תקציר סביר כרך י"ד חוברת 22

ע.א. 316/79 - נזיה חמדאן נגד מאיר ליאני ואח'

*מתן רשות להתגונן לערב בשטר כשניתנה רשות כזו לחייב העיקרי.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בנצרת בת.א. 78/79 - הערעור נתקבל).

המשיב הגיש תביעה נגד המשיב השני (להלן: החייב) והמערער בגין שני שטרות, האחד על סך 100 אלף ל"י, בחתימתו של החייב בלבד, שמועד פרעונו צויין בשטר, והשני על סך 150 אלף ל"י ולא צויין בו מועד הפרעון, ונאמר בו כי זה "שטר בטחון על כסף שקבלתי". השטר על סך 150 אלף ל"י נושא את חתימת החייב כעושה ואת חתימת המערער כערב. המשיב ביקש לחייב את החייב במלוא סכום התביעה ואת המערער בתשלום 150 אלף ל"י. הוגשה בקשת רשות להתגונן וזו נתמכה בתצהירו של החייב בלבד. בתצהירו לא הכחיש החייב כי קיבל מאת המשיב 250 אלף ל"י בקשר לעיסקת בניה שהיתה בין השניים, והודה כי העיסקה לא הושלמה וכי על פי המוסכם בין השניים הוא התחייב להחזיר למשיב 100 אלף ל"י ולכך נועד השטר על סכום זה. ואולם את היתרה בסך 150 אלף ל"י, טען החייב, אין הוא חייב לפרוע באשר העבודות שביצע עבור המשיב עד לביטול ההתקשרות עולות למעלה מ- 150 אלף ל"י. ואשר לבקשת רשות של המערער להתגונן הצהיר החייב כי המערער "לא חתם על שטר זה לא בתור ערב ולא בתור עושה ולכן אין כל יריבות בין (המערער) לבין המשיב ולכן יש לדחות את התביעה נגד (המערער) על הסף". בפתח הדיון בבקשה לרשות להתגונן הסכים בא כח התובע כי החייב יורשה להתגונן על סך 150 אלף ל"י ואילו האחרון הסכים כי ינתן נגדו פס"ד על 100 אלף ל"י. המשך הדיון נסב על מתן רשות להתגונן למערער. החייב נחקר על תצהירו ואמר כי אינו זוכר אםהמערער חתם ואם לאו, בהחלטתו קבע ביהמ"ש המחוזי כי ככל שהתיימר החייב להכחיש בתצהירו את חתימת המערער על השטר כערב הרי בחקירה הנגדית לא נותר מהכחשה זו מאומה. יחד עם זאת קבע כי מכיון שניתן פס"ד נגד החייב על 100 אלף ל"י וניתנה לורשות להתגונן בגבולות 50 אלף ל"י, ניתנת גם למערער רשות להתגונן על סך 50 אלף ל"י,וחייב אותו בתשלום 100 אלף ל"י. על כך הערעור.
השופט בייסקי:
א. לאחר חקירתו הנגדית של החייב ניטלת כל משמעות מהדברים שאמר ביחס לחתימת המערער. המערער עצמו נמנע מלמסור תצהיר לתמיכה בטענת ההגנה שלו, רצוי שהנתבע עצמו יעשה תצהיר ולא יסמוך על דברי אחר, אלא אם לאותו אחר הידיעות המקוריות והבלתי אמצעיות לאותו נושא. גם אם מותר לנתבע לסמוך על תצהירו של אדם אחר, הרי העובדה שהנתבע הוא תושב הארץ ונמנע מלהצהיר מעלה חשש שכוונתו להתחמק מחקירת שתי וערב והיא אומרת דרשני.
ב. מאידך יש ממש בטענה אחרת של המערער. החייב הורשה להגן בתביעה כדי הסך 150 אלף ל"י ולא יתכן שיורשה החייב העיקרי, עושה השטר, להגן נגד השטר ואילו הערב יחוייב. בהנחה שהחייב יצליח להוכיח הגנתו, הרי הוא יהא פטור מלשלם את סכום השטר כעושה, ולא יתכן שנגד הערב ינתן פסק דין עוד בטרם יתברר גורל הגנתו של החייב העיקרי. התביעה היתה מושתתת על שטר אחד של 100 אלף ל"י, ועל שטר של 150 אלף ל"י שעליו חתם המערער כערב, וכאשר הוסכם שהחייב יורשה להגן על סך 150 אלף ל"י לא פורט לאיזה משני השטרות מתייחס החיוב של 100 אלף ל"י, ואין בענין זה כל קביעה בפסק הדין. עפ"י סברה ניתן להניח כי החיוב היה בגין השטר של 100 אלף ל"י ואילו ההסכמה לרשות להגן ביחס לשטר של 150 אלף ל"י. רק אילו הסכימו במפורש שפסה"ד החלקי יהיה דוקא לשטר הבטחון, אז היה מקום להגביל גם את הגנת המערער ליתרה בסך 50 אלף ל"י, ברם לא זה המצב, ולכל היותר נותרה אי בהירות לאיזה משני השטרות התייחס החיוב, ומשום כך משניתנה לחייב העיקרי הרשות להגן על סך 150 אלף ל"י, מן הראוי שרשות זו תינתן גם לערב.
השופטת בן פורת:
א. אמנם לפי סעיף 57 לפקודת השטרות חב הערב גם אם התחייבותו של הצד שבעדו ערב פסולה מכל סיבה, אולם במה דברים אמורים כשהפסול הוא בהתחייבות שמנעה את לידת ההתחייבות. מאידך, עילה שנולדה לאחר מכן והיא פוטרת את החייב העיקרי או משמשת לו טענת הגנה אחרת, הרי עילה כזו עומדת גם לערב. במקרה דנא טוען החייב העיקרי שהוא ביצע עבודות עבור התובע בסך של 150 אלף ל"י ולכן אין שטר הבטחון תופס, והרי זו טענה שהחבות המקורית בטלה לאחר שנעשתה, ואם טובה הגנה זו לחייב העיקרי עומדת היא גם לערב.
ב. לנוכח המסקנה האמורה אין צורך להכריע בשאלה אם מן הדין היה להעניק למערער רשות להתגונן על סמך הטענה שלא חתם כלל כערב בשטר נשוא הדיון. ברם, לענין זה יש לציין כי מטרת סדר הדין המקוצר היא כי שבועת הנתבע תבוא בתמיכה לטענות ההגנה שלו ותצהירו הוא יהווה כרגיל תנאי שבלעדיו אין למתן רשות להתגונן. זה המצב אפילו כשהעובדות ידועות לאדם אחר שאיננו בעל דין, ומוטב שהנתבע יצהיר על העובדות למיטב ידיעתו, תוך ציון המקור. אכן, אין אחידות דעים בשאלה זו בפסיקה, וקיימת פסיקה כי גם אם לא הוגש תצהיר של המבקש עצמו יש להתחשב בתצהיר. אפילו אם הגשת תצהיר של אדם אחר מהווה פגם בבקשה לרשות להתגונן, הרי הדעה היא שזה פגם הניתן לריפוי, ובמקרה כגון זה ניתן להחזיר את התיק לביהמ"ש קמא, כדי שהלה יאפשר לנתבע לתקן את הפגם ולהגיש תצהיר נוסף ואין מקום להחמיר עם הנתבע. לפיכך, אילו היה גורל הערעור תלוי בטענת אי החתימה היה מקום להורות על החזרת התיק לביהמ"ש המחוזי. ברם מכיון שניתנה לחייב העיקרי הזדמנות להתגונן ומשום כך הוחלט שיש להעניקה גם לערב, אין צורך בתיקון הפגם.
השופט שמגר:
הכלל המנחה בשאלה אם מן הראוי לתת רשות להתגונן כשהמבקש לא הגיש תצהיר משלו והסתמך על תצהירו של אחר הוא שהגשת תצהיר היא תנאי בל יעבור למתן רשות להתגונן, אלא אם כן קיימות נסיבות יוצאות דופן. ברם הפגם של אי הגשת תצהיר הוא בגדר פגם הניתן לתיקון, והכרעה בכגון דא מסורה לשיקול דעתו של ביהמ"ש, ובענין דנא היה מקום להיענות חיובית בבקשה כגון זו.

(בפני השופטים: שמגר, גב' בן פורת, בייסקי. החלטה - השופט בייסקי עו"ד נ. עספור למערער, עו"ד י. בר זאב למשיב. 23.12.79).

ע.א. 741/78 - נפית השקעות ופיתוח בע"מ נגד ג' הוניגווקס ואח'

*אכיפת הסכם מכר מקרקעין.

(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בירושלים בהמ' 240/77 - הערעור נדחה).

המשיבים השקיעו כספים בחברות שיזם מנהל המערערת, ד"ר מנדלבום, וכאשר עסקי החברות הגיעו עד משבר, והמשיבים ביקשו לשמור על השקעותיהם נעשו שלושה הסכמים בין המערערת לבין שלושת הקונים, המשיבים, למכירת שלוש דירות בבנין שבנתה המערערת למשיבים ובו ביום נעשה הסכם מסגרת בין המערערת וד"ר מנדלבום
אישית לבין שניים משלושת המשיבים, והסכם מסגרת זה מגלה משהו מהרקע לעשיית הסכמי המכירה. לאחר מכן המשיבים הגישו בקשה בהמרצת פתיחה למינוי כונס נכסים למקרקעין של המערערת שעליה נבנה הבנין והבקשה היתה כי ימונה כונס נכסים "אשר יבצע את המוטל על המערערת עפ"י שלושת ההסכמים". כן הוגשה המרצה למתן סעד זמני, וביום שנקבע לשמיעת ההמרצה של הסעד הזמני החליט השופט כי יעיל יותר להיכנס לבירור התיק העיקרי, מפני שהשאלות היו בחלקן זהות, השופט שמע את הדיון בתיק העיקרי, והחליט להורות על המערערת לבצע את אשר התחייבה בהסכמים וזאת מבלי למנות כונס נכסים שהוא יבצע זאת. על כך הערעור.

א. לטענה שהשופט לא רשאי היה לדון בתיק העיקרי במסגרת הדיון בסעד הזמני, שהרי התיק העיקרי לא הועבר לשופט לפי הוראת נשיא ביהמ"ש המחוזי, אלא הוא נטל אותו על דעת עצמו - אכן הוראה כזו היתה דרושה לפי סעיף 16 של חוק בתי המשפט, אבל חסרון זה אינו פוסל את פסיקתו של השופט, כי הוא נגע לסדרי המינהל של ביהמ"ש ולא לסמכותו של השופט, יתכן שאפשר היה לעורר את הענין בדרך של עתירה לבג"צ, אך שאלה זו אינה עומדת על הפרק בערעור זה.
ב. לטענה שהסכסוך לא יכול היה להתברר בדרך המרצת פתיחה, כי המערערת חלקה על תוקפם של הסכמי המכר, ועל כן חל הסייג לתקנה 312 הקובע שאפשר לבקש החלטה בהליך של המרצת פתיחה בשאלה הנובעת מחוזה מכר מקרקעין ואינה נוגעת לקיומו או לתוקפו של החוזה - במרוצת הזמן הלכה הפסיקה והרחיבה והגמישה את סמכות ביהמ"ש לברר ענין בהליך המקוצר של המרצת פתיחה, והדגש הושם על כך אם דרך זו נוחה כדי להגיע להכרעה צודקת באורח יעיל ומהיר בלי לגרום עוול דיוני למשיב. יש לאמץ מגמה זו כי היא תורמת לדיון מזורז כאשר הנסיבות מצדיקות זאת וגם השאלה אם אפשר לתת צו עשה, ולא רק סעד הצהרתי, בהליכים של המרצת פתיחה כבר הוכרעה לחיוב בפסיקה ברורה של ביהמ"ש העליון.
ג. אין לקבל את הטענה כי ביהמ"ש המחוזי נתן צו לאכיפת ההסכמים, וזה סעד מעבר למה שביקשו המשיבים, שכן הם ביקשו רק למנות כונס נכסים, המשיבים ביקשו למנות כונס נכסים "אשר יבצע את המוטל על המערערת עפ"י ההסכמים" וביהמ"ש יכול היה שלא למנות אדם אחר למטרה זו של אכיפת ההסכמים, אלא לחייב את המערערת במישרין לעשות את כל אשר התחייבה בהסכמים. אין בזה חריגה של ממש ממסגרתה של המרצת הפתיחה, אלא מתן סעד ישיר במקום סעד עקיף עפ"י אותה עילה עצמה.
ד. ספק אם על פי הטיעון בתצהיר שהגישו המשיבים לתמיכת המרצת הפתיחה, והתצהיר הנגדי מטעם המערערת, היה מקום לתת להליכים להימשך בדרך של המרצה מבלי להפנותם למסלול של תובענה רגילה, אבל בדיעבד התברר שהדברים הרלוונטיים להליכים אלה אינם כה מסובכים כמו שהם מופיעים בתצהירים, ולא נגרם עוול דיוני כלשהו בשל כך שההליכים התנהלו במסגרת של המרצת פתיחה.
ה. אשר לטענת המערערת, המועלית ע"י מנהלה היחיד ד"ר מנדלבאום, שאין היא קשורה בהסכמים שנעשו מפני שההסכמים אינם נושאים את חתימתה - בשם החברה חתם ד"ר מנדלבוים מעל חותמת החברה וצויין בראש ההסכמים שם החברה כצד להסכם "ע"י ד"ר מנדלבוים מנהלה והמוסמך לחתום בשמה". עתה נטען כי ד"ר מנדלבוים לא היה מוסמך לחתום לבדו מפני שכשבועיים לפני חתימת ההסכמים התקבלה החלטה בישיבת המנהלים של החברה כי צריך חתימתו של מנהל נוסף בצירוף לחתימת ד"ר מנדלבוים. אולם לא הוכח שמישהו מן המשיבים ידע על השינוי בזכות החתימה שנעשה שבועיים לפני חתימת ההסכמים ושנגע לניהול הפנימי של עניני החברה. רישומיו של רשם החברות לא גילו זאת ועל כן קשורה החברה ע"י חתימת ד"ר מנדלבוים שעסק בפועל בעניניה.
יתר על כן, ד"ר מנדלבוים קיבל סכום של 60 אלף ל"י שהגיע מהמשיבים כחלק מן התמורה וגם את קבלת הסכום הזה אישר ד"ר מנדלבום בחתימתו על גבי חותמת החברה ולזה הוא היה מוסמך לכל הדעות. יש בזה הודאה של החברה בתוקף ההסכמים. כמו כן נרשמו בפנקסי המקרקעין הערות אזהרה על קיום ההסכמים מבלי שהחברה מחתה על כך.
ו. לטענה כי המשיב חתם גם על החוזים של השניים האחרים מבלי ששמו הוזכר כמורשה וכן לא הוכחו פרטים על יפוי כח של שני הקונים האחרים שניתן למשיב - תשובה ניצחת לטענה זו היא שכל המשיבים הגישו את המרצת הפתיחה בהסתמכם על שלושת ההסכמים, ויש בזה לפחות אישור בדיעבד לפעולת המשיב, גם אם הלה חתם על ההסכמים בשמם ללא הרשאה מהם.
ז. אשר לטענה שהמשיבים לא נתנו תמורה בעד שלוש הדירות וההסכמים היו פיקטיביים - נאמר בכל שלושת ההסכמים שהתמורה שולמה עם חתימת ההסכם וחזקה על המערערת שלא חתמה על ההסכם אלא כנגד מתן התמורה המוסכמת. על כל פנים יש לקרוא את שלושת ההסכמים לאור הסכם המסגרת המשמש רקע לפחות לשניים מהסכמי המכירה, ובהסכם צויין כי מחיר שתי הדירות שולם בחלקו במניות של חברה אחרת ובחלקו באגרות חוב של אותה חברה, וכן שולם למערערת סכום קטן יחסית של 60 אלף ל"י כתוצאה מן ההתחשבנות שבין הצדדים, על המערערת היה להראות ששום תמורה לא ניתנה בניגוד לכתוב בהסכמים. יש להניח שגם הטענה של חוסר תמורה נטענה כדי לתמוך בגירסה שההסכמים היו פיקטביים, שהרי טענת חוסר תמורה כשהיא לעצמה איננה עוד טענה טובה נגד חוזה שנעשה אחרי חקיקת חוק החוזים.
ח. אשר לטענה שההסכמים היו בלתי חוקיים מכיון שהקונים הם תושבי חוץ ושילמו את מחיר הדירות במניות ואגרות חוב של חברה ישראלית ובמטבע ישראלי בלי לקבל היתר לפי תקנות ההגנה - כאשר ניתן לבצע הסכם מעין זה באורח חוקי בהיתר מאת המפקח על מטבע חוץ אין לייחס לצדדים כוונה לבצע את ההסכם ללא היתר. לפי התקנות ניתן להשיג את ההיתר גם למפרע. הוכח שהסכמי המכירה נשלחו לאוצר, לכאורה כדי להשיג את ההיתר הדרוש והם הוחזרו משם ללא תגובה, ולא התברר מדוע נהג האוצר כך, על כל פנים יש בזה ראיה פוזיטיבית שהצדדים לא התכוונו להפר את הוראות הפיקוח על המטבע.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, י. כהן, גב' בן פורת. החלטה - מ"מ הנשיא לנדוי עו"ד ש. מנדלבוים למערערת, עוה"ד וינברג ואבניאלי למשיבים. 9.12.79).

בג"צ 427/79 - יעקב סטריקובסקי ואח' נגד שר האוצר ואח'

*שינוי מדיניות בתנאי אשראי מכוון לרכישת משאיות (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרים הם מובילי משאות שרכשו משאיות מייצור מקומי. לטענתם צריכים המשיבים להעניק להם הלוואות בדרך "אשראי מכוון" לרכישת המשאיות, בתנאים כפי שסוכם עליהם לפי החלטת ועדת הכספים של הכנסת מיום 24.1.79 ולא לפי התנאים אשר סוכם עליהם ביום 29.5.79, כאשר ההסדרים הקודמים שונו במסגרת המלחמה באינפלציה. העתירה נדחתה. מספר המשאיות שניתן היה לרכוש לפי התנאים שהוחלט עליהם בינואר 1979 היה קטן ממספר הבקשות לקבלת הלוואות מסובסדות ולפיכך נתמנתה ועדה של שלושה לבדיקת הבקשות ועל הועדה היה לקבוע מי
מבין המבקשים ראוי להקלות עפ"י קריטריונים שנקבעו לכך. ביום 23.5.79 חתם יו"ר הועדה על הודעה לעותרים שהועדה החליטה להעניק להם את האשראי המכוון, ובהודעה צויינו גם תנאי האשראי. מנכ"ל משרד התחבורה כבר ידע על השינוי במדיניות הממשלה העומד לחול ומשום כך הודיע למרכז הועדה לעכב את מסירת ההודעות לעותרים. אלה נמסרו לעותרים רק למחרת יום החלטת הממשלה, ומהטפסים נמחקו תנאי האשראי כשהמחיקה נעשתה על דעתו של יו"ר הועדה. אין חולקין שהממשלה וועדת הכספים היו רשאיות לשנות את המדיניות אך העותרים טוענים כי המחיקות בטפסים נעשו על דעת יו"ר הועדה ללא אישור יתר חברי הועדה, כך שהשינויים בטפסים נעשו ללא סמכות וההודעה כפי שהיתה בעת חתימתה נתנה בידי מקבלה זכות קנויה שאי אפשר היה עוד לשלול אותה לאחר מכן. הם טענו גם כי בהסתמך על התנאים הקודמים רכשו את המשאיות וקיבלו על עצמם התחייבויות כספיות, מתוך ציפיה לגיטימית שיזכו להלוואות לפי אותם תנאים. טענות אלה יש לדחות. אשר לשינויים בטפסים ללא אישור חברי הועדה - למעשה תפקידה של הועדה היה רק לקבוע מי יכנס למסגרת של מקבלי האשראי ואילו התנאים לא היה בסמכותם לקבוע, כך שהטופס צריך היה לכלול רק הודעה על הכרה במקבלו כזכאי לאשראי מכוון. כיון שכך הרי כדין נמחקו תנאי האשראי מתוך ההודעות. אשר לטענה כי העותרים רכשו את המשאיות מתוך צפיה לקבלת הקלות כפי שנקבעו בינואר 1979 - טענה זו אינה נכונה, שכן העותרים התקשרו עם יצרני המשאיות עוד לפני ינואר 1979. שאלה רבה היא אם העותרים בכלל יכלו לסמוך על אותה החלטה מבלי שהתנאים שנקבעו באותה החלטה פורסמו ברבים. כמו כן לא היה לעותרים יסוד לחשוב במידת בטחון כלשהי שבקשותיהם דוקא יאושרו ע"י הועדה הציבורית כי הרי מספר ההלוואות שעמדו לחלוקה היה קטן ממספר הבקשות. אין צורך לקבוע מה היה הדין אילו הוכיחו העותרים שקיבלו על עצמם התחייבויות כספיות בסומכם על התנאים הנ"ל. אשר לעיכוב במסירת הטפסים - אין פגם בשיקולו של המנכ"ל, כאשר שינוי המדיניות כבר עמד בשער מן הראוי היה להמתין עד שהממשלה תחליט את אשר תחליט.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, י. כהן, בכור. החלטה - מ"מ הנשיא לנדוי. עו"ד א. פיינגולד לעותרים, עו"ד גב' מ. נאור למשיבים. 5.2.80).

ע.א. 121/79 - פלונית ואח' נגד פלונית

*קיום פגישות בין סב וסבתא עם נכדם כשבנם נהרג בתאונה (הערעור נדחה בהסתייגות).

בנם של המערערים נהרג בתאונת דרכים והוא בן 23. הוא השאיר אחריו את אשתו המשיבה וילד בן חדשיים. כעבור שנה נישאה האלמנה מחדש ומאז הורעו היחסים בינה לבין המערערים. היא סרבה לאפשר להם לראות את נכדם והמערערים פנו לביהמ"ש שהורה על המשיבה לאפשר להם לפגוש את נכדם. המשיבה לא קיימה את צו ביהמ"ש והענין חזר לביהמ"ש שמינה פסיכולוג להגיש חוות דעת והלה י חיווה דעתו שטובת הילד דורשת כי ייפגש עם הסב והסבתא, המשיבה ובעלה עמדו בסרובם לקיים את הפגישות. הם ביקשו כי ביהמ"ש יורה שלמשך שנה לא ייפגשו המערערים עם נכדם, ואז הביקורים יסודרו בצורה שלא תעורר מחלוקת. ביהמ"ש נעתר לכך ועל החלטתו הוגש הערעור. בינתיים מתקרבת השנה לסיומה ובביהמ"ש העליון הודיעה המשיבה כי גם לאחר תום השנה אינה מתכוונת לאפשר פגישות בין הסב והסבתא לבין הנכד, ביהמ"ש העליון דחה את הערעור בכל הנוגע לפגישות בתוך השנה, ואולם באשר למצב לאחר השנה הורה לביהמ"ש המחוזי לקבוע מועדי פגישות, ואם המשיבה לא תקיים את צו ביהמ"ש יקויימו הפגישות בעל כרחה של המשיבה, ואם יהיה צורך בכך ימונה אפוטרופוס לילד שידאג לקיום צו ביהמ"ש.
ביהמ"ש העליון עמד על זכותם של הסב והסבתא, לפי חוק הכשרות המשפטית, להפגש עם הנכד, ועל כך שבסופו של דבר קובעת טובת הילד. אין פגם בכך שביהמ"ש קבע כי במשך שנה לא יהיו פגישות, למרות חוות הדעת של הפסיכולוג כי הפגישות הן לטובת
הילד, שכן ביהמ"ש אינו חייב לקבל חוות דעת של מומחה. ברם גם ביהמ"ש סבר כי בסופו של דבר טובת הילד דורשת שייפגש עם המערערים, וכן גם הדעת נותנת. אם יעמדו המשיבה ובעלה בעקשנות על דעתם שלא להרשות פגישות כאלה, הרי הם פוגעים בכך במתן חינוך אלמנטרי לילד, בניגוד לחובתם לפי חוק הכשרות המשפטית, ועל ביהמ"ש יהיה למנות אפוטרופוס נוסף לילד.

(בפני השופטים: שמגר, אשר, אלון. החלטה - השופט אלון. עו"ד נאמן למערערים. 26.12.79).

ע.א. 433/77 - אליקים הררי נגד מרים הררי

*קיום צוואה (הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא זוסמן והשופט ברק, נגד דעתו החולקת של השופט ח. כהן).

המערער הינו עו"ד, בן אחיו של המנוח יצחק הררי. המנוח ערך צוואה בכתב יד, שיש בה מינוחים משפטיים שונים, ובה ציווה את רכושו למערער. המשיבה, אלמנת המנוח, התנגדה לקיום הצוואה, בין היתר מן הטעם שהמערער נטל חלק בעריכת הצוואה. הטענה נתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי והערעור נדחה ברוב דעות.
המערער, שהיה היועץ המשפטי של המנוח, העיד כי המנוח, שהיה גר בחיפה, ביקר אצלו בתל אביב, הם נפגשו ברחוב והמנוח מסר לו כי הוא רוצה לערוך צוואה לטובתו. המערער הפנה את המנוח לעורך דין, אך ציין בפניו כי אם הוא רוצה לערוך את הצוואה בעצמו, עליו לכתוב אותה בכתב ידו, לחתום עליה בציון תאריך כתיבתה, וכן שרטט לו בקוים כלליים איך לערוך את הצוואה. לטענתו קיבל מהמנוח בדאר, לאחר ימים אחדים, את הצוואה נשוא הערעור. ביהמ"ש המחוזי לא האמין לעדותו של המערער וקבע על פי הנסיבות ולשון הצוואה שהצוואה נערכה ע"י המערער כעורך דין.
השופט ברק, בפס"ד שאליו הצטרף הנשיא זוסמן, ציין כי אפילו תתקבל עדותו של המערער על נסיבות עריכתה של הצוואה, המסקנה תהיה כי המערער נטל חלק בעריכתה. השופט ברק דחה את טענת המערער כי הכלל שהוראה בצוואה לטובת מי שנטל חלק בעריכתה בטלה חל רק על צוואה בפני רשות, ולא על צוואה בכתב יד. (בקביעה זו שהכלל הנ"ל חל גם על צוואה בכתב יד לא היו חילוקי דעות בין השופטים). בשאלה אם נטל המערער חלק בעריכת הצוואה קבע השופט ברק כי בנסיבות המקרה יש לראות את המערער כמי שנטל חלק בעריכת הצוואה. אין לקבל את טענת המערער כי "עריכת" הצוואה, ומכאן גם נטילת חלק בעריכתה, מתחילים אך בשלב בו מועלית הצוואה על הכתב. הביטוי של נטילת חלק בעריכת הצוואה, הינו ביטוי גמיש המתמלא תוכן על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה. בצוואה בעדים, הנערכת בפני עורך דין, חזקה על עורך הדין שיטול לידיו את הפעולות מבראשית באופן שתנתן למצווה הזדמנות להגיע לידי גמירת דעת חופשית, בפנינו נערכה הצוואה בשני שלבים, תחילה, בתל אביב, הדריך המערער את המנוח מה לעשות ואחר כך, בחיפה, העלה המנוח על הכתב את שנמסר לו, ויש לומר כי שני השלבים אינם אלא רצף אחד. יתכן שהמסקנה היתה שונה אילו בין שני שלבים אלה היה פסק זמן המאפשר מחשבה מחודשת והתחלה חדשה.
השופט ח. כהן סבר כי אין לראות בשני השלבים רצף אחד. שיחה מוקדמת בין המוריש לבין היורש על אודות הצוואה אין בה משום נטילת חלק בעריכת הצוואה. עריכת הצוואה אינה אלא הכנתו הטכנית של המסמך וניסוחו המילולי, ואין מי שלקח חלק בעריכתה, אלא מי שאותו מסמך נוסח והוכן על ידיו או מפיו או בעזרתו, כולו או מקצתו. המערער לא ערך למנוח כל צוואה. הוא אמר לו מה הדרכים הקבועות בחוק לעריכת הצוואה כאילו פתח לפניו ספר חוקים. אין לומר כי המערער ששוחח עם המנוח כאשר הצוואה עוד לא היתה ולא נבראה, נטל חלק בעריכתה.
(בקשה לדיון נוסף נדחתה ע"י השופט י. כהן. הוא ציין כי ההלכה ביחס לפרוש סעיף 35 לחוק הירושה נפסקה בשורה של פסקי דין, ושופטי הרוב בדיון לא חידשו כל
הלכה, אלא המחלוקת בין השופטים היתה בשאלה איך ליישם את ההלכה לנסיבות הענין דנא. במקרה כזה גם אם יישום ההלכה אינו בדרך הנכונה אין הצדקה לעריכת דיון נוסף).

(בפני השופטים: הנשיא זוסמן, ח. כהן, ברק. עו"ד סוכובולסקי למערער, עו"ד מאירסון למשיבה. 20.12.79).

ע.א. 628/78 - ציון מדלון בע"מ נגד מריסה חרדון

*אכיפת חוזה מכר מקרקעין (הערעור נדחה).

המשיבה ביקשה מביהמ"ש שיצהיר כי המערערת לא מילאה את התחייבויותיה בענין מכירת דירה של המערערת למשיבה, וכי יתרת חוב המשיבה למערערת בגין רכישת הדירה הוא סכום פלוני. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשת המשיבה וקבע את הסכום שעל המשיבה לשלם למערערת וכי על המערערת למסור למשיבה את הדירה ולהעביר אותה על שמה. לטענת המערערת היתה הפרת חוזה מטעם המשיבה ולפיכך זכאית היתה לבטל את החוזה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא היה ביטול חוזה וכי גם לא היתה עילה לביטול חוזה והערעור נדחה.
לענין העילה לביטול החוזה, מסתבר שאמנם המשיבה לא עמדה בתשלומים בהתאם לחוזה, אך כל אימת שאיחרה בתשלום הסכימה המערערת לאחר מכן לקבל את התשלום, ומכיון שכך לא היתה לה עילה לביטול החוזה. לעצם הטענה בדבר ביטול החוזה, הרי למעשה לא הודיעה המערערת למשיבה באף מקרה כי היא מבטלת את החוזה. המכתבים שנשלחו ע"י המערערת למשיבה אינם מהווים הודעת ביטול אלא מתן אורכה לתשלום הסכום בצירוף התראה שאם הסכום לא ישולם החוזה יבוטל. לא היתה כל ראיה שאחרי המכתבים הנ"ל נמסרה ע"י המערערת למשיבה הודעה כלשהי על ביטול החוזה בדרך הקבועה בחוזה או בדרך הקבועה בחוק.
ביהמ"ש העליון דחה את טענת המשיבה שהמכתבים שהעתקיהם צורפו לתצהיר המערערת אינם ראיה קבילה באשר לא הוגשו בערעור כהעתקי מוצגים מטעם המערערת. העתקי המכתבים הוו חלק מכתבי הטענות של בעלי הדין בביהמ"ש המחוזי מאחר וצורפו לתצהיר, לפיכך הם לא סומנו כמוצגים, והמערערת לא היתה חייבת להגישם בתיק מוצגים כערעור.

(בפני השופטים: י. כהן, שמגר, גב' בן פורת. החלטה - השופט י. כהן. עו"ד ברנר למערער, עו"ד אריאלי למשיבה. 10.12.79).

ע.א. 604/78 - נתן רפפורט נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*דירת יחיד" כשגר בה בנו של בעה"ב המשרת בצה"ל (הערעור נתקבל).

המערער הינו בעלים של דירה, הוא מתגורר בקנדה, והדירה לא שימשה למגוריו. היא הושכרה עד מאי 1977 ואז פונתה, ממאי עד נובמבר במשך תקופה של 6 חודשים ומספר ימים, השתמש בדירה בנם של המערערים, ואז נמכרה. הבן שירת בצה"ל בשירות קבע באותה תקופה, ולן בדירה בימי החופשה שלו. לא היתה לו כל דירה אחרת וכאשר הדירה נמכרה השתמש הבן בתמורה כדי לרכוש לו דירה בירושלים לשם עבר ללימודיו, המשיב וכן ועדת הערר סברו כי הדירה לא היתה דירת יחיד, באשר לא שימשה את בעלי הדירה או קרובם "רוב ימות השנה" ונימוק הועדה היה כי הבן בהיותו בשרות בצה"ל לא יכול היה להשתמש בדירה שימוש מלא למגורים אלא שימוש חלקי בלבד, הערעור נתקבל. המשיב מציג את המערער ובנו כבני אדם המתכננים, בכוונה להערים על החוק, שימוש בדירה למראית עין בלבד, וראיה לכך שהבן השתמש בדירה תקופה של 6 חודשים ומספר ימים בלבד, כדי להיכנס בד' אמות של הדיבור "רוב ימות השנה". אין לקבל טענה זו, המגורים במשך 6 חודשים וכמה ימים הינם מגורים של "רוב ימות השנה". נכון הדבר שהבן לא בא הביתה ללון כל לילה, אך זו היתה תוצאה של שרותו בצה"ל, הוא לן בדירה כל פעם שלא נשאר במחנה, ולא היתה לו דירה אחרת. אין ספק שצורת
השימוש ואורח השימוש לא באו אלא בהתחשב בנטל המס ומתוך הערכת המצב המשפטי, ואולם אדם שהתנהגותו פוטרת אותו ממס הרי הוא פטור אפילו כוון את התנהגותו לתוצאה זו. סיכומו של דבר, המבחן הקבוע בחוק לדירת יחיד הוא סתמי ומסר שיעור, אך אין ספק שמגורים רצופים של למעלה ממחצית השנה ערב המכירה דיים לצורך המבחן צורת המגורים עלולה להשתנות לפי אורח חייו של המתגורר, ואם חייל הוא יש להסתפק בשימוש בדירה בזמן חופשתו.

(בפני השופטים: ויתקון, אשר, בייסקי. החלטה - השופט ויתקון. עו"ד ד. חשין למערער, עו"ד ח. ברנזון למשיב, 22.1.80).

ע.א. 766/78 - החברה המרכזית לשיקום ולבנין בע"מ נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*הגדרת "דירת מגורים" לצורך תשלום "תוספת מס" (הערעור נדחה).

המערערת הינה חברה קבלנית והיא רכשה מחברה קבלנית אחרת קרקע ועליה שלד של 16 דירות שבנייתן טרם הושלמה. כוונת המערערת היתה להשלים את הדירות ולמכרן למשתכנים. בעסק של המערערת שימשו איפוא הדירות מלאי עסקי. בנוסף לתמורה ששילמה המערערת לחברה השניה קיבלה המערערת על עצמה לשלם גם את המס ערך מוסף. המשיב חייב את המערערת בתשלום תוספת מס לפי השיעורים החלים על בנינים, ואילו המערערת ביקשה לשלם תוספת מס לפי השיעור החל על דירת מגורים. מחלוקת שניה בין הצדדים שהמשיב כלל בשווי הזכות הנמכרת את המס ערך מוסף והמערערת מתנגדת לכך. ועדת הערר קיבלה את עמדת המשיב בקובעה כי ההקלה הניתנת לדירת מגורים הינה רק כשהרוכש מתכוון לגור בדירה, וכן כי מכל מקום אין הדירות דירות מגורים אלא מלאי עסקי בידי המערערת, וכן כי מדובר בדירות בלתי גמורות שודאי אין לראות בהן דירות מגורים. הערעור נדחה. ככל הוראה פיסקלית התולה את שיעור המס באופן השימוש בעתיד במצרך גם ההוראה הנדונה לוקה בסתמיות. בתקנות הקובעות את שיעורי תוספת המס אין יסוד מספיק לומר כי המשתמש בדירה למגורים צריך להיות הרוכש עצמו, אך יהיה אשר יהיה האדם המתגורר, דירה שרכש פלוני כדי לסחור בה ודאי שאין לראות בה מבחינתו של הרוכש דירת מגורים. ואם בדירה מוגמרת כך, בדירה בלתי גמורה, הרחוקה מלהיות ראויה לשימוש, לא כל שכן. כמו כן יש ממש בנימוק השני שאין מדובר כאן בדירות גמורות אלא בשלד של בנין. יש להבדיל מקרה זה ממקרהו של רוכש דירה אצל קבלן כשהבנין טרם הוקם אך הכוונה היא למסור את הדירה לרוכש כשהיא גמורה, בניגוד למצב כאן שהבנין נמסר כשהוא במצב של שלד. אשר לשאלה של הכללת מס ערך מוסף בשווי המכירה - גם בכך צדק המשיב. תוספת מס מוטלת בשיעור משווי המכירה ובין שהמוכר מקבל מחיר כולל המכסה גם את חבותו בתשלום מס ערך מוסף ובין שהוא מפצל את המחיר ומקבל את סכום המס לחוד הרי אותו מס נכלל בין המרכיבים של שווי המכירה. תשלום המס מגדיל במידה זו את שווי הזכות הנמכרת.

(בפני השופטים: ויתקון, אשר, בייסקי. החלטה - השופט ויתקון. עו"ד ד. גולן למערערת, עו"ד א. בן טובים למשיב. 5.2.80).

ע.א. 253/79 - אהרון טוכמינץ ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*יום הרכישה" בנכס שהגיע למוכר בדרך ירושה (הערעור נדחה).

המערערים קיבלו בירושה נכס. כשביקשו למכרו התעוררה שאלה מהו "יום הרכישה" של הנכס. בחוק מס שבח מקרקעין נקבע כי מקרקעין שבאו בירושה יראו את שווי הרכישה כשווים של המקרקעין ביום הפטירה (או כפי שנקבעו לצורך מס עזבון) אך לא נקבע מהו "יום הרכישה". טענו המערערים כי כשם שבמתנה "יום הרכישה" הוא היום שבו רכש את הנכס נותן המתנה, כך בהורשה "יום הרכישה" הוא היום שבו רכש המוריש את הנכס. מנהל מס שבח מקרקעין דחה טענה זו וקבע את יום הפטירה כיום הרכישה והערעור על כך נדחה. שווי הרכישה של זכות שנרכשה בדרך הורשה הוא "שוויה ביום הפטירה" והיה זה מוזר מאד אם שווי הרכישה לא יהיה השווי כביום הרכישה אלא
השווי של הנכס ביום אחר. העיקרון הוא להצמיד את יום הרכישה ליום שהוא רלוונטי לקביעת שווי הרכישה. למעשה אין צורך שהמחוקק יקבע לגבי כל רכישה ורכישה מהו יום הרכישה, וברור במכר רגיל מהו יום הרכישה ובירושה ברור שהיורש מוריש את העזבון במות המוריש ואותו יום הוא יום הרכישה.
הסעיף בחוק הקובע את שווי הרכישה ביום פטירת המוריש חל גם על רכישה בדרך מתנה שעשה המוריש תוך 5 שנים לפני מותו, לצורך יום הרכישה במקרה זה, עשויה להיות טענה כי במקרה זה יש "מכירה" במובן החוק ובסעיף 37 לחוק יש הוראה הקובעת כי במתנה יום הרכישה הוא היום שבו רכש הנותן את המקרקעין, כך שמקרה זה מביא אותנו למועד שאיננו יום הפטירה. שאלה זו אינה מתעוררת במקרה שבו נרכש הנכס ממש בדרך הורשה, ואין צורך להביע כאן דעה מה יהיה הדין במקרה כזה לצורך יום הרכישה.

(בפני השופטים: ויתקון, גב' בן פורת, אלון. החלטה - השופט ויתקון. עו"ד א. גולדנברג למערערים, עו"ד ד. שפי למשיב. 7.2.80).

ע.א. 55/79 - אגודת הכורמים הקואפרטיבית...בע"מ נגד מנהל מס רכוש

*מבנה חקלאי" לצורך מס רכוש (הערעור נדחה).

בשנת 1972 הוכנסה רפורמה בדיני מס רכוש לבנינים חקלאיים. עד אותה שנה היתה המדינה מחולקת, לצורך מס רכוש, לאזורים עירוני וחקלאי, וכל המבנים באיזור חקלאיים סווגו כחקלאיים גם אם לא שימשו את החקלאות. לאחר הרפורמה הוגבלו ההקלות לבנינים חקלאיים המשמשים לחקלאות ובוטלו האזורים, עפ"י התיקון, בנין המשמש מפעל והוא בבעלות אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית ששני שליש, לפחות, מחבריה הם חקלאים "כשלפחות שני שלישים מן היצור...שהבנין משמש להם הם למען המשק החקלאי או המשקים החקלאיים בלבד" נקרא בנין לצורך הקלות במס רכוש. המערערת משווקת את רוב תוצרתה לא למשקים והשאלה שהתעוררה הינה אם כוונת החוק היא גם כשהמוצרים משווקים לאחרים אלא שהתמורה היא למשקים, או כטענת המשיב, שאם התוצרת בפועל לא משמשת בשני שלישים את המשקים החקלאיים המאוגדים באגודה אין לראות את הבנין כבנין חקלאי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי צריך ששני שליש מן היצור יהיה לשימוש המשקים החקלאיים, ולא ע"י ההכנסה שמתקבלת מהם. ביהמ"ש העליון חזר וציין את כללי הפירוש שהונהגו ע"י הפסיקה בקשר עם חוקים פיסקליים. ראשית, יש לתת למילות החיקוק את מובנם הרגיל והנהוג אצל הבריות ויש להימנע ככל האפשר מליחס לדברי המחוקק כוונה להטיב עם אחד הצדדים ; שנית, יש להקפיד על פירוש הדברים שנאמרו בחיקוק מבלי להוסיף עליהם או לגרוע מהם ומבלי לקרוא לתוכם דבר שלא נאמר ע"י המחוקק ; שלישית, במקרה שפירוש מילולי מביא לידי תוצאה אבסורדית יש להעדיף פירוש המקיים את החיקוק אף שאיננו פירוש מילולי ; רביעית, קורותיו של החיקוק והנימוקים שהביאו לחקיקתו יכולים לשמש כלי עזר בידי ביהמ"ש, ובהקשר זה א4 חשוב במיוחד להבהיר את המטרה שביקש המחוקק להשיג ; חמישית, כאשר מדובר בחיקוק המתקן חיקוק קודם רצוי לברר מה הפגם שהמחוקק ביקש לתקנו ולצורך זה מותר להשתמש בעבודות ההכנה ובהנמקת ההצעות שהביאו בסופו של דבר לחקיקת התיקון. במקרה של חיקוק המתקן חוק קודם יש להתעלם מההלכה הקודמת. לפי כל כללי הפירוש הנ"ל עולה כי המשיב צדק בפירוש החוק.

(בפני השופטים: אשר, גב' בן פורת, בכור. החלטה - השופט אשר. עו"ד צ. אדר למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 18.2.80).

ע.א. 157/78 - ליאו פייזק נגד אדית ברנשטיין ואח'

*בקשה להצהיר על דירה הרשומה ע"ש אחר כי היא דירת המבקש (הערעור נדחה).

המערער והמשיבה הינם אח ואחות שכבר עברו את גיל ה-80. המערער מתגורר בכפר סירקין בדירה הרשומה על שם המשיבה, והוא טוען כי הדירה למעשה שייכת לו, ועתר לביהמ"ש כי יוצהר שהדירה היא שלו. עפ"י גירסתו, בטרם נסע לחו"ל
בשנת 1963 בא בדברים עם הבעלים של הדירה בדבר רכישתה, ובנוכחות אחותו סיכם כי יעביר כספים מחו"ל לתשלום התמורה. הוא נסע לחו"ל ולפי טענתו העביר למשיבה את הסכום המוסכם, על מנת שזו תשלים את הרכישה עבורו, אך המשיבה מעלה באמונו ורשמה את הדירה על שמה. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את גירסת המערער ודחה את התביעה והערעור על כך נדחה. היה יסוד למסקנת ביהמ"ש המחוזי כי אין לתת אמון בדברי המערער, שכן בעניינים מהותיים שונים נגדה גירסתו מצב עובדתי שעלה מחומר הראיות. כמו כן הוגש לביהמ"ש פרוטוקול של משפט פינוי שהתנהל נגד המערער בשנת 1966 בגין דירה בתל אביב, ושם העיד המערער כי אין לו זכויות בדירה בכפר סירקין, וכי היא שייכת לאחותו והוא בא לשם רק כאורח. אין תימה כי על יסוד כל אלה קבע ביהמ"ש המחוזי שאינו יכול להתייחס באמון לעדות התובע. זאת בנוסף לתמיהה שהביע ביהמ"ש המחוזי על התנהגות המערער שלאחר שחזר ארצה לא ביקש לראות את חוזה הרכישה של הדירה, לא ביקש לראות את הרישום בספרי האחוזה ולא ביקש לראות קבלות וכדו'. אין זו התנהגות של אדם סביר. כדי לזכות בתביעתו לא די שהמערער יוכיח שהעביר כספים למשיבה כשהיה בחו"ל, אלא היה עליו לשכנע שהכספים נועדו לרכישת הדירה. בזאת לא עמד המערער בשום מובן.

(בפני השופטים: אשר, אלון, בייסקי. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד ליפשיץ למערער, עו"ד קליין למשיבים. 23.12.79).

ע.א. 695/78 - קצין התגמולים נגד משה דברת

*שיהוי בהגשת תביעה בגין חבלה בעת השרות הצבאי (הערעור נתקבל).

המשיב הגיש תביעה בגין מחלה עקב חבלה בעת שרותו הצבאי, אך התביעה הוגשה כ- 10 שנים לאחר גמר השירות הצבאי, המערער דחה את התביעה מחמת התיישנות, עפ"י סעיף 32 לחוק, שכן התביעה לא הוגשה תוך שנתיים מיום השחרור. ועדת הערעורים החליטה ביוני 1976 להחזיר את הדין למערער כדי שישקול אפשרות שימוש בסמכותו לפי סעיף 32א לחוק. המערער שקל כמצווה וחזר ודחה את התביעה. חזר המשיב וערער וועדת הערעורים החזירה את הענין למשיב, לאחר שקיבלה את טענת המשיב כי בשנת 1962 נצטווה להשתתף באמון הידוע כ"גשר חי" שבו עוברים על גבו חיילים אחרים, וכתוצאה מכך נחבל בגבו. אם אמנם אירע אירוע זה, הרי היה בו משום "חבלה" כמשמעותה בסעיף 32א לחוק, אך עדיין נשאלת השאלה אם חבלה זו היתה "רשומה" כהגדרת אותו סעיף. הועדה ראתה משום רישום מספיק לענין זה את הורדת הפרופיל של המשיב במרץ 1964 בשל מחלה בגבו, בהניחה שקיים קשר בין החבלה לבין הורדת הפרופיל שנרשמה, הערעור נתקבל. ראשית, מה שנרשם הוא לכל היותר תוצאה מן החבלה, אך לא החבלה עצמה. ידוע שהמשיב סבל ממחלה בגבו עוד מלפני תחילת השירות וכל הסימנים מעידים שמחלתו הוחמרה בתקופת השירות. הורדת הפרופיל יכול ובאה מחמת החמרת המחלה ולא מחמת חבלה, וממילא אין ברישום של הורדה הפרופיל כדי להעיד על חבלה כלשהי. שנית, תנאי הוא להחלת ההוראה של סעיף 32א כי "ההשהיה... אינה עשויה להקשות...על השגת הראיות הדרושות לבירור הבקשה". לאימות הסיפור על "הגשר החי" אין אלא דיבורו של המשיב, ולאחר עבור זמן כה רב אי אפשר עוד להשיג ראיה אובייקטיבית על אירוע זה, לפיכך צדק המערער שאין מקום להשתמש בסמכותו עפ"י סעיף 32א.

(בפני השופטים: ח. כהן, אשר, בכור. החלטה - השופט ח. כהן, עו"ד נ. ליבנה למערער, עו"ד ע. דברת למשיב. 6.2.80).

ע.א. 512/78 - מפעלי יצוא ויבוא בע"מ נגד אלי מתתיהו ואח'

*צו מניעה זמני (הערעור נתקבל).

המערערת היא יבואן של מכונות כביסה "גאלה" והמשיבים הם בעלי מלאכה המתקנים מכונות כביסה. ביום 8.8.75 נעשה הסכם בין הצדדים שלפיו יתנו
המשיבים, מטעם המערערת, שירותי תיקונים והחזקה לרוכשי מכונות כביסה מסוג "גאלה" באזור ירושלים. בסעיף 17 להסכם נקבע כי "עם גמר הסכם זה...מתחייב...(המשיב) להימנע באופן מידי ממתן שרות בצורה כלשהי...ללא אישור בכתב של החברה וזאת הן במישרין והן בעקיפין". החוזה היה לתקופה של שנה, אך גם בתום תקופה של שנה המשיכו בעלי החוזה לקיימו ולנהוג על פיו, עד שנתנה המערערת למשיבים, בהתאם למותנה בחוזה, הודעה של חודשיים מראש על ביטול החוזה מיום 1.6.78. המשיבים ביקשו להמשיך השירותים והמערערת ביקשה צו מניעה זמני נגדם. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתה על הסף והערעור נתקבל. בנסיבות האמורות המערערת זכאית לסעד זמני על מנת למנוע בעד המשיבים מלהוסיף ולהפר את ההתחייבות שקיבלו על עצמם. זכותה של המערערת נובעת לא בתקנות שנועדו להבטיח שרות תחזוקה לשנה אחת של מכונת כביסה הנמכרת, כפי שסבר ביהמ"ש המחוזי, אלא המערערת תובעת לעצמה זכות עפ"י החוזה שערכה עם המשיבים. השופט המחוזי סבר כי סעיף 17 הנ"ל "אינו משרת את טובת הציבור", אך אם סבר השופט שהתחייבות המשיבים בטלה משום שהיא סותרת את תקנת הציבור, כי אז הקדים מאוחר למוקדם. על המשיבים לטעון שההתחייבות בטלה משום שהיא נוגדת את תקנת הציבור, ועליהם עול השכנוע העובדתי והמשפטי ובינתיים לא הספיקו לא לטעון ולא להוכיח ולא לשכנע. לכאורה אין לראות דבר בהסכם שיהיה בלתי חוקי או בלתי מוסרי או נוגד את תקנת הציבור. אשר לחופש העיסוק ופרנסת המשיבים - למעשה איבדו המשיבים לקוח אחד אבל אבידות כאלה אינן אלא תולדה של חופש המסחר. אשר לסברת ביהמ"ש המחוזי כי משהמשיכה המערערת לנהוג עם המשיבים לאחר תום תקופת החוזה כאילו החוזה עוד קיים רכשו להם המשיבים מעין זכות מנהגית לתת שירותים ללקוחות המערערת - אין לסברה זו על מה שתסמוך. לכאורה בא החוזה לסיומו ואם ירצו המשיבים לטעון שהמערערת איחרה בהגשת ההליכים יבואו ויטענו. אין שום זכות מנהגית שתוכל לעמוד כנגד התחייבות חוזית מפורשת של המשיבים.

(בפני השופטים: ח. כהן, י. כהן, בכור. החלטה - השופט ח. כהן, עו"ד ר. ציפר למערערת, עו"ד ר. שליט למשיבים. 10.1.80).

ע.א. 732/77 - גבריאל יוסף ואח' נגד אירית אדלר

*אחריות בתאונת דרכים (הערעור נדחה).

המערער נהג במכונית בכביש הטייסים בתל אביב כשלידו ישבה המשיבה. הכביש הוא דו מסלולי ובכל מסלול מסומנים שלושה נתיבים. בין המסלולים מצוי אי הפרדה שבמרכזו ניצבים עמודי תאורה עשויים בטון. המערער נסע בנתיב השמאלי במהירות של 65-70 קמ"ש. הוא הבחין בכלב היורד אל הכביש וכדי למנוע פגיעה בכלב בלם את המכונית בלימה חלקית והסיטה שמאלה, המכונית עלתה על אי ההפרדה, פגעה בעמוד תאורה וכתוצאה מכך נפגעה המשיבה. הוסכם בין הצדדים כי נזקי המשיבה הם 50 אלף ל"י והשאלה שעמדה להכרעה היא שאלת רשלנותו של המערער. ביהמ"ש דלמטה פסק כי המערער התרשל במעשיו והערעור על כך נדחה. טענתו העיקרית של המערער הינה כי היה נתון לנסיבות של דוחק השעה כשהיו לו שניה וחלקיק השניה כדי למנוע את הפגיעה בכלב, ובנסיבות דוחק אלו פעל פעולה אינסטינקטיבית ועל פעולה כזו אין לומר שנעשתה מתוך רשלנות. ביהמ"ש העליון דחה קו טיעון זה שמשמעותו היא כי פעולה אינסטנקטיבית בתנאי דוחק לעולם אינה עשוייה להחשב כפעולה רשלנית. כל פעולה נמדדת עפ"י אמת המידה של האדם הסביר. לא הרי רמת הזהירות הנדרשת מנהג הנתון בתנאי דוחק שלא הוא גרמם, כהרי רמת זהירות הנדרשת מנהג שזמנו בידו לקבוע באופן מחושב את דרכי התנהגותו. ברם גם בתנאי דוחק חייב נהג לפעול באותו אופן שבו נהג סביר היה פועל במקומו. אינסטינקטיביות התגובה מעידה על היעדר מחשבה, אך אין בה כשלעצמה, כדי להצביע על סבירות ההתנהגות. יש ותגובה אינסטינקטיבית היא סבירה
בנסיבות המקרה ויש ותגובה אינסטינקטיבית אינה סבירה בנסיבות המקרה. בענין שבפנינו השאלה היא אם הפניה שמאלה היתה פעולה סבירה בנסיבות המקרה. כל נהג סביר צריך היה להכיר בסיכון הרב שבפניה זו שמשמעותה עליה על אי ההפרדה והתנגשות בעמודי התאורה. אופי רשלני זה של התנהגות ניתן היה להסיר אילו בנסיבות המקרה צפוי היה כי קו התנהגות אלטרנטיבית עשוי היה להביא לתוצאה דומה או חמורה יותר. בעניננו, כאשר לא התעוררה כל שאלה של אפשרות פגיעה בכלי רכב אחרים מאחורי המערער, עמד לרשותו של המערער קו התנהגות אלטרנטיבי של בלימה על המקום, ולא היה כרוך בה סיכון חיי אדם. כאדם סביר צריך היה המערער לדאוג בראש ובראשונה לבטחונם של בני האדם והא לא עשה כן ובכך רשלונותו.
בפתח הדיון העיר ביהמ"ש לב"כ המערערים שאין זה ענין שיובא לדיון נוסף לביהמ"ש העליון, שכן השאלה היא בעיקרה שאלה של הערכה, תוך לקיחת הגורמים הרלוונטיים בחשבון. הנזק שנגרם הוא קטן ואין טעם בהטרדת ביהמ"ש העליון. אעפ"כ המשיכו המערערים בטיעונם, וביהמ"ש לא ביקש תשובה מן המשיבה. בנסיבות המקרה החליט ביהמ"ש העליון להטיל על המערערים לשלם למשיבים הוצאות ושכר טירחת עו"ד בסכום של 25 אלף ל"י.

(בפני השופטים: אלון, ברק, בייסקי. החלטה - השופט ברק. עו"ד ח. מנדלבאום למערערים, עו"ד ל. ליאור למשיבה. 4.2.80).

ע.א. 231/78 - יגאל כהן ואח' נגד זכי נדריה

*אחריות בתאונת דרכים וגובה הפיצוי (ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור שכנגד נתקבל בחלקו).

המשיב רכב על אופניים והמערער שנהג במכונית ניסה לעוקפו מצד ימין, וכך גרם לתאונה שבה נפגע המשיב. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערערים לשלם למשיב סכום של 470 אלף ל"י כפיצוי על נזקיו וערעור המערערים בענין הרשלנות התורמת של המשיב נדחה. לעומת זאת נתקבל ערעורו הנגדי של המשיב בענין גובה הפיצויים. אשר לרשלנות התורמת של המשיב - לא הוכחה טענת המערער כי המשיב רכב לפניו באמצע הכביש ולא בצד הימני, ברם אפילו צדק המערער בכך עדיין חייב היה לעוקפו מצד שמאל ולא מצד ימין. עדות המערער שכאילו נתן לו המשיב סימן בידו שהוא עומד לפנות שמאלה לא היתה מהימנה על ביהמ"ש המחוזי. אשר לשיעור הפיצויים - ביהמ"ש המחוזי פסק פיצוי גלובלי של 400 אלף ל"י בהתבססו על שכר ממוצע במשק של 2,500 ל"י ביום מתן פסק הדין. ברם אותו זמן עלה השכר הממוצע במשק לכדי 5,500 ל"י. מאידך עולה שהמשיב נזקק מידי פעם לשירותי סעד ואין מקום להנחה שאמנם הרויח, כעוסק עצמאי בסנדלרות, סכומים שעלו כדי השכר הממוצע במשק. יחד עם זאת יתכן שהמשיב מסוגל היה לעבוד עד גיל 70 ולא עד גיל 65 כפי שהניח ביהמ"ש המחוזי. בכל הנסיבות יש לפסוק למערער פיצוי גלובלי של 600 אלף ל"י.

(בפני השופטים: ח. כהן, אלון, ברק. עו"ד י. מצא למערערים, עו"ד מ. גוטסמן למשיב. 3.2.80) .

ע.א. 666/77 - יהודה כאשי נגד גדעון תשבי ואח'

*הפרת הסכם ופיצויים בגין ההפרה (הערעור נדחה).

עפ"י זכרון דברים שנעשה בין המשיב (להלן: הקונה) לבין המערער (להלן: המוכר) מכר המוכר לקונה את חלקו בשותפות, בשעת ההסכם קיבל על החשבון 50 אלף ל"י והיה אמור לקבל עוד 50 אלף ל"י. המוכר הגיש בשעת המכירה רשימה של חובות העסק, אך מתברר כי הרשימה לא היתה מלאה והופיעו עוד נושים שלהם שילם המערער 50 אלף ל"י שקיזז מהסכום שצריך היה לשלם למערער. כתוצאה מכך ביטל המוכר את ההסכם והמשיב הגיש תביעה להחזרת הסכום של 100 אלף ל"י ששילם. ביהמ"ש
המחוזי ראה חוסר תום לב מצד המוכר כשמסר לקונה רשימה חלקית בלבד של חובות העסק. לפיכך קבע כי לא הקונה הפר את ההסכם אלא המוכר, וחייב את המוכר, להשיב לקונה את הסך 100 אלף ל"י וכן פיצויים של 100 אלף ל"י שנקבעו כפיצויים מוסכמים על הפרת ההסכם. הערעור נדחה. הועלתה טענה כי לא היה מקום לחייב את המוכר בתשלום פיצויים שכן הקונה הגיש תביעה רק להשבת הסכום ששילם, ואז התגונן המוכר והגיש תביעה נגדית לפיצויים ורק אז הגיש הקונה תביעה נגדית לתביעתו הנגדית של המוכר. לטענת המוכר אין זו דרך הנכונה להעלות את תביעה הקונה לפיצויים. ברם טענה זו נדחתה וביהמ"ש העליון קבע כי דרך זו אינה פסולה.

(בפני השופטים: ויתקון, ח. כהן, אלון. החלטה - השופט ויתקון. עו"ד ח. גזית למערער, עו"ד פ. גודלשטיין למשיב. 5.2.80).

ע.א. 524/78 - חתון כהן ואח' נגד נעים עזרא ואח'

*בקשה להצהיר על נכס הרשום ע"ש אחר כי הוא שייך למבקשות (הערעור נדחה).

המערערות הינן אשתו ובתו של המנוח אברהם כהן. המנוח עלה מעירק בשנת 1942 כשאשתו ובתו נשארו שם ולאחר מכן עלו גם הן ארצה. היחסים בין המנוח לבין בני משפחתו לא היו תקינים וכנראה שהמנוח חי עם אשה אחרת. על שם המנוח היו רשומות שתי חלקות ועליהן היה בנוי צריף שבו גרה המערערת תקופה ארוכה עד שנשרף הצריף והיא עברה לגור במקום אחר. כאשר החלקות כבר היו פנויות, בדצמבר 1972, נערך חוזה בין המנוח לבין המשיבים שלפיו מכר להם את שתי החלקות. שלוש תביעות הוגשו לביהמ"ש המחוזי. האחת של שתי המערערות שביקשו הצהרה שהחלקות שייכות להן למרות שהן רשומות על שם המנוח, והשתיים האחרות ע"י הקונים לאכיפת חוזה המכר. לפני שנמסר הודיע המנוח לביהמ"ש כי הוא מוכן לקיים התחייבויותיו לפי החוזים ולהעביר את החלקות על שם הקונים. טענת המערערות היתה כי בהיותן בעירק שלחו למנוח כספים לרכישת החלקות ולכן הן שייכות להן. כן טענו כי לאשה שייך חלק מהחלקות מכח השיתוף בנכסים של בני הזוג, וכן שהמנוח חתם על החוזים מכח אילוץ. ביהמ"ש המחוזי דחה את כל הטענות של המערערות והערעור נדחה. גם אם נכון שהמערערות שלחו כספים למנוח כשהיה בארץ, אין בכך כדי להתגבר על המסקנה שהבעלות בחלקות אינה של המערערות, וזאת על יסוד התנהגות המערערות לאחר שבאו ארצה שלא התענינו כלל על שם מי נרשמו החלקות ומה היה המחיר ששולם בעדן, וזאת על אף העובדה שמאז שעלו ארצה ועד שהמנוח מכר את החלקות עברה תקופה של יותר מ- 22 שנה. במשך כל אותו זמן אף אחת מהמערערות לא תבעה כל זכות בשתי החלקות, אם כי לא היה מדובר כאן במשפחה שבה היחסים היו תקינים, אם היו למערערות איזה שהן זכויות לגבי החלקות הרי השיהוי הרב בהעלאת התביעה חייב להיות בעוכריהן, נוסף לכך, הראיות שהובאו ע"י המערערות לא היה בכוחן לסתור את החזקה שלפיה הרישום משקף נכונה את הבעלות האמיתית. אשר לטענה שהאשה גרה בצריף עד השריפה ולמעשה מעולם לא נטשה את החזקה בחלקות - לפי הראיות חדלה האשה להחזיק במקום מאז השריפה, ואין לראות מה טענה יכולה האשה לעורר כלפי קונה החלקות על יסוד העובדה שהיא גרה בצריף על החלקות תקופה ממושכת, כאשר בעת שנערך החוזה היא כבר לא החזיקה בחלקות. גם הטענות נגד אכיפת החוזים אינן מבוססות. לא היה הפרש ניכר בין הסכומים ששילמו הקונים לבין שווי החלקות כפי שטענו המערערות וכן לא הוכח שהיה אילוץ על המוכר. גם אילו הוכח שהקונים הונו את המנוח, הרי הדבר לא היה מביא לביטול החוזים אלא נותן זכות למנוח לבטלם, אך המנוח הודיע שהוא מוכן לקיים את החוזים.

(בפני השופטים: י. כהן, בכור, ברק. החלטה - השופט י. כהן. עו"ד א. שטיינברג למערערות, עו"ד ד. יהלום לעזבון המנוח, עוה"ד מ. טורבוביץ וא. סלונים לקונים. 27.12.79).

ע.א. 675/79 - היועץ המשפטי לממשלה נגד פלוני

*הכרזה כי פלונית הפקירה את בתה לצורך הליכי אמוץ (הערעור נתקבל).

ביהמ"ש המחוזי החליט שלא להיעתר לבקשה להכריז כי המשיבה הפקירה את בתה הקטינה או שנמנעה דרך קבע מלמלא חובותיה כאם כלפיה. אמנם לא היה ספק לביהמ"ש כי במשך תקופה ניכרת, עד לפני הגשת הבקשה לביהמ"ש, הזניחה המשיבה את בתה, אך היה נראה לביהמ"ש כי לאחרונה חל שינוי רציני באורח חייה של המשיבה המצדיק לתת לה הזדמנות נוספת ואחרונה להוכיח שיש בכוחה למלא חובותיה כאם. תקוה זו היתה מבוססת על הנחות מסויימות, אך על פני התסקירים הנוספים שהוגשו לביהמ"ש העליון נראה שתקוות אלה לא נתגשמו עד כה, וגם העובדה שפרקליט המשיבה לא הצליח להתראות עם המשיבה יש בה יותר מרמז כי המשיבה עדיין אינה מנהלת אורח חיים תקין. דברים אלה נקבעו ע"י ביהמ"ש העליון, מבלי שהמשיבה עצמה הופיעה בפניו. עפ"י החלטת ביהמ"ש המחוזי והחומר הנוסף שהוגש לביהמ"ש העליון החליט ביהמ"ש העליון לקבל את הערעור ולהכריז שהמשיבה נמנעת מלמלא דרך קבע את חובותיה כלפי הבת. ברם, כדי להסיר חשש שמא לא הושמעה גירסתה של המשיבה עצמה על אשר קרה מאז מתן ההחלטה בביהמ"ש המחוזי, החליט ביהמ"ש העליון כי אם תוך שני חודשים תוגש בקשה בחתימת ידה של המשיבה לבטל את פסה"ד יבוטל פסק הדין והדיון בערעור יחודש.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא לנדוי, אלון, בכור. החלטה - מ"מ הנשיא לנדוי. עו"ד י. בן אור למערערת, עו"ד ש. אלבז למשיבה. 6.1.80).

ע.א. 692/78 - פלונית נגד משרד הבריאות

*מעשה בית דין

(הערעור נדחה).

המערערת היא אחות מעשית מאז שנת 1965. ב-1971 נתקבלה לקורס השלמה לאחיות מוסמכות ולקראת סיום הקורס נמסר למנהלת בית הספר לאחיות על אי יציבותה הנפשית של המערערת, והיא דרשה שזו תתיצב לבדיקה פסיכיאטרית. המערערת סירבה ומנהלת ביה"ס הפסיקה את לימודיה. המערערת הגישה מספר תביעות אזרחיות ופליליות ובאחת מהתביעות ביקשה פס"ד הצהרתי שהיא זכאית לקבלת תעודת אחות מוסמכת, או לחילופין שהיא רשאית לגשת לבחינות גמר, דבר שנמנע ממנה בעקבות סילוקה מהלימודים. תביעותיה נדחו. זמן קצר לאחר דחיית תביעותיה פנתה בתובענה חדשה והפעם ביקשה פס"ד הצהרתי כי היא זכאית לקבל "תוכנית אינדיוידואלית לשם קבלת תואר אחות מוסמכת". ב"כ המדינה ביקש למחוק את התובענה על הסף בנימוק של מעשה בית דין. בקשתו נתקבלה והערעור על כך נדחה. תלונותיה של העותרת נדונו פעמים הרבה בפני בתי משפט שונים וכל הדיונים נסבו סביב המחלוקת אם היתה הצדקה לתבוע מהמערערת להיבדק בדיקה פסיכיאטרית, ובעקבות סירובה לשלול ממנה אפשרות לגשת למבחן לקבלת תואר של אחות מוסמכת. על שאלה זו כבר ענה ביהמ"ש בחיוב, הלכה פסוקה היא שאין נפקא מינא לענין מעשה בית דין אם הסעד שאותו ביקשה המערערת קודם נוסח בצורה שונה במקצת מאשר הסעד אותו היא מבקשת כעת או אפילו הוא שונה לגמרי. לא זהות הסעד אלא זהות העילה היא הקובעת לענין טענת מעשה בית דין.