תקציר סביר כרך ט"ו חוברת 10

ע.א. 370/79 - רבקה פרפליצ'יק נגד חיה מוטם ופול חברות הביטוח הישראליות בע"מ

*שיעורי פיצויים בתאונת דרכים.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.א. 659/77 - הערעור נתקבל בחלקו)

המערערת נפגעה בתאונת דרכים שהאחריות לה מוטלת שני שליש על המשיבים, ועל המערערת רשלנות תורמת של שליש. הערעור מכוון כלפי שיעור הפיצויים שנפסקו למערערת.

א. המערערת שהתה לאחר שחרורה מבית החולים למעלה משנה בבית אחותה וטענה כי קיימת התחייבות חוזית מצדה לשפות את האחות על הוצאותיה בסכום של 75 אלף ל"י. ביהמ"ש המחוזי קבע כי היתה זו טירחה רצינית עבור האחות, וכי זו ויתרה על הרבה הנאות חיים למען התובעת, אך עשתה כן שלא על מנת לקבל פרס ועל כן אין המערערת זכאית לכל פיצוי בגין כך. בנקודה זו שגה ביהמ"ש המחוזי. אחותה של המערערת הוציאה הוצאות מיוחדות כדי להטיב עם המערערת, והיא עשתה כן שלא על מנת לקבל פרס מאחותה, אך לא על מנת ליתן פרס למזיק. ניתן להניח שרצונה הראשוני ,אישל האחות היה לסייע לאחותה הזקוקה לה, והלך מחשבתה היה כי האחות תזכה לפיצוי על הוצאות אלה מהמזיק ואז תוכל היא לקבלן חזרה מן האחות. בנסיבות אלה אין כל צידוק לכך שהמזיק ישוחרר מלפצות את המערערת על הוצאות אלה, וחזקה על המערערת שתעביר סכום פיצויים זה לאחותה. שאלה אחרת היא מה שיעור ההטבה. בענין זה לא נתקבלה גירסת המערערת על הסכם לתשלום סכום של 75 אלף ל"י, ואכן, הסכום נראה מופרז, מה גם שהוא לוקח בחשבון פיצוי עבור ויתור על בילויים שהאחות ויתרה, ועל כך אין המערערת זכאית לפיצויים מאת המשיבים. זכותה היא לקבל פיצוים על ההוצאות הסבירות שהוציאה אחותה עליה. יש להעריך הוצאות אלה בסכום של 45 אלף ל"י. השופט ברק ציין כי לא נעלם ממנו חוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף) שלפיו זכאי המיטיב להיפרע מן המזיק, והשאלה היא מה השפעתו של חוק זה על ההטבה בענין דנא, אך לא נשמעו כל טענות בנדון ולפיכך אין לדון בשאלה זו.
ב. אשר לפיצויים בגין הוצאות אישפוז שבהן תישא המערערת בעתיד - ביהמ"ש המחוזי קבע כי על המשיבים לשלם למערערת פיצויים עיתיים ולא פיצוי חד פעמי. בקביעת שיעור הפיצויים לקח ביהמ"ש המחוזי בחשבון את ההוצאה החודשית הצפויה באישפוז המערערת בבית אבות בסכום של 10 אלפים ל"י, מסכום זה הפחית 2500 ל"י כהוצאות שהמערערת היתה נושאת בהן גם לולא התאונה, ועוד הפחית ביהמ"ש סכום נוסף של 2500 ל"י בשל הכנסה צפויה מהשכרתה של הדירה שבה מתגוררת המערערת. ,טיכך שנותר סכום של 5 אלפים ל"י, ומסכום זה הופחת שליש בשל הרשלנות התורמת. בענין זה טען ב"כ המערערת כי ביהמ"ש לא היה מוסמך לפסוק פיצוים עיתיים וכי טעה בהפחיתו את ההכנסה הצפויה מהשכרתה של הדירה.
ג. אשר לפסיקת פיצויים עיתיים - ביהמ"ש המחוזי יצא מתוך הנחה ששני הצדדים הסכימו על כך, והתברר שנפלה טעות בפסה"ד וב"כ המערערת לא הסכים לפסיקת פיצויים עיתיים. טוען ב"כ המערערת כי אין בימ"ש בישראל מוסמך לפסוק פיצויים עיתיים בלא הסכמת שני הצדדים, ולעומתו טוען ב"כ המשיבים כי סמכות כזו קיימת. בשאלה זו השיקולים לכאן או לכאן הם רבים ומגוונים ונראה כי הדין הוא עם ב"כ המשיבים, וכי הדבר נתון לשיקול דעת ביהמ"ש. עם זאת אין צורך לפסוק הפעם בענין זה וניתן להשאיר את השאלה העקרונית פתוחה, שכן גם אילו היתה סמכות לביהמ"ש בישראל לפסוק פיצוייםעיתיים, לא היה מקום להשתמש בשיקול הדעת הנתון ולפסוק פיצוי עיתי בענין דנא. הטעם העיקרי לכך הוא, כי הפיצויים העיתיים שנפסקו למערערת עבור אישפוז בבית
אבות אין בהם במקרה זה, בהתחשב ברשלנות התורמת, כדי לכסות את הוצאות האישפוז המוטלות על המערערת. בנסיבות אלה מוטב לה למערערת לקבל סכום חד פעמי שתשקיע אותו כרצונה, ומפירותיו תממן את הוצאותיה.
ד. לא היה מקום להפחית מהוצאות האישפוז את הסך 2500 ל"י העשוי להתקבל מהשכרת הדירה של המערערת, שכן עוד לפני התאונה העבירה המערערת את הבעלות על הדירה לידי ילדיה, תוך שמירת זכותה להתגורר בדירה, ללא כל תשלום, כל ימי חייה. מטרת הפיצוים בפריט נזק זה היא לכסות את ההוצאות של המערערת בבית האבות שבו תשהה. ההוצאה לבית האבות היא של 10 אלפים ל"י לחודש. על המערערת לעזוב את הדירה שבה היא מתגוררת ובעשותה כן אין היא חוסכת דבר ואין היא מרוויחה דבר. בנסיבות אלה אין כל צידוק בהפחתה האמורה.
ה. העולה מן האמור כי לענין הוצאות האישפוז על המשיבים לשלם למערערת סכום של 10 אלפים לחודש תוך הפחתה של 2500 ל"י בשל הוצאות שהמערערת היתה נושאת בהן לולא התאונה דהיינו 7500 ל"י. מסכום זה יש להפחית שליש בשל הרשלנות התורמת, ואין לקבל את טענת המשיבים כי הבסיס לחישוב השליש הוא 10 אלפים ל"י וכי צריך מ-10 אלפים ל"י לנכות את השליש של הרשלנות התורמת. הדין הוא כי את הרשלנות התורמת יש להפחית מסכום "הפיצוים שיפרעו" (סעיף 68 לפקודת הנזיקין) וכאן הפיצויים שיפרעו הם 7500 ל"י ולא 10 אלפים ל"י. כך שעל המשיבים לשלם למערערת סכום של 5 אלפים ל"י לחודש וכסכום חד פעמי יש לפסוק 475 אלף ל"י, זאת לאחר היוון הסכומים המשתלמים ותוך התחשבות בתוחלת חייה של המערערת.
י. לזכותה של המערערת נפסקו 120 אלף ל"י פיצויים בשל כאב וסבל ונקבע כי סכום זה, לאחר ניכוי הרשלנות התורמת, ישא ריבית של 30 אחוז מיום מתן פסק הדין. טוען ב"כ המערערת כי היא זכאית לכך שהסכום ישא ריבית של 3 אחוז והצמדה מיום התאונה. אין לקבל במלואה את טענת המערערת. בקבעו את הסכום של 120 אלף ל"י ציין ביהמ"ש כי הוא עושה כן "בהתחשב ברמת הפסיקה הנוכחית וערך המטבע של היומן, מכאן כי הסכום האמור כולל בחובו הצמדה למעשה ואין המערערת זכאית להצמדה נוספת. עם זאת היא זכאית כי הסכום האמור ישא ריבית של 3 אחוז מיום התאונה ועד ליום פסק הדין.

(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן, בכור, ברק. החלטה - השופט ברק עו"ד מלצר למערערת, עו"ד בורשטיין למשיבים. 28.4.80).

ע.א. 714/79 - ורטהיימר נגד הררי ובנימיני

*תביעה לאכיפת זכרון דברים למכירת דירה כאשר המוכר מכר את הדירה לאחר.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בהמ' 238/79 - הערעור נדחה)

המערערים חתמו זכרון דברים עם המשיבים הררי (להלן הררי) בדבר קניית דירה שהררי רכשו מקבלן. זכרון הדברים נעשה ב-22.2.79 ואמורים היו הצדדים לחתום על חוזה ביום 4.3.79. הצדדים נפגשו פעמים אחדות תוך כדי משא ומתן על נוסח החוזה אך החוזה לא נחתם לבסוף. ביום 2.3.79 חתמו הררי זכרון דברים עם המשיבים בנימיני. ההתקשרות נעשתה ללא ידיעת המערערים וגם בנימיני לא ידעו על דבר זכרון הדברים הקודם. המערערים שילמו להררי על חשבון מחיר הדירה 5 אלפים ל"י בלבדן שהם כמחצית האחוז מן המחיר
המוסכם, ואילו בנימיני שילמו להררי את כל מחיר הדירה. העיכובים הנוגעים לחתימת ההסכם בין המערערים לבין הררי נבעו מכך שהמערערים רצו לקבל התחייבות מן הקבלן שיעבירו את הדירה על שמם, וכן רצו לקבל התחייבות מן הקבלן להחזיר להם בדולרים אותם תשלומים שהמערערים היו אמורים לשלם לקבלן במקום הררי וזאת במקרה שהעיסקה לא תצא לפועל. המערערים סירבו לתת להררי עוד סכום של 100 אלף ל"י על חשבון המגיע מהם, באשר לא רצו לסכן אלא את הסכום הסמלי של 5 אלפים ל"י ששילמו בעת זכרון הדברים. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערערים לביצוע בעין של זכרון הדברים, באשר לדעתו אין זכרון הדברים יוצא את ידי חובת ההתחייבות האמורה בסעיף 8 לחוק המקרקעין באשר חסרים בו פרטים מהותיים. מכאן הערעור.

מ"מ הנשיא ח. כהן :
א. אין זכרון הדברים לוקה בחסר, וההוראות החסרות בו אינן פוסלות אותו לענין סעיף 8 לחוק המקרקעין. הפרטים שהוכנסו לאחר מכן לטיוטת החוזה, הבאים להבטיח את המערערים כלפי הקבלן שמכר את הדירה להררי, אינם נמנים על אותם פרטים מהותיים אשר חייבים להיות מצויים בזכרון דברים עפ"י סעיף 8 לחוק המקרקעין. משקבע אשי השופט שהיתה גמירת דעת בין המערערים לבין הררי כאשר נחתם זכרון הדברים, הרי על פני המסמך מצויים כל הפרטים המהותיים שיש בהם צורך כאמור. מכאן שהנימוק שנתן ביהמ"ש המחוזי לדחיית התביעה של המערערים אינו יכול לעמוד.
ב. ברם דין התביעה היה להדחות באשר בנסיבות הענין לא תהא אכיפת החוזה צודקת, כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) . אכן, בהתחרות המשפטית שבין המערערים לבין בנימיני לענין סעיף 9 לחוק המקרקעין, אין ידם של בנימיני על העליונה, שהרי המערערים הם בעלי העסקה הראשונה, ואם כי פעלו בנימיני בתום לב ובתמורה הרי העיסקה טרם נרשמה לטובתם, אבל עדיפות זכותם של המערערים מבחינת חוק המקרקעין אינה יכולה לספק להם סעד של אכיפה. עדיין השאלה נשאלת אם בכל נסיבות הענין תהא אכיפת ההתחייבות צודקת. כאשר ביהמ"ש שואל את שאלת צידקתה של אכיפת החוזה, עליו להסתכל בכל הנסיבות כולן, לא רק בהתנהגות הצדדים המיידיים לחוזה, כי אם גם בענינו הלגיטימי של צד שלישי בנכס שהוא נשוא החוזה. יכול ויהא לצד שלישי ענין לגיטימי, אף שעילת ענינו נולדה רק לאחר החוזה, והוא כל עוד נהג בתום לב ובתמורה. הדיבור "בנסיבות המקרה" שבסעיף 3 הנ"ל רחב די הצורך לכלול בתוכו גם נסיבות שנוצרו לאחר עשיית החוזה, וגם נסיבות הנוגעות לזכויות צד שלישי או הנובעות מהן.
ג. לענין אכיפת החוזה, הרי בהתחרות המשפטית שבין המערערים לבין בנימיני ידם של בנימיני על העליונה. לזכות המערערים עומדת ראשוניותם, אבל לזכות בנימיני עומדת העובדה שהם כבר קיימו את כל חיוביהם עפ"י החוזה, ולא נשאר לבעל החוזה שלהם אלא למסור לרשותם את הממכר. בסוגייה של אכיפת חוזים נודעת חשיבות מירבית לעובדה שהתובע עוד לא עשה ולא כלום לביצוע חלקו בחוזה. לפי זכרון הדברים היו המערערים צריכים לשלם מקצת המחיר בעת חתימת החוזה הסופי ומקצתו בעת מסירת הדירה לרשותם, ומועדים אלה עוד לא הגיעו, אבל כשהגישו תביעתם לאכיפת זכרון הדברים צריכים היו להפקיד את המחיר או לפחות חלק ממנו, שאותו היו צריכים לשלם בעת חתימת החוזה, כדי להראות שהם את שלהם עשו ועתה מן הדין לאכוף גם על בעלי חוזיהם לעשות את שלהם. כששוקלים זה מול זה את מצבם של בנימיני שרכשו זכות בתום לב ושילמו את כל המחיר, ומצב המערערים שעוד בטרם היה סיפק בידיהם לחתום על חוזה סופי נודע להם על ביטול העיסקה ולא סבלו כל הפסד כיס, כי אז מצביעות הנסיבות על מאזני צדק הנוטות לצידם של בנימיני.

השופטת בן פורת :
א. ביהמ"ש המחוזי סבר כי גמירת הדעת להתקשר בחוזה היתה לצדדים ואילו תנאי סעיף 8 לחוק המקרקעין לא נתקיימו והיפוכו של דבר נכון. תנאי סעיף 8 נתקיימו, אך מצד המערערים לא היתה גמירת דעת ולא היו נכונים לראות את עצמם קשורים כבר בשלב החתימה על זכרון הדברים בעיסקה. התנהגותם לאחר מכן תוכיח. הם רצו מכתב מאת הקבלן שהוא מסכים להעביר להם את הזכויות בממכר, וכן כי הכסף שישלמו לו לפרעון חובם של הררי יחושב בדולרים למקרה שיוצרכו לקבל את כספם חזרה, וכן כאשר ביקשו הררי לקבל סכום של 100 אלף ל"י על החשבון סירבו לתת ולא רצו לסכן אלא את הסכום הסימלי האמור. מכאן ההתרוצצות הרבה והצגת הדרישות לקראת חתימתו ועריכתו של החוזה הסופי. על סמך הכתוב בזכרון הדברים. לא היו המערערים מוכנים לסכן את כספם, ואין ספק שהיו מסתלקים מן העיסקה ללא שיתקבלו תנאיהם כפי שרצו לקבוע אותם בתוך החוזה הסופי. זאת ועוד, הלכה פסוקה היא שאם קיים ספק בדבר גמירת הדעת די בו כדי לקבוע שקשר מחייב לא הוכח, שכן הנטל רובץ על מי שטוען לקיומו של קשר כזה. (בכך חולקת השופטת בן פורת על מסקנת ביהמ"ש המחוזי שאומצה ע"י השופטים ח. כהן ובכור בדבר גמירת הדעת של הצדדים בחתימת זכרון הדברים). מכיון שלא היתה גמירת דעת כאמור אין לאכוף את זכרון הדברים שבין הררי למערערים.
ב. השופטת בן פורת חולקת גם על קביעתו של מ"מ הנשיא ח. כהן, שאליו הצטרף השופט בכור, כי אכיפת החוזה אינה מוצדקת באשר הקונים החדשים, בנימיני, יפגעו ע"י אכיפת החוזה. אין חולק שזכותם של המערערים עדיפה על זו של בנימיני לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ובנסיבות אלה השאלה אם מוצדק לאכוף את החוזה בין המערערים להררי צריכה להיחתך תוך התחשבות בהם בלבד ובהתעלם מן ההתקשרות עם צד שלישי, שנעשתה ללא ידיעת המערערים. זאת ועוד, החובה להוכיח שהאכיפה אינה מוצדקת היא על המוכר וקשה לראות מה יש להררי לטעון לאחר שנהג כפי שנהג. התנאים שעליהם הוסכם בין הררי לבין בנימיני אינם ענינם של המערערים, ואין לראות בהם עילה למנוע מתן צו אכיפה. הוא הדין בעובדה שבעת החתימה על זכרון הדברים שילמו המערערים להררי רק תשלום סמלי של 5 אלפים ל"י. אין לראות גם איזו טובה היתה צומחת להררי אילו הפקידו המערערים את הכסף הנותר. ההתחשבות בנזק שיסבול צד שלישי במסגרת התקשרות עמו מאחורי גבו של הקונה הקודם כעילה לאי אכיפת החוזה הקודם עלולה לעודד תופעות דומות בעתיד. כאשר נדרש תום לב בכמה חוקים בניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, יש להבהיר למוכרי מקרקעין שהתקשרות כפולה לא תואיל לשחרר אותם מכבלי הסכם מחייב עם הקונה הראשון, וכל הנזק שגרמו בצעדם הנוסף יחול על ראשם. ברם כאמור יש לדחות את הערעור מן הטעם שלא היתה גמירת דעת.

(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן, גב' בן פורת, בכור עו"ד י. פרוינד למערערים, עוה"ד ז. סולסקי וא. דגן למשיבים. 29.4.80).

ע.פ. 408/78 ואח' - יוסף בשירי ואח' נגד מדינת ישראל

*הרשעות ברצח וסיוע לרצח.

(ערעור על פסק דין ביהמ"ש המחוזי בנצרת בת.פ. 130/76 - הערעורים נדחו)

פסק הדין נשוא ערעורים אלה מתייחס לערעור של רוצחי יפת נגר בכלא שטה והמסייעים בידיהם. ביהמ"ש המחוזי מצא את המערערים אלקיים, קיש ורובבצ'י אשמים בעבירות של סיוע לרצח ושידול לרצח, ואת המערער ערשי אשם בעבירת רצח, ואילו המערער ציון עמיאל הורשע בעבירה של סיוע ושידול להריגה והמערער בשירי הורשע בעבירה של שותפות לאחר מעשה. הערעורים נדחו.

בפסק דין המשתרע על למעלה מ-100 עמודים סוקר השופט שמגר את חומר הראיות שהיה בפני ביהמ"ש המחוזי, ואת ההלכות השונות המתייחסות לבעיות שהתעוררו בכל הנוגע לעדויות עדי התביעה שבחלקם היו שותפים לדבר עבירה, הקלטות ונסיבות אחרות שנתלוו לחקירת הפרשה ולניהול המשפט. כאמור הגיע השופט שמגר למסקנה כי פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בדין יסודו.

(בפני השופטים : שמגר, בכור, בייסקי. החלטה - השופט שמגר עוה"ד נ. רן, י. רוטמן, י. לידסקי, ע. ברונר, א. עינב וד. ליבאי למערערים השונים, פרקליט המדינה ג. בך למשיבה. 16.5.80).

בג"צ 788+848/79 - זוהיר מלאעבי ואח' נגד נציבות שירות בתי הסוהר

*איסור הכנסת עתונים המסיתים נגד המדינה לאסירים בטחוניים (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

בשתי עתירות קובלים העותרים על כך שמונעים מהם לקבל לבין כותלי הכלא את העתונים אל פג'ר ואל איתיחד. בתצהירי התשובה שהוגשו ע"י נציב בתי הסוהר נטען כי בהכנסת העתונים הנ"ל יש משום חשש ממשי להפרת השלום, הסדר, המשמעת והבטחון הפנימיים בין כותלי בית הסוהר. לדעת המשיבים הידיעות בעתונים אלה וסגנונן, יש בהן כדי להלהיט את הרוחות וליצור תסיסה העשויה להביא להפרת השלום והסדר דבר שמחובת הנהלת בתי הסוהר למנוע. לשם המחשת הדברים צורפו לתשובות קטעי דברים שראו אור בכל אחד משני העיתונים הנ"ל, וביניהם קטעים הנוגעים למצב בתוך בתי הסוהר, ובין היתר הסכנה לחייהם הצפויה, לדעת הכותבים, לאסירים הכלואים בשל עבירות ביטחון. עתירת העותרים נדחתה. נקודת המוצא שעל פיה יש לבחון את הנושא היא עיקרון חופש הביטוי. גם בהיותו של אדם במאסר נושא הוא עמו את הזכות לקרוא כל ספר ועיתון. מאידך, בשל החובה המוטלת על רשויות הציבור לקיים את הביטחון ואת הסדר והמשמעת, ולמנוע התקוממות, או מרידה או פגיעה של אסיר באסיר, יש הכרח בקביעת סייגים והגבלות מסויימים החלים גם על הזכות לקבל ספר או עיתון. שלטונות בתי הסוהר רשאים לאסור הכנסת חומר אם יש בו הסתה נגד המדינה או נגד רשויותיה. החרות המובטחת לכל אחד בחיי יום יום איננה יכולה להיות מועתקת אל בין כותלי הכלא מבלי לשלול מיניה וביה כל אפשרות של קיום הביטחון הפנימי ושל הנהגת משטר ומשמעת ההולמים את תנאי המאסר. אמנם אין לסגור בפני האסיר את האפשרות לעיין בספרות לסוגיה, לרבות זו שהיא ביטוי להשקפות ודעות השונות מאלה המקובלות במדינה, אך יש שוני בין ספרות עיונית לבין חומר הדרכה ותעמולה כפשוטו. כן אין דמיון בין דבר פרסום המביא ידיעות או כתבות המבקרות את השלטון לבין כלי תקשורת הנוקט שיטתית בגישה העויינת את המדינה ורשויותיה, ואף מסית שיטתית נגד בתי המשפט. מתוך עיון בקטעים שהוגשו לביהמ"ש עולה כי אין מקום להתערב בשיקול דעתו של נציב בתי הסוהר.

(בפני השופטים : שמגר, אשר, בייסקי. החלטה - השופט שמגר. העותרים לעצמם, עו"ד ר. יאראק למשיבה. 16.4.80).

בג"צ 61/80 - אליקים העצני נגד שר הביטחון ואח'

*התוקף המשפטי של המינשר הקובע את המשך המשפט הירדני בשטחים המוחזקים (העתירה נדחתה).

העותר הועמד לדין בבימ"ש צבאי ברמאללה לפי כתב אישום הכולל אישומים ועבירות על צו הוראות ביטחון שהוציא מפקד איזור יהודה ושומרון, וכן עבירות על דברי חקיקה של החוק הירדני שהיה קיים באזור ואשר מפקד כוחות צה"ל נתן להם תוקף במנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (להלן מנשר מס' 2) שהוצא ביום 7.6.67. העותר טען שלביהמ"ש הישראלי אין סמכות לדון אותו ומשנדחתה טענתו הוא פנה לבג"צ. העתירה נדחתה. העותר ניסה לערער מן היסוד את תקפו המשפטי של מנשר
מס' 2 המתווה את הנורמה הבסיסית לשיטת המשפט שהונהגה על ידי הממשל הצבאי הישראלי ביהודה ושומרון. ההתקפה נערכת במישור המשפט הבינלאומי וכן במישור המשפט המוניציפלי הישראלי. במישור המשפט הבינלאומי טען העותר כי מאחר והממלכה הירדנית לא זכתה להכרה בינלאומית כריבון ביהודה ושומרון לאחר 1948, הרי שחוקיה היו נעדרי כל תוקף חוקי, ועל כן לא יכול היה מפקד כוחות צה"ל לקיימם במינשר מס' 2. באותו מינשר נאמר כי "המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7.6.67) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה... או לכל מנשר או צו שינתנו ע"י המפקד הצבאי". טענת העותר היא כי מערכת חוקים שלא היתה קיימת כלל בעיני החוק הבינלאומי אי אפשר היה לקיים את תוקפה לאחר ששלטון הכובש הזר הורחק מן האיזור. טענה זו בדין נדחתה. אשר לכינון בתי המשפט הצבאיים - אלה לא הוקמו עפ"י תחיקה ירדנית אלא מכח סמכותו הישירה של מפקד האזור, והוא היה מוסמך לפי המנשר הנ"ל לכונן את בתי הדין הצבאיים. הוא הדין ביחס לתוקף האישומים שבהם הואשם העותר בעבירות על התחיקה הצבאית של מפקד האזור שאין להם שייכות לתחיקה הירדנית.
אשר לתחיקה הירדנית - נכון שירדן לא היתה מעולם הריבון החוקי באזור יהודה ושומרון, אבל אין ללמוד מזה שמפקד האזור לא יכול היה להכריז על מתן תוקף למשפט שהיה קיים באזור לפני כניסת צה"ל אליו. אין לערבב בין בעיית הריבונות ביהודה ושומרון לפי המשפט הבינלאומי, לבין זכותו וחובתו של המפקד הצבאי לקיים את הסדר הציבורי באזור ולהנהיג בו משטר של שלטון החוק לטובת התושבים שבו. מכאן שמפקד האזור פעל בגדר סמכויותיו לפי המשפט הבינלאומי כאשר הורה על רציפות המשפט שהיה נוהג בפועל באותו אזור ערב כיבושו ע"י צה"ל, מבלי להיכנס בעובי הקורה של שאלת הריבונות באזור. מדובר במשפט שהיה קיים באזור, היינו קביעת עובדה ולא מתן אישור לתוקפו מלכתחילה של אותו משפט לפי דיני המשפט הבינלאומי.
אשר למישור המשפט הישראלי המוניציפלי, טען העותר כי המפקד הצבאי לא היה מוסמך להוציא כלל את מנשר מס' 2 הנ"ל מפני שהמשפט החל ביהודה ובשומרון הוא משפט מדינת ישראל, בתוקף דברי חקיקה שונים, המאפשרים את החלת המשפט של מדינת ישראל על כל שטח משטחי ארץ ישראל. דא עקא, שהמדינה אמנם יכלה להחיל את המשפט של מדינת ישראל כאמור, אך לא ניתן צו על יסוד הסמכות הנ"ל ביחס לאזור יהודה ושומרון פרט לשטח מזרח ירושלים.

(בפני השופטים : הנשיא לנדוי, אלון, בכור. החלטה - הנשיא לנדוי. עוה"ד צ. הניג ומ. שרף לעותר, עו"ד ביניש למשיבים. 17.4.80).

בג"צ 710/79 - האגודה לקידום המרכז האזורי תושיה ואח' נגד שר הפנים ואח'

*הכרה במרכז איזורי כ"ישוב" עפ"י החוק (העתירה נדחתה).

המרכז האזורי תושיה הוקם במסגרת המועצה האזורית עזתה, בקרבת כפר מימון, כדי שימוקמו בו מוסדות של המועצה האזורית ועל מנת שישוכנו בו עובדים שאינם תושבי ישוב מן הישובים שבמועצה האזורית העובדים בישובים הללו כמורים, כעובדים סוציאליים או בעלי תפקידים דומים. תושבי תושיה מלינים על כך כי המרכז איננו בגדר ישוב נפרד ועצמאי כיתר הישובים שבמועצה האזורית, והם תלויים בקבלת שירותים מוניציפליים בכפר השכן, מחייבים אותם לשלם מסים בעוד שאין להם יצוג גם במועצה האזורית. עתירתם נדחתה. הכרה במקום פלוני כישוב נתונה לשיקול דעתו של שר הפנים וקיימים שיקולים שונים באשר להכרה במקום כישוב. אין לומר כי השיקולים שהינחו את השר שלא להכיר במרכז האזורי כישוב לעצמו הם שיקולים פסולים. אין לומר כי שיקולי. המדיניות שאומצו ע"י השר לגבי המועצות האזוריות בדרך כלל, אשר בכולן אין מכירים במרכז האזורי כישוב לעצמו, היא נעדרת יסוד בדין או בלתי
סבירה במידה שתצדיק התערבות בג"צ. בנושא של הכרזת מקומות כישובים, רשאי השר לאמץ מדיניות כללית המביאה בחשבון הבטים רבים ומגוונים, ובין היתר, יכולתו של ישוב לשאת באופן עצמאי בהוצאות הכרוכות בקיומו הנפרד.

(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן, שמגר, בכור. החלטה - השופט שמגר. עו"ד א. מזור לעותרים, עוה"ד מ. שקד ור. כספי למשיבים. 24.4.80).

בג"צ 70/80 - דיטה שמש נגד משרד החינוך והתרבות

*הענקת סובסידיה לבעלי גני ילדים שאיחרו בהגשת תצהירים על פרטי הגן (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

עפ"י חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים הוכרזו שירותי גן ילדים כשירות בר פיקוח החל משנת הלימודים תשל"ו. בעקבות הכרזה זו הוציא שר החינוך מפעם לפעם צווים הקובעים את המחיר המקסימלי עבור שירותי גן ילדים ונוצר פער בין המחיר שהותר לגבותו לבין מחיר העלות הריאלי. בנסיבות אלה החליט השר על מתי מענק של משרד החינוך לבעלי גני הילדים. בהודעה להורים ולגננות", שפורסמה בספטמבר 1978 בעיתונות ובאמצעי התקשורת האחרים, נקבעו המחיר המקסימלי והתנאים שבהם ישולמו מענקים לגני ילדים. הסובסידיה הובטחה בהודעה לכל גננת הממלאת אחרי דרישות הצו ויש לה רשיון לפי חוק הפיקוח, ואם אין אשי לה רשיון עליה להמציא למשיב תצהיר המאשר כי בגן שבבעלותה מתקיימים התנאים המפורטים בהודעה והמתייחסים לגנים שלא קיבלו רשיון לפי חוק הפיקוח. העותרת ניהלה בשנת הלימודים תשל"ט גן ילדים והגישה בתאריך 5.7.79 את התצהירים בדבר מספר ילדים שהיו בגן וביקשה את הסובסידיה בהתאם. בקשתה נדחתה משום שלדעת משרד החינוך הוגשה באיחור. זה היה הנימוק היחידי שהועלה במכתבו של המשיב לעותרת. עתירת העותרת נתקבלה. נימוקו של המשיב הוא כי על העותרת היה להגיש את הטפסים עם התצהירים בתחילת שנת הלימודים ולא בתום שנת הלימודים, ואולם בכל ההודעות וההנחיות של המשיב אין כל הוראה המגבילה את המועד להגשת הבקשות. אם סבר המשיב שאין לאשר דמי השתתפות אלא לגננת שהגישה את בקשתה בתחילת השנה או במשך השנה, זאת כדי לאפשר עריכת ביקורת של הנתונים המפורטים בבקשה, היה עליו להבהיר את כוונתו באופן ברור. בהעדר הוראות או הסבר מתאימים לא יכלה העותרת לדעת כי עליה להקדים הגשת בקשתה וכי ההיענות לבקשתה תלויה בעריכת ביקורת מצד מפקחי המשיב.
אין נפקות לטענת המשיב כי העותרת לא הופלתה לרעה לעומת גננות אחרות שנמצאו במצב דומה, שהרי תביעת העותרת לא התבססה על טענה של הפלייה פסולה. אשר לטענת המשיב כי העותרת לא היתה גננת מוסמכת - אין התנאה כלשהי בהודעה של המשיב בקשר לענין זה.
(בפני השופטים : י. כהן, אשר, בכור. החלטה - השופט אשר. עו"ד א. דיאמנט לעותרת, עו"ד א. בן טובים למשיב. 22.5.80).

בג"צ 760/79 - ד"ר לילי דיין נגד ביה"ד הארצי לעבודה וקופת חולים

*מסירה לבוררות של שאלת חובה לשלם שכר עבודה כשהעובד תובע פיצויי הלנת שכר (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרת היא רופאה העובדת בקופת חולים. בין הצדרים פרץ סכסוך אשר במהלכו הגישה העותרת תביעה לביה"ד האזורי לעבודה לתשלום שכר עבודה ופיצויי הלנת שכר. בהגנתה טענה קופת חולים כי העותרת אינה זכאית לשכר עבודה וממילא גם לא לפיצויי הלנה, שכן היא לא עבדה במקום שבו שובצה לעבודה. קופת חולים אף ביקשה לעכב את ההליכים, באשר חל על הסכסוך הסכם בוררות. בית הדין לעבודה עיכב את ההליכים ועתירת העותרת לבג"צ נדחתה. לדעת העותרת מקום שחוק קובע "הוראות מגן" אין העובד רשאי להתנות עליהן ומכיון שכך אין גם למסור סכסוך בענין זה להכרעתו של בורר. לדעתה משתרע עיקרון זה לא רק לסכסוך
שענינו הוראת המגן עצמה, אלא גם לענין קיומם של התנאים המוקדמים המשמשים יסוד להענקת הזכות המוגנת בחוק מגן. בעניננו המדובר הוא בחוק הגנת השכר המעניק לעובד זכות לפיצוי הלנת שכר ואין העובד רשאי לוותר על פיצוים אלה, ולפיכך אין הסכם בוררות לגביהם תופס. על כן, לדעת העותרת, גם השאלה אם העובד זכאי לשכר העבודה, שהוא תנאי מוקדם לזכות העובד לפיצוי הלנת שכר, אין למסור לבוררות. לביסוס מסקנה זו מסתמך ב"כ העותרת על פסק דינו של בג"צ שלפיו מקום שהסכסוך בין עובד לבין מעביר הוא בדבר זכותו הסטטוטורית של עובד לפיצויי פיטורין ופדיון חופשה, סכסוך שאין להביא בפני בורר לאור אופיין המגן של הוראות החוק הקובעות זכויות אלה, אין למסור להכרעת בורר גם את השאלה אם נתקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, שהם תנאי מוקדם להענקת הזכויות עפ"י החוק. טענה זו אין לקבל שכן אין שני המקרים דומים. כשדובר בבג"צ בענין הענקת פיצויי פיטורין, הרי אם הצדדים יורשו להסכים ביניהם שלא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעביד, כי אז תסוכל מטרת החוק להעניק פיצויי פיטורין לאותו עובד שעפ"י המבחן. הממשי של היחסים שבינו לבין המעביד היחס הוא של עובד ומעביד ואין לאפשר למעביד לשלול את התוצאה בעזרת הסכם בינו לבין העובד בדבר שלילת אותו יחס. שונה המצב בענין חוק הלנת שכר. אין לאפשר שום התניה על הפעלת חוק שכר מולן, אך השכר המולן חל בגין שכר המגיע לעובד עקב עבודתו ושלא שולם במועדו. תנאי מוקדם לגיבושה של הזכות לפיצוי הלנת שכר הוא ששכרו של עובד הוא מולן, אך אין לך הלנת שכר אם אין לעובד זכות לשכר העבודה עצמו. הזכות לשכר עבודה יכולה לשמש הסכם בין המעביד לבין העובד וממילא ניתן למסור סכסוך בגין זכות לשכר עבודה לבוררות. זכות לשכר עבודה היא זכות במשפט האזרחי ובתור שכזאת היא ברת בוררות. אין החוק נוקט כל עמדה באשר לשאלה אם שכר עבודה מגיע לעובד ואם לאו, ואין כל מניעה שהצדדים יסכימו ביניהם בענין זה.
פסק הדין נכתב ע"י השופט ברק, והשופט י. כהן הסכים והוסיף כי אין ללמוד לענין שלפנינו ממה שנפסק בענין פיצויי פיטורין. בענין של פיצויי פיטורין המחלוקת בין בעלי הדין לא היתה מה היו תנאי העסקת התובע שענינו עמד לדיון, אלא אם לפי תנאי העסקתו היחסים שבינו לבין העותרת היו יחסי מעביד ועובד. במקרה כזה מתן אפשרות לצדדים להסכים על מסירת השאלה לבוררות עלולה לעשות פלסתר את הוראות החוקים שבאו להגן על העובד. במקרה שלפנינו המחלוקת האמיתית בין הצדדים איננה ענין הלנת השכר אלא אם זכאית העותרת לשכר עבודה. קביעת גובה שכרו של עובד או אם מגיע לו שכר יכולה לשמש נושא להסכם בין הצדדים.

(בפני השופטים : י. כהן, בכור, ברק. עו"ד ד. ישראלי לעותרת, עו"ד ד. לפידות למשיבים. 29.5.80).

ע.א. 89/79 - החברה הדרומית לשווק בע"מ ואח' נגד גן אורנים בע"מ

*זכרון דברים למכירת רכוש שאינו שייך למוכר (הערעור נתקבל).

המערערות התחייבו בזכרון דברים למכור למשיבה את "כל מניותיה וזכויותיה ורכושה", כאשר מדובר בעסק של המערערות שהתנהל בשם "מסעדת פירנצה" בשטח יריד המזרח בתל אביב. נחתם זכרון דברים בין הצדדים והתמורה היתה אמורה להיות כ-325 אלף ל"י. מלשון זכרון הדברים עולה שהיה בכוונת הצדדים לחתום על חוזה אצל עו"ד וחוזה כזה לא נחתם. על חשבון המחיר שילמה המשיבה למערערות בעת חתימת זכרון הדברים 25 אלף ל"י. עתה ביקשו המערערות בביהמ"ש המחוזי פסק המצהיר כי זכרון הדברים הינו חוזה תקף המחייב את שני הצדדים. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערערות, לא משום שקבע כי לא היתה גמירות דעת אצל הצדדים לכרות חוזה, אלא משום שלדעתו התיימרו המערערות למכור רכוש שאין להן. לדעת ביהמ"ש המבנה שבו התנהל העסק של המערערות אינו רכושן שלהן אלא של יריד המזרח חברה
לתערוכות בע"מ, ומאחר שהמערערות התיימרו למכור למשיבה רכוש לא להן אין לזכרון הדברים כל תוקף. הערעור נתקבל. ראשית, אין חוזה פגום או פסול אך בשל כך בלבד שהממכר שהתחייב המוכר למכור לקונה אינו ברשותו של המוכר או טרם בא לעולם. אם אין המוכר יכול להשיג לקונה את הממכר שהתחייב למסרו לקונה, כי אז עשוי המוכר להתחייב בפיצויים על הפרת החוזה. שנית, על פי החומר שהיה בפני ביהמ"ש המחוזי, היינו החוזה שבין המערערות לבין החברה שהיא בעלת הקרקע, רוכשת בעלת הקרקעות את הבעלות במבנים שהמערערות מקימות על הקרקע רק אם המבנים מחוברים לקרקע, ואילו כאן מדובר במבנים טרומיים שניתן לפרקם ולהסירם, כך שהיה מה למכור. לפיכך יש להחזיר את הדין לביהמ"ש המחוזי שיפסוק בשאלה אם נכרת חוזה תקף בין הצדדים ואם לאו.

(בפני השופטים : הנשיא לנדוי, ח. כהן, ברק. עו"ד מ. קונדה למערערות, עו"ד פ. ג. נשיץ למשיבה. 29.4.80).

ע.א. 429/78 - יעקבי יעקב נגד מתתיהו פואן

*אחריות בתאונת עבודה (הערעור נתקבל).

המערער עבד כסבל והעמיס חבילות על משאיתו של המשיב. כשתחתית המשאית כבר היתה מכוסה חבילות, עמד המערער על החבילות והוסיף להעמיס עליהן. מעקה המשאית עלה לגובה של 1.90 מטר וההוראה היתה להעמיס חבילות עד לגובה של 40 ס"מ מעל למעקה. התאונה נגרמה כאשר ערימת החבילות כבר עלתה על גובה המעקה, המערער סחב חבילה כבדה אל תוך המשאית כשהוא אוחז בחוט שקושר אותה, החוט נקרע והמערער איבד את שיווי משקלו. באין מעקה נפל מן המשאית ונחבל. ביהמ"ש פטר את המשיב מאחריות לתאונה והערעור על כך נתקבל וביהמ"ש העליון קבע כי התאונה נגרמה ברשלנותו של המשיב וברשלנותו התורמת של המערער. מהנדס בטיחות בעל וותק ונסיון העיד כי העמידה על חבילות היא בלתי יציבה, וכדי למנוע נפילה במקרה כזה צריך להבטיח החזקה יציבה לעובד. הסולמות הם בשביל אדם העומד על מטען, והם מעין מעקה לאותו עובד, וצריך להשאיר כחצי מטר מתחת לסולמות כדי שיהיה לסבל על מה להישען. מכאן לכאורה שחובה היתה על המשיב, כמעביד זהיר וסביר, לדאוג לבטיחות מקום עבודתם של סבליו. ברם, אין חולקין שעל אף היעדר מעקה או אמצעי אחר כאמור לא היה המערער נופל אילולא אחז בחבילה בחוט שקישר אותה. המשיב אומר בעדותו שכל העובדים מוזהרים לא למשוך בחוטים אלא להשתדל להרים מהמרכז, דא עקא שהמשיב לא זכר שהוא הזהיר את המערער אזהרה זו. לפיכך יש בדברי המשיב מעין הודאת בעל דין שהיה צורך במתן אזהרה זו, ושהיה בסחיבת חבילות כבדות בחוטיהן משום סכנה לעובד שצריכים היה להזהיר מפניה. משלא הוזמה עדות המערער שלא הזהירו אותו, ומשהוכח שמקום העבודה לא היה בטוח די צורכו, הרי שהמשיב לא יצא ידי חובת הזהירות ובהתרשלותו גרם לתאונה. מאידך היתה עדות שאם חבילה היתה כבדה מאד צריך היה הסבל להיעזר בחברו, וגם המערער הודה בכך, אלא שטען שיש לו כח של שני אנשים. בכך התרשל המערער ובכל הנסיבות יש לייחס לרשלנותו התורמת רבע מן האשם בגרם התאונה.
ביהמ"ש המחוזי אמנם חשב שהמשיב לא התרשל, אך למקרה שיוחלט אחרת קבע גם את ענין גובה הנזק, והגיע למסקנה שהתשלומים שקיבל המערער מאת המוסד לביטוח לאומי עלו בהרבה על כל נזקיו. גם את הערעור בענין זה יש לקבל. מן הראיות עולה שהמערער לוקה במחלת נפש, ולפי עדות רופא היא החמירה ב-10 אחוזים כתוצאה מן התאונה. כמו כן נשבר פרק ידו של המערער וניתוחים לא הועילו לתקנה, ולפי עדות רופא מומחה הנכות היא בשיעור של 19 אחוז לצמיתות. בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שהמערער קיבל מהמוסד לביטוח לאומי כ-60 אלף ל"י, וכן מתוך הנחה שכל הנזקים
המיוחדים של המערער אמנם כוסו ע"י סכומים אלה, יש להעריך את נזקו הכללי של המערער כולל כאבו וסבלו וסיכוני הפסדיו לעתיד בסכום של 200 אלף ל"י נוספות. מסכום זה יורדים 25 אחוז רשלנות תורמת.

(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן, אשר, בכור. החלטה - מ"מ הנשיא ח. כהן. עו"ד א. דוידוב למערער, עו"ד גב' ח. וינברג למשיב. 15.4.80).

ע.א. 507/78 - בנימין לוזון נגד יוסף פרלמן ואח'

*אחריות בתאונת דרכים (הערעור נתקבל).

המערער ועוד נוסע נסעו במכונית הנהוגה ע"י המשיב, המכונית התהפכה, הנוסע האחר נהרג ואילו המערער נפצע. התאונה נגרמה בשל סטיה חדה ופתאומית של המכונית ימינה, בשל סטיה זו ירדה לשולי הכביש ונסיונו של המשיב ליצבה ע"י הטיית ההגה שמאלה לא עלה יפה, והמכונית התהפכה. על הגורמים לסטיה ימינה נחלקו הדעות, כשהמערער טען, וביהמ"ש התרשם מכנותו ותום לבו, כי המשיב שנהג במכונית הוא שהסיט את המכונית ימינה, ואילו המשיב טען, וביהמ"ש קיבל את גירסתו כנאמנה, כי המערער הוא שהסיט את המכונית ימינה. על יסוד זאת קבע ביהמ"ש המחוזי כי התאונה נגרמה ע"י המערער ואין המשיב אחראי לתאונה. הערעור על כך נתקבל. אילו פרשת הראיות תמה בכך לא היה פגם בקביעתו של ביהמ"ש המחוזי, אך בפני ביהמ"ש המחוזי היתה עדותו של העד אליהו כהן שנהג במכונית שבאה מול מכוניתו של המשיב, ועד זה העיד כי מכוניתו של המשיב נסעה מולו בנתיב שלו, ובהיותם במרחק קטן מאד זה מזה אירעה הסטיה. על יסוד עדות זו טען ב"כ המערער כי אפילו היה זה המערער שגרם לסטיית המכונית ימינה, הרי בא הדבר כדי למנוע התנגשות בין שתי המכוניות, שעשוייה היתה להתרחש בשל רשלנותו של המשיב, ולפיכך רובצת האחריות לפתחו של המשיב. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה לאור עמדתו הבסיסית של המערער כי הוא לא גרם כלל לסטייתה של המכונית. בכך שגה ביהמ"ש. גירסתו של המערער שכלל לא משך בהגה, היתה - כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי - כנה ולא תכסיס. מסתבר כי מחשבתו הסובייקטיבית של המערער אינה עולה בקנה אחד עם ממצאי ביהמ"ש, ומשנקבע ממצא זה היה על ביהמ"ש לבחון את אחריות הצדדים לאור ממצא זה, אחריות שהיתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. היתה כאמור עדותו של הנהג כהן שהמשיב נסע בנתיב שלו ממולו, ולעומת זאת היתה עדות המשיב כי לא נסע במסלול לא לו. ביהמ"ש הביא עדויות אלה מבלי להכריע בהן, ונראה כי ניתן לקבוע במידת הוודאות הדרושה במשפט אזרחי, כי המשיב אכן נסע במסלול לא לו. נסיון החיים מלמד כי בדרך כלל אין נוסעים תופסים לפתע את ההגה ללא כל אירוע יוצא דופן ומסיטים אותו. המסקנה המתבקשת מכך היא כי הטיית ההגה ימינה אירעה כאשר מכוניתו של המשיב נסעה לקראת מכונית הבאה לקראתה, ובהתנהגותו זו יצר המשיב ברשלנותו סיכון למערער, וסיכון זה הוגבר ע"י התנהגותו של המערער עצמו. בנסיבות אלה רובץ האשם על שני הצדדים ויש לחלק את האחריות שווה בשווה בין השניים.

(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן, י. כהן, ברק. החלטה - השופט ברק. עו"ד מ. עליאש למערער, עו"ד מאק למשיבים. 9.4.80).

ע.א. 822/79 - זהבה אביטל נגד חיים מירון

*תחולת חוק הגנת הדייר על מושכר כשבחוזה צויין שהדירה נבנתה אחרי 1955 ושולמו דמי מפתח (הערעור נתקבל).

המשיב שכר מהמערערת מושכר בשנת 1961 ובחוזה צויין כי מדובר בבניין שנבנה לאחר 1955 וכי הושכר לראשונה לאחר 1955. סעיף אחר בחוזה מעיד כי שולמו למערערת דמי מפתח מירי המשיב. המשיב המשיך לגור בדירה לאחר החוזה הראשון ונחתמו חוזים אחרים בין הצדדים, ובסופו של דבר טען המשיב כי הוא דייר מוגן. בימ"ש השלום קבע כי חוק הגנת הדייר חל על המושכר, שופטי הרוב בביהמ"ש
המחוזי אישרו את עמדת בימ"ש השלום והערעור על כך נתקבל. הכל מודים שהצהרה על הנסיבות האמורות בחוק בדבר בתים חדשים תכליתה ותוצאתה להוציא את השכירות מכלל הגנת החוק, אבל בענין הזכרת דמי המפתח חלוקות הדעות. אלה אומרים מן הסעיף הקובע או המאזכר תשלום דמי מפתח משתמעת תניה שהשכירות מוגנת, ואלה אומרים שום תניה כזאת אינה משתמעת מכך. השאלה אם אמנם משתמעת מסעיף דמי מפתח תניה לענין הגנת החוק מתחלקת לשתיים : אם מסוגלים קביעת דמי המפתח או איזכורם להשמיע תניה שכזאת, ואם היה בכוונת הצדדים כי השכירות תהיה מוגנת, שהרי גם תניה משתמעת חייבת להיות חלק מן החוזה ועל כן טעונה הסכמת הצדדים. שאלה אחרונה זו היא שאלה שבעובדה ובימ"ש השלום קבע שאמנם התכוונו הצדדים לכך שהשכירות היא מוגנת. נשארה להכרעה השאלה המשפטית אם תניה על דמי מפתח כמותה כתניה שתחול הגנת החוק. ואולם שאלה זו של מחלוקת אינה טעונה הכרעה שכן יש לחתוך את הדבר עפ"י הוראות החוק משנת תשט"ו.
השופט ח. כהן ציין כי לפי ההוראה העומדת עתה בתוקף, בסעיף 14 (ב) לנוסח המשולב של חוק הגנת דייר, מועילה הצהרה בחוזה השכירות על הנסיבות המפורטות שם אשי לשם הוצאת השכירות מכלל תחולת החוק, רק אם אין בחוזה הוראה אחרת מפורשת או משתמעת. הוראה כזו מאפשרת להתנות כי הגנת החוק תחול גם בבניינים חדשים וגם בתניה משתמעת בלבד מספיק כדי שתחול הגנת החוק. ואולם בשעת כריתת חוזה השכירות עמד חוק תשט"ו בתוקפו, ועפ"י הוראותיו יש להכריע במחלוקת שבין הצדדים. סעיף 1 לחוק תשט"ו קובע כי לא יחולו על מושכר כמתואר בו הוראות חוקי הגנת הדייר אם התנאים כי הדירה נבנתה אחרי 1955 וכו' פורשו בחוזה השכירות, חד וחלק. הצהרה בחוזה שכירות כי המושכר הוא בנין חדש מוציאה את השכירות מכלל הגנת החוק בין אם יש בחוזה השכירות תניה אחרת מפורשת או משתמעת ובין אם אין. לפי אותו חוק אם רוצים הצדדים כי חוק הגנת הדייר יחול על מבנה חדש, על הצדדים לא לאזכר את תיאור המושכר בחוזה ורק אז השכירות מוגנת.
הנשיא לנדוי הבהיר כי יש להשקיף על החוזה באספקלריה של הדין שהיה קיים באותו זמן ומשמילא החוזה אחרי הדרישות של סעיף 1 לחוק תשט"ו הוצא המושכר מכלל דיירות מוגנת. תחולתו של אותו סעיף הוגבלה ל-10 שנים מן ההשכרה הראשונה, אבל לאחר מכן, הוסף סעיף לחוק אשר לפיו ההשכרה ללא הגנת החוק היא ללא הגבלת זמן. סעיף זה מופיע בנוסח המשולב של חוק הגנת הדייר ומכיל סייג "אם לא נקבע בחוזה השכירות ...או משתמע ממנו כי חוק זה יחול עליהן. אין לומר כי הזכרת העובדה בחוזה שהמשיב משלם 600 ל"י כדמי מפתח משתמע ממנה כוונה של הצדדים לחוזה שעל המושכר תחול הגנת החוק.
השופטת בן פורת :
בהתמלא התנאים של סעיף 1 לחוק תשט"ו ואיזכורם בחוזה, לא יחול על המושכר חוק הגנת הדייר. אם רצו הצדדים שהגנת הדייר תחול על מושכר כזה, הרי הדרך היתה שלא לאזכר את שני הנתונים בחוזה. גם ניתן היה להכניס את חוקי הגנת הדייר במסגרת דיני החוזים, היינו להסכים מפורשות שהנאמר בחוקי הגנת הדייר יחול על הצדדים לחוזה השכירות. ברם לא כזה הוא המקרה שלפנינו. לנוכח השינוי בהוראות בנוסח המשולב, כאשר נקבע שגם תניה משתמעת יכולה להחיל את חוקי הגנת הדייר, ומאחר שלתיקון ניתנה נפקות למפרע, הרי אילו חוזה השכירות נשוא הערעור היה היחיד או האחרון שעל יסודו המשיך המשיב להחזיק במושכר בהסכמת המשכיר, היה מקום לקבוע כי חוק הגנת הדייר חל על השכירות. אולם חוזה זה סיים את חייו בתום שנתיים לכריתתו ועוד לפני הוראת התיקון בחוק, ולאחר מכן נכרתו חוזים נוספים בין הצדדים שבהם פירטו את
הנתונים לפי סעיף 1 לחוק תשט"ו, ושוב לא הזכירו את העובדה ששולמו דמי מפתח. מכיון שכך אין חוק הגנת הדייר חל על שכירות זו.

(בפני השופטים : הנשיא לנדוי, מ"מ הנשיא ח. כהן, גב' בן פורת. עו"ד מ. בן זאב למערער, עו"ד ג. שחטמן למשיב. 22.4.80).

ע.א. 358/79 - יעקב איגלברג ואח' נגד רקפת מפעלי פיתוח בע"מ ואח'

*פירוש הסכם בוררות (הערעור נדחה).

המשיבה היא חברה פרטית בעלת מלון רקפת בצפת, המערערים היו בעלי מניות בה וכן המשיב השני. התעוררו סכסוכים בין בעלי המניות והענין נמסר לבוררות. הבורר פסק על העברת מניות המערערים למשיב השני (להלן המשיב) וכן קבע את הסכומים שעליו לשלם למערערים. לאחר גמר ביצוע פסקו של הבורר עוררו המערערים טענה כי הסכומים שקיבלו אינם מכסים הלוואות בעלים שנתנו לחברה כבעלי מניות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי במסגרת סמכויות הבורר היו כל הענינים השנויים במחלוקת, וכולל ענין הלוואות הבעלים למרות שדבר זה לא הוזכר בשטר הבוררות, וכן קבע כי פסקו של הבורר בדבר התשלום שעל המשיב לשלם למערערים בגין מניותיהם כולל גם תשלום עבור הלוואות הבעלים. הערעור נדחה. מניתוח כתב הבוררות, ההחלטות השונות שניתנו ע"י הבורר ויתר הנתונים הנוגעים להלוואות הבעלים, עולה כי אכן הסכום שחוייב בו המשיב לשלם למערערים כולל את כל התביעות שלהם ובכללן הלוואות הבעלים, ביהמ"ש העליון ציין שמדובר כאן בחברה פרטית, וכאשר מדובר במחלוקת בין בעלי המניות בחברה כזו נוטים בתי המשפט לראותה כמחלוקת בין שותפים בשותפות, ובנסיבות המקרה הנדון אין חשיבות לשאלה אם החברה היתה או לא היתה צד פורמלי בבוררות. הבורר דן בזכויות הצדדים בכל הנוגע לחברה ואין טעם לומר כי דוקא ענין הלוואות הבעלים לחברה הוצא מגדר סמכותו.

(בפני השופטים : י. כהן, אלון, בכור. החלטה - השופט בכור. עו"ד ד. ארבל למערערים, עו"די. חורש למשיבים. 10.4.80).

ע.א. 352/78 - מוניקה בן ציון נגד עדי אפרת עו"ד ואח' מנהלי עזבון ויליאמס

*מתנה במקרקעין שלא נרשמה ולא נעשה דבר לביצועה (הערעור נדחה).

בשנת 1937 רכשה המנוחה פאני ויליאמס מגרש שנרשם על שמה. היא נפטרה בשנת 1940 כתוצאה מתאונת דרכים. יורשיה על פי דין היו בעלה וארבעת בנותיה. הבעל נפטר בשנת 1971. המגרש רשום בפנקס המקרקעין על שם המנוחה, בשנת 1977 הוגשה המרצה לביהמ"ש המחוזי ובה ביקשה המבקשת, שהיא הצעירה בין בנות המנוחה והיתה בשנת 1937 קטינה, שביהמ"ש יצהיר שהיא בעלת המגרש. לפי טענת המבקשת קנתה המנוחה את המגרש כמתנת יום הולדת עבורה אך לא הספיקה להעביר את רישום הזכויות על שם המבקשת עד שנהרגה. הבקשה נתמכה בתצהיר של מוכר המגרש שהמנוחה אמרה לו כי היא מעוניינת לרכוש את המגרש כמתנת יום הולדת לבת הזקונים שלה ושהיא תעביר אותו על שמה לכשתגדל, ועוד שני תצהירים שנעשו ע"י האחיות של המבקשת ונאמר בהם שהמגרש נרכש עבור המבקשת. מנהלי העזבון של המנוח, אביה של המבקשת, היו משיבים לבקשה זו. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המערערת בקבעו שאין הוא יכול לסמוך על תצהירים בלבד כראיה על מתנה, כביכול, שניתנה לפני למעלה מ-40 שנה, שלא הושלמה ולא מומשה עד היום ולא נסמכת במסמך כל שהוא. השופט הביע תמיהה שהמבקשת או אפוטרופסה לא הסדירו את הענין במשך 38 שנים ונזכרו רק עתה. הערעור נדחה. אין לומר כי סעיף 851 של המג'לה בענין מתנה חל על הענין דנא. התחייבות לתת מתנה בעתיד אינה יכולה לבסס כל זכות עפ"י הוראות המג'לה, ולגבי המקרקעין אין לראות בדרך כלל מתנה כמושלמת אלא אם כן נרשמו המקרקעין בשם מקבל המתנה, ואין להתגבר על הוראות פקודת העברת קרקעות בעזרת. סעיף 851
של המג'לה. אכן, אם נותן המתנה עשה מצדו כל שנדרש ממנו כדי להשלים את המתנה ולעשותה מחייבת, וגם שלל מעצמו את האפשרות למנוע את הרישום, כגון במקרה שניתן יפוי כח בלתי חוזר ע"י נותן המתנה להעברת המקרקעין למקבל המתנה, תחשב המתנה למושלמת אם כי הרישום על שם המקבל טרם בוצע. ברם, בעניננו לא היה כל מסמך בכתב מטעם הבעל הרשום המעיד על המתנה, המגרש נרשם על שם המנוחה אם כי לא היתה מניעה לרשום אותו על שם המבקשת גם אם היתה קטינה, והמנוחה לא עשתה כל פעולה שהיא לשם השלמת המתנה.
יתר על כן הראיות שהובאו רחוקות מלהיות משכנעות וחד משמעיות, את דברי המנוחה כפי שמופיעים בתצהירו של מוכר המגרש אפשר גם להבין כהבטחה לתת בעתיד את המגרש במתנה למבקשת כשזו תגדל. גם העובדה שבמשך תקופה של קרוב ל-40 שנה לא נעשתה פעולה להעברת המגרש על שם המבקשת יש בה כדי להגביר את הספק ביחס לכוונת המנוחה. התצהירים ניתנו עשרות שנים אחרי הרכישה וקשה להאמין שהמצהיר העיקרי, מוכר המגרש, יכול היה לזכור בדיוק את דברי המנוחה. בכל הנתונים לא הספיקו הראיות כדי לסתור את החזקה הנובעת מהרישום, שהמנוחה לא נתנה את המגרש במתנה למבקשת, אם כי יתכן שהתכוונה לתת לה אותו במתנה בעתיד.

(בפני השופטים : י. כהן, בכור, בייסקי. החלטה - השופט י. כהן. עו"ד מ. צ'צ'יק למערערת, עו"ד אפרת למשיבים. 23.4.80).

ע.א. 194/79 - קצין התגמולים לפי חוק הנכים נגד שמעון כהן

*החמרת מחלה בזמן השירות הצבאי עקב השרות (הערעור נדחה ברוב דעות מ"מ הנשיא ח. כהן ובכור נגד דעתו החולקת של השופט אשר).

כאשר גוייס המשיב לצה"ל אובחנה אצלו מחלת אזניים וסווג בסוג בריאות 89 ואף חיילוהו לחיל הצנחנים. לא ארכו הימים ומחלת האזניים החמירה עד שהורידו את סוג בריאותו של המשיב לכדי 45 ואחרי 6 שנות שירות שוחרר מצה"ל. בתקופת שרותו עבר שני ניתוחים באזניו. הרופא מטעם קצין התגמולים לא מצא קשר סיבתי בין השירות לבין נכותו של המשיב, ועדת הערעורים מינתה מומחה רפואי מטעמה שנתבקש מפורשות להביע דעתו לא רק לענין אפשרית הגרימה של המחלה אלא גם לענין אפשרות ההחמרה של המחלה, אך המומחה חיווה דעתו רק לענין הגרימה וקבע שהמחלה לא נגרמה עקב השירות. ועדת הערעורים בדקה את כל הנתונים ופסקה כי נכות המשיב הוחמרה בתקופת השרות ועקב השרות והערעור על כך נדחה.
השופט ח. כהן ציין כי אין בענין זה כל שאלה משפטית הראויה לבוא בפני ביהמ"ש העליון בערעור מטעם קצין התגמולים. הוא ציין כי אם ביהמ"ש עוצם עיניו מפני חוסר בעייתיות משפטית בערעורים מטעם הנכים, הרי מקפיד הוא כי קצין התגמולים והרשות "טל המוסמכת שלא יביאו ערעורים שאין מתעוררת בהם שאלה משפטית של ממש הראויה לדיון ולהכרעה בביהמ"ש העליון. למעשה די בנימוק זה כדי לדחות את הערעור על הסף, ואולם גם לגופו של ענין אין ממש בערעור. עצם הורדת הפרופיל, כשהמחלה כבר אובחנה בשעת הגיוס, מעידה לכאורה על החמרה שחלה בתקופת השרות. עובדה היא, שהיא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, שצנחנים החשופים יום יום לרעש אוירונים עלולים להיפגע בכושר שמיעתם. בנסיבות אלה לא היה באי מתן תשובה ברורה ומפורשת מצד המומחה הרפואי לענין ההחמרה, כדי למנוע מועדת הערעורים להסיק את עובדת ההחמרה כמסקנה סבירה ומחוייבת המציאות, בין אם ניתן היה לראות בה שאלה רפואית ובין אם לאו.
השופט אשר בדעת מיעוט סבר כי יש לקבל את הערעור ולהחזיר את הענין לועדה על מנת שיובאו ראיות בשאלת ההחמרה. הועדה ראתה החמרה ב"סחרחורת וזמזום"שעליהם העיד המשיב וזה שינוי לרעה לעומת המצב הקודם והועדה מייחסת עובדה זו
לניתוחים שעבר המשיב בזמן השרות ובכך היא רואה את הקשר שבין ההחמרה לבין השרות. כלל הוא שעול הוכחת הקשר הסיבתי שבין הנכות לבין השרות מוטל על החייל הטוען אותו, וכאן לא הובאה כל ראיה על קשר כזה. קובעת הועדה כי הניתוח שנערך למשיב כדי לתקן את שמיעתו הוא שגרם להחמרה אולם בכדי שהמשיב יוכל לזכות בתביעתו עליו להוכיח כי הניתוח היה נחוץ בקשר עם השרות הצבאי והוכחה כזו לא היתה בפני הועדה. אין גם לקבל את דברי מ"מ הנשיא בדבר הקשר הסיבתי שהוא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה" באשר צנחנים חשופים לרעש אוירונים. הדבר אינו בגדר המפורסמות. ואין לשופט כל ידיעה שיפוטית בענין זה. גם לדברי מ"מ הנשיא שביהמ"ש יכול שלא להקפיד עם הנכים בענין דיוני, אך לא כך המצב לגבי קצין התגמולים, אין להסכים להבחנה זו. אחד העקרונות המקודשים בכל שיטה משפטית היא שוויון בפני החוק ואין לשלול מקצין התגמולים את זכות הערעור בשאלה משפטית שהוענקה לו ע"י המחוקק. בכל הנסיבות יש להחזיר את הענין לועדת הערעורים כדי שתאפשר לצדדים להביא ראיות בשאלת הקשר הסיבתי שבין ההחמרה לבין השרות.
השופט בכור הצטרף לפסק דינו של השופט ח. כהן. מבלי להיכנס לשאלה הדיונית של זכות ערעור בנושא הנדון יש לדחות את הערעור לגופו של ענין. המומחה שמונה ע"י ועדת הערעורים נתבקש לחוות דעתו אם הנכות נגרמה או הוחמרה ע"י השרות והוא השיב רק לשאלת הגרימה ולכן רשאית היתה הועדה להגיע למסקנה משפטית עפ"י הערכתה את כל הענין. לא היתה עדות רפואית על הקשר הסיבתי בין השירות לבין הנכות, אבל היו לפני הועדה דברי המשיב על הקשר הזה והועדה הגיעה למסקנה שמצבו של המשיב הוחמר עקב השרות. בנסיבות אלה אין להתערב במסקנתה העובדתית של הועדה.
(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן, אשר, בכור. עו"ד רובינשטיין למערער, המשיב לעצמו. 8.4.80).

ע.א. 26/78 - יצחק אביוב ואח' נגד שם טוב אלוני ואח'

*אחריות בתאונת דרכים

(הערעור נתקבל בחלקו).

המערער נהג במשאית שהתנגשה במכונית פרטית (סוסיתא) בה נהג המשיב. כתוצאה מהתאונה נחבלו נוסעי הסוסיתא, המשיב, אשתו ובתו, ואילו חמותו של המשיב נהרגה בו במקום. השאלה השניה במחלוקת היא מי אחראי לתאונה. גירסתו של המערער היתה כי המשיב עקף את המשאית וביצע הטיה חדה בסוף העקיפה והתנגש עם משאיתו. לעומתו היתה גירסת המשיב כי תוך כדי נסיעה התקלקלה הסוסיתא ונעצרה בשולי הכביש, ולאחר שאיתר את התקלה דחף את המכונית אל הכביש אך לא הצליח להביאה לידי תאוצה ובאותה שעה התנגשה בו המשאית מאחורנית. ביהמ"ש המחוזי דחה את גירסת המערער ואימץ את גירסת המשיב. על יסוד ממצאים אלה קבע כי מלוא האחריות מוטלת על המערער. הערעור נתקבל בחלקו. ביהמ"ש יכול היה לקבל את גירסת המשיב ולדחות את גירסת המערער, ומשנקבע כי אמנם פגעה המשאית בסוסיתא מאחורנית הרי שהמערער התרשל כלפי המשיב ושאר נוסעי הסוסיתא. הכביש הבינעירוני היה תקין והראיה היתה טובה, ואין כל הסבר המניח את הדעת לכך, פרט לרשלנות המערער, מדוע לא נקט באמצעי זהירות שכל נהג סביר היה נוקט בהם למניעת התאונה. מאידך יש מקום לייחס למשיב רשלנות תורמת. אין כאן מקרה שבו נוסעת מכונית במסלולה ולפתע נתקלת בה מכונית אחרת מאחור. הסוסיתא התקלקלה באופן שלא יכלה לנוע בכביש, ובנסיבות אלה אחת דינה היה לרדת משולי הכביש ולצפות לתיקונה. העמדת הסוסיתא על הכביש הבינעירוני תוך נסיון להפעילה באופן שבו ביקש המשיב לעשות, היתה מעשה רשלני של המשיב. בנסיבות אלה יש לייחס למשיב רשלנות תורמת בשיעור של 25 אחוז.