תקציר סביר כרך ט"ו חוברת 16

ע.פ. 52/80 - אברהם כץ נגד מדינת ישראל

*הרשעה בנסיון שידול להדחה בחקירה(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 791/79 - הערעור נדחה).

ת

המערער הואשם בהדחה בחקירה וביהמ"ש קבע כי המערער איים בשיחה טלפונית, בה לא הזדהה, על משה דדרסקי כי יחסל אותו אם לא יגרום לכך שחברו, אברהם עזרא, יחזור בו במשטרה מתלונה שהגיש נגד שנים מחבריו הטובים של המערער שחבלו בו חבלה גופנית חמורה. דדרסקי העיד כי הכיר אישית את המערער וזיהה את קולו של הדובר. המשטרה יזמה, בהסכמת המערער, שיחה נוספת בינו לבין דדרסקי, היתה זו שיחה אנונימית בתוכן רגיל ללא איומים, ודדרסקי אמר למטלפן "אני יודע מי אתה ..."ומיד לאחר מכן טילפן למשטרה והודיע שהמערער התקשר אליו שוב. עובדה זו הסירה ספק מלבו של השופט המחוזי שמא היתה טעות בזיהוי. ברם, לאחר שביהמ"ש המחוזי קבע את העובדות כנ"ל הגיע למסקנה שאין להרשיע את המערער בהדחה בחקירה שכן המערער לא איים על העד אלא על חברו שישפיע עליו שישנה את עדותו. לפיכך החליט ביהמ"ש המחוזי להוסיף את הסעיף 27 לחוק העונשין, המעניש על השידול והרשיע את המערער בעבירת שידול להדחה בחקירה וגזר את עונשו לשנה וחצי מאסר. מכאן הערעור.

א. בהיפתח הדיון היה המערער מיוצג ע"י עו"ד לידסקי. בישיבה הבאה לא הופיע עוה"ד והמערער אמר כי עו"ד לידסקי הודיע לו כי אינו מוכן להוסיף ולייצגו. בעקבות הערתו של ביהמ"ש כי עו"ד זקוק לרשותו של ביהמ"ש כדי להשתחרר, הופיע עו"ד חגג ממשרדו של עו"ד לידסקי והסביר כי המשפחה לקחה ממשרדו את כל המסמכים ועל כך העיר ביהמ"ש המחוזי כי אם עו"ד חגג אינו יכול למלא את מקומו של עו"ד לידסקי, ישקול הגשת תלונה נגד עו"ד לידסקי. על כך השיב עו"ד חגג "בנסיבות אלה אני אייצג אותו". טוען עתה סניגורו כי ביהמ"ש צריך היה לתת למערער להחליט אם לוותר על ייצוגו של עו"ד חגג ולא לכפות עליו שהלה ייצג אותו. אין לטענה זו על מה שתסמוך. בפתח הישיבה הביע המערער תרעומת על המשפחה שלא דאגה לו לעו"ד, ורק בלית ברירה הביע נכונות לייצג את עצמו. ביהמ"ש המחוזי עשה כמיטב יכולתו בנסיבות המקרה ומשקיבל על עצמו עו"ד חגג להופיע, הרי ברור הדבר כי ראה עצמו כמי שיכול ומוכן לעשות כן. בתום אותה ישיבה חלה הפסקה של שבוע ימים והמערער יכול היה באותו שבוע לדאוג למינוי סניגור אחר ומשלא עשה כן סימן שהסכים לייצוגו ע"י עו"ד חגג.
ב. ביהמ"ש רשאי היה לעשות שימוש בסעיף 166 ולהוסיף סעיף אישום נוסף לכתב האישום. ההרשעה מבוססת על העובדות שנגולו כבר בכתב האישום, ובהיעדר סטיה מהמסכת העובדתית שיוחסה למערער מלכתחילה, הרי כל שינוי בסעיף האישום ותוספת של סעיף אין בו כדי לגרוע מן ההזדמנות המלאה שניתנה למערער להתגונן, גם אם לא הועמד מראש על כך כי סעיף 27 האמור יווסף לתיאור המשפטי של מהות מעשהו.
ג. הוספת סעיף 27 לכתב האישום איננו הסעיף המתאים למקרה דנא. סעיף 27, מאפשר הרשעה בעבירת שידול כאשר מי ששודל ביצע הלכה למעשה את העבירה ואילו כאן, המשודל, (דדרסקי) כלל לא עשה כדרישתו של המערער. לעומת זאת יצר המחוקק עבירה לא מושלמת של נסיון של שידול לדבר עבירה בסעיף 34 לחוק העונשין, וזה הסעיף הנוגע לעניננו. לפי סעיף זה אשם בעבירה גם מי שמנסה לשדל את חברו לעשות מעשה עבירה, והמערער ניסה לשדל את דדרסקי וחברו לעשות מעשה המהווה עבירה. עבירת השידול יכול האדם לעבור בין אם הוא מנסה לשדל בדברי נועם ובין אם הוא "משדל" באיומים שפלוני יעבור את העבירה.
ד. אשר להרשעה על יסוד זיהוי לפי שיחה טלפונית - אמנם נקבע בהזדמנות קודמת ע"י ביהמ"ש העליון כי בטלפון הקול איננו רגיל כמו בשיחה פנים אל פנים, ואולם עדותו של דדרסקי כי הכיר את הקול זכתה באמונו של ביהמ"ש, והחשש לטעות בזיהוי נעלם לנוכח השיחה הנוספת שעליה לא ידע דדרסקי ושבה זיהה מיד וללא היסוס את קולו של המערער והודיע על כך למשטרה.
ה. המעשה שאותו ניסה המערער לשדל את דדרסקי וחברו לבצע, הוא בתחום הסעיף 245 (א) לחוק העונשין ולא 245 (ב) שלפיו הורשע המערער. האיומים כוונו למשודלים, אך אין זאת אומרת שהם מצידם נדרשו להשתמש באיומים או בכח כדי להניע את המתלונן לחזור בו מתלונתו.
ו. אשר לערעור על חומרת העונש - העונש המירבי לפי סעיף 245 (א) הוא 5 שנות מאסר. מכאן כי המחוקק התייחס בחומרה לעבירה מסוג זה שבכוונתה להשחית מידות או להתערב בפעולתו התקינה של מנגנון הצדק. בהתחשב בנסיבות המחמירות ובהתחשב בנסיבות המקילות הרי העונש שנגזר איננו חמור כלל ועיקר.
(השופט אשר העיר כי לא בכל מקום שבו נוקט המחוקק בלשון "שידול" תהיה הכוונה גם כאשר ה"שידול" נעשה באיומים, ויש מקומות שבהם הכוונה בשידול הינה כמשמעה בלשון בני האדם שידול ע"י שכנוע) .

(בפני השופטים: שמגר, אשר, גב' בן פורת. החלטה - השופטת בן פור עו"ד ד. מור למערער, עו"ד גב' רבין למשיבה. 19.5.80).

ע.פ. 639+656/79- דוד אפללו ואח' נגד מדינת ישראל

הרשעות בעבירות סמים הגשת סלילי הקלטה של שיחות בין הנאשמים(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 343/79 - הערעור נדחה)

חמשת המערערים הורשעו בשורה של פרטי אישום שענינם עבירות הקשורות בסם המסוכן קוקאין. על המערערים אסלן, גולדשטיין ואפללו הוטלו 3 שנים מאסר בפועל, על המערער ברזילי הוטל מאסר על תנאי של שנה ו-5 אלפים ל"י קנס ועל המערערת נוסנוביץ הוטל מאסר על תנאי של שנה אחת וקנס של 10 אלפים ל"י. הערעורים הם בחלקם על ההרשעה ובחלקם על חומרת העונש.

א. גולדשטיין הורשע בעיסקה של הספקת סם מסוכן והרשעתו מבוססת בעיקרה על עדותו בביהמ"ש. הוא העיד כי פגש ספק סמים בשם נסים וביקש לקנות ממנו גרם אחד קוקאין לשימוש עצמי, אך נסים השיב כי הוא מוכן למכור לו רק 50 גרם קוקאין, והוא הסכים לכך אם כי בלבו פנימה לא התכוון כלל לרכוש כמות כה גדולה של סם. לבסוף לא יצאה העיסקה לפועל. הסניגור ביקש לקבל את גירסתו של גולדשטיין כאמיתית ואז לא נעשה כל הסכם להספקת קוקאין שכן גולדשטיין סירב לרכוש כמות שנסים הציע ונסים סירב למכור כמות שגולדשטיין ביקש. אין צורך לדון בשאלה אם בעובדות הנ"ל יש עבירה או אין, שכן ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסתו של גולדשטיין רק בחלקה וקבע שנעשתה עיסקה לרכישת 50 גרם קוקאין ולא נכונה גירסתו של גולדשטיין שביקש לקנות רק גרם אחד. חיזוק למסקנה זו נמצא בין השאר בשיחה מוקלטת בין חמשת המערערים שנסבה על 50 גרם קוקאין שנסים הבטיח לספק ולא עמד בהבטחתו. כיוון שכך מבוססת ההרשעה בעבירה על סעיף 13 לפקודה ואין נפקות לשאלה אם ההסכם בוצע או הופר.

ב. אשר לטענת הסניגור כי צריך היה לקבל את עדותו של גולדשטיין כעדות אמת מכיון שלא נחקר בחקירה שכנגד על עדותו - לנאשם במשפט פלילי אין עומדת כל זכות להיחקר חקירה שכנגד. עריכתה של חקירה שכנגד היא ענין הנתון לשיקול דעת התביעה, והמסקנות שיש להסיק בהיעדרה של חקירה זו הן ענין הנתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש. הכל תלוי בנסיבות הענין ובמסקנה ההגיונית שיש להסיק מהימנעות התביעה מלחקור את הנאשם חקירה שכנגד. בעניננו, התקיימה ביום עדותו של גולדשטיין שביתה של הפרקליטים בשרות המדינה ומיד עם גמר השביתה ביקש ב"כ המדינה להזמין בשנית את גולדשטיין כדי להיחקר חקירה שכנגד אך ביהמ"ש סירב לבקשה. בנסיבות אלה ברור כי אין לייחס משקל לעובדה שגולדשטיין לא נחקר חקירה שכנגד.
ג. אשר להרשעת כל חמשת המערערים בשימוש בסם מסוכן - אין מחלוקת כי כולם נפגשו ביום ששי 6.4.79 בחדרו של המערער אסלן במלון רמדה בתל אביב. על פגישה זו העידו המערערים בביהמ"ש ועל תוכן השיחה הוגשה כראיה הקלטה שהקליטה המשטרה מאותה פגישה. אין מחלוקת שבאותה פגישה הריחו כל החמישה חומר אלא שעל מהותו של החומר נחלקו הדעות. המערערים העידו שסברו כי מדובר בקוקאין, אך גילו כי רומו והחומר אינו קוקאין ומשנוכחו בכך השמידו את החומר, ואילו גירסת התביעה היתה שמדובר בקוקאין וכי זה אותו חומר אשר למחרת היום, בשבת 7.4.79, תפסה המשטרה חלק ממנו בחדרו של אסלן באותו מלון. ביהמ"ש המחוזי דחה את גירסת המערערים. הוא ציין כי מכיון שמדובר בקוקאין על התביעה להוכיח שהחומר שבו השתמשו המערערים הוא קוקאין ומחשבתם הסובייקטיבית של המערערים שמדובר בקוקאין אינה מספיקה, אולם ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה שמדובר בקוקאין בהתבססו על העובדה שקוקאין נתפס למחרת היום באותו חדר והחומר שנתפס עבר בדיקה מעבדתית שקבעה שמדובר בקוקאין. ביהמ"ש המחוזי יכול היה להגיע למסקנה הנ"ל. ברם, ניתן היה להרשיע את המערערים בעבירה של שימוש בסם מסוכן גם על יסוד עדותם של המערערים עצמם כי חשבו שהם מריחים קוקאין. כאשר העבירה המיוחסת לנאשם היא שימוש בסם מסוכן אין התביעה חייבת להוכיח עובדה זו בדרך של בדיקה מעבדתית דוקא. המערערים העידו שהם חשבו שהם משתמשים בקוקאין, הם השתמשו בעבר בסם זה, ולפי הראיות הם יודעים היטב את מהותו של הסם ואחד מהם אף בר סמכה בענינים אלה. הגירסה שהחומר שהשתמשו בו הוא מזוייף לא הועלתה ע"י המערערים במשטרה והיא נולדה לראשונה בביהמ"ש. הצטברותן של כל הנסיבות האלה מהוות ראייה מספיקה שהחומר שמדובר בו הוא קוקאין.
ד. אשר להרשעת המערערים בקשירת קשר לביצוע פשע - המדובר בקשר לרכוש מנסים 50 גרם קוקאין. על דבר קיומו של קשר זה עמד ביהמ"ש המחוזי מדברי המערערים בפגישה במלון שההקלטות לגביהן הוגשו לביהמ"ש. באשר להקלטות אלה טוענים הסניגורים שהן בלתי קבילות. ההקלטות נעשו לאחר שהגיע למשטרה מידע מודיעיני על הפגישה באותו חדר ועל דרכי ההקלטה והציתות לשיחות לא נמסרה עדות כל שהיא, שכן הוגשה תעודה מאת שר הפנים שמסירת ראיות בענין זה יש בה כדי לפגוע בענין ציבורי חשוב. כנגד קבילות ההקלטות העלו הסניגורים מספר טענות : 1. טענה כי ההקלטה בוצעה בדרך של עבירה שכן המשטרה נכנסה לחדרו של אסלן במלון ללא רשותו - ואולם לא היתה כל ראיה שהיתה כניסה של אנשי משטרה ללא רשות לחדרו של אסלן.
2. טענה אחרת היא כי ההקלטה אינה קבילה משום שנעשתה בדרך האזנת סתר בניגוד לחוק האזנת סתר, ולפיכך, עפ"י אותו חוק אין ההקלטה קבילה כראיה בביהמ"ש. אולם בשעת ביצוע ההאזנה עדיין לא נכנס לתוקפו החוק הנ"ל. האזנת
סתר לפני צאת החוק לא היתה אסורה ומי שביצע האזנת סתר לא ביצע עבירה פלילית, והדברים שהוקלטו בדרך של האזנת סתר היו קבילים ואין לפסול אותם גם לאחר שנכנס לתקפו החוק החדש.
3. הסניגורים טוענים כי ההקלטה אינה קבילה באשר אין היא מקיימת את התנאים המוקדמים לקבילותה כפי שנקבעו בע.פ. 28/59. כל הטענות שנטענו על פגמים באותן הקלטות אין לקבלן, ואין צורך להתייחס אליהן, פרט לטענה אחת והיא שלא נתקיים היסוד שלא נעשו בסרט שינויים בצורת הוספות או השמטות. סרטי הקלטה אינם קבילים אם הוכנסו בהם תיקונים או השמטות וכאן טוענים הסניגורים כי מכיון שתוך כדי השיחה היו הפסקות של ההקלטה אין לקבל את החלקים המוקלטים. טענה זו יש לדחות. אין לפסול סליל הקלטה רק משום שהוא אינו כולל את סיומה של השיחה המוקלטת, כל עוד הקטעים שהוקלטו משקפים בצורה אוטנטית את שהתרחש ואין הם מעידים שקר על שהתרחש בעת ההקלטה. הוא הדין אם חלקים מההקלטה אינם ברורים ואינם ניתנים לפיענוח. די בכך שהקטעים הברורים הניתנים לפיענוח משקפים בצורה נאמנה ואמיתית את שהתרחש.
4. אשר לטענת הסניגורים נגד קבילות ההקלטה משום שלא התקיים משפט זוטא לפני קבלת ההקלטה - גם טענה זו יש לדחות. דין הקלטה כדין כל ראיה אחרת. היא מוגשת על ידי התביעה במסגרת פרשת התביעה תוך שהתביעה מוכיחה את קבילותה לכאורה. אם ההגנה מתנגדת לקבילות, רשאית היא במהלך פרשת הסניגוריה להביא ראיות משלה להוכחת אי קבילות ההקלטה. אין כל הוראה בדין ואין כל יסוד הגיוני להרחיב את הכללים בדבר "משפט זוטא" מעבר למסגרת הקבועה להם כיום לענין הודאת נאשם מחוץ לכותלי ביהמ"ש ולהחילם אף לענין קבילותה של הקלטה.
ה. אין לקבל את טענת הסניגוריה כי ההקלטה אינה מצביעה על עבירת הקשר לביצוע פשע. עבירת הקשר אינה עולה מתוך השיחה כקשירת קשר באותה שיחה, ואולם מתוך השיחה עולה קשירת הקשר שהיתה לפני כן לרכישת הסם מאת נסים. אין מניעה לכך שביהמ"ש יסיק את דבר היווצרותו של קשר ממערכת נתונים נסיבתית, לרבות מעשים שאירעו אחרי קשירתו של קשר, ואשר להם השלכה אחורה, מאחר והם מעידים לפי טיבם ומהותם על מה שקדם להם.
ו. אשר להרשעת אסלן בהחזקה, שימוש והספקה של סם מסוכן - העבירה בוצעה בחדרו של אסלן במלון רמדה ביום שבת בבקר כאשר שהו בו אחת איריס דושי ואסלן. ההרשעה מבוססת על עדותה של דושי כי אסלן סיפק לה קוקאין ומכיון שהיא שותפת לדבר עבירה היה צורך בסיוע, וסיוע זה נמצא בדברים שאמר אסלן לדושי באותו מעמד ואשר הוקלטו ע'" המשטרה. אין לקבל את טענת מערער זה כי העברת סם מאסלן לדושי אינה עבירה לפי סעיף 13 לפקודה. מסירת סם הנתון בשליטתו של הנותן לידיו של אחר מהווה הספקה של הסם לאותו אחר. זוהי המשמעות הרגילה של הביטוי "יספקנו" המצוי בסעיף 13 הנ"ל, ומשמעות זו עולה בקנה אחד עם המגמה החקיקתית העומדת ביסוד הפקודה.
ז. אשר לעונשים של אסלן, גולדשטיין ואפללו - הם הורשעו לא רק בהחזקה, שימוש והספקת קוקאין, אלא בקשירת קשר לרכישת 50 גרם קוקאין שהוא סם מסוכן ביותר, היוצר תלות נפשית והמביא להזיות פאראנואידיות. על החברה המאורגנת להילחם בנגע הסמים על חוליותיו השונות. לעתים קרובות נתקל ביהמ"ש בחוליה הסופית, היינו זו
המספקת את הסם לדורש בפינת הרחוב, והפעם ענין לנו בחולית ביניים אשר מעמדה בשרשרת המלאה לא הובהרה די צורכה. על מדיניות הענישה לשקף את החומרה היתירה שמיחס ביהמ"ש לפעולותיה של חוליה זו. העונש אינו חמור כלל ועיקר ואין להתערב בו.

(בפני השופטים : שמגר, ברק, בייסקי. החלטה - השופט ברק עו"ד שרעבי לאפללו ונוסנוביץ, עו"ד קידר לגולדשטיין וברזילי, עו"ד רום לאסלן, עו"ד טל למשיבה. 6.5.80).

ע.פ. 257/79 - מנחם סווירי נגד מדינת ישראל

שוחד סחיטה באיומים(ערעור וערעור נגדי על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בירושלים בת.פ. 81/78 - הערעור נתקבל בחלקו).

עד שנת 1968 עסק המערער בעריכת דין והיה בעל משרד פרטי, ואותה שנה נתמנה לרשם בימ"ש השלום בירושלים ויו"ר ההוצל"פ במקומו של הרשם שמיר שפרש לגימלאות. כיון שהמינוי היה זמני עשה המערער הסכם עם שמיר שלפיו ניהל שמיר את משרדו של המערער בתמורה לתשלום דמי שימוש, ושמיר אמור היה לסיים את הטיפול גם בלקוחותיו של המערער. במשך הזמן התפתח מצב שבו עזר המערער לשמיר בשעות הפנאי שלו לערוך תביעות של לקוחות והביא את החומר המוכן לשמיר על מנת שהלה יטפל באותו חומר בהוצאה לפועל. במסגרת הטיפול בתיק של לקוח כנ"ל, הוציא המערער צווי הבאה נגד חייבים עפ"י השטרות, והורה כי הללו ישוחררו רק אם יפקידו סכומים גבוהים שהיה בהם כדי לכסות את סכום החוב. כמסתבר חרג המערער בהוצאת צווי הבאה אלה מתחום החוק, שכן ניתן היה להוציא צווי הבאה רק אם החייב הוזמן ולא הופיע. עם זאת הוברר כי המערער פעל בדרך זו של הוצאת צווי הבאה גם בתיקים של חייבים אחרים. בביהמ"ש המחוזי הורשע המערער בלקיחת שוחד בגין הסכומים שקיבל משמיר וכן בסחיטה באיומים בגין הוצאת צווי הבאה שאילצו את החייבים לשלם את חובותיהם ונדון ל-6 חודשי מאסר בפועל. בביהמ"ש העליון אושרה ההרשעה בעבירת שוחד, לאחר שביהמ"ש ניתח את כל הפעולות שעשה המערער עבור שמיר ואת קבלת הכספים בגין הפעולות הנ"ל. ביהמ"ש העליון אישר את המסקנה כי הכספים שקיבל המערער לא היו בקשר לעבודתו בשותפות עם שמיר, אלא בקשר לתפקידו כרשם וראש ההוצאה לפועל.
מאידך קיבלו שלושת השופטים את ערעורו של המערער על הרשעתו בסעיף של סחיטה באיומים. פסה"ד העיקרי נכתב בידי השופט אשר, והוסיפו השופטים גב' בן פורת וי. כהן, באשר לנימוקי הזיכוי מהעבירה של סחיטה באיומים. במסגרת זו נדונה השאלה של ההגנה העומדת לשופט לפי סעיף 23 לחוק העונשין. סעיף זה קובע כי נושא משרה שיפוטית לא ישא באחריות למעשהו במילוי תפקידיו השיפוטיים אף אם חרג מתחום סמכותו. משהוברר כי לא היתה למערער כוונה זדונית בשימוש בסמכותו כנ"ל, וסבר כי הוא פועל עפ"י דין, הרי הוא זוכה מהעבירה של סחיטה באיומים, שכן לפי סעיף 428 לחוק העונשין אין להסתפק בקיומו של איום אלא צריך להוכיח שלדעת המאיים היה זה איום בלתי חוקי. כמו כן התייחסו שלושת השופטים לשאלת הזיכוי לפי סעיף 23 הנ"ל.

(בפני השופטים : י. כהן, אשר, גב' בן פורת עו"ד י. רובין למערער, עו"ד י. טפיירו למערערת. 29.4.80).

ע.פ. 708/79 - אהרון ויצחק נפתלוביץ נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהצעת שוחד (הערעור נדחה).

המערער אהרון הוא בעל חנות לחומרי בניה באשקלון והמערער יצחק שהוא אחיו הועסק בחנות הנדונה בהנהלת חשבונות. המתלונן חיון הוא מבקר חשבונות במס ערך מוסף ובתוקף תפקידו ערך ביקורת בבתי עסק בעניני מע"מ. בחנות הנדונה ביקש לבדוק כרטיס מסויים, אך זה לא נמצא והוא נתן אורכה לחפש אותו אצל מנהל החשבונות של בעל החנות. חיון הופיע בחנות שנית כדי לבדוק אם נמצא הכרטיס ואז, לטענתו, הוציא יצחק שטר של 500 ל"י והציע לו. חיון השיב ליצחק שהוא לא לוקח שוחד ויצא מן החנות ולאחר שיקול נוסף התלונן על כך במשטרה. הוא קיבל הוראה לשוב לחנות כשלגופו מוצמד מיקרופון כדי להשיג ראיה מוקלטת. הוא עשה כן ושוחח עם שני המערערים בענין הכרטיס אך לא באה שום הצעת שוחד. הוא חזר למחרת היום לחנות כשגם הפעם הוצמד מיקרופון לגופו, הפעם נפגש רק עם אהרון ובסופה של השיחה נתן לו אהרון 2000 ל"י. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את שני המערערים בעבירת שוחד, את יצחק על הצעת שוחד של 500 ל"י ואת אהרון על נתינת שוחד של 2000 ל"י וגזר על אהרון 5 חודשים מאסר בפועל ו-5 חודשים מאסר על תנאי ועל יצחק 3 חודשים מאסר בפועל ו-3 חודשים מאסר על תנאי, וכן נדונו ל-5 אלפים ל"י קנס כל אחד. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. באשר ליצחק - נטען כי אין לסמוך על עדותו היחידה של חיון כי היה זה יצחק שהציע לו 500 ל"י וזאת משום שאיש משטרה סיפר בעדותו כי הסיפור הראשון של חיון לא היה ברור ולא היה מגובש, אולם אפילו היה סיפורו של חיון בלתי מגובש אין רמז לכך שחוסר הגיבוש נגע לזהותו של מציע השוחד. לא יכלה גם להיות טעות בזהוי שכן עד זה מכיר את שני האחים. אשר להרשעתו של אהרון - טוען הסניגור כי אהרון הוכשל וכי חיון פיתה אותו. אפילו היה כאן משום "פגם אסתטי" בביקור השני של חיון בלוויית מיקרופון, לאחר שנכשל הנסיון הראשון להשיג ראיה מפלילה, הרי פיתוי לא היה כאן. לכל היותר היה בביקור שני זה משום מתן הזדמנות לאהרון לבצע את העבירה, ואולי אפילו נפתח לו פתח לכך במהלך השיחה, אך אין בכך שום הגנה בפני עבירת השוחד. אשר לטענת הסניגור כי לא היה טעם לדרישותיו של חיון לקבל את הטופס ולכן אין לראות בכך אלא הטרדה בלתי מובנת החורגת מתחום תפקידו של חיון ולכן הכסף לא ניתן לו בקשר עם תפקידו - טענה זו יש לדחות. חיון לא זקוק היה לטופס לשימוש הפרטי, אלא פעל עפ"י הנחיות שקיבל, ואם סברו המערערים שאין טעם לדרישה רשאים היו לסרב לו. אין לומר כי הדרישה היתה טורדנית, וודאי לא טורדנית עד כדי חריגה מתחום סמכותו של חיון. אשר לעונש - אין להתערב בו. גם אם מדובר במציע ובנותן ולא בעובד ציבור הנוטל שוחד, עדיין מדובר בעבירה בתחום טוהר המידות בשירות הציבורי ובגין עבירות אלה יש להטיל עונשי מאסר. יש לציין כי לא מדובר באזרח שנענה לדרישת שוחד, אלא באזרחים שעברו את העבירה ביוזמתם תוך נסיון להכשיל עובד ציבור.

(בפני השופטים : גב' בן פורת, לוין, גב' בן עתו. עוה"ד ש. תוסיה כהן וי. תוסיה כהן למערערים,עו"ד י. טפירו למשיבה. 5.5.80).

ע.פ. 364/79 - אוגניוש גידלביץ נגד מדינת ישראל

*זיכוי מעבירת שוחד (הערעור נתקבל).

המערער שימש בתפקיד מנהל איזור השפלה במשרד השיכון והוא בנה לו בית שלא באיזור עבודתו. מקום הבניה נמצא במרחק של 4-3 דקות מאתר עבודתו של קבלן בשם אסקר, שהיה מכרו של המערער מזה שנים רבות. באתר העבודה היה לאסקר טרקטור והמערער ביקשו להביא את הטרקטור לגינת ביתו ולעשות בו
"שיפוע". אסקר עשה כן והטרקטור עבד בגינת המערער עם פועלים אחדים פעמיים בין שעה לשעתיים. אסקר העיד שהוא היה משאיל את הטרקטור שלו עם הפועלים ללא תשלום לכל שכן שהיתה דרושה לו עבודה דומה, ושמחווה כזה היה בגדר הנהוג והמקובל בין שכנים ומכרים, והוא נהג במערער מנהג שכנים באשר אתר עבודתו מצוי היה אותה שעה בקירבת ביתו של המערער. ביהמ"ש המחוזי לא האמין לאסקר כי נהג במערער מנהג שכנים אלא הניח שהיתה לו כוונה של "שלח לחמך על פני המים" וכי כקבלן בנין המעונין בעבודות משרד השיכון, כסבור היה כי טובות אלה לנאשם עשויות להועיל לו בעתיד. לפיכך הרשיע את המערער בעבירה של קבלת שוחד. הערעור נתקבל. גם אם ההנחה שאסקר התכוון לקבל טובת הנאה בעתיד היא הנחה סבירה, עדיין נשאלת השאלה אם היתה למערער כוונה פלילית כשביקש וקיבל טובת הנאה זו מידי אסקר. ערכה הכספי של טובת ההנאה שהמערער קיבל מאסקר זעום ביותר, כשווה פרוטה, ויכול היה המערער לחשוב שאמנם לא היתה כאן מצד אסקר אלא עשיית טובה, הרגילה ומקובלת ומובנת מאליה בין שכנים המצויים בקירבת מקום זה לזה. נכון הדבר שעובד הציבור עומד בחזקתו שיודע הוא היטב כי האנשים העשויים להיזקק לפעולתו הרשמית והנותנים לו טובות הנאה אינם נותנים לו אלא בכוונת שוחד, וידיעה זו דייה כדי ליצור את הכוונה הפלילית הדרושה בקבלת שוחד, אבל חזקה זו ניתנת להזמה. אחת הדרכים להזמת החזקה היא שטובת ההנאה היתה טובה של מה בכך. אם חייב עובד הציבור לחשוש מפני מתנה של ממש, שמא מטרתה פלילית, הרי במתנה של מה בכך יכול ולא יעלה על הדעת כלל שהנותן התכוון לשחדו. במיוחד ניתן להאמין לו כשהנותן הוא מכרו משכבר הימים ולא עומד אתו בקשרים רשמיים בפועל או בכח בשעת נתינת המתנה. על התביעה חובת הראיה שלעובד הציבור היתה כוונה פלילית בשעת מעשה, והתביעה אינה יוצאת ידי חובת הראיה אם נשאר ספק בלבד, שמא עובד הציבור לתומו, או בתמימותו או בטפשותו, סבר שאין בנתינה הנדונה שום שמץ של שוחד. ספק אשר כזה נשאר לגבי המערער דנא.

(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן בייסקי, לוין. החלטה - מ"מ הנשיא ח. כהן. עו"ד ש. תוסיה-כהן למערער, עו"ד ח, לי רן למשיבה. 15.5.80).

ע.פ. 139/79 - שמעון שטרנליכט נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת שוחד (הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

המערער עבד משנת 1953 במשרדי מס הכנסה ובשנת 1975 שימש כרכז חוליה במשרד פקיד שומה בתל אביב. ועדה רפואית אישרה את בקשתו לפרוש ודרגת נכותו נקבעה ל-50 אחוז. הודעה על כך נשלחה למערער ב-19.11.75, ולאחר מכן פנה לנציבות מס הכנסה וביקש לרשמו כיועץ מס לאחר שיצא לגמלאות, התשובה שנשלחה אליו בינואר 1976 היתה חיובית והוא ביקש לצאת מיד לחופשה ולפרוש. חלו עיכובים, כך שלמעשה פרש מן השרות רק ביום 29.2.76. בתקופת הביניים, באמצע פברואר, הזמין אליו המערער, נישום אחד בשם שטרייט, אשר בו טיפל הנאשם במשך תקופה ארוכה במסגרת עבודתו. באשר לגובה הכנסתו של אותו נישום ערער הנישום לביהמ"ש, המערער שכר בינתיים משרד שישמש אותו כיועץ מס ואת אשתו כסוכנת ביטוח. הוא הזמין את שטיייט למשרדו הפרטי ושטרייט בא אליו עם מכשיר הקלטה. בשיחה הציע המערער לשטרייט כי יוציא את הטיפול בעניני מס מרואה החשבון שלו ויעביר אותו למערער, וכן יעביר את עניני הביטוח לאשתו של המערער. הוא הבטיח לשטרייט כי יעזור לו במס הכנסה כל עוד הוא עובד באותו משרד. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של בקשת שוחד וגזר עליו 9 חודשים מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל. מתוך התמליל עולה באופן ברוב כי המערער הציע לשטרייט עזרה והתמורה לכך היא ששטרייט יהיה לקוח שלו בעניני
מס הכנסה ועניני הביטוח ימסרו לטיפולה של אשתו. מסתבר שהמערער אכן יכול היה לסייע בידי שטרייט במשך השבועיים שעוד נשארו לו בתפקידו כעובד מדינה, כפי שאכן משתמע מן הדברים בתמליל, אך גם אם לא היה ביכולתו לסייע בידי שטרייט, לרגל הזמן הקצר שעמד לרשותו והעובדה שהענין נמצא בערעור בפני ביהמ"ש, הרי אין בכך כדי להושיע למערער, שהרי בקשת השוחד עבירה היא אף אם המבקש לא התכוון או לא היה מוסמך או רשאי לעשות את הפעולה שהבטיח לעשותה. כאשר יש מקום לספק אם מעיקרו של דבר היתה בקשת שוחד אזי יהיה בעובדה שהמבקש לא יכול היה לעשות את הפעולה שהבטיח לעשותה, כדי להוות משקל מכריע או מעורר ספק סביר אם בכלל היתה בקשת שוחד. אך בעניננו, כאשר אין ספק מבחינה עובדתית שהיתה בקשת שוחד, שוב אין נפקא מינה אם מבקש השוחד יכול היה לעשות את הפעולה שהבטיח או שלא יכול היה לעשותה. אשר למידת העונש - כידוע, אין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש שנגזר אלא אם כן חורג הוא מעבר למידה סבירה. עבירת השוחד היא חמורה, אך גם בעבירה כגון זו יש לשקול בנוסף לשיקול המהותי של טובת הציבור וטובת הכלל, גם את השיקולים הכרוכים באישיותו של הנאשם ובנסיבות שבהן נעברה העבירה. המערער מילא שירותים לאומיים וציבוריים במשך שנים רבות, עברו נקי וללא רבב, גילו כבן 60 ויוצא הוא לגימלאות עם נכות של 50 אחוז. הליכי הפרישה נמשכו כשלושה וחצי חודשים ובמשך אותה תקופה יצא המערער זמן מה לחופשה כשהוא מבקש לפרוש מתפקידו בגמר חופשתו ובמשך החודש האחרון ראה עצמו המערער במידה מסויימת כפורש למעשה. כשבאים לדון בחומרת העבירה ובמידת העונש נראה שיותר משיש במעשהו משום שחיתות, יש בו משום פזיזות וקלות דעת, וחוסר אבחנה חמור בדרכים ובאמצעים שבהם מותר לנקוט, כדברי המערער, ב"מלחמת הקיום" של הפרנסה. למערער אצה הדרך והוא מעד ונכשל כשלון חמור. יש גם לתת את הדעת על כך שעברו קרוב ל-4 שנים מאז ביצוע העבירה. בכל הנסיבות יש להעמיד את עונש המאסר על 2 חודשים.

(בפני השופטים : אשר, אלון, בייסקי. החלטה - השופט אלון. עוה"ד ש. תוסיה כהן ומ. שיפמן למערער, עו"ד ד. גורני למשיבה. 19.5.80).

ע.פ. 863/79 - רחמים לג'אני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת סמים (הערעור נדחה).

המערער הורשע ב-4 עבירות סמים בכך שמכר לשוטר מוסווה ב-3 הזדמנויות כמויות של 5 ו-6 גרם חשיש וכן סייע בידי השוטר ברכישת הרואין ע"י כך שהפנה את השוטר למוכר אלמוני. על המערער נגזר עונש של שתי שנות מאסר בפועל והערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. אין לקבל את טענת המערער נגד ההרשעה באשר לא נערך מסדר זיהוי, שכן ביהמ"ש המחוזי ביסס את הכרעתו על האמון שנתן בדברי השוטר המוסווה שהוא מכיר את המערער, כי המפגש עמו לא היה חד פעמי וכי הוא מזהה אותו גם בביהמ"ש, נכון שזיהוי בביהמ"ש בלבד אין בו בדרך כלל משקל מהותי, אך מאידך כאשר מדובר על אדם המוכר לעד אין טעם בעריכת מסדר הזיהוי. אשר להרשעה בסיוע לסחר ככל שהדבר נוגע לרכישת כמות ההרואין ע"י השוטר המוסווה - כאמור ביקש השוטר לרכוש הרואין והמערער היפנה אותו לפלוני שמוכר סם זה. היה במעשהו של המערער משום סיוע לסחר כאמור בסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים. אשר לעונש - אין להתערב במידתו.

(בפני השופטים ; שמגר, גב' בן פורת, בכור. החלטה - השופט שמגר. עו"ד מ. גירון למערער, עו"ד גב' א. ראב למשיבה. 20.5.80).

ע.פ. 849/79 - אליהו הרצל נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש ועקרון אחידות העונשים (התפרצות וגניבה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער פרץ יחד עם אחר לחנות תכשיטים, וגנבו כספת עם תכשיטים בשווי של מאות אלפי ל"י. על המערער נגזר עונש
של שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכך הופעל מאסר על תנאי של שנה אחת חופף. הערעור על חומרת העונש נדחה, המערער טען שביהמ"ש המחוזי פגם בכלל של אחידות העונשים, שכן שותפו לעבירה לא נדון למאסר בפועל אלא הועמד בפיקוח שירות המבחן וכן האריך ביהמ"ש את תקופת המאסר על תנאי שהיתה תלויה ועומדת נגד הנאשם השני. ברם, ביהמ"ש המחוזי אבחן בין השניים אחרי בדיקה קפדנית של נתוני הרקע לרבות רשימת ההרשעות הקודמות. עיקרו של דבר, ביהמ"ש המחוזי נתן דעתו לשני התסקירים של שירות המבחן. התסקיר המתייחס לנאשם השני יצר יסוד להנחה כי פיקוח שירות המבחן עשוי לסייע בידי הנאשם להשתקם ולא היה יסוד לתקוה דומה לגבי המערער. בענין זה יש משמעות לא רק לרשימת ההרשעות הקודמות של המערער אלא גם לכך שנעשה לא אחת נסיון לכוון את המערער לדרך הישר ע"י גישה של אורך רוח. כל המאמצים שנעשו לגבי המערער לא הועילו. השוני בעונשים מעורר אמנם לכאורה תמיהה, אך בדיקת הענין מצביעה על כך כי אם רוצים להפעיל את שירות המבחן אין למעשה אפשרות בנקיטת דרך אחרת. אין רע בכך שנאשמים ידעו כי צו המבחן הפוטר אותם ממאסר מוצע לגבי אלו אשר כלפיהם יש יסוד להנחה כי ישתפו פעולה בשיקומם ומי שאין לגביו נתונים אלה איננו יכול לצפות לכך שביהמ"ש יתן לגביו צו שאין לו משמעות ואין לו סיכוי.

(בפני השופטים : שמגר, גב' בן פורת, בכור. החלטה - השופט שמגר. עו"ד עזריאל למערער, עו"ד גב' א. ראב למשיבה. 20.5.80).

ע.פ. 79+13/80/785 - מהרפוז אפעה ומרדכי טהרני נגד מדינת ישראל

*הרשעה ביבוא והחזקת סמים (הערעור נדחה).

המערערת והמערער גרים בצוותא כידועים בציבור, מזה מספר שנים. המערערת היתה בפרס וחזרה ארצה ולאחר 4 ימים מצאה המשטרה ק"ג הרואין מחולק לחפיסות של 100 גרם כשאלה מונחים למרגלות מזרון שעליו נהגו שני המערערים לישון, וליד החומר מאזני שקילה ארוזים. כפי שמתברר נארז החומר ע"י שני המערערים לאחר שנשקל בקפידה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את השניים בהחזקת סם מסוכן ואת המערערת גם ביבוא סם מסוכן, וגזר על כל אחד מהם מאסר של 7 וחצי שנים. הערעור על ההרשעה על חומרת העונש נדחה.
אשר להרשעה - ביהמ"ש המחוזי לא האמין לדברי המערערת כי קיבלה את החומר בפרס מידי מכר וחשבה שמדובר בתרופה, וכן לא האמין כי המערער לא ידע מהו החומר שהוא עוזר בשקילתו. מתמליל של שיחה בין השניים, לאחר המאסר, עולה היפוכה של טענתם כי לא ידעו במה מדובר. לכך יש להוסיף כי המערערת מסרה לאנשים שמהם קיבלה את החומר סכום נכבד שנשלח מישראל, והסכום האמור נשלח ע"י מי שבא לאחר מכן לבצע יחד עם המערערים את השקילה ואת האריזה של החומר. החומר נמצא כאמור למרגלות מזרון שעליו ישנו המערערים ולא היה בפיהם הסבר סביר מדוע הושם החומר שחשבו אותו כתבלין או תרופה באותו מקום. בנסיבות הענין ניתן היה לראות בכל אחד מן השניים את בעל החזקה בסם האמור לפי ההגדרה בסעיף 2 לחוק העונשין, שכן השניים טיפלו בחומר, השתתפו בשקילתו ובאריזתו והחזיקו אותו בדירה שבה גרו בצוותא. לפי התמליל של השיחה שהוקלטה עולה כי כל נסיון של אחד מן השניים לנתק עצמו מן החזקה אינו אלא טענה שאין בה ממש. גם לפי הוראות סעיף 31 (2) לפקודת הסמים המסוכנים אין המסקנה שונה. בידי המערערים נמצא סם, ומשהוכח הדבר, עברה אל המערערים חובת הראיה שלא ידעו שמדובר בסם מסוכן, ואם ביהמ"ש דחה את הסבריהם כבלתי אמינים נשארת בעינה ההנחה העולה מן האמור בסעיף 30 כי ידעו שמדובר בסם מסוכן. אשר לטענה כי אסור היה להגיש את התמליל שהושג בהאזנת סתר באשר לפי חוק האזנת סתר תשל"ט "דברים שנקלטו בדרך האזנת סתר בניגוד להוראות החוק לא יהיו
קבילים כראיה בבימ"ש", הרי כאן מדובר בהקלטה שנעשתה לפני תחילתו של החוק ואז ההקלטה לא היתה בלתי חוקית וממילא מותר היה להגישה.
אשר למידת העונש - העלו הסניגורים נסיבות אישיות של המערערים, ואולם אין בהן כדי להצדיק הקלה בעונש. מדובר על הרואין בכמות של ק"ג, היינו סם מסוכן וקטלני בכמות המספיקה לאמלל ולהרעיל מאות ואף אלפי אנשים. לגבי פשע חמור כגון זה יש לנקוט אמת מידה מחמירה ומרתיעה.

(בפני השופטים : שמגר, אשר, אלון. החלטה - השופט שמגר. עוה"ד נ. צורן וא. מלחי למערערים, עו"ד ח. לי רן למשיבה. 31.5.80).

ע.פ. 167+208/80+284/79+153 - מדינת ישראל נגד רוימי, יראי ושם טוב

*קולת העונש (סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור לגבי רוימי ויראי נתקבל וההחלטה בערעור של שם טוב נדחתה למועד מאוחר יותר).

ערעורה של המדינה הוא על קולת עונשיהם של המשיבים שנתפסו בסחר בסמים בתחנה למכירת חשיש ברחוב יפו בירושלים. העונש שנגזר על רוימי הוא מאסר של 24 חודשים בגין 5 עבירות של מכירת סם, תיווך במכירת סם ותקיפת שוטר, איום בהיזק בזדון ומנוסה ממשמר חוקי. לפי ממצאי ביהמ"ש המחוזי היה רוימי הפעיל הראשי בתחנת הסמים, יש לו הרשעות קודמות באלימות ובגניבה ואין לקבל את טענת הסניגור שמכירת חשיש אינה מסוכנת לבריאות יותר מעישון סיגריות. המחוקק ראה במכירת חשיש תופעה מסוכנת ואם כי יש להבחין בין סם רך וסם קשה, הרי גם בסם הרך יש נזק, ולא אחת מהווה השימוש בסם קל יחסית, כמו חשיש, פתח למעבר לסמים קשים יותר. אילמלא המפיצים את הסם לקהל הצרכנים לא היו סיטונאי הסם יכולים לעסוק במלאכתם הבזויה. טוב יעשו בתי המשפט שישימו לבם לחומרת המעשה של סוחרי סמים ויטילו עונשים מתאימים. גם ההתחשבות ברקע האישי של העבריין חייבת בדרך כלל לסגת בפני הצורך לבלימת הסכנות הללו כי בנפש חברתנו הדבר. הקלה כלשהי בענישה על עבירות כאלה מוצדקת רק כאשר קיים סיכוי של ממש להציל את העבריין ולהוציאו ממעגל הפשיעה, דבר שהוא טוב לא רק לעבריין אלא גם לציבור, לגבי רוימי אין כל סיכוי כזה נוכח תסקיר שירות המבחן. העבירות הנדונות נעברו לפני שהמחוקק העלה את העונש על סחר בסמים מ-10 ל-15 שנות מאסר ובהתחשב בכך שביהמ"ש העליון אינו ממצה את חומרת הדין כאשר המדינה מערערת על קולת העונש, יועמד עונשו של רוימי על 45 חודשי מאסר.
המשיב יראי יש לו עבר פלילי וביהמ"ש המחוזי דן אותו ל-12 חודשי מאסר והפעיל מאסר על תנאי נוסף כששתי התקופות חופפות. גם הוא עבר את העבירות לפני תיקון החוק, אך הוא היה דמות משנית במכירת הסם. אין לקבל את הטענה כי היה זה אצלו כשלון חד פעמי שכן ביום אחד ביצע המערער 3 פעמים מכירות סמים. לא היתה כל הצדקה כי שני העונשים יהיו חופפים. גם ביחס למשיב זה אין שירות המבחן מציע כל הצעה חיובית. לפיכך יש לקבל את הערעור ולהורות כי שני העונשים יהיו מצטברים זה לזה.
המשיב שם טוב נתן שירותים לרוימי וליראי במקום מגוריו הקרוב לתחנת הסמים, ולגביו נאמר בתסקיר שירות המבחן כי קיימת עדיין תקוה שיתקן דרכו בחיים. הוא עובד כיום בתור מלצר במסעדה ויש לקוות שחרטתו היא כנה ואמיתית. ברם עדיין מקנן החשש שמא התנהגותו הטובה נובעת מאימת הדין התלויה לו מנגד, ולפיכך תידחה ההכרעה בערעור נגדו לתקופה של שנה כדי לראות כיצד יתקדם במשך השנה.

(בפני השופטים : הנשיא לנדוי, גב' בן פורת, אלון. עו"ד י. בלטמן למערער, עו"ד א. ברדוגו לרוימי, עו"ד בסן ליראי, עו"ד א. כהן לשם טוב. 5.5.80).

ע.פ. 642/79 - אורי צ'יטיאט נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת שוחד והוצאת מסמכים בתחבולה (הערעור נדחה).

המערער שהוא יועץ מס נתן בנובמבר 1978 הלוואה בסך 5 אלפים ל"י לפקיד מכס בשם שלמה בן שושן העובד בנמל התעופה בן גוריון וקיבל מידי בן שושן 4 שיקים דחויים לתשלום החוב עד אפריל 1979, בגין מעשה זה הורשע המערער בעבירת שוחד. עבירה אחרת מתייחסת להוצאת מסמכים בתחבולה מהמכס והשמדתם. מדובר במסמכים שנתפסו ע"י המכס בכליו של אדם שטיפל בשינוי מדי אוץ של מכוניות שיובאו ארצה ע"י מספר אנשים ובכללם המערער עצמו. לאחר שהמסמכים נתפסו יצאו המערער ושותפיו ללוד, המערער חיכה במכונית ואחד השותפים נכנס למשרדי המכס ולאחר מכן הופיע עם הניירות שאותם הצליח להוציא בתחבולה ולאחר מכן הושמדו המסמכים ע"י אותו אדם. בגין מעשה זה הורשע המערער בעבירה של קשירת קשר לביצוע עוון, קבלת דבר במרמה והשמדת ראיה. המערער נדון ל-6 חודשים מאסר על תנאי וקנס של 1,000 ל"י וערעורו על ההרשעה נדחה.
אשר לעבירת השוחד - המערער טען כי נהל קרן גמ"ח מטעם תושב חוץ שהוא קרובו של בן שושן הנ"ל ולטענתו ניתנה ההלוואה מכספי אותה קרן. דא עקא, שביהמ"ש המחוזי לא האמין לגירסתו של המערער בדבר מקור הכספים. בהודעתו במשטרה סיפר המערער כי נתן הלוואה לבן שושן וודאי היה מייחס את הכספים לקרן אילו אכן הכספים היו מאותו מקור. שאלה אחרת היא אם במתן ההלוואה היה משום מתן שוחד או שהיתה זו גמילות חסדים על רקע של היכרות וחברות אישיים, וביהמ"ש המחוזי קבע כי הבסיס היחיד של היחסים בין השנים נעוץ בעובדה כי המערער מרבה להשתמש בשירותי נמל התעופה בן גוריון וכי ברצונו ליהנות מהקלות שיש ביכולתו של בן שושן להעניק לו בתוקף תפקידו, ואכן נעזרו המערער וידידיו ע"י קשריהם עם סמל בן שושן הנ"ל. אשר לעבירות של השגת המסמכים והשמדתם - אין לקבל את הטענה כי המערער הצטרף בתום לב לנסיעה ולא ידע כי הכוונה היא להוציא מן הפקידים בתחבולה את המסמכים ולהשמידם. המערער היה אחד מאלה שייבאו את המכוניות וכאשר נודע לו על תפיסת הניירות התקשר מיד עם בן שושן כדי שיעזור לו לשחרר את הניירות ולמחרת יצא עם שותפיו ללוד. ברור על פני הדברים שהמערער היה מעורב לפני ולפנים בכל הפרשה האמורה. ניתן ללמוד על קיומו של הקשר גם אם לא מסתמכים על ראיה ישירה באשר למה שנאמר בעת שנוצר מפגש הרצונות בין הקושרים. רשאי ביהמ"ש להסיק על היווצרותו של קשר גם מפעולות המבוצעות לאחר מעשה ואשר הן בגדר הגשמת המטרה הבלתי חוקית שאותה הציבו לעצמם הקושרים.

(בפני השופטים : שמגר, אשר, גב' בן פורת. החלטה - השופט שמגר. עו"ד ג. אדרת למערער, עו"ד גב' ה. ביילין למשיבה. 12.5.80).

ע.פ. 201/79 - פנחס הלמר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בקשירת קשר להונות (הערעור נדחה).

המערער הוא בעל מעבדה פרטית לבדיקות בקטריולוגיות והוא קשר קשר עם עובד מעבדה של ביה"ח השרון בפתח תקוה, כי המערער יביא לנאשם השני, בשעות העבודה, בדיקות שנתקבלו על ידו במעבדתו הפרטית, כדי שהעובד הנ"ל יבצע את הבדיקות במסגרת העבודה בביה"ח ובציוד ובחומרים השייכים לביה"ח. המערער שילם תמורת שירותיו המתוארים. בביהמ"ש המחוזי הואשם המערער בעבירות של גניבה ע"י מורשה, מרמה בנסיבות מחמירות וקשירת קשר לביצוע שתי העבירות הנ"ל. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה אחרת של קשירת קשר להונות בניגוד לסעיף 440 לחוק העונשין, תוך עשיית שימוש בסמכויותיו לפי סעיף 166 לחוק סדר הדין הפלילי, אחרי שביהמ"ש קבע כי האישומים האחרים לא הוכחו. הערעור נדחה. שופטי ביהמ"ש העליון החליטו, כאחד, שביהמ"ש המחוזי יכול היה לעשות שימוש בסעיף 166 הנ"ל
שכן עבירת הקשר היתה כלולה מעיקרא בכתב האישום ולא היה בהעלאתו של אישום כגון זה כדי להפתיע את המערער. הקשר כפי שהובא בכתב האישום התייחס לאותה מערכת עובדות שעל יסודה הרשיע לבסוף ביהמ"ש המחוזי בעבירה לפי סעיף 440 הנ"ל. שאלה אחרת היא אם היה בחומר שעליו ביסס ביהמ"ש את הכרעתו כדי להצדיק הרשעה בעבירה על סעיף 440 האומר כי "הקושר קשר עם זולתו ... להונות ... כל אדם ... דינו מאסר 3 שנים". ביהמ"ש המחוזי סבר כי מערכת העובדות כפי שהוכחה אינה מהווה מרמה אלא הונאה. השופט שמגר הביע דעתו כי למעשה ניתן היה להרשיע את המערער בקשירת קשר לביצוע עבירת מרמה שכן העובדות הנ"ל מהוות את העבירה של מרמה, מאידך סברו שופטי הרוב י. כהן ואשר, שלא ניתן היה לבסס הרשעה על עבירת מרמה בנסיבות המקרה, ואולם ניתן היה להרשיע בעבירות הונאה, שכן להרשעה בהונאה אין צורך בכוונת מרמה.

(בפני השופטים : י. כהן, שמגר, אשר. עו"ד נ. וייס למערער, עו"ד ר. בר חיים למשיבה. 12.5.80 ).

בג~צ 882/79 - אליהו אלוש ואח' נגד הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הדרום ואח'

*בקשה להיתר בניה בניגוד לתכנית מיתאר מאושרת (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרים הם בעלי שטח קרקע ברחוב הרצל בעיר העתיקה בבאר שבע. לעיר באר שבע שתי תוכניות מיתאר, האחת משנת 1959 והשניה היא משנת 1969. עדיין לא קיימת תוכנית מפורטת לעיר העתיקה. בתוכנית המיתאר החדשה תכנון שונה מזה שהיה בתוכנית הישנה לגבי דרכים, שהוא החלק הנוגע לעניננו. לפי תוכנית המיתאר החדשה צריכה רוחב הדרך להיות 17 מטר ובנוסף לכך חל שיעבוד לציבור על 3 וחצי מטר מכל צד של הדרך לשם סלילת מדרכות להולכי רגל שיהיו מקורות או קולנדות, העשויים לשימור אופיה של העיר העתיקה. העותרים ביקשו שלא להחיל את התוכנית על השטח שהם רוצים לבנות ועתירתם נדחתה. כאשר קיימות שתי תוכניות מתאר לגבי אותו שטח, הוראות התוכנית החדשה עדיפות ומכריעות בכל ענין שיש בו סתירה או אי התאמה בין שתי התוכניות. עפ"י תוכנית המתאר החדשה אין לתת היתרי בניה לפי תוכניות מפורטות ישנות אם הן נמצאות בסתירה עם תוכנית המתאר החדשה. תכניות העותרים נוגדות את הוראות תוכנית המתאר החדשה. נוסף לזה אין לתת היתרי בניה כל עוד לא קיימת תוכנית מפורטת לגבי השטח הנדון, וגם אם נרצה לראות בתוכנית הבניה של העותרים תוכנית מפורטת, הרי אין לאשר תוכנית זו כל עוד היא סותרת את הוראות תוכנית המתאר. העותרים טוענים גם טענת הפליה וגם טענה שהתוכנית החדשה היא בלתי סבירה. אשר לטענת אי הסבירות - ענין הקולנדות הוא ענין ארכיטקטוני ותאריך היעד להגשמת הרעיון הוא שנת 2000 או כמה שנים לאחר מכן. אין מנוס אלא ללכת צעד אחר צעד ולהפעיל את התוכנית בהדרגה. אשר לטענה ההפליה - טענו העותרים כי המשיבה נתנה היתרי בניה רבים לבנינים שאינם תואמים את תוכנית המתאר החדשה בקשר לקולונדות - מתברר שלאחר שתוכנית המתאר החדשה קיבלה תוקף לא ניתנו היתרי בניה פרט למקרה אחד וטענת המשיבות היא שניתן היתר בטעות ולכל היותר ע"י ראיה מוטעית של מצב הדברים עפ"י החוק. ברור שההיתר המיוחד הזה ניתן ללא סמכות ועפ"י ההלכה הפסוקה היתר כזה הוא כאין וכאפס ולכן לא רק שבג"צ לא יצווה לתתו אלא שמחובת המשיבות לא לתתו.

(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן, אלון, בכור. החלטה - השופט בכור. עו"ד מ. כספי לעותרים, עוה"ד בן טובים ואליאב למשיבים, 21.5.80).

בג~צ 721/79 - שוקלי מיכאיל ואח' נגד אפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח'

*בקשה להחזרת קרקע שהוקנתה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרים היו בעלים של חלקת קרקע בטבריה (להלן הנכס), הם גרו בנכס עד 16.4.48 כאשר עברו לנצרת שהיתה אז בשליטת כוחות
ערביים ושם הם גרים עד עתה. הנכס הוקנה לאפוטרופוס על יסוד חוק נכסי נפקדים שבו הוגדר כ"נפקד" אדם אשר בתקופה הרלוונטית, הכוללת את התאריך הנ"ל, "היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ ישראל ... אל מקום בארץ ישראל שהוחזק אותה שעה ע"י כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל ...". בין השנים 1954 ו-1963 ניסו העותרים פעמיים לשכנע את האפוטרופוס שישחרר את הנכס ולבסוף החליט האפוטרופוס בשנת 1963 לשחרר את תמורת הנכס. באוגוסט 1979 ביקשו העותרים שוב כי האפוטרופוס יביא את ענינם בפני הועדה הפועלת עפ"י החוק אך האפוטרופוס התנגד. העותרים העלו טענה כי כלל אינם נפקדים שכן הם הוצאו מטבריה ע"י הכוחות הבריטיים ולא יצאו מרצונם. האפוטרופוס סירב לכנס את הועדה לדון מחדש בענינם של העותרים ועתירת העותרים נדחתה. את העתירה יש לדחות משני טעמים - שיהוי וסעיף 18 לחוק נכסי נפקדים (פיצויים). אשר לשיהוי - הועדה דנה בבקשת העותרים בשנת 1963 והחליטה לשחרר את התמורה של הנכס והעותרים לא תקפו החלטה זו מאז ועד עתה. אכן עתה פנו מחדש לאפוטרופוס וביקשו לדון בענינם אך האפוטרופוס דחה את הבקשה. אילו חודש הדיון בועדה המיוחדת היו שערי בג"צ נפתחים בפני העותרים בבואם לתקוף את ההחלטה החדשה. מה שאין כן כאשר האפוטרופוס דחה על הסף את הבקשה וכך נותרה ההחלטה משנת 1963 אותה אין לתקוף מחמת שיהוי. כמו כן, סעיף 18 לחוק נכסי נפקדים קובע כי מיום תחילתו של אותו חוק לא תישמע שום תביעה של נפקד לזכות בנכס או לשחרור נכס אלא לפי אותו חוק והזכות היחידה לפי אותו חוק היא לתבוע פיצויים. אכן ההוראה הנ"ל תופסת לגבי נפקדים בלבד וטענת העותרים הינה שאינם נפקדים כלל, ואולם באשר לשאלה אם הם נפקדים או לאו לא זכו העותרים לצו על תנאי, אלא לשאלת שחרור הנכס, ומכיון שכך הרי הם נפקדים. גם לעיצומה של הטענה שאינם נפקדים אין הם יכולים להישמע בבג"צ כי זה נושא שיש לבררו בביהמ"ש המחוזי. (בפני השופטים : הנשיא לנדוי, גב' בן פורת, אלון. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד מ. גרייב לעותרים, עו"ד מ. שקד למשיבים. 19.6.80).

בג"צ 119/80 - עו"ד איתמר הכהן נגד ממשלת ישראל

*זכות עמידה בבג"צ בטענה שהאוצר הגיש את חוק התקציב בניגוד חוק (העתירה נדחתה).

הממשלה עמדה להניח את הצעת חוק התקציב לשנת הכספים 1980 על שולחן הכנסת ולטענת העותר ציינו מספר דוברים מטעם הממשלה כי ההצעה לא תכלול אלא התייקרות למחצית השנה הראשונה בעוד שלפי חוק יסוד משק המדינה צריך התקציב לבטא את הוצאות הממשלה הצפויות והמתוכננות לכל השנה. עתירת העותר לבג"צ נדחתה. עתירה זו מעוררת מספר שאלות ובכללן שאלות מהותיות, והן, אם אכן הפרה הממשלה את חובתה עפ"י חוק יסוד משק המדינה, ואם חוק התקציב שנתקבל אינו עולה בקנה אחד עם דרישות חוק היסוד, ומה הדין אם חוק התקציב אינו עולה בקנה אחד עם חוק יסוד משק המדינה, ואם רשאית הממשלה, אפילו תרצה בכך, להיענות לדרישת העותר ולהגיש הצעת חוק תקציב חדשה או שמא עליה להגיש תקציב נוסף דוקא שהוא ענין הנתון לשיקול דעתה. שאלות אלה ואחרות מן התחום המהותי נתונות בוויכוח בין חכמי המשפט ואפשר להשאירן בצריך עיון שכן דין העתירה להיכשל מן הטעם הדיוני שאין לעותר מעמד כדין. עותר המצביע על זכותו שהופרה יובטח לו מעמד בבג"צ בין אם זכות זו מיוחדת לו, בין אם הוא חלק מקבוצת אנשים הנהנים מאותה זכות, ובין אם זכות זו נתונה לכל בני הציבור. זכות מעניקה מעמד. השאלה היא אם נפגעה זכות הנתונה בידי העותר והתשובה היא כי לעותר אין כל זכות באשר לאופן הכנתו של תקציב המדינה. לפי חוק יסוד משק המדינה תניח הממשלה על שולחן הכנסת את הצעת חוק התקציב וכו', כך שנקבעה נורמה אינדיוידאלית ביחסים שבין הממשלה לבין הכנסת ואין הוראה זומעניקה כל זכות לאזרח. העותר שהוא עו"ד טוען כי הוא זקוק למידע בדבר ההתייקרות
הצפויה במחצית השניה של שנת התקציב הן לענין השקעותיו והן לענין השקעות לקוחותיו, ובכך הוא רואה לעצמו זכות שנפגעה המעניקה לו מעמד. ברם, זהו אינטרס "רחוק וקלוש". יש הגורסים שעל העותר להצביע על אינטרס אישי וישיר ורק במקרים יוצאים מן הכלל אפשר לסטות מכך ולהעניק מעמד למי שאין בידו להצביע על אינטרס כזה, ואחרים גורסים כי בשל הצורך להשליט את שלטון החוק צריכים שערי בג"צ להיות פתוחים לעותר שעתירתו כנה ורצינית והוא מצביע על בעיה ציבורית חשובה שפתרונה דרוש למען הצדק, ברם, בעניננו נראה כי בעלי שתי ההשקפות כאחד יגיעו למסקנה שאין לעותר מעמד. גם לפי הגישה המקילה אין הצדק דורש את התערבות בג"צ. לטענת העותר הפרה הממשלה את חובתה כלפי הכנסת, ואפילו כך דבר יכולה הכנסת הנפגעת לתקן את הפגם במו ידיה שכן חוק התקציב הוא כחומר ביד היוצר כשהוא מובא לכנסת והיא רשאית לשנותו באופן שיעלה בקנה אחד עם דרישות החוק. פסק הדין נכתב ע"י השופט ברק, ומ"מ הנשיא ח. כהן ציין כי כשלעצמו מוכן הוא למחול לעותר על חוסר מעמדו בבג"צ ובלבד שיגלה בעתירה עילה המחייבת התערבות בג"צ למען הצדק ועילה כזו אין בעתירה. חוק יסוד משק המדינה מטיל חובה על הממשלה להביא בפני הכנסת הצעת תקציב בדרך מסויימת וחובה זו מוטלת על הממשלה כלפי הכנסת והכנסת מסוגלת ומוסמכת לשמור על קיום זכויותיה על ידי החזרת התקציב לממשלה וכדומה.

(בפני השופטים : מ"מ הנשיא ח. כהן, ברק, גב' בן עתו. העותר לעצמו, עו"ד ר. יאראק למשיבה. 16.5.80).

בג"צ 830/79 - בתיה לחובר ואח' נגד עירית רמת גן ואח'

*דרישה לסגירת רחוב ברמת גן בהתאם לתכנית מפורטת (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרים שהם בעלי דירות ברחוב מנדס ברמת גן קובלים על כך שבניגוד לתוכנית מפורטת שלפיה ייסגר רחוב מנדס ויהפוך לרחוב ללא מוצא, אין המשיבים מבצעים תוכנית זו והרחוב עדיין משמש עורק תחבורה המפריע לדיירים. העתירה נדחתה. ראשית, עפ"י התוכנית המפורטת תתבצע התוכנית תוך 10 שנים ובינתיים עברו רק 5 שנים ; שנית, וזה עיקר, לפי התוכנית המפורטת ייסגר רחוב מנדס לאחר שיסלל כביש עוקף לרחוב זה לצורך התנועה במקום, ובינתיים כביש זה לא נסלל במלוא רוחבו כנדרש, ובין אם הסלילה שלא ברוחב המלא היתה כדין ובין שלא היתה כדין, עדיין לא נתמלא התנאי הקבוע בתוכנית המפורטת לחסימת רחוב מנדס. כיון שכך אין צורך לדון בשאלה אם קיימת בידי העותרים עילה עפ"י דין לדרוש מן המשיבים שיבצעו את הוראות התוכנית המפורטת לגבי התנועה ברחוב מנדס.

(בפני השופטים: י. כהן, בכור, ברק. החלטה - השופט י. כהן. עו"ד א. גל לעותרים, עוה"ד א. קובו ומ. שקד למשיבים. 30.6,80).

בג"צ 7/80 - אלפרר קטן ואח' נגד הועדה מחוזית לתכנון ולבניה במחוז ת"א ואח' *חיוב הועדה המחוזית להגיש לשר הפנים לאישור החלטה בדבר שינוי תכנית מיתאר

(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

ענינה של עתירה זו תוכנית בנין עיר אשר הוכנה ע"י המשיבות בגדר שינוי לתוכנית מיתאר קיימת, התוכנית בכללותה לא אושרה אך בחלקה אושרה, וכדי שהאישור יקבל תוקף צריכה התוכנית להגיע לידי שר הפנים שיתן את האישור לכך. דא עקא, שהחלטת הועדה המחוזית בדבר אותם שינויים שאושרו נתקבלה במרץ 1979, עדיין לא הגיע הענין לידי שר הפנים עד היום והתוכנית לא אושרה. כיון שכך לא יכולים העותרים לקבל היתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה. עתירת העותרים נתקבלה והמשיבים נצטוו להמציא בתוך 20 יום את התוכנית לידי שר הפנים. אכן, אישור התוכנית עדיין לא יסלק את כל המכשולים מדרכם של העותרים לקבל את הרשיון, אך לפחות מכשול אחד יסלק האישור. אין כל הסבר מדוע לא הגיע התיקון לאישורו של שר הפנים עד כה כפי שמתחייב על פי החוק.