וכל עוד לא נתקיים טכס הגירושין, לא נסתיימו ההליכים. אכן, בני הזוג יכולים לבקש להפסיק הליכי הגירושין, ואולם באין הסכמה ביניהם ובאין נכונות מצד בית הדין להפסיק את ההליכים עפ"י בקשת אחד מהם, נשארים ההליכים תלויים ועומדים. בעניננו הגישה העותרת בקשה לביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם הגירושין, אך בין אם בית הדין ייענה לה ובין אם יחליט שלא להיענות לה, על כל פנים תהא תביעת הגירושין תלויה ועומדת. על כן עדיין נתונה בידי בית הדין הסמכות הקנויה לו עפ"י החוק, לרבות ענין ביקורי המשיב אצל הילד, סמכות ייחודית במסגרת הליכי הגירושין, ואין בהליכי ביהמ"ש המחוזי בנדון כדי לגרוע מסמכות זו.
ניתן להגיע לאותה תוצאה בדרך אחרת. כל עוד לא בוטל פסק דינו של בית הדין הרי ההסכם בעינו עומד, והוא מסדיר את ענין משמורת הילד וזכות המשיב לראותו, ואם כי אותו הסדר אולי אינו אכיף, על כל פנים משנתן ביה"ד פסק דין בנדון, שמורה לו סמכות השיפוט בענינים הנוגעים לילד ומשמורתו גם לאחר מכן ולעתיד לבוא, ואם לאחר הגירושין והפירוד המוחלט כך, בשעה שהליכי הגירושין עודם תלויים ועומדים ביניהם לא כל שכן.
זאת ועוד, אפילו מוטלת השאלה בספק אם הליכי הגירושין עודם תלויים ועומדים,
הרי הסמכות נתונה בידי ביה"ד להחליט החלטות ביניים בדבר זכות הורה לראות את ילדו גם בטרם יחליט סופית בשאלה אם תביעת הגירושין עודנה עומדת לפניו, בדברים שזכויות ילדים קטינים תלויות בהם, ובעניננו מדובר בזכות הילד לראות את אביו, אין שום ערכאה שיפוטית חייבת להשעות מתן סעד זמני עד שיהא סיפק בידה לפתור בעיות מסובכות בדיני סמכות.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, ח. כהן, בכור. החלטה - השופט ח. כהן. עו"ד ז'בוטינסקי לעותרים, עו"ד מ. קטן למשיב. 20.12.79).

בג"צ 184/79 - הארגון הארצי של עובדי צה"ל ואח' נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח'

*סמכות בג"צ להתערב בפס"ד של ביה"ד לעבודה (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרים עובדים עפ"י חוזים אישיים בתפקידי שמירה מטעם צה"ל ובבית הדין לעבודה התעוררה שאלה אם קיימים יחסי עובד ומעביד בינם לבין המדינה ועל כן חלים עליהם הסכמים קיבוציים מסויימים, או שאין חלים עליהם יחסי עובד ומעביד. בית הדין לעבודה קבע שאין קיימים יחסי עובד ומעביד ועתירת העותרים לבג"צ נדחתה.
השופט ח. כהן בפסק דינו התייחס לבג"צ 319/78 (סביר י"ג 434) שם נתעוררה בפני בית הדין לעבודה שאלה אם קיימים בין בעלי הדין יחסי עובד ומעביד, ושם התערב בג"צ בהחלטת בית הדין שקבע כי קיימים יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ולכן יש לו סמכות. השופט ח. כהן הסביר כי גם באותו פס"ד התלבט בשאלה אם אין בסמכות הייחודית שהוענקה לבית הדין לעבודה, לדון ולהכריע בשאלה אם קיימים יחסי עובד ומעביד, כדי למנוע מבג"צ להתערב. אך באותו מקרה הגיע למסקנה כי כשמדובר בסמכות ייחודית המוענקת לבית דין פלוני לקבוע סמכות שיפוט של עצמו, והוא קובע שיש לו סמכות וטעותו מתגלית על פני פסקו, יתערב בג"צ לא כדי לגרוע מסמכותו הייחודית של בית הדין ההוא אלא כדי למנוע חריגה מסמכותו העניינית הקבועה בחוק, מה שאין כן בענין שלפנינו שבית הדין לעבודה פסק שאין קיימים בין בעלי הדין יחסי עובד ומעביד ובפוסקו כך לא נטל לעצמו סמכות לא לו, אלא למעשה שלל מעצמו את סמכות השיפוט בין בעלי הדין לגופן של השאלות השנויות במחלוקת ביניהם. מכיון שבית הדין פסק את פסקו מכח סמכותו הייחודית, אין להתערב בפסקו. גם לגופו של ענין אין לומר שבית הדין הארצי לעבודה טעה טעות גלויה על פני פסק דינו, דבר שיצדיק את התערבות בג"צ.
השופט בכור:
ההלכה הפסוקה של רוב שופטי ביהמ"ש העליון היא שבג"צ יתערב בפסיקת בית הדין לעבודה, כאשר מה שפסק עומד בסתירה בולטת למצב העובדתי, והענין ברור וחד משמעי עד כדי כך שאין להעלות על הדעת קיום דעות שונות בענין. אבל לשם התערבות בג"צ אין זה מספיק שבג"צ היה מגיע למסקנה שונה מהמסקנה שאליה הגיע בית הדין לעבודה. מבחינה זו אין המבחן מוגבל לשאלת הסמכות. תנאי נוסף להתערבות בג"צ הוא שיהיה צורך בהתערבותו לעשיית צדק ובעתירה זו לא נתמלאו התנאים להתערבות.
השופט בייסקי:
קיימים חילוקי דעות בשאלת התערבות בג"צ בפסקי דינו של בית הדין לעבודה, אך בעניננו אין צורך להידרש למחלוקת זו, כיון שלכל הדעות אין בג"צ משמש בית משפט לערעורים על פסקי הדין של בית הדין לעבודה, והוא ישתמש בסמכות ההתערבות רק במקרים נדירים והזהירות מיוחדת. בענין דנן העוררים הם שפנו לבית הדין ורק משלא באו על סיפוקם, מבחינת הסעד שביקשו, הם מביאים את ענינם לבג"צ בנימוק כי פסקו של בית הדין נגוע בטעות. העותרים ערים לכך שלא בכל טעות יתערב בג"צ, אלא בטעות
משפטית מהותית הנגלית לעין, שהצדק דורש תיקונה, ועל כן הם טוענים שטעות כזו אירעה כאן. אבל מבחינת הענין לגופו מופרכת טענה זו. מקובל בבג"צ כי אם הבעיה המשפטית שהתעוררה לא היתה מן הקלות והיו לה פנים לכאן ולכן, לא יתערב בג"צ בעמדת בית הדין לעבודה אם היא לא היתה חסרת טעם בעליל, גם בהנחה שאם בג"צ היה בוחן אותה סוגייה היה מגלה דוקא את הפנים האחרות, עדיין אין המדובר בטעות ובוודאי לא בטעות הגלויה לעין.

(בפני השופטים: ח. כהן, בכור, בייסקי. עו"ד ישראלי לעותרים, עו"ד מ. שקד למשיבים. 3.12.79).

בג"צ 821/79 - ד"ר אברהם גדליה נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח'

*סמכות בג"צ להתערב בפס"ד של ביה"ד לעבודה (העתירה נדחתה).

העותר הגיש לבית הדין לעבודה תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי, התביעה נדחתה ועתירת העותר לבג"צ נדחתה. אין בג"צ יושב כערכאת ערעור על בית הדין הארצי לעבודה, וסמכות הביקורת שלו על החלטותיו מוגבלת מאד. לא כל טעות בפסיקת בית הדין לעבודה מצדיקה התערבות בג"צ והוא יעשה זאת רק כששאלה עקרונית חשובה עומדת לדיון. כשמדובר בבעיה משפטית, הרי אם הבעיה שהתעוררה לא היתה מן הקלות והיו בה פנים לכאן ולכאן, לא יתערב בג"צ בעמדת בית הדין לעבודה, אם היא לא היתה חסרת טעם בעליל. המקרה דנן רחוק מלהיות מקרה המצדיק התערבות בג"צ.

(בפני השופטים: ויתקון, י. כהן, בייסקי. החלטה - השופט ויתקון. עו"ד כהן לעותר. 20.12.79)

בג"צ 234/79 - מררכי שטרק נגד עירית קרית אתא

*פניה לבג"צ לאחר שכבר פנו לבימ"ש אחר (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

נשוא העתירה הספקת מים לצריף מגורים של העותר בקרית אתא. כאשר לטענת העותר ניתקה לו העיריה את הספקת המים לצריף, ובכך ערבבה שלא כדין את סמכותה השלטונית בסכסוך שקיים בינה ובין העותר במישור האזרחי. אין צורך להיכנס לבירור הטענה, שכן מתברר כי במקביל להליכים בבג"צ פנה העותר, באמצעות עו"ד אחר, לבימ"ש השלום, וביקש צו עשה זמני לחיבור המים לצריפו. באותה בקשה הגיע העותר להסכם פשרה עם העיריה. העותר בא לבג"צ מבלי לגלות עובדות חשובות אלה ואין זה תירוץ כי פרקליטו המייצג אותו כאן לא ידע על ההליכים המקבילים בבימ"ש השלום. לנוכח הפשרה שנעשתה בתיק בימ"ש השלום, מנוע העותר מלעורר מחדש את ענין התנאים לחיבור צריפו להספקת מים.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, ח. כהן, בכור. החלטה - מ"מ הנשיא לנדוי. עו"ד ברד לעותר, עו"ד נ. ברטוב למשיבה. 9.12.79).

בג"צ 640/78 - בוריס הרשטיג בע"מ ואח' נגד יו"ר הועדה המקומית לתכנון נתניה ואח'

*סירוב לתת רשיון לבניה כשועדה מקומית אישרה תוכנית בניה תוך חריגה מסמכותה (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרת הגישה לועדה המקומית בנתניה בקשה להיתר בניה של בנין בן 8 קומות. הועדה אישרה את התוכנית וראש העיר סירב לחתום עליה משום שהיא חורגת מהמותר. עפ"י חוק התכנון והבניה, הועדה המקומית רשאית לתת "הקלות" למבקש היתר בניה ללא אישור הועדה המחוזית, ובלבד שההקלות אין בהן סטיה ניכרת מתוכנית המתאר. בעניננו הטענה היתה כי המרפסות המתוכננות אינן חלק מאחוזי הבניה והסטיה היא כזו שהועדה המקומית מוסמכת לאשר אותה, וכן טענה כי משאושרה התוכנית חייבים לתת את הרשיון. עתירת העותרת נדחתה. בהתחשב בצורתן של המרפסות הרי הן כאלה המהוות חלק מאחוזי הבניה המותרים ולפיכך יש להביאם בחשבון. כיון שכך לא היתה הועדה המקומית מוסמכת לאשר את התוכנית. כיון שהועדה חרגה מעבר למותר, הרי האישור אין לו נפקות וכמותו כאין וכאפס, הוא בלתי חוקי וחובה על ראש העיר שלא לתת היתר על פיו.
הוברר כי במשך שנים נהגה הועדה המקומית בנתניה שלא לכלול את המרפסות בתוך אחוזי הבניה והעותרת טוענת שסמכה על נוהג זה ועל פיו ערכה את תוכניותיה והשקיעה כסף רב ועל כן אין לפגוע בה. אולם גם אם קיים נוהג כזה הרי אין בנוהג פסול זה להקנות לעותרת זכות להקים מבנה בלתי חוקי החורג מן המותר עפ"י תוכנית המתאר.
העותרת טוענת שהיא הגישה תוכנית בניה וזו אושרה ע"י הועדה המקומית, ובנסיבות אלה מנוע השלטון מלחזור בו ,מאישור התוכנית ועליו לתת לעותרת את היתר הבניה העותרת תומכת יתדותיה בפסק הדין בענין סאי-טקס בג"צ 135/75 פד"י ל (1) 673, ואולם אין ללמוד מאותו בג"צ לכאן. שם דובר על הבטחה שניתנה ע"י עובד ציבור "בגדר סמכותו החוקית" ואילו כאן אישור התוכנית לא היה בגדר סמכותה החוקית של הועדה המקומית.
פסק הדין ניתן מפי השופט בכור. מ"מ הנשיא לנדוי העיר כי בעתירה לא התעוררה שאלה מה דינה של בניה שכבר בוצעה בתום לב עפ"י היתר שניתן ולאחר מכן מתברר שההיתר ניתן שלא כדין, ולפיכך הבעיות העלולות להתעורר במצב דברים כזה יש להשאיר בצריך עיון.
השופט אשר העיר באשר לטענת השתק שנטענה ע"י העותרת. לדעתו, בבג"צ 135/75 הנ"ל לא נקבעה הלכה חדשה באשר לשימוש בטענת השתק מכח הבטחה נגד רשות ציבורית. במסגרת העתירה דנא אין צורך להתייחס לנכונותה של ההחלטה בענין סאי-טקס והשלכותיה וצודקת הביקורת שנמתחה על ההלכה שנפסקה באותו בג"צ.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, אשר, בכור. עוה"ד י. קורן ומ. מנחם לעותרים, עוה"ד ר. יאראק וטרקמן למשיבים. 9.12.79).

ע.א. 662/78 - הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים נגד אברהם אידלוביץ

*תביעת נכה רדיפות הנאצים שלא היה "תושב ישראל" בתקופה הרלבנטית (הערעור נתקבל).

לפי הוראת חוק נכי רדיפות הנאצים אין נכה זכאי לתגמולים לפי החוק אלא אם כן היה ביום 1.4.57 תושב ישראל ונשאר תושב ישראל לאחר מכן. המשיב היה ביום הקובע תושב ישראל, אך בשנת 1963 הגר לארה"ב, הוא אמר לחוקר מטעם הרשות המוסמכת שהוא התכוון להישאר באמריקה לצמיתות, כי הוא נסע לשם בתור מהגר, וכי היה "תושב ארה"ב" והיתה לו שם רשות עבודה, וכי חזר לישראל, בשנת 1968 מפני שלא מצא חן בעיניו להישאר שם. הרשות המוסמכת דחתה את תביעת המשיב על הסף באשר לא היה תושב ישראל בכל התקופה הרלוונטית. ועדת העררים קיבלה את עררו של המשיב באשר ראתה בעובדה שהוא חידש מידי פעם את דרכונו הישראלי ושביקר באותן שנים כמה פעמים בישראל אצל בתו הגרה פה, משום סימן וראיה שלא ניתק את קשריו בישראל גם בתקופת היעדרו מן הארץ. הערעור נתקבל. ועדת העררים נתפסה לכלל טעות משפטית. העובדה שהמשיב לא ניתק קשריו עם הארץ ונשאר אזרח ישראל וביקר בה, אינה מעלה ואינה מורידה לענין השאלה, היכן היה מקום מושבו בשנים 1963-1968. בו בזמן שהיה גם בתקופה הזו אזרח ישראל הרי את מקום מושבו בישראל נטש והיגר לארץ אחרת בכוונה להתיישב ולהישאר שם. העובדה שלאחר 5 שנים חזר לישראל אין בה כדי לשנות מאומה ממעמדו קודם לכן כתושב ארה"ב, והמשיב העיד שבאותן 5 שנים לא ישב ולא רצה לשבת בישראל ועל כן לא נשאר בה.

(בפני השופטים: ח. כהן, אשר, בכור. החלטה - השופט ח. כהן. עו"ד מ. רובינשטיין למערערת, עו"ד א. רולנד למשיב. 20.12.79).

ע.א. 126/79 - חיה פריד נגד ועדת העררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים

*פירוש סעיף הדן ב"הכנסה נוספת" של "נכה נצרך" לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (הערעור נדחה).

המערערת היא "נכה נצרכת" לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים. החוק קבע את זכויותיו של "נכה נצרך" שמעניקים לו תגמול מיוחד "תגמול לנצרך" שהוא גבוה יותר מהתגמול הרגיל (התגמול העיקרי). נכה נצרך הוא נכה שדרגת נכותו אינה פחותה
מ-50 אחוז. נצרך שיש לו הכנסה נוספת תנוכה הכנסתו הנוספת מ"התגמול לנצרך" ובלבד שלא יפחת מהתגמול העיקרי, ואם יש ל"נכה נצרך" בן זוג החי אתו, רואים לענין סעיף זה גם את מחצית הכנסתו של בן הזוג כהכנסתו הנוספת של הנכה, עוד קובע החוק כי הכנסה נוספת הינה הכנסתו של נכה מכל מקור שהוא, חוץ מתגמולים לפי אותו חוק עצמו. במקרה דנא, המערערת חיה עם בעלה שיש לו הכנסות שונות, ובכללן הכנסה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, טוענת המערערת כי ההכנסה שיש לבעלה מתגמולים לפי החוק אין להביא את מחציתה בחשבון ההפחתה כהכנסתה הנוספת. טענתה לא נתקבלה על דעת ועדת הערעורים וערעורה נדחה, כשהגדיר המחוקק את המונח "הכנסה נוספת" והוציא מכלל הכנסה נוספת כזו הכנסה מתגמולים לפי אותו חוק עצמו, התכוון המחוקק להכנסתו של הנכה עצמו המתווספת על התגמולים המשתלמים לו ואילו לצורך ניכוי מחצית ההכנסה של הבעל כל הכנסה במשמע כולל הכנסה לפי חוק התגמולים לנכי רדיפות הנאצים.

(בפני השופטים: אשר, ברק, בייסקי, החלטה - השופט אשר. המערערת לעצמה, עו"ד י. טפיירו למשיבה. 19.12.79).

ע.א. 431/79 - רינה ורקר ואח' נגד קצין התגמולים

*דחיית טענה של "קשר סיבתי" בין השרות לבין פטירתו של חייל מילואים (הערעור נדחה).

המנוח יוסף ורקר נקרא לשירות מילואים ביוני 1975, שלושה ימים לאחר מכן נפל המנוח על כף ידו השמאלית, נשלח למסדר חולים ושוחרר לחופשת מחלה. תוך כדי חופשת מחלתו, לקה באוטם שריר הלב ואושפז בבית החולים, הוא שוחרר מן האישפוז כעבור שבועיים, אך חודש לאחר מכן נתגלה צורך בניתוח לב ובמהלך ניתוח זה נפטר. רופא מטעם המערער העיד שעבודתו הקשה והמאומצת של המנוח בשירות הצבא החמירה את מחלת לבו ותרמה להתפרצות מחלת אוטם שריר הלב, ואילו יתר הרופאים שללו כל קשר סיבתי כזה. בנסיבות אלה מינתה ועדת הערעורים, בהסכמת שני בעלי הדין, פוסק רפואי ועל פי חוות דעתו של הפוסק קבעה הועדה שלא היה כל קשר, אף לא של החמרה, בין השירות לבין אוטם שריר הלב שגרם למוות, הערעור נדחה. משמינתה ועדת הערעורים פוסק רפואי רשאית היא לאמץ לעצמה את חוות דעתו, ומשעשתה כן לא יהרהר בימ"ש שלערעור אחר מידותיה. לטענת המערערים הועדה שגתה במנותה פוסק רפואי, במקום לתת למערערים ליהנות מן החזקה האמורה בסעיף 2 לחוק חיילים שנספו במערכה. אולם, ראשית, יכולה היתה הועדה גם ללא פוסק רפואי להעדיף דעות המומחים האחרים על פני המומחה מטעם המערערים ושנית, ב"כ המערערים הסכים בפני הועדה למינוי הפוסק הרפואי ואינו יכול עתה להתרעם על מינויו. אין צורך לדון כאן באילו מקרים חלה החזקה של סעיף 2 הנ"ל, שכן מכל מקום הוכח כאן "היפוכו של דבר" כמשמעותו סעיף 2, והוא שהמחלה שחלה בה המנוח לא נגרמה ולא הוחמרה עקב שרותו.

(בפני השופטים: ח. כהן, אשר, בכור. החלטה - השופט ח. כהן. עו"ד א. אשר למערערים, עו"ד ש. דורנר למשיב. 10.12.79).

ע.א. 137/79 - עובדיה שם טוב נגד קצין התגמולים

*טענת החמרה של מחלה עקב השירות (הערעור נתקבל בחלקו).

המערער התגייס באוגוסט 1973 ובשעת גיוסו אובחנה אצלו מחלה לפי סעיף ליקוי האומר "וריקוצלה ללא הפרעות או במצב לאחר תיקון כירורגי". הכוונה היתה למחלה זו ללא הפרעות ושבאותה שעה טרם נעשה למערער תיקון כירורגי. בחודשיים לאחר מכן נבדק המערער שנית, ואזי נקבעה אצלו מחלה על פי סעיף ליקוי אחר, החל על וריקוצלה עם הפרעות ניכרות. מכאן טוען המערער שלכאורה חלה החמרה בתקופת השרות, ומאחר שלא הוכח היפוכו של דבר יש לראות את ההחמרה כאילו באה עקב השירות, אולם, ראשית, חוו רופאי הצבא דעתם שאין קשר סיבתי בין ההחמרה לבין
השירות. ושנית, והוא העיקר, לאחר הבדיקה הנוספת נותח המערער מטעם השירות הרפואי של הצבא, "התיקון הכירורגי" הצליח יפה והמערער שוחרר מבית החולים במצב טוב. נמצא שאפילו קדמה לניתוח החמרה במצב, ואפילו באה ההחמרה עקב השירות, הרי הוסרה ההחמרה בפעולה רפואית וחזר המצב לקדמותו שלפני תחילת השירות, והרי הוא "מצב לאחר טיפול כירורגי" כאמור בסעיף הליקוי המקורי.
שונה המצב ביחס לליקוי אחר שהמערער טוען לו. בשעת גיוסו נקבע אצלו ליקוי לפי סעיף שהוא "התרחבות תעלת הירך או המפשעה" והמערער טען כי בעיטות שספג ממפקדו באשכיו גרמו להחמרה של ליקוי זה או שגרמו לנכות בפני עצמה. ועדת הערעורים לא התייחסה לענין זה כטענה הנוגעת לנכות הנפרדת, אלא כאילו הוא טוען להחמרת הוריקוצלה עקב הבעיטות ודחתה טענה זו ואולם לא זו היתה טענת המערער. לפיכך יש לקבל את הערעור בענין זה ולהחזיר את הדין לועדת הערעורים לדיון מחדש.

(בפני השופטים: ח. כהן, אשר, בכור. החלטה - השופט אשר. עו"ד חורי למערער, עו"ד גב' מ. רובינשטיין למשיב. 10.12.79).

ע.א. 254/79 - מנהל מס שבח מקרקעין נגד וולסלי אהרון ואח'

*תיקון "טעות סופר" בשומת מס שבח והשלכתה על עריכת שומה נוספת כשומה סופית (הערעור נתקבל).

המשיבים מכרו דירת יחיד ועפ"י הצהרתם שם המנהל את המס המגיע בסך 63 אלף ל"י (להלן: שומה מס' 1), משקיבלו המשיבים את השומה מצאו בה טעות בחישוב. במקום שהמנהל יפחית 81 אחוז מהמס עקב היותה של הדירה דירת יחיד, הוא הפחית 19 אחוז בלבד. המשיבים פנו למנהל והוא הסכים שאכן אירעה טעות ותיקן את טופס החישוב ע"י מחיקת הספרה 81 אחוז ורישום במקומה 19 אחוז. כך תוקן סכום המס ל- 15 אלף ל"י בערך. בעקבות הפגישה הוציא המנהל הודעה על תיקון החיוב במס שבח על הסכום החדש (להלן: שומה מס' 2). המשיבים שלמו את הסכום של 15 אלף ל"י. לאחר מכן נערכו ע"י המנהל חישובים נוספים, בעקבות ממצאי ועדת ביקורת, וכתוצאה מכך נשלחה למשיבים שומה חדשה (להלן: שומה מס' 3) בה נקבע המס לסך 42 אלף ל"י. המשיבים הגישו השגה על שומה זו, בטענה כי היא בלתי חוקית בהתייחסם לשומה מס' 2 כאל שומה סופית ולטענתם לא היה צידוק חוקי לתקן את השומה הסופית. המנהל דחה את ההשגה בנימוק שהודעת השומה מספר 2 אינה שומה סופית אלא. הודעה בדבר תיקון טעות סופר ובנסיבות אלה רשאי היה להוציא את השומה מספר 3 שהיא השומה הסופית. המשיבים ערערו בפני ועדת ערר ועררם נתקבל והערעור על החלטת הועדה נתקבל. אין להסכים לדעתה של ועדת הערר שהסמכות לערוך תיקונים ושומה לפי סעיף 85 לחוק מס שבח מקרקעין מוגבלת לתיקון אחד בלבד. החוק מדבר על סמכות המנהל "לתקן" שומות ואין זכר להגבלת סמכותו לתיקון אחד. מהראיות שהיו בפני ועדת הערר ברור כי השומה מס' 2 לא היתה שומה סופית, אלא היתה תיקון טעות סופר, כזו היתה יוזמת המשיבים וזאת היתה כוונת המנהל. לפיכך ניתן היה לקבל את טענת המנהל שאותו תיקון שנערך על ידו בשומה מס' 2 לא היווה שומה כלל ונעשה על פי סעיף 85, ואם כך הדבר עדיין מוסמך המנהל להוציא למשיבים שומה סופית. ואולם סעיף 85 חל על שומה סופית בלבד, ולגבי שומה זמנית אין לתקן אותה מכח סעיף זה. שומה זמנית ניתן לתקן עם הוצאת השומה הסופית. זוהי אמנם הדרך הרגילה אך אין לומר שהיא הדרך היחידה. במקרה, שמתברר כי בשומה זמנית נפלה טעות מתמטית או טעות סופר אחרת, אין דוחים את עריכת התיקון עד להוצאת השומה הסופית, וקיימת במקרה כזה סמכות טבעית בידי המנהל לתקן את הטעות, וכך יש לראות את הפעולה שנעשתה ע"י המנהל בעת שהוציא את השומה מס' 2. אשר לשומה מס' 3 הרי זו נעשתה בהתאם לסמכותו של המנהל להוצאת שומה סופית, ולא בא מצדם של המשיבים ערר על תוכנה של השומה מס' 3, להבדיל מטענת אי חוקיות שנטענה נגדה.

(בפני השופטים: י. כהן, שמגר, אשר. החלטה - השופט אשר. עו"ד ד. שפי למערער, עו"ד א. מקלב למשיבים. 13.12.79).

ע.א. 175/79 - מנהל מס שבח מקרקעין נגד אביבית בע"מ

*קביעת עיסקה בין בעל מקרקעין לבין קבלן כעיסקה החייבת באגרות העברה (הערעור נתקבל).

חברה בשם האחים מילשטיין (להלן: מילשטיין) רכשה חלקת אדמה בהרצליה ולאחר כחודש נחתם הסכם שבו התחייבה מילשטיין להעמיד את החלקה לרשות המשיבה וזו התחייבה להקים עליה בנין בן 4 דירות כמפורט בהסכם כשעל המשיבה היה לממן את כל הבניה. הוסכם כי הדירות תימכרנה וכל צד יקבל בחזרה את מה שהשקיע והרווח הנותר יתחלק שליש למילשטיין ושני שליש למשיבה, השאלה במחלוקת היא אם העיסקה עפ"י ההסכם הנ"ל יש בה מכירת זכות במקרקעין במובן החוק ע"י מילשטיין למשיבה. המערער לא טען שההסכם הוא מלאכותי, אלא שעפ"י הפירוש האמיתי של ההסכם היתה כאן מכירת זכות במקרקעין במובן חוק מס שבח מקרקעין וחייב את מילשטיין במס שבח ואת המשיבה בתוספת מס. בפני ועדת הערר הוגש כראיה ההסכם בלבד ופרט לכך לא הובאו כל ראיות ע"י הצדדים, ועדת הערר קיבלה את ערעור המשיבה וקבעה כי אין לראות בהסכם זה מכירת זכות במקרקעין והערעור על כך נתקבל. המשיבה התחייבה לקבל את היתר הבניה ולממן את כל ההוצאות. הוסכם כי יפתח חשבון בנק על שמות שני הצדדים ומחשבון זה ישולמו כל ההוצאות ובו יופקדו הכספים שיתקבלו ממכירת הדירות, כי זכות החתימה תהיה לנציג של מילשטיין ולנציג של המשיבה במשותף או לנציג המשיבה בלבד, כי המשיבה בלבד תהיה אחראית להקמת הבנין וכן "תמכור לבדה ובשמה את הדירות אשר בבנין לפי שיקול דעתה". מילשטיין התחייבה לתת יפוי כח למשיבה כדי לאפשר לה ביצוע הבניה ומכירת הדירות. הלכה פסוקה היא שעסקה נבחנת לצורכי הטלת מס עפ"י טיבה כמות שהצדדים עשו אותה, ולא עפ"י טיבה כפי שיכלה להיות אילו עשו הסכם שונה. בהסכם דנא לא מופיעה המילה מכירה או הקניית זכות למשיבה, ונאמר שמדובר בהסכם לפעולה משותפת אחת. אבל כאשר ביהמ"ש נדרש לטפל בשאלת חבות העיסקה במס, המונחים שבהם השתמשו הצדדים והלבוש שהלבישו את ההסכם מהווים ראיה לכאורית בלבד על טיב תוכנו, ואם תוכנו של ההסכם מראה שמדובר בעיסקה שונה במהותה משם התואר או מהלבוש שניתן לה בהסכם, לא ישעה ביהמ"ש לאותו שם תואר או לבוש. השגרה המקובלת בשנים האחרונות היא שעושים הסכם בין בעל מגרש לבין קבלן שלפיו הראשון מוכר לשני את המגרש או חלק ממנו תמורת חלק מוסכם מן הדירות ובהסכמים מסוג זה משתלמים מס שבח ותוספת מס על אותו חלק מהמגרש שבפועל נמכר לקבלן. אין מבצעים רישום העברת הזכויות לשם הקבלן, ורק לאחר גמר הבניה ומכירת הדירות מעבירים את הדירות לקונים או לקבלן ואילו החלקים המגיעים לבעל המגרש נרשמים על שמו. השאלה היא אם יש שוני מהותי ממשי בין עיסקה שגרתית כזו לבין העיסקה דנא והתשובה היא שלילית. גם אם יסתכלו על העסקה לפי הלבוש שהצדדים נתנו לה, אזי יתכן שהעסקה תחשב כמכירה מאחר ולמשיבה הוענקה הזכות למכור בשמה היא את הדירות וגם ניתן לה יפוי כח לעשות את כל הדרוש בנדון ויש בזה הענקת זכות כהגדרת החוק. יתכן ולא היה מקום להקפיד עם המשיבה בנדון, אילו היה זה מקרה אמיתי שבו אחד השקיע מגרש בשווי מסויים והשני סכום כסף לכיסוי הוצאות, הבניה והוסכם כי כל צד יקבל בחזרה את מה שהשקיע בפועל ויתחלק ברווח בחלקים מוגדרים. אך כאן אין זכר בהסכם למחיר שבה הוערכה החלקה לצורכי העסקה ואין גם זכר לנוהל כלשהו לשם קביעת ערך החלקה או לאיזה תאריך תיעשה הערכת החלקה, אם בכלל, לשם עשיית החשבון, יתירה מזו כל העסקה תמה והדירות נמכרו ולא הובאה כל ראיה על עשיית חשבון בין הצדדים, ממכלול הנתונים מתקבל הרושם שמדובר בעסקה לפיה מילשטיין נתנה את החלקה תמורת שליש מהתמורה הכוללת שתתקבל ממכירת כל הדירות שתיבננה על החלקה.

(בפני השופטים: אשר, אלון, בכור. החלטה - השופט בכור. עו"ד ד. גורני למערערת, עו"ד י. מרקוביץ למשיבה, 13.12.79).

ע.א. 184/78 - ויטה פרידמן נגד בג'ה קייזר ואח'

*קיום צוואה (הערעור נדחה).

המנוח איתמר קייזר נפטר ביום 30.5.76, אלמנתו המשיבה, טענה שהשאיר צוואה שנעשתה ביום 2.3.76 ואילו בתו של המנוח, המערערת, טענה כי הצוואה האחרונה שהשאיר נעשתה ע"י המנוח ביום 30.3.76. ביהמ"ש החליט לקיים את הצוואה הראשונה, בקבעו כי לא הוכח שהמנוח חתם על הצוואה השניה, הערעור נדחה. השאלה אם עשה המנוח את הצוואה שטענה לה המערערת ואם חתם עליה היא שאלה עובדתית. הוגשה לביהמ"ש חוות דעתו של גרפולוג שלפיה "קרוב לודאי" שהחתימה על הצוואה השניה איננה חתימת המנוח. לא הוגשה כל חוות דעת סותרת מטעם המערערת. אין צורך במשפט אזרחי כי דבר זיוף חתימתו של המנוח יוכח למעלה מכל ספק, ובדיני ממונות די בהסתברות סבירה, ו"קרוב לודאי" של המומחה, שבמיומנותו ובמהימנותו לא היה מקום להטיל כל ספק, עולה כדי הסתברות סבירה זו. ברם, לא רק עדות המומחה הכריעה את הכף נגד המערערת. עדי המערערת העידו כי כשבאו לבית החולים להחתים את המנות על הצוואה השניה, קם הלה ממטתו ויצא ונכנס פעם או פעמיים מחדרו לפרוזדור ששם ישבו, בו בזמן שהיו עדויות למכביר שהמנוח לא היה מסוגל לקום ממטתו. גם עדותה של המערערת כי המנוח טלפן אליה מבית החולים פעמים אחדות באותם הימים עצמם לא נתקבלה על דעת השופט באשר הוכח להנחת דעתו שלא היה מסוגל כלל לגשת לטלפון.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, ח. כהן, אלון. החלטה - השופט ח. כהן, המערערת לעצמה, עו"ד בוכהלטר למשיבים. 19.12.79).

ע.פ. 418/79 - אברהם עותמאן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (חבלה חמורה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער תקף את המתלונן והיכהו במקל בראשו. כתוצאה מכך נגרם למתלונן שבר בבסיס הגולגולת עם בצקת מוחית קשה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בגרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות והטיל עליו שלושה חודשים מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וקנס של 5 אלפים ל"י. הערעור על חומרת העונש נדחה, עיקרו של הערעור נגד המאסר בפועל וטענות הסניגור הן, כי התנהגות המערער נעשתה בעידנא דריתחה, ללא תכנון מוקדם, ברצותו להגן על אשתו ההרה שנקלעה בין נערים מסוכסכים ; המערער התחרט על מעשיו ונערכה סולחה בינו לבין המתלונן שהוא בן אותה חמולה ; המערער הינו איש עבודה ועליו לפרנס את אשתו ושמונת ילדיו. ברם, ביהמ"ש דלמטה שקל כבר שיקולים אלה ואם הטיל מאסר בפועל הרי זה בשל חומרת הפגיעות שרק בדרך נס לא הביאו לתוצאות חמורות יותר ובשל עברו הפלילי של המערער שכבר הורשע בעבר בגרימת חבלה גופנית ונדון פעמיים למאסר על תנאי. אין לראות פגם בשיקולים אלה. העונש איננו כבד ויש לקוות כי עונש זה ימחיש למערער כי האלימות אינה דרך לפתרון בעיות וכי סולחה אין בה כדי למנוע הטלת עונש שמן הראוי לו לנאשם לשאת בו.

(בפני השופטים: ויתקון, אשר, ברק. עו"ד מ. כהן למערער, עו"ד נ. ליבנה למשיבה. 19.12.79).

ע.פ. 310/79 - רפאל אלקיים נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבת שיקים וזיופם) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בשני תיקים בגין גניבת שיקים, זיופם ושימוש בהם כדי להשיג מצרכים תמורתם. למערער גם הרשעות קודמות מאותו סוג ובעבר הוטלו עליו תקופות מאסר בפועל ותקופות מאסר על תנאי ואלה לא לימדוהו לקח והוא חזר לסורו. ביהמ"ש המחוזי הטיל על המערער עונש של 3 שנים מאסר והפעיל מאסרים על תנאי לתקופה כוללת של 24 חודשים, כשחלק מצטבר וחלק חופף, כך שבאופן כללי על המערער לרצות 3 וחצי שנים מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש
נדחה. המערער נשוי ואב לשני ילדים ואין הוא מצליח להשתחרר מדרך הפשע ולמצוא לעצמו מקור פרנסה, ואולם אין להפחית מן העונש הקל שהושת עליו, בהתחשב בחומרת מעשיו, שכן על ביהמ"ש לדאוג לטובת הציבור לבל ייפגע על ידי מעשי מרמה לסוגיהם.

(בפני השופטים: גב' בן פורת, אלון, בכור. המערער לעצמו, עו"ד ד. גורני למשיבה, 18.12.79).

ע.פ. 71/79 - פולקה בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הערעור נתקבל בחלקו ברוב דעות).

המערערת ושניים ממנהליה הורשעו בעבירות מס הכנסה ונדונו לקנסות, ואילו שני המנהלים נדונו גם למאסר בפועל ומאסר על תנאי. ביהמ"ש הטיל על שני המערערים מאסר בפועל ל-100 יום בניכוי 20 ימי המעצר שהיו נתונים בו. לאור חומרת העבירות אין עילה להתערבות בגזר הדין, ואשר לנימוק שהמערערים לוקים בבריאותם הרי זהו שיקול שצריך לעמוד לנגד עיני העבריין לפני שהוא מסתבך בפלילים.
השופט ויתקון, דעת הרוב, ציין כי אם מנכים מתקופת המאסר של 100 ימים את תקופת המעצר של 20 יום, יוצא דינם של שני המערערים ל-80 ימי מאסר, כך שחלה על תקופה זו ההוראה שבפקודת עבודת עונשין. ביהמ"ש המחוזי סתם ולא פירש שבקובעו מעצר 100 ימים, התכוון להוציא את העונש מכלל הפקודה הזאת, ואין כוונה כזאת מובנת מאליה. לפיכך אפשר לתת למערערים ליהנות מהספק, ומבלי לשנות מאורך התקופה להעמיד את המאסר על 80 ימים, בלי לנכות את ימי המעצר, כדי שתחול על התקופה ההוראה של פקודת עבודת עונשין.
השופט ברק הסתייג מהחלטת הרוב, ולדעתו השופט היה ער לעובדה כי המערערים ישבו במעצר ולמרות זאת הורה כי עונשם יועמד על 100 ימי מאסר דוקא, בניכוי ימי המעצר. אין ספק כי הדברים נוסחו כפי שנוסחו מתוך כוונה שהוראת פקודת עבודת עונשין לא תחול על הענין דנא.

(בפני השופטים: ויתקון, ח. כהן, ברק. עו"ד ד. רזומוב למערערים, עו"ד א. בן טובים למשיבה. 23.12.79).

ע.פ. 610+721/79 - איתן לוי ואליהו הדרי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

שני המערערים קשרו קשר ליבא ארצה קוקאין ולמוכרו. איתן לוי יזם את העיסקה והוא נתן להדרי 3 אלפים דולר ו-9 אלפים ל"י כדי לרכוש את הקוקאין וכרטיס טיסה. הדרי נסע לחו"ל והביא את הקוקאין, לאחר מכן ניסו למכור את הקוקאין. לוי נדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי וקנס של 20 אלף ל"י, והדרי נדון לשנה מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וקנס של 10 אלפים ל"י. את ההבדל בין שני העונשים הסביר השופט בכך שלוי היה היוזם והמדיח של העבירות שבוצעו. הערעור נדחה. לוי טען שלא היה מקום להבחין בינו לבין השני מבחינת חומרת המעשה, אך אין להתערב בקביעת השופט בנדון זה. לגופו של ענין הרי השופט הקל עם שני המערערים. הסם הנדון הוא מסוכן מאוד, וזו עבירה המהווה סכנה חמורה לבריאות העם. יש להחמיר בעונשים של עבריינים הרוצים להתעשר מעבירות כאלה על חשבון בריאותם של בני אדם. נכון שאלה ההרשעות הראשונות למערערים, אך ביהמ"ש כבר התחשב בכך. כן כבר התחשב בצער שנגרם למשפחות המערערים, אך כשמדובר בעבירה כה חמורה, אין אפשרות לתת לשיקול זה משקל יותר גדול משנתן לו כבר השופט המחוזי.

(בפני השופטים: ויתקון, ח. כהן, בייסקי. עו"ד י. דן ללוי, עו"ד א. מלחי להדרי, עו"ד גב רובינשטיין למשיבה. 20.12.79).

ע.פ. 748/79 - בארי אדנבי נגד היועץ המשפטי לממשלה

*חומרת העונש (מעשה מגונה בכח) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער הואשם במעשה אינוס, והורשע, על פי הוראתו, במעשה מגונה בכח ונדון לשנתיים מאסר בפועל. בהטילם עליו מאסר לתקופה קצרה כזו הקלו השופטים עם המערער ואין זאת כי אם התחשבו בעובדה שהמערער הוא זר בארץ ורוצה לחזור לארצו. מבחינת חומרת העבירה הרי מן הדין היה להחמיר עם המערער פי כמה. מאידך אם נסתכל מבחינת המערער שרוצה לעזוב את הארץ ומבחינת המדינה שאחד ענינה להתפטר ממנו בהקדם ככל האפשר, הרי אם כבר מטילים על המערער עונש שהוא מטיבו נומינלי רק כדי לצאת ידי חובת החוק, מן הראוי להביא את מטרת ההקלה הזאת לידי הגשמה מעשית יעילה ככל האפשר. עונש מאסר של שנתיים אינו משיג את המטרה אלא לאחר עבור תקופה ממושכת יתר על המידה ומאידך אורך תקופת המאסר אינו עומד ביחס סביר לחומרת העבירה. בכל הנסיבות יש לשנות את גזר הדין ולהעמיד את המאסר בפועל על 6 חודשים ושלטונות בתי הסוהר יעשו את הסידורים הדרושים כדי שהמערער יעזוב את הארץ מיד עם שחרורו.

(בפני השופטים: ח. כהן, גב' בן פורת, בכור. עו"ד ס. מור למערער, עו"ד גב' מ. רובינשטיין למשיב. 17.12.79).

ע.פ. 540/79 - יצחק גבריאל נגד מדינת ישראל

*הרשעה בקבלת "שוחד מיני" וחומרת העונש

(הערעור על ההרשעה נדחה ועל החמרת העונש נתקבל).

המערער, שהוא שוטר, הורשע בקבלת שוחד מיני מפרוצה כדי שלא לעצרה וזאת מספר פעמים תוך כדי עבודתו. הוא נדון ל- 6 חודשים מאסר בפועל ו- 18 חודשים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
אשר להרשעה - היתה עדותו של המתלוננת כי 3 פעמים עצר אותה כשקיימה מגע עם לקוחות ושחרר אותה תמורת קיום מגע מיני, ובעדותה בביהמ"ש זיהתה המתלוננת את המערער. נכון הדבר שהיו כמה סתירות או אי התאמות בדבריה במשטרה לעומת עדותה בביהמ"ש, אבל השופט היה ער לכך ונתן אמון בדברי המתלוננת. אין פגם בכך שלא נעשה מסדר זיהוי ושהמתלוננת זיהתה את המערער במשטרה כשראתה אותו. המתלוננת ראתה את המערער לפחות 3 פעמים ובכל פעם שהתה בחברתו ובאה אתו במגע מיני ולכן ברור שהכירה את זהותו הפיזית היטב, בנסיבות כאלה אין צורך לערוך מסדר זיהוי. מספיק שהמתלוננת באופן ספונטאני זיהתה את המערער כאשר ראתה אותו בתחנת המשטרה.
אין לקבל את טענת הסניגור כי צריך סיוע לעדות המתלוננת כאשר מדובר בשוחד שטיבו מגע מיני כאילו מדובר בעבירות מין. עבירת שוחד אינה הופכת לעבירת מין המצריכה סיוע רק משום שכרוכה בה הצעה או פעולה מינית בתור שוחד.
אשר לעונש - העונש כשלעצמו אינו חמור מדי אך היו כאן נסיבות מיוחדות המצדיקות הקלה בעונש. המערער הוא בן 40, נשוי ואב ל- 5 ילדים, מאז 1956 שירת במשטרה ללא דופי ולאחר המקרים נשוא דיון זה שירת בעבודה מסוכנת כחבלן משטרתי. לאחר הרשעתו פוטר וכעת הוא עובד בבית חרושת. כמו כן, וזה אולי השיקול העיקרי, עברו כמעט כ-5 שנים מביצוע העבירה. בנסיבות אלה יהיה זה צודק אם עונש המאסר יהיה כולו על תנאי.