תקציר סביר כרך י"ד חוברת 19

ע.פ. 380/79 - אלי בן חמו נגד מדינת ישראל

קשר לביצוע עבירה.
סיוע לעדויות שותפים לעבירה.
* הרשעת שותף של גונב ממעבידו בעבירה של גניבה ממעביד.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 775/78 - הערעור נדחה).

המערער עבד כמתדלק מטוסים בנמל התעופה בן גוריון וזמן רב לפני יום המקרה נשוא ערעור זה דיבר עם אחד מעובדי סוויסאייר, מרק כהן, שהלה יספק לו אינפורמציה על טובין בעלי ערך הנמצאים במטוסי החברה ושאותם אפשר לגנוב. במשך כשנה לא קיבל מכהן כל מידע. עפ"י שאלתו החוזרת ביום המקרה באותו נושא, הזמין המערער את כהן לבוא למזנון לפנות ערב וכאן הפגיש המערער את כהן עם אחד סוריג'ין ואחד אמיל בן חמו, קרובו של המערער, שני עובדי רשות התעופה בתפקיד מפעילי מנוף. כהן מסר לסוריג'ין ואמיל מידע על מטען של תכשיטי זהב הנמצא במטוס של סוויסאייר ויותר מאוחר בוצעה גניבה, על ידי כך שכהן הכין את השק שבו נמצאו התכשיטים, וסוריג'ין ואמיל העבירו את החבילות למוסך הנמל, שם נמסרו התכשיטים למערער שהסתירם בביתו. יומיים לאחר מכן שמע המערער כי אמיל נעצר, ואז העביר את החבילות אל בית אחותו וכאן נתפסו לאחר שבמהלך החקירה גילה המערער את המחבוא. גירסת המערער כי החבילות הובאו לביתו ע"י סוריג'ין לאחסנה למשך הלילה מבלי שידע את מקורם נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי. הוא קבע כי כל הארבעה חברו יחדיו, במזימה משותפת, וכל אחד תרם את חלקו לביצוע המשימה, ומאחר שכהן כעובד חברת סוויסאייר נמצא אשם בגניבה ממעבידו, הורשע גם המערער בעבירת גניבה ע"י עובד ממעבידו בניגוד לסעיף 301 לחוק העונשין בתוספת לסעיף 26 (2) לאותו חוק, וכן בעבירת קשר לפשע ונדון ל- 3 וחצי שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. על ההרשעה ועל העונש נסב הערעור.

א. לטענה כי לא הוכח שהמערער היה שותף לקשר באותה גניבה ספציפית משום שחסרה ראיה שהוא השתתף בתכנון ובארגון המזימה - המערער היה יוזם הפעולה, כאשר במשך שנה ניסה לשכנע את כהן שימסור לו אינפורמציה בדבר אפשרויות לגנוב וביום המעשה יזם את המפגש בין כהן לבין האחרים לצורך תכנון הביצוע עם אלה שצריכים היו להוציא את המטען מן המטוס ולהבריחו החוצה, ולבסוף הועברו התכשיטים הגנובים למערער. במערכת נסיבות כזו, המסקנה הנכונה היא שהמערער היה שותף מלא בקשר שנקשר ובביצוע המעשה, גם אם בשלב מסויים המערער לא ישב יחד עם האחרים אלא נמצא לידם. נכון כי על התביעה להוכיח את עבירת הקשר, ואולם בדרך כלל קשה להוכיח את ההסכם עצמו שבין הקושרים באופן ישיר, והקשר מוכח מתוך הסקת מסקנות מביצוע המעשה או ממעשים חיצוניים שנעשו בהמשך. בנסיבות דנא הראיות התייחסו לא רק למעשים חיצוניים בהמשך להסכם, אלא השותפים העידו על מעשים שקדמו לקשר של יום המעשה עצמו, וחלקו במעשה שהתבטא בהסתרת התכשיטים הגנובים, וכל אלה אינם מותירים ספק ביחס לחלקו בעבירת הקשר ובגניבה עצמה.
ב. לטענה כי ההרשעה מושתתת על עדויות השותפים לעבירה ואלה לא נסתייעו ע"י עדות חיצונית - הסיוע הנדרש נמצא בשקריו של המערער מחוץ לכותלי ביהמ"ש. משבא מפקח המשטרה עם צו חיפוש לדירת המערער והודיע לו כי מחפשים תכשיטים שנגנבו, הכחיש המערער כל שייכות לענין, שעתיים ארך החיפוש המדוקדק שלא נתן תוצאות, והמערער הוסיף להתכחש לענין גם כשנחקר במשטרה, ורק בשלב מאוחר יותר הסכים לגלות את המחבוא. נתקיימו איפוא התנאים הנדרשים כדי השקרים יהוו סיוע, היינו: השקר היה מהותי לא בענין פעוט ערך; השקרים נעשו בזדון כדי להעלים את האמת ולא מתוך פחד שינתן נגד הנאשם פסק דין שלא כדין; השקר היה ברור וחד משמעי; השקר הוכח מתוך עדות עצמאית ולא מתוך העדות העיקרית הטעונה סיוע.

ג. יותר מאשר בשקריו של המערער מצוי הסיוע בעצם מציאת 5 חבילות התכשיטים ברשותו כאשר הסברו התמים כאילו הובאו התכשיטים אליו מבלי שידע במה מדובר נדחה. עובדה זו משתלבת היטב עם הראיות והנסיבות כולן, ובעיקר בהתנהגותו של המערער, שברגע שנודע לו כי בן דודו נעצר, דאג לסלק מדירתו את התכשיטים ולהחביאם בבית אחותו. אין צורך שעדותו של שותף לדבר העבירה תאושר לגבי כל הפרטים ואין הסיוע צריך להגיע לידי דרגה של עדות אוטונומית, אלא די שהעדות המסייעת תתיחס לנקודה ממשית הקושרת את הנאשם עם העבירה.
ד. נטען כי מכל מקום אין להרשיע את המערער בגניבה ממעביד כי את הגניבה ביצעו בפועל סוריג'ין ואמיל, ואלה לא נמנו על עובדי החברה סוייסאייר ואילו כהן שעבד אצל החברה היה רק מסייע לשניים האחרים בגניבה מכח סעיף 26 לחוק וכך גם המערער - טענה זו יש לדחות. עפ"י סעיף 26 לחוק העונשין, כאשר נעברה עבירה יראו כל אחד מהמסייעים כמי שהשתתף בביצוע העבירה וכנושא באחריות לה. לפיכך יש לראות בכהן מבצע הגניבה הן בהיותו מוסר האינפורמציה והן משום שהשתתף בקשר ובתכנון, ואין נפקא מינה מה התפקיד שהוטל על כל אחד מהמשתתפים במהלך הביצוע.
ה. אשר למידת העונש - ביהמ"ש שקל את כל הנסיבות ובין היתר את מצב בריאותו הרופף של המערער והעובדה שגילה לחוקריו את המקום שבו החביא את התכשיטים, אך מאידך היה זה המערער שיזם את המעשים והיה הכח המניע להגשמת המזימה. יש גם ליחס חשיבות לאינטרס הציבורי והחומרה שבמעשה, כי בגין מעשים מסוג זה שוב אין אדם בטוח כי טובין שהוא מוסר למשלוח באמצעות חברות התעופה או המגיעים בנתיבי אויר יגיעו לתעודתם. מכת מדינה זו ראויה כי יוטלו בגינה עונשים הולמים.

(בפני השופטים: אשר, ברק, בייסקי. החלטה - השופט בייסקי עו"ד לידסקי למערער, עו"ד טפיירו למשיבה. 17.12.79).

ע.פ. 288/78 - מריו איזדמיר נגד מדינת ישראל

*החלפת הרשעה ברצח להרשעה בהריגה.

(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 7011/77 - הערעור נתקבל).

המערער הורשע ברצח אשתו ולטענתו, שנתקבלה על דעת שופט המיעוט בביהמ"ש המחוזי, לא התכוון לגרום למותה ואין הוא אשם אלא בהריגתה בלבד. כשהופיע לערעור הראה המערער סימנים מובהקים של מחלת נפש, ושמיעת הערעור נדחתה כדי לקבל חוות דעת רפואית. התברר כי בעת ביצוע המעשה ידע המערער להבחין בין טוב לרע, אך בעומדו בפני ביהמ"ש השאיר רושם של אדם שרוחו מופרעת ונפשו פגועה. המערער היה נוהג לעיתים קרובות להרביץ לאשתו ולהשאיר בה סימנים, ובכל המקרים היתה שותקת, אינה צועקת, אינה מוחה ואינה מתגוננת. ביום המקרה נטל המערער "מקל ספונג'ה" והיכה בו את אשתו, כתוצאה מן המכות נשבר המקל לשניים ואז הרביץ עם כל אחד מן החצאים ואלה שוב נשברו לשניים, והמשיך להרביץ בחתיכות הקטנות של המקל. מכות אלה גרמו למוות. לפי עדות המומחים נגרם המוות לא ע"י הפצעים שבגופה של האשה, כי אם ע"י שפכי דם תת עוריים שנבעו מן המכות, ואם כי מקרה כזה כבר קרה בעבר, הרי זה מקרה נדיר של מוות כזה. שופט המיעוט בביהמ"ש המחוזי שקבע כי אין להרשיע את המערער אלא בהריגה, הטעים שדעתו היתה נחרצת ותחושתו עמוקה עוד בשלבים המוקדמים של שמיעת המשפט שהמערער לא מפץ במות אשתו. הוא היכה אותה בהזדמנות זאת כפי שהיכה אותה בהרבה הזדמנויות קודמות, ואף אם הוסיף הפעם מכה רבה הרי התכוון להכותה ולא להמיתה. לעומת זאת סברו שופטי הרוב כי קיימת החזקה שהאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו. על ההרשעה ברצח נסב, כאמור, הערעור.

א. מכל טענות ההגנה נשארה הטענה כי לא גמלה בלב המערער כל "החלטה" להמית את אשתו. בדרך כלל ניתן ללמוד על כוונת הרצח מנסיבות אובייקטיביות. הנסיבה הראשית והראשונה נעוצה בטיב המכשיר שהנאשם בוחר בו לביצוע זממו. בעניננו מדובר במקל ספונג'ה שביר, ולקיחת מקל שכזה כשלעצמה אין בה כדי להוכיח החלטה להמית. שופט הרוב אומר כי מהמכות הרבות שהיכה המערער לא יכולה לצמוח אלא תוצאה קטלנית אף כי תוצאה כזו היא נדירה. אמירה זו היא תרתי דסתרי, שכן אם התוצאה הקטלנית היא בלתי נמנעת ממילא אינה נדירה, ואם היא נדירה ממילא אינה יכולה להיות בלתי נמנעת. אלא ששופט הרוב כותב שגם אם אפשרות התוצאה הקטלנית היא רחוקה ונדירה הרי די בכר להעמיד אדם בחזקתו שהתכוון להשיג במעשהו דוקא את התוצאה הזאת. ברם ההלכה כי די ל"כוונה הפלילית" שהנאשם עשה ברצון את המעשה וחזה מראש את התוצאה הקטלנית בין כתוצאה ודאית בין כתוצאה האפשרית, היא לצורך עבירה לפי סעיף 214 (ג) לפח"פ ולא לצורך עבירה לפי סעיף 214 (ב) לפח"פ. בעבירה לפי סעיף 214 (ג) די בכוונת זדון, ואילו בעבירה לפי סעיף 214 (ב) צריך כוונה תחילה, ואחד האלמנטים של הכוונה תחילה הוא ההחלטה להמית, היינו שהנאשם רצה, או קבע לעצמו את המטרה לגרום למותו של הקורבן.
ב. נכון שגם "ההחלטה להמית" אינה ניתנת להוכחה בדרך כלל אלא כמסקנה מכל נסיבות המעשה - אבל אין להוכיח את ההחלטה להמית אך ורק עפ"י החזקה שאדם מתכוון להשיג את התוצאות הטבעיות של מעשהו.
ראשית, מן הדין להבחין הבחן היטב בין הכוונה לבין ההחלטה. אפילו נאמר שעומד אדם בחזקתו כאילו מתכוון הוא להשיג במעשהו את תוצאותיו הטבעיות, עדיין אין זאת אומרת כי חזקה עליו כאילו גם החליט להשיגן. אם לענין הכוונה הפלילית די בידיעה שהתוצאה תושג, הרי ההחלטה מצריכה גם רצון או שאיפה להשיג את התוצאה.
שנית, החזקה שמתכוון אדם להשיג את התוצאה הטבעית של מעשהו אבד עליה הקלח אפילו באנגליה מקור מחצבתה. דין הוא שכל חזקה, אם ישנה כזאת, על כל פנים ניתנת היא להזמה, אם מצביעות הנסיבות על אפשרות סבירה שהוא לא התכוון אליה. אם אין באותן הנסיבות המיוחדות כדי להצביע על כוונה אפשרית אחרת רק אז נותנת הדעת שהתכוון לתוצאה הטבעית. לפיכך אין התביעה יוצאת ידי חובת הראיה אם אין היא מראה אלא אך זאת בלבד שהתוצאה שהושגה נובעת בדרך הטבע ממעשהו של הנאשם.
השאלה בדבר הכוונה הפלילית ולא כל שכן בדבר ההחלטה להמית, טעונה תשובה סוביקטיביתמבחינתו של אותו נאשם ולא די בתשובה אובייקטיבית. מה שטעון הוכחה אינו טבעיות או סבירות התוצאה כי אם הלך רוחו של הנאשם.
ג. השאלה הנשאלת כאן הינה אם אין להסיק החלטה להמית מעצם ריבוי המכות. אין להשיב על שאלה זו תשובה כללית החלה על כל מקרה, יהיו נסיבותיו אשר יהיו ואין לשלול את האפשרות שריבוי מכות נמרצות כשלעצמו יצביע על החלטה להמית. אבל בחיי הזוג דנא היו המכות דבר שבשגרה, ורגילה היתה האשה לקבל את יסורי מכותיה מבעלה באהבה, מעולם לא התלוננה וסירבה להיפרד ממנו. בנסיבות כגון אלה אי אפשר ליחס לבעל את ההחלטה להמית את אשתו, אפילו הפריז במכות. בהיעדר ראיה לסתור יש להניח שגם הפעם כוונתו היתה להכותה בלבד ולשוב ולאהבה מיד לאחר מכן.
ד. עם המרת ההרשעה מרצח להריגה יש לקבוע את עונשו של המערער בהתאם לנסיבות המקרה. אין ספק שהמערער מסוכן לציבור, אך אין זה אחד המקרים הבודדים שבהם יש
להטיל את העונש המירבי של 20 שנה מאסר. בהתחשב בכל הנסיבות יש לגזור עונש של 12 שנות מאסר.

(בפני השופטים: הנשיא זוסמן, ויתקון, ח. כהן. החלטה - השופט ח. כהן עו"ד קרסו למערער, עו"ד גב' מ, ברנשטיין למשיבה. 20.12.79).

ע.פ. 344/79 - יעקב מג'ר נגד מדינת ישראל

*מידת העונש (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה ברוב דעות).

המערער היה אחד מבעלי אולם לשמחות, ועשה יד אחת עם אחרים לביים פריצה לאולם, ולהגיש לחברת הביטוח תביעה כוזבת. הוא הורשע, ואת גזר דינו פתח השופט באומרו כי היו נסיבות מקילות והן, עברו הנקי של המערער, הודאתו, הוא הודח למעשה ע"י סוכן הביטוח עצמו, וכן כי אין ביהמ"ש שש לשלוח לבית הסוהר אדם שלא היה בבית סוהר מעולם ובמיוחד לא בעבירתו הראשונה. על יסוד נימוקים אלה, המשיך השופט בגזר דינו, הוא מטיל על המערער מאסר על תנאי לשנתיים וקנס של 75 אלף ל"י. בשלב זה התערב התובע ואמר שסעיף 63 לחוק העונשין שעליו הסתמך השופט אינו חל בענין ולפיכך העונש המכסימלי הוא 10 אלפים ל"י. מששמע זאת השופט, המשיך בגזר דינו ואמר כי במצב זה סבור הוא כי עונש של 10 אלפים ל"י קנס אין בו כדי להרתיע את הציבור בעבירות מסוג זה, ומאחר שטרם חתם על גזה"ד הוא מטיל על המערער 3 חודשים מאסר בפועל בנוסף לקנס של 10 אלפים ל"י ומאסר על תנאי. השופט הוסיף דברי תרעומת על המחוקק על הגיחוך שבגובה הקנסות הקבועים בחוק העונשין. הערעור נדחה ברוב דעת השופטים אשר וברק כנגד דעתו החולקת של השופט ויתקון.
השופט ויתקון ציין כי אמנם השופט היה מוסמך לפסוק דבר שונה ממה שעמד לפסוק מלכתחילה. כמו כן, אילו גזר השופט על המערער מלכתחילה עונש של מאסר בפועל קרוב לודאי שלא היה רואה עילה להתערב בגזה"ד וכמו כן אילו היה השופט מסתפק בהטלת קנס של 10 אלפים ל"י גם אז לא היה מתערב בקולת העונש. ברם השופט היה מוכן שלא להטיל על המערער מאסר בפועל ובלבד שהקנס יהיה בסכום מתאים, ורק משנוכח כי אין הוא מוסמך להטיל קנס כזה חזר בו מכוונתו הקודמת. בכך טעה השופט. יש לצאת מתוך הנחה כי הנימוקים שפירש השופט עצמו שלא להטיל מאסר בפועל הם נימוקים סבירים ובעלי משקל, ומתוך הנחה זו אין לומר שמן הדין היה להטיל על המערער מאסר בפועל כשהנימוק היחידי לכך הוא מחדלו של המחוקק להעלות את שיעורי הקנס. מהמחדל של המחוקק אין הנאשם חייב לסבול. ההבדל בין עונש מאסר בפועל לקנס הוא הבדל משמעותי מבחינת הכתם שהוא משאיר על הנאשם, וההכרעה להטיל או לא להטיל מאסר בפועל אינה יכולה להיות תלויה בכך שגובה הקנסות מניח או לא מניח את דעת השופט. לפיכך יש לבטל את עונש המאסר בפועל.
השופט ברק בדעת הרוב סבר שאין לקבל את הערעור, השאלה היא אם לאור נסיבות המקרה העונש שהוטל הוא עונש ראוי אם לאו. לענין זה אפשר לתת את הדעת להנמקת הערכאה הראשונה, שכן בה טמון המפתח להבנת גישתה ושיקוליה, אך לא ההנמקה עומדת לערעור אלא העונש שנגזר על הנאשם. העונש שהוטל כאן אינו חמור כלל ועיקר והנמקת ביהמ"ש אם היא צודקת ואם לאו אין בה צידוק להתערבות בגזר הדין. ברם לגופו של ענין אין פגם בהנמקת ביהמ"ש המחוזי. העונש הראוי למערער ולשכמותו הוא עונש מרתיע. קנס כספי של 75 אלף ל"י עשוי להרתיע, ועל כן לאור הנסיבות המקילות אין
מקום להטיל עונש מאסר בפועל. אבל אם אין בסמכות ביהמ"ש להטיל קנס כספי אלא בשיעור של 10 אלפים ל"י, אין העונש מרתיע והעונש המרתיע היחידי הוא עונש מאסר ואז בהתחשב בנימוקים לקולא יהא זה מאסר קצר בלבד. אין כל טעות בהלך מחשבה זה.

(בפני השופטים: ויתקון, אשר, ברק. עו"ד כהנוב למערער, עו"ד ליבנה למשיבה. 27.12.79).

ע.פ. 229/79 - הרצל רחמים נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהחזקת רכוש גנוב והפעלת מאסר על תנאי (הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה).

המערער הואשם בביהמ"ש המחוזי בעבירה של התפרצות לבית מגורים וגניבה מתוכו, לאחר שהוכח כי ברשות המערער היה מכשיר טלויזיה שנגנב מבית מגוריו של המערער. המכשיר נמצא ברשות המערער סמוך לאחר קרות ההתפרצות, אעפ"כ לא הרשיעו השופט בגין ההחזקה התכופה בעבירת התפרצות, אלא בתוקף סמכותו לפי סעיף 166. לחוק סדר הדין הפלילי, הרשיע את המערער בעבירה של החזקת רכוש בידיעה שנגנב בדרך של פשע. על המערער הוטל עונש של שנתיים מאסר בפועל וכן הופעל מאסר על תנאי של שנתיים וחצי, וכן בוטל רשיונו של המערער להתהלך חופשי שכן בבצעו את העבירה היה משוחרר ברשיון. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה, לטענת המערער שהשופט שגה בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף 166 באשר לא נתן למערער הזדמנות נאותה להתגונן בפני אישום חדש זה. ביהמ"ש העליון הביע את "נכונותו" לתקן את המעוות ולהחליף את ההרשעה להתפרצות שכן אין ספק כי החזקתו התכופה של המערער במכשיר האמור די היה בה כדי להצדיק את הרשעתו בעבירת ההתפרצות עצמה. לגופו של עניין, היו מספיק ראיות כי המערער ידע שהמכשיר הושג בדרך של פשע. אשר לעונש הרי הוא קל מאד בהתחשב עם ההרשעות הקודמות שהמערער צבר בעבירות דומות. נכון שהמערער צריך לשאת עוד 30 חודשים מאסר על תנאי שהופעל וכן את יתרת המאסר עקב ביטול הרשיון אך אין להתערב במידת העונש. לטענת הסניגור לא היה מקום להפעיל את המאסר על תנאי מכיון שאין תקופת התנאי מתחילה אלא מיום "שחרורו של המערער מן המאסר" והשחרור מן המאסר איננו שחרור מבית הסוהר עפ"י רשיון, אלא בתום תקופת המאסר כולה כולל התקופה שבה הורשה להתהלך חופשי ברשיון. טענה זו כבר נדחתה בעבר ע"י ביהמ"ש העליון. התקופה שהנאשם מתהלך חופשי ברשיון הינה תקופה שלאחר תום תקופת המאסר.

(בפני השופטים: ח. כהן, שמגר, ברק, עוה"ד נ. לוטן וצ. לוטן למערער, עו"ד ח. לי-רן למשיבה. 6.12.79).

ע.א. 38/79 - תחיה זניוק נגד נוריאל בן ציון ואח'

*עילות פינוי של נטישה והפרת הסכם השכירות והענקת סעד מן הצדק (הערעור נדחה).

בשנת 1966 השכירה המערערת למשיב דירה בת 4 חדרים בירושלים. הוא שילם דמי מפתח למעלה מ- 20 אלף ל"י, וכן הוציא כ- 20 אלף ל"י לשיפוצים. הנתבע התגורר בדירה תקופת זמן ובשנת 1969 עבר לעבוד בכפר חסידים וביקש להשכיר את הדירה לדיירי משנה, והשיג את הסכמת בעלת הבית להשכרת משנה למשך 10 חודשים בלבד, ואילו השכרת המשנה נמשכה 9 חודשים נוספים. בגין הסכמתה קיבלה חלק מדמי השכרת המשנה. המערערת ביקשה את פינוי המשיב בעילה של הפרת הסכם השכירות וכן בגין נטישה. ביהמ"ש קבע כי המשיב הפר את חוזה השכירות בכך שהמשיך בהשכרת המשנה למעלה מהזמן שהסכימה בעלת הבית ובגין עילה זו החליט להעניק למשיב סעד מן הצדק ובלבד שישלם פיצוי של 4 אלפים ל"י למערערת. לענין הענקת הסעד מן הצדק ציין בימ"ש השלום כי אמנם עומד לרשות המשיב חדר מרתף בדירה אחרת, אך נכון וצודק יהיה אם גם תהיה לו קורת גג המתאימה לצרכיו. זאת ועוד, המשיב לא זלזל בקיום החוזה והיה יסוד לסברתו שהוא רשאי להשכיר את הדירה בהשכרת משנה גם מעבר לתקופה המוסכמת, שכן המערערת לא עמדה על זכויותיה כפי שהיא עצמה הודתה. פינוי
המשיב יהיה בו משום עושק והעשרת הזולת בגלל טעות שטעה המשיב. עילת הנטישה התבססה על כך כי מנובמבר 1969 ועד להשכרת הדירה לדייר המשנה כמעט שלא התגורר המשיב בדירה ואולם, קבע בימ"ש השלום, לרשות המשיב עמדה בעת שכירת הדירה דירה אחרת של הוריו (להלן: הדירה האחרת), ובכל זאת רכש את הדירה בדמי מפתח גבוהים וזאת כדי שיוכל להינשא ולהקים בדירה את ביתו כשהדירה האחרת לא התאימה לכך. עמדתו היתה מלכתחילה שבינתיים יתגורר בדירה האחרת וכאשר יתחתן יעבור לדירה החדשה ואם לא גר בדירה החדשה הרי זו היתה המטרה מלכתחילה. לפיכך נדחתה עילת הנטישה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור והערעור על כך נדחה. לענין עילת הנטישה, ציין ביהמ"ש העליון, שאין ממש בטענות נגד דחיית העילה, וגם אילו היתה מתקבלת הטענה כי המשיב נטש את המושכר, לא היה בכך כדי לבטל את החלטת בימ"ש השלום שראה בנסיבות המקרה מקום להענקת סעד מן הצדק. אשר להענקת סעד מן הצדק, ציין ביהמ"ש העליון, כי צדק בימ"ש השלום שבהתנהגות המערערת דבקה אי הקפדה ואף רשלנות. אם נגרם נזק כלשהו למערערת בשל הפרת תנאי החוזה וכלל נסיבות הענין, הרי ניתן הדבר לתיקון ע"י קביעת פיצוי הולם. הסכום של 4 אלפים ל"י שנקבע איננו פיצוי הולם, ויש לקבוע פיצוי של 75 אלף ל"י.

(בפני השופטים: שמגר, אשר, בייסקי. החלטה - השופט שמגר. עו"ד אוריאן למערערת, עו"ד י. גרין למשיבים. 4.12.79).

ע.א. 204/79 - מחמוד חסן בשיטי ואח' נגד מיכאל יעקבי ואח'

*נטל ההוכחה כשמחזיק בנכס מציג חוזה שכירות ובעל הנכס טוען שתאריך החוזה מזוייף (הערעור נתקבל).

חנות ליד שער שכם בירושלים היתה בבעלות מורישם של המשיבים עד למלחמת השחרור. השטח עבר לירדן והחנות לידי הממונה הירדני על נכסי אויב. אחד בשם ג'זי, בן דודם של המערערים, שכר את החנות מידי הממונה הירדני וחוזה השכירות חודש מידי שנה,. החוזה האחרון היה מתאריך 22.5.67. אחרי מלחמת ששת הימיםהחנות עברה לידי האפוטרופוס הכללי. ביולי 1973 שחרר האפוטרופוס את הנכס למשיבים וב- 1974 הגישו תביעה לסילוק ידם של המערערים. בכתב ההגנה טענו המערערים שיש להם חוזה שכירות משנה עם ג'זי הנ"ל מאז מאי 1967 וכי במאי 1968 הפכו לדיירים מכח החוק. המשיבים לא הגישו כתב תשובה לטענות המערערים, אך במהלך המשפט העלו שתי טענות כנגד הגנת המערערים, והן כי ג'זי לא היה רשאי על פי החוזה שלו עם הממונה הירדני להשכיר את הנכס בשכירות משנה, וכי החוזה בין המערערים לבין ג'זי הוא פיקטיבי ונעשה בתאריך מאוחר מזה הרשום בו, כשג'זי כבר היה נפקד, וזאת מתוך קנוניה שבין המערערים וג'זי. בימ"ש השלום דחה את הטענה הראשונה בהסתמכו על עדות של עובד משרד הממונה הירדני, ואילו באשר לטענה בדבר הפיקטיביות של החוזה קבע שנטל השכנוע היה על התובעים ומשלא הצליחו להרים נטל זה דין תביעתם להידחות. המשיבים ערערו לביהמ"ש המחוזי וזה קיבל את הערעור וקבע כי משהוכח שהמערערים הם בעלי הנכס והם כופרים בתוקפו המחייב של החוזה רובץ לפתחם של הנתבעים הנטל להוכיח זאת והנתבעים לא הרימו את הנטל שרבץ עליהם, ולפיכך לא הוכיחו במידה, מספקת את מקור זכותם לנכס. הערעור על כך נדחה.
לטענת המערערים כי המשלבים לא טענו טענת הפיקטיביות בכתב ההגנה ואף לא בכתב תשובה (שלא הוגש) ולכן צריך היה לדחות או למחוק את טענתם - אכן התובעים צריכים היו להעלות בכתב תשובה את טענת הפיקטיביות ואינם יכולים להסתמך על תקנה 68, סיפא, כי אם התובע לא מגיש כתב תשובה יראו את העובדות המהותיות שבכתב ההגנה כמוכחשות, שכן אין התובעים מכחישים את קיום החוזה, אלא טוענים שהתאריך הנקוב בו הוא מזוייף. זוהי טענה עובדתית ותובע שלא העלה טענה עובדתית בכתב התשובה מנוע מלהעלותה ולהביא ראיות לחיזוקה במהלך המשפט. ברם, אם הובאו ראיות ונחקרו עדים
בקשר עם אותה טענה והנתבע לא התנגד לכך, רואים בכך הרחבת חזית. בעניננו נסב עיקר הדיון סביב שאלת הפיקטיביות ובכך הורחבה החזית.
מאידך יש לקבל את הטענה כי טעה ביהמ"ש המחוזי בסוברו שנטל השכנוע בקשר עם תאריך החוזה היה מוטל על המערערים. כאשר בעל נכס תובע על סמך בעלותו את פינוי המחזיק בנכס והנתבע מודה שהנכס שייך לתובע וטוען שהות מחזיק בו מכח חוזה, אזי זוהי טענת "הודאה והדחה" המעבירה את נטל השכנוע אל הנתבע שאכן יש בידיו חוזה שכירות. מאידך, אם מודה התובע בקיומו של חוזה שכירות, אך טוען שאין הנתבע יכול להסתמך עליו מסיבה כלשהי, אזי זוהי שוב טענת "הודאה והדחה" המחזירה את הנטל לתובע, והוא הדין אם התובע לא הודה בקיום החוזה אך הנתבע הוכיח לכאורה שבידו חוזה שכירות בעל תוקף, והתובע טוען טענה כלשהי כנגד זכותו של הנתבע להסתמך על החוזה. להבדיל ממקרה שבו התובע מכחיש את תוקפו של החוזה כגון שהוא טוען שהחוזה מזוייף כולו ושמעולם לא נכרת חוזה שכירות תקף עם הנתבע, שאז נותר על הנתבע להראות שהחוזה שבידיו הוא לכאורה, חוזה תקף. במקרה, שלפנינו אין חולקים שהחוזה בין המערעריםלבין ג'זי נכתב ונחתם אך המשיבים טענו שהחוזה, לא נחתם בתאריך הקבוע בו. לפיכך הנטל מוזר לתובעים להוכיח את טענתם בדבר זיוף התאריך והם לא הצליחו להרים את הנטל ודין תביעתם להידחות.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, אשר, בכור. החלטה - השופט אשר. עו"ד מ. מזובר למערערים, עו"ד י. דובר למשיבים. 13.12.79).

ע.א. 394+738/77 - שמואל רייסקי נגד בני בר אמטבלישמנט ופייבל רייסקי ואח' פיצויים בגין אי פינוי נכס בניגוד להסכם מכר. "הרמת המסך" של חברה (ערעורו של המערער נדחה וערעורם של פייבל רייסקי ואח' נתקבל). לפי הסכם מכר התחייבו שמואל רייסקי, ואחיו פייבל רייסקי וניקולס ריי, למכור למשיבה שטח קרקע של למעלה מ-30 דונם. לפי חוזה המכר היו חייבים המוכרים להעביר את הקרקע כשהיא פנויה עד לתאריך 15.5.74. נקבע סעיף פיצויים האומר "במקרה... והקרקע לא נרשמה... כשהיא פנויה עד ליום 15.5.74, ישלמו המוכרים לקונה סך 3 אלפים ל"י בגין כל יום ... עד ליום שבו תהא הקרקע רשומה על שם הקונה כשהיא פנויה". בעת חתימת ההסכם החזיקו בחלק מן הקרקע, אחד בשם הרשפינקל כדייר שטח של 5 דונם, ושמואל רייסקי שטח של 2 דונם. בתאריך הפינוי, היינו 15.5.74 נרשמה הקרקע על שם הקונה אך עדיין לא היתה פנויה. המערער גרם לכך שהרשפינקל לא יפנה את השטח בזמן, והרשפינקל פינה את השטח רק חודשים לאחר מכן, ואילו המערער טען כי המפעל, שהוא מחזיק במקום איננו שלו אלא של חברה בע"מ שבשליטתו, וזו לא התחייבה לפנות את השטח ולכן אין הוא חייב לפנותו. סופו של דבר שניתן נגדו צו פינוי והשטח פונה רק כשנה לאחר המועד. בגין האיחור תבעה המשיבה מאת המוכרים פיצוי של 3 אלפים ל"י ליום כפי שנקבע בהסכם, המערער התנגד ואילו אחיו פייבל וניקולס לא התגוננו, אלא הגישו הודעת צד ג' נגד המערער לשיפוי. ביהמ"ש המחוזי חייב את המוכרים לשלם פיצוי של 3 אלפים ל"י ליום לכל התקופה של אי פינוי השטח ואילו את המערער חייב בשיפוי האחים רק בחלק מן הסכום, מתוך הנימוק שבחלק מן הזמן גם הרשפינקל לא פינה את השטח, וכיון שכך הרי ממילא היו צריכים לשלם את הפיצוי. ערעור המערער נדחה וערעורם של האחים נתקבל.
אשר לערעורו של המערער - טענת "פיצול האישיות" בין שמואל רייסקי ובין חברתו בדין נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי כנסיון סרק לסחוט מן הקונים או מן האחים פיצוי תמורת פינוי השטח, בנוסף לפיצוי שכבר שילמו האחים למערער כדי שהוא יפנה את השטח. החברה היתה בשליטתו של המערער שהתחייב לפנות את השטח, הוא החזיק בבית החרושת ויכול היה לגרום בכל עת לפינוי הקרקע ע"י החברה, מאחר שזו רק שימשה מכשיר בידו. התחייבותו לפנות כללה ממילא גם את הפינוי ע"י החברה. אם לא תאמר כן, הרי שהמערער
עשה מעשה תרמית עוד בעת כריתת החוזה כלפי הקונים וגם כלפי אחיו שכנראה לא ידעו על קיומה של החברה. פירוש סביר של החוזה מחייב את המסקנה שהתחייבות המערער חלה גם על חברתו, אין צריך להיזקק ל"הרמת המסך" כדי להגיע למסקנה זו, ומכל מקום הרמת המסך מוצדקת כדי למנוע הערמה ותרמית, גם ביחס לפרשת הרשפינקל אין לשנות את ממצאו של ביהמ"ש המחוזי כי המערער שידל את הרשפינקל שהלה לא יפנה את הקרקע ולקח דמי שכירות שנתנו להרשפינקל פתחון פה לטענה שיוכל להמשיך ולהחזיק במפעלו על הקרקע שנמכרה.
אשר לטענה כי אין יחס סביר בין סכום הפיצוי שנקבע לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש - עורכי הדין של הצדדים קבעו את הסכום הנ"ל במשותף לאחר משא ומתן וכקנה מידה שימש להם הריבית על סכום של 6.6 מליון ל"י שהקונים שילמו במחיר הקרקע. אין פגם בקנה מידה זה. העובדה שלרשות הקונים עמדו 28 דונם שלא היו תפוסים אינה משנה את המצב, שכן כדי לפתח את השטח היו זקוקים לכל השטח כשהוא ריק ופנוי. אשר לטענה כי לא צריך לשלם את הפיצוי כי הקרקע נרשמה בזמן על שם הקונים - בחוזה צויין כי הפיצוי ישולם אם "הקרקע לא נרשמה ... כשהיא פנויה" והפירוש הסביר והמתקבל על הדעת של הסנקציה שהצדדים חשבו עליה הינו שהפיצוי ישולם בכל מקרה שהקרקע לא תהיה פנויה גם אם הבעלות הערטילאית תירשם על שם הקונה. גם הפרשנות המילולית של הסעיף מחייבת מסקנה זו.
אשר לערעור הנגדי - גישתו של ביהמ"ש המחוזי היתה כי לגבי חלק מן הזמן שהרשפינקל החזיק בשטח חייב המערער לשפות את אחיו, שהרי הוא נטל ממנו דמי שכירות ובכך גרם שהלה לא יפנה את השטח, ומאידך בחלק מן הזמן שהרשפינקל החזיק בשטח לאחר מכן אין המערער צריך לשפות את אחיו, כי גם אילו המערער היה מפנה את השטח היו חייבים לשלם פיצויים שכן הרשפינקל סירב לפנות את השטח, למרות שנגמרה גם תקופת השכירות הנוספת שהוארכה ע"י המערער, ולבסוף שוב חלק מן הזמן שרק המערער היה בשטח שלגביו הוא צריך לשלם את הפיצוי לאחיו. גישה זו אין לקבל. המערער הוא אשר גרם מלכתחילה להישארותו של הרשפינקל במקום מעבר למועד שבו עליו היה לפנותו ולכן הוא אחראי לכל הזמן שהרשפינקל נשאר במקום שלא כדין. אך גם בלאו הכי ניתן לאמר לכל היותר שבאותה תקופת ביניים היו הרשפינקל והמערער, בנפרד, על הקרקע בתור משיגי גבול כלפי האחים האחרים, ואין השגת הגבול של הרשפינקל משחררת את המערער מאחריותו בשל השגת הגבול שלו, כי שניהם במשותף גרמו לנזק שבאי פינוי מלא של הקרקע.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, אלון, בכור. החלטה - מ"מ הנשיא לנדוי. עוה"ד א. סלומיוד. חסן למערער, עו"ד י. פריבס למשיבה, עו"ד א. שפאר לאחים. 19.12.79).

ע.א. 5/79 - זהבה רייכמן ואח' נגד כתריאל רוזנבלום ואח'

*צו פינוי בגין הפרת הסכם שכירות ודחיית בקשה לסעד מן הצדק. 297 (הערעור נדחה).

באוקטובר 1964 שכרו המערערים חנות בבית המשיבים במרכז רמת גן. בחוזה היתה הוראה האוסרת העברת המושכר לאחר או שיתופו של אחר בהחזקת המושכר ובשימוש בו, בחנות היתה דליקה בשנת 1974, ולאחר מכן ביקש המערער השני (להלן: המערער) מן המשיבים להרשות לו לשנות את מטרת השכירות מ"מנופקטורה וכו'" לעסק של "טפטים וכו'". המשיבים נעתרו לבקשה מבלי לבקש כל תמורה, אך דרשו הצהרה כי אין המערערים מתכוונים לצרף לעסק שותף חדש, המערער חתם על התחייבות כי לא יתן לאף אדם זכות, לא במישרין ולא בעקיפין, להשתתף במושכר. משנפתח העסק לאחר השיפוצים נמצא בו עובד חדש והמשיבים חשדו שהוא שותף, אך המערער הכחיש זאת. כיום אין עוד מחלוקת שלמעשה היה זה שותף ודבר זה הוסתר לא רק בפני המשיבים, אלא המערערים עשו מאמצים רבים במהלך הדיון בביהמ"ש כי הסכם השותפות
לא יתגלה גם לפני ביהמ"ש, והמשיכו לטעון עד הסוף שמדובר בעובד או נותן שרות עפ"י הסכם מיוחד. נתברר כי בד בבד עם חתימת הסכם השותפות שנועד להיות חסוי בפני המשיבים, נחתם גם הסכם אחר הנקרא חוזה שרות שלפיו אותו עובד הוא שכיר ואיננו שותף. דבר השותפות נתגלה כשפרצו מריבות בין השותפים והדבר נמסר לבוררות, אך כל מסמכי הבוררות הוסתרו והמערערים סירבו לגלותם בפני ביהמ"ש. בימ"ש השלום קבע כי המערערים הפרו את ההסכם אך החליט להעניק להם סעד מן הצדק, ביהמ"ש המחוזי החליט ברוב דעות שלא להעניק למערערים סעד מן הצדק והערעור על כך נדחה, ביהמ"ש העליון ציין כי בעיקרו של דבר אין הסעד מן הצדק סעד סטנדרטי אלא אינדיבידואלי ומתחשב בכל תנאיו וצרכיו של הדייר מחד ושל המשכיר מאידך והנסיבות הספציפיות בכל מקרה ומקרה. גם הגנה בלתי כנה בביהמ"ש מצד הדייר יש לה השלכות לגבי הסעד מן הצדק. גם בענין זה לא נקבעו כללים נוקשים והגנה בלתי כנה לא תמיד תחרוץ את גורל הסעד לדחיה, כשם שהתנהגות הדייר כלפי בעל הבית מובאת במאזן השיקולים לצורך הפעלת הסעד או דחייתו. במקרה דנא אין המדובר בהפרה בשגגה של תנאי השכירות או בהפרות שכיחות שנתקלים בהן, כגון איחור בתשלום דמי השכירות, עשיית שינוי פעוט וכדו'. גם באלה אין לזלזל, אך ככל שפחותה ההפרה או שהיא מקרית נוטים השיקולים לטובת הדייר. כאן המערערים עשו את ההפרה במודע, בתכנון ואפילו בתחבולת עורמה. אם גם בנסיבות כאלה יימצא דייר ראוי לסעד מן הצדק, הרי שוב קשה יהיה למצוא מקרה כלשהו שלגביו יוכל בעל בית לממש עילת פינוי ותהיינה ההפרות חמורות כאשר תהיינה. דייר שישנה עילת פינוי נגדו ומבקש סעד לפנים משורת הדין חייב להצדיקו.

(בפני השופטים: אשר, בכור, בייסקי, החלטה - השופט בייסקי. עו"ד מ. גוטסמן למערערים, עו"ד ש. שילה למשיבים. 31.12.79).

ע.א. 314/78 - דוד מירסקי נגד מנהל מס עזבון

*הוצאת שומה סופית של מס עזבון המשנה את השומה הזמנית לאחר שעברו מספר שנים (הערעור נדחה).

אביו של המערער נפטר בשנת 1967 והוריש לו מגרש בירושלים. בשנת 1971 הגיש המערער דו"ח למנהל מס עזבון ובו העריך את שווי המגרש לתאריך הפטירה בסך 120 אלף ל"י. בהתאם לחוק מס עזבון אישר המנהל את הדו"ח בשומה זמנית וחייב את המערער בתשלום מס עזבון. השומה הזמנית יצאה ביוני 1971 והמס שולם במאי 1973. בינתיים מכר המערער את המגרש ולצורך מס שבח ביקש לראות את שווי הרכישה כשווי שנקבע ע"י מס עזבון בשומה הזמנית. ברם, בינתיים, ביוני 1977 נשלחה למערער שומה סופית ובה הוערך המגרש בסכום הנמוך של 32 אלף ל"י והתוצאה היתה שסכום מס השבח עלה מ- 167 אלף ל"י אילו שווי המגרש ביום הפטירה היה 120 אלף ל"י, ל- 405 אלף ל"י על בסיס שווי המגרש החדש. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי בנימוקים שונים, שחלקם מכוון נגד הערכת החלקה, וחלקם טענות משפטיות שהמנהל היה מנוע מלשנות את השומה הזמנית אחרי שעברה תקופת זמן כה ארוכה מאז הוצאתה, וכן כי השינוי היה בלתי צודק ובלתי מוסרי בנסיבות המקרה וכי המנהל פעל שלא בתום לב. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענות האמורות, אך העלה את השווי מ-40 ל"י למ"ר ל- 50 ל"י למ"ר. הערעור נדחה. נימוקי הערעור הם שניים: תקופת הזמן להוצאת שומה סופית ע"י המנהל מוגבלת מכח הוראות סעיף 6 לפקודת הפרשנות ומשעבר המנהל על הגבלה זו יש לבטל את שומתו הסופית ולאשר את השומה הזמנית; שינוי ההערכה נעשה בהיעדר תום לב והמנהל היה מנוע מלעשותו. שתי הטענות נדחו. בחוק מס עזבון אין כל הגבלה ביחס לזמן שבין הוצאת השומה הזמנית להוצאת השומה הסופית, ואילו סעיף 6 לפקודת הפרשנות הקובע כי "מעשה שלא נקבע... זמן לעשייתו יש לעשותו בכל המהירות הראויה" אין בו כדי לקבוע ששומה בעניני מס עזבון שיצאה באיחור אינה יכולה לעמוד. סעיף 6
לפקודת הפרשנות אין לראותו ככולל הוראות מחייבות, אלא יש לראותו כהוראה מדריכה בלבד. את המסקנה שיש לראות בו הוראה מדריכה בלבד ניתן להסיק משני דברים המאפיינים את הסעיף הזה: זה סעיף כוללני המתיימר לחול על כל מעשה שלא נקבע זמן לעשותו; הוא אינו קובע תקופת זמן מסויימת ומוגדרת אלא מסתפק באימרה שהדבר יעשה במהירות ראויה. הביטוי מהירות ראויה מצביע על מגמתו של המחוקק לזרז הליכים אדמיניסטרטיביים שיש להם משמעות משפטית אך אין בו כדי קביעת גבול מסויים בברור אשר פריצתו תביא לפסילת המעשה.
אשר לטענה כי המנהל פעל בחוסר תום לב ומתוך שיתוף פעולה עם מנהל מס שבח מקרקעין - הטוען להיעדר תום לב חייב להוכיח את טענתו, וכאן לא באה הוכחה כלשהי ולא נעשה נסיון להוכיח את הטענה, הטענה כאילו סמך המערער שמכר את המגרש על הערכתו הראשונה של המנהל הכלולה בשומה הזמנית אינה נכונה, שהרי השומה הזמנית לא הסתמכה על הערכה כלשהי, אלא אישרה באופן זמני את אשר הוצהר ע"י המערער עצמו.

(בפני השופטים: ויתקון, אשר, אלון, החלטה - השופט אשר. עו"ד גב' מ. חובב למערער, עו"ד ל. מרגלית למשיב. 10.12.79).

ע.א. 43/78 - רפאל חכמון ואח' נגד סובחי נימר אגברייה

*אחריות בתאונת עבודה (הערעור נדחה).

המשיב נפגע בתאונת עבודה, כשנפל ממרפסת של דירה בעת הבניה. המערערים חוייבו בתשלום דמי הנזק, באשר המרפסת לא היתה מגודרת כדין בעת שהמשיב עבד עליה. הערעור נדחה. טענת המערערים הינה כי המרפסת היתה מגודרת, אלא שהמשיב הוריד את הגידור כדי שיקל עליו להעביר עץ ממרפסת למרפסת, ואולם ביהמ"ש המחוזי נתן אמון בגירסת המשיב ועדו ודחה את גירסת המערערים. חיזוק לכך מצא ביהמ"ש המחוזי, ובדין עשה כן, בעובדה שהמערער כלל לא טען בכתב ההגנה שהמרפסת היתה מגודרת, אלא העלה כל מיני טענות אחרות כנגד חיובו, ורק לאחר מכן ביקש לתקן את כתב הגנתו ולהוסיף את הטענה שהמשיב בעצמו הסיר את מעקה העץ. המערער הסביר עובדה זו בכך שרק לאחר שהגיע לידיו תיק משרד העבודה למד בא כוחו שהמשיב הוא שפירק את לוחות העץ, ואולם המערער העיד בביהמ"ש שזמן קצר לאחר התאונה כבר שמע על העובדה שהמשיב פירק את הגידור, ועובדה זו יכלה לערער את האמון בעדותו של המערער.
המשיב ביקש כי הסכום שהמערערים עדיין חייבים לו יוצמד בהתאם לחוק פסיקת ריבית, וביהמ"ש העליון החליט כי למרות שהוא מוסמך לעשות כן, אינו מורה על ההצמדה, שכן ראש ההוצאה לפועל רשאי ביוזמתו, לפי בקשת נושה, לקבוע לפי שיקול דעתו שהסכום שנפסק לפני תחילת החוק ישולם בתוספת הפרשי הצמדה, ועל פי נסיבות המקרה מוטב שענין ההצמדה יובא לפני ראש ההוצאה לפועל שיחליט לפי שיקול דעתו. (בפני השופטים: י. כהן, בכור, ברק. עוה"ד קינג וסטוריה למערערים, עו"ד גולדין למשיב. 12.12.79).

ע.א. 746/77 - פישיל ניעמה בשארה נגד שפיק חביב בשארה

*הבאת הראיה הטובה ביותר (הערעור נדחה).

המשיב הגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה להכריז על ירושת המנוח חנא עודא בשארה שנפטר במקסיקו ובבקשה נאמר כי המנוח נפטר בהיותו אלמן והשאיר כיורשים שתי בנות ובן. המשיב הציג יפוי כח משלושת היורשים הנ"ל והגיש בשמם את הבקשה. המערער התנגד לבקשה, וביקש להכריז כי יורשי המנוח הם ארבעת אחיו, ולטענתו למנוח לא היו ילדים. הוגשו ראיות לביהמ"ש בשאלה אם הניח המנוח ילדים, וביהמ"ש הגיע למסקנה כי שתי הבנות והבן הם ילדיו החוקיים של המנוח ונתן צו ירושה
כמבוקש. הערעור נדחה. בשאלה אם המבקשים הם בני המנוח ואם לאו יכול היה ביהמ"ש להשיב בחיוב על סמך תעודות שהוגשו ממכסיקו, בטענה אחת צודק המערער, והיא כי תעודת הפטירה שהוגשה הוצאה אמנם על ידי פקיד מוסמך במכסיקו, אך היא אינה נושאת אישור נציג דיפלומטי או קונסולרי ישראלי במכסיקו, כמצוות סעיף 33 לפקודת הראיות, ולפיכך לא היתה תעודה כשרה שלפיה ניתן לקבוע את מות המנוח. ואולם השאלה היא אם בשל היעדר תעודה כזו צריך לדחות את הבקשה למתן צו ירושה. בדרך כלל התשובה היא חיובית, כי מדובר בהליך למתן צו ירושה שמשמעותו אינה מוגבלת לצדדים הנמצאים בפני ביהמ"ש באותו מעמד. אבל בענין זה היו ראיות אחרות כי המנוח נפטר וגם המערער דיבר בתצהירו על "המנוח" וברור מכל תוכן תצהירו שלא היתה מחלוקת אם המנוח עודנו בחיים ואם לאו. אכן, גם כשאין התנגדות לבקשה על המבקש להוכיח את העובדות הצריכות להוצאת הצו, ויש להביא את הראיה הטובה ביותר וכאן לא הובאה ראיה כזו. אולם בנסיבות המקרה מן הצדק שלא לדחות את הבקשה אלא להתנות את הוצאת צו הירושה בהגשת תעודת פטירה המאושרת כחוק תוך זמן סביר. נקבע מועד של 6 חודשים להגשת תעודה כזו.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, שמגר, בכור. החלטה - השופט בכור. עו"ד א. חנה למערער, עו"ד נ. עספור למשיב. 30.12.79).

ע.א. 753/77 - אשדוד זיקוק מתכות בע"מ נגד מדינת ישראל

*היטל על יצוא לפי צו תשלום חובה וטענה כי המדינה מנועה להטיל את ההיטל הנוגד הבטחה למפעל מאושר שתנאיו לא ישונו (הערעור נדחה).

המערערת היא בעלת מפעל מאושר המייצר מטילי נחושת שאת מחציתם הוא מייצא לחו"ל, ובהתאם לצו שעת חרום (תשלום חובה) נקבע היטל מסויים לגבי אותו חלק מתוצרתה של המערערת שלגביו קיבלה רישיונות יצוא. היא הגישה תביעה נגד המדינה להחזיר לה את ההיטלים שנגבו ממנה. לטענתה, בהטלת המס הפרה המדינה כלפי המערערת הבטחה כי ההסדרים האדמיניסטרטיביים ששררו בעת מתן האישור ישמרו, וכן טענה לזכות השבה על יסוד צו מתקן לענין הטלת ההיטל ומחמת הפלייתה לרעה לעומת גופים אחרים, כל הטענות הנ"ל נדחו והערעור על כך נדחה. אשר להפרת הבטחה מחייבת - ראשית, אין לראות דבר חקיקה כ"הסדר אדמיניסטרטיבי" אשר לטענת המערערת הובטח לה שלא ישונה. שנית, מתוך האישור שניתן למערערת עולה כי לא הובטח לה שלא יחולו שינויים בהסדרים ששררו אז. נוסף לכך, השיקול המכריע לדחיית טענה זו הוא שאין הרשות יכולה להצר או לוותר על סמכויותיה החוקיות, כגון גביית מיסים, או שינוי שער חליפין וכדו'. אין לקרוא לתוך הכתוב באישור הנ"ל שניתנה הבטחה כאמור וגם אם היתה הבטחה כזו אין לה כל בפקוח. אשר להשבה מכח הצו המתקן - במחלוקת בענין פרושו של הצו המתקן הדין עם המשיבה. עיקר העיקרים בפרושו של דבר חקיקה הוא כוונת המחוקק המונחת ביסודו, ואת זו יש כרגיל וכמקובל לגלות בלשון שנקט המחוקק. לפעמים סוטים מן הפירוש המילולי משום שכוונת המחוקק הינה בגדר שיקול מכריע וכדי להימנע מפירוש אבסורדי, ובעניננו עולה כוונת המחוקק ברורות מלשון הכתוב ויש לדלות מתוכה את הפירוש הנכון, ואם יתקבל פירוש המערערת תתרוקן ההוראה של הצו המתקן מכל תוכן.
אשר לטענת ההפליה - הוראה שלפנים משורת הדין אינה ניתנת לאכיפה בביהמ"ש, זה המצב כשמשרד ממשלתי קובע כללים פנימיים תוך סטיה מהוראות חוק כדי להיטיב עם נישומים, וקל וחומר כשאין הוראות פנימיות כאלה, להבדיל מהפליית פלוני לטובה. ביהמ"ש צריך לשמור על החוק ולא יתן ידו להפליה נוספת על זו הקיימת. לעומת זאת, אם אין נוהגים כלפי פלוני בהתאם לכללים או השיטה המקובלים, יראו בכך הפליה לרעה ויסייעו בידי מי שמופלה כך.

(בפני השופטים: ח. כהן, אשר, גב' בן פורת. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד מ. בן חיים למערערת, עו"ד א. בן טובים למשיבה. 12.12.79).

ע.א. 675/77 - רחבי אלטשולר נגד נציב המים

*תובענה לפי חוק המים (הערעור נדחה).

המערער הגיש תובענה לנציב המים, ולאחר מכן לבית הדין לעניני מים בטענה כי נגרם לו נזק עקב ביצוע תוכנית "נחלי מנשה". בעבר כבר הגיש המערער תובענה בגין נזקים שנגרמו לו עד לשנת 1971, ואז הועבר הענין לבוררות ונפסקו לו פיצויים. לאחר מכן הגיש תובענה חדשה בגין השנים שלאחר מכן ובית הדין לענייני מים קבע כי אכן נזוקו חלקותיו של המערער בגין אותה תוכנית, ואולם המערער צריך היה בעת שהגיש את התובענה הראשונה, לתבוע לא רק עבור אותן שנים, אלא גם לגבי העתיד כמו בתביעת נזיקין, ומשלא עשה כן אין הוא יכול לחזור ולתבוע בגין אותה עילה. הערעור נדחה אך לא מטעמו של בית הדין לענייני מים. התביעה הראשונה של המערער היתה נגד מקורות והועברה לבוררות בין חברת מקורות ובין המערער, ואם כי גם פסק בורר יכול להוות מעשה בית דין הרי: ראשית, הוראות חוק הבוררות בדבר מעשה בית דין מתייחסות לפסק בוררות בין אותם בעלי דין ובענייננו נציב המים לא היה צד להסכם הבוררות והוא הצד השני להתדיינות דנא. שנית, הסכם הבוררות התייחס לנזקים שנגרמו למערער בשנים מסויימות, ולא ננקטה בהסכם הבוררות לשון כללית המצביעה על כך שהבוררות באה לפתור את כל המחלוקת שבין הצדדים.
ברם, יש לדחות את הערעור לגופו של ענין. נטל הראיה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין מפעל נחלי מנשה לבין הנזק רובץ על שכמו של מי שמבקש את הפיצויים, והמערער לא הוכיח את הקשר הזה. המשיב הביא עדים מומחים וביניהם הידרולוג ששללו כל קשר סיבתי כאמור ואילו המערער לא הביא עדים מומחים מטעמו. בית הדין אמנם איננו קשור לדעת המומחים ובידיו ההכרעה מה לדחות ומה לקבל, אך כאשר השאלה היא קיומו של קשר סיבתי הנשלל ע"י מומחה לדבר, לא ניתן, בדרך כלל, להסתפק במסקנה כי הדברים מדברים בעד עצמם כפי שהסיק בית הדין. בעניננו עולה מחומר הראיות כי יכלו להיות סיבות נוספות לכך שחל שינוי באופי הגידולים על חלקותיו של המערער, ולאו דוקא מתוכנית נחלי מנשה הנ"ל.
השופט אשר העיר כי יש לדחות את הערעור מן הטעם שסוג הנזק שעליו מתלונן המערער איננו מאותו סוג נזקים שהחוק קובע פיצוי עבורם.

(בפני השופטים: שמגר, אשר, אלון. החלטה - השופט שמגר. עו"ד י. לוינסון למערער, עו"ד גב' א. ראב למשיב. 5.12.79).

ע.א. 529/78 - איליט בע"מ נגד אלקו... בע"מ

*מימוש ערבות בנקאית (הערעור נדחה).

באפריל 1975 חתמו הצדדים על חוזה שלפיו התחייבה המערערת להקים מבנה עבור המשיבה, היא ביצעה חלק מן העבודה, נתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים ובעקבותיהם הוסכם על הפסקת העבודה והצדדים חתמו על זכרון דברים שהסדיר את השאלות הנובעות מהפסקת העבודה וניתוק היחסים המשפטיים, המערערת נתנה למשיבה ערבויות בנקאיות על סכום של קרוב למליון ל"י להבטחת ביצוע תיקונים וטיב הביצוע של העבודה. הערבות הבנקאית נוסחה בניסוח הרגיל שלפיו מתחייב הבנק כלפי המשיבה לשלם מידי פעם "מיד עם דרישתכם הראשונה בכתב... מבלי להטיל עליכם לבסס את דרישתכם ומבלי להטיל עליכם לדרוש את סילוק הסכום הנדרש מאת הנערבת...". המשיבה הגישה לבנק דרישה לממוש הערבות, המערערת ביקשה בביהמ"ש המחוזי לתת הצהרה כי "הערבויות הבנקאיות בטלות ושאין חובה על הבנקים הערבים לפורען". היא נימקה זאת בטענות שונות ובכללן שחיוביה לא הגיעו עדיין ושהיא איננה חייבת למשיבה תשלום כלשהו, ביהמ"ש המחוזי קבע כי ביחסים שבין המערערת למשיבה חייבת המערערת בתיקונים ולפיכך בדין מבקשת המשיבה לממש את הערבות הבנקאית והערעור נדחה. השופט אשר קבע בפסק דינו כי המינוח של "ערבות בנקאית" הוא בלתי מדוייק ובלתי
נכון שכן אין המסמך מהווה "ערבות" לפי החוק הערבות, הערבות הבנקאית היא אוטונומית ואינה קשורה בחיוב של הנערב כלפי מי שמבקש את מימוש הערבות. זו התחייבות עצמית של הבנק לקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי תלויה בחיובו של החייב העיקרי. המינוח הנכון לערבות בנקאית מעין זו הוא "התחייבות לשיפוי". על פי הראיות, הגישה המשיבה למערערת תביעה לתיקונים לפני דרישתה של המשיבה מן הבנקים, כך שבעת דרישת מימוש הערבות קמה לכאורה חובתה של המערערת כלפי המשיבה ולכאורה היה קיים בסיס לדרישה של מימוש הערבות. ברם, אף אם נכונות כל הטענות של המערערת במישור היחסים שבינה לבין המשיבה, גם אז אין ענין לטענות אלה ולחבותם של הבנקים לשלם את הכסף עפ"י דרישת המשיבות. נכון שהערבויות ניתנו כדי להבטיח ביצוע תיקונים ע"י המערערת, אך אין הערבות אלא בבחינת "התחייבות לשיפוי" וזו אינה קשורה בקיום חבותו של הנערב לפי חוק הערבות. חובתם של הבנקים לשלם קמה עם דרישתה של המשיבה ואין הם רשאים לסרב אפילו המערערת אינה חייבת דבר. יתכן שמצבה של המשיבה היה טוב יותר אילו ביקשה שביהמ"ש יצהיר שהדרישה של המשיבה מן הבנקים היא בלתי חוקית ובטלה, ואולם לא זה מה שהמערערת ביקשה, אלא שיוכרז כי הערבויות הבנקאיות בטלות ושאין חובה על הבנקים לפורען ובקשת סעד זה בדין נדחתה.
השופט בייסקי הסכים לדחיית הערעור בציינו את מהותה העצמאית של הערבות הבנקאית כפי שהוסבר בפסק דינו של השופט אשר, והוסיף כי מהות עצמאית זו בצירוף העובדות העולות מן הראיות שהוגשו, היינו שהיתה דרישה כדין מצד המשיבה למערערת, כל אלה מביאים אותו למסקנה שיש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: שמגר, אשר, בייסקי. עו"ד י. רלר למערערת, עו"ד א. וולובסקי למשיבה. 10.12.79).

ע.א. 690/78 - כהן שמעון נגד כהן שושנה

*שיתוף בנכסים של בני זוג (הערעור נדחה).

הצדדים נישאו בשנת 1964, נולדו להם חמישה ילדים, והאחרון בהם נולד בשנת 1975. המערערת ביקשה הצהרה כי היא בעלת מחצית רכוש בני הזוג וניתן פסק דין ביחס לדירה אחת בקרית אתא שבה אין המשיבה שותפה, והיא לא ערערה על כך, ומאידך ניתנה הצהרה כי 3 דירות אחרות וכן חנות הן רכוש משותף של בני הזוג וכן ריהוט בדירת בני הזוג. הערעור מתייחס לדירה אחת וחנות בפתח תקוה שנרכשו ע"י הבעל בחוזה על שמו וטרם נרשמו על שמו וכן על ענין הריהוט. המערער טען כי את הדירה ואת החנות רכש מכספי חסכונות שהיו לו מלפני הנישואין, וכן כי אחיו השקיע ברכישת החנות את רוב הכסף, אך ביהמ"ש המחוזי לא האמין לטענות אלה ולפיכך המסקנה היא ששני הנכסים נרכשו מהכנסות שהיו למערער במשך שנות הנישואין. הצדדים נישאו בשנת 1964 ולכן לא חלות עליהם הוראות חוק יחסי ממון בין בני הזוג, כך שהתביעה מבוססת על המצב המשפטי שהיה קיים עפ"י הפסיקה לפני החוק הנ"ל. עפ"י ההלכה הצדדים יכולים לעשות הסכם בקשר לנכסיהם ובהיעדר הסכם ניתן להסיק עפ"י העובדות הסכם מכללא מתוך ההתנהגות של הצדדים. חיים משותפים בין בני זוג שנישאו ומביאים לעולם 5 ילדים ובמשך למעלה מ- 10 שנים חיים ביחד ומקיימים משק בית משותף, קופה משותפת וחשבון בנק משותף, יש בהם כדי לבסס את המסקנה של קיום הסכם מכללא של שיתוף משאבים בין בני הזוג. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי היחסים בין הצדדים הגיעו למשבר רק לאחר שכבר נרכשו כל הנכסים הנ"ל ואם כי היו מידי פעם מריבות בין בני הזוג אין הדבר פוגע במסקנה של חיים משותפים תקינים. הערעור נדחה. לטענת המערער שלפי סעיף 8 לחוק המקרקעין התחייבות לעשות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב - הצדדים נישאו לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין וההלכה היא שהמסמך
הוא דרישה מהותית והוראת סעיף 8 חלה רק על הסכמים שנעשו לאחר תוקפו של החוק. אשר להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין שלפיו "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק" - התביעה היתה למחצית הזכות האובליגטורית שרכש המערער בדירה ובחנות שטרם נרשמו על שמו. כמו כן בני הזוג נישאו לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין ועל כן גם סעיף 161 אינו מהווה מחסום לתביעת זכויות עפ"י הסכם שלפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין.
ההלכה בענין שיתוף המשאבים בין בני זוג שנישאו אחרי חקיקת חוק המקרקעין ולפני חקיקת חוק יחסי ממון עלולה להיות בלתי ניתנת ליישום, למשל כשהבעל רכש מקרקעין רבים והספיק לרשום אותם על שמו, ועל המחוקק לתת דעתו לשאלה זו. יתכן שבתי המשפט יצליחו להתגבר על הבעיה אם יפרשו את ההלכה כמקנה לאשה לאו דוקא זכות חפצית במחצית המקרקעין אלא גם זכות חילופית לפיצוי בשיעור מחצית ערך הנכסים, לרבות מקרקעין הרשומים על שם הבעל, ויהיה זה מן התבונה אם התובעים יוסיפו בקשה לסעד חילופי כזה בתביעות אלה.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, אלון, בכור. החלטה - השופט בכור. עו"ד מ. גרון למערער, עו"ד ש. שהם למשיבה. 30.12.79).

ע.א. 658/77 - לוי משה נגד חשולי כרמל

*גובה הפיצויים בתאונת עבודה

(הערעור נדחה).

המערער עבד אצל המשיבה ונפגע בתאונת עבודה. נפסקו לו פיצויים והערעור שנסב על מידת הפיצוי שנקבעה נדחה, המערער טען שצריך היה לפסוק לו פיצוי כמקרהו של נפגע תאונה הממשיך לעבוד במקום עבודתו הקודם ואינו סובל הפסדי שכר אלא שביהמ"ש מתחשב באפשרות שבעתיד לא יוכל להמשיך במקום עבודתו, אולם אין הנסיבות כאן דומות לאותו מקרה. בעניננו לא נשאר המערער לעבוד במקום עבודתו אחרי שנהפך לבעל מום, ופיצוייו לא נקבעו בהתחשב עם העובדה שהוא ממשיך לעבוד אצל מעבידו, אלא המערער עזב את מקום עבודתו וקיבל פיצויי פיטורין ואין עוד לדבר על סיכון שיפוטר בעתיד מעבודה זו. לטענה אחרת שאמנם נקבעו למערער 25 אחוז נכות קלינית אך לענין כושר העבודה צריך לקבוע הפסד בשיעור של אחוז יותר גבוה - היה מקום לקבל טענה זו אילמלא הנסיבות המיוחדות של המקרה דנא. כרגיל מבחינים בין אחוזי נכות קלינית לבין מידת הפגיעה בכושר העבודה של הנכה, שהרי ברור ששניים אלה אינם חייבים להיות זהים, ברם, אין לעשות הבחנה כזו במקרהו של המערער שהיתה לו הזדמנות להשתקם במקום עבודתו ולעבוד שם עבודה קלה התואמת את מצב בריאותו, אך מתוך להיטות לקבל פיצויי פיטורין מוגדלים עשה כל שביכולתו כדי שלא יוכל להשתקם. אין זה עובד שניסה בכנות להקטין את נזקיו ולשקם את עצמו. בנסיבות אלה ובהיעדר מודד סביר יותר רשאי ביהמ"ש להתבסס על אחוזי הנכות הקלינית כמבטאים את הפגיעה הממשית בכושר עבודתו של המערער.