בג"צ 10/80 - יצחק זילכה נגד ראש עירית חולון
*רשיון להפעלת מועדון עם מכונות משחק.
* עתירה לבג"צ בידים לא נקיות.
(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי ברוב דעות השופטים אלון והגב' בן עתו נגד דעתו החולקת שלהשופט בייסקי).
בשנת 1976 רכש העותר בחולון מסעדה בעלת רשיון כחוק ולאחר זמן קצר ביקש להכניס לתוכה מכונות משחק כאלה שהחוק מתיר. הוא הגיש בקשה לרשיון לראש העיר ונאמר לו שבקשתו הועברה לאישור המשטרה. הוא הניח שכפוף לאישור זה אין העיריה מתנגדת שיפעיל את מכונות המשחק, ומבלי להמתין לתשובה הכניס את המכונות ללא רשיון. תשובת המשטרה התעכבה עד אפריל 1978, ובינתיים נרשמו לו מפעם לפעם דוחו"ת והעותר הובא לדין לא פעם בביהמ"ש העירוני. התובע היה מודיע לביהמ"ש שהעותר עשה מצדו הכל כדי להשיג רשיון וביקש קנס סמלי. בינתיים מצאה המשטרה באחת הבדיקות שתי מכונות אסורות ואז הודיעה המשטרה כי היא מתנגדת למתן הרשיון. בעקבות זאת הודיעה העיריה לעותר שמפאת התנגדות המשטרה לא יקבל רשיון. העותר פנה לבג"צ נגד המשטרה ותחילה טענה המשטרה בתשובתה לבג"צ כי במקום מבקרים בני נוער ומתפתחים משחקים אסורים והמקום משמש למפגש של עבריינים, אך בהמשך הדיון בעבירה הודיע ב"כ המשטרה כי זו החליטה לתת לעותר את הרשיון המבוקש וביהמ"ש נתבקש לבטל את העתירה. לאחר מכן הודיעה העיריה לעותר כי היא מצדה מתנגדת למתן הרשיון "מנמוקים ציבוריים". כששאל מה הם הנימוקים הציבוריים הוסבר לב"כ העותר כי מדובר בשמירה על בטחון הציבור בתחום העיריה. ראש העיר אמר לבא כח העותר כי אין לו טענות ספציפיות נגד העסק או בעליו, אלא שהוא מתנגד עקרונית לעסקים מן הסוג הזה בעירו. עתה פנה העותר לבג"צ שיורה למשיב להעניק את הרשיון המבוקש.
השופטת בן עתו (דעת הרוב):
א. לכאורה היה מקום לדחות את העתירה על הסף באשר העותר מנהל מזה שנים עסק ללא רשיון. שוררת בארץ הפקרות בענין פתיחתם וניהולם של עסקים ללא רשיון, והנזק לציבור גלוי ונראה לעין, ובתי המשפט חייבים להעלות את תרומתם לביעור נגע זה. גם אם אין הרשות צודקת בסרבה להעניק רשיון עסק, הרי בדרך כלל אין להושיט סעד למי שעושה דין לעצמו ומנהל עסק ללא רשיון. אולם הכללים שלפיהם נוהג בג"צ בסוגייה זו לעולם אינם נוקשים וכל ענין נבדק לגופו. אי נקיון כפים של הרשות שימש במקרים שונים עילה לבג"צ לדון לגופה של העתירה, גם כשהעותר עשה דין לעצמו והכתים את ידיו, בג"צ מקפיד על נקיון כפיו של העותר, אך גם הרשות חייבת לנהוג עם האזרח בהגינות ובתום לב. אם נשים על כפות המאזניים בעניננו את אי נקיון כפיו של העותר מזה ואת התנהגות הרשות מאידך הרי ידו של העותר על העליונה. הרשות המקומית מלכתחילה הסתתרה מאחורי גבה של המשטרה ונתנה לעותר להבין כי אם המשטרה תסכים למתן הרשיון הרי הרשות המקומית לא תתנגד לכך, ורק לאחר שנים, כשהמשטרה כבר הסכימה לתת את ההיתר החליטה הרשות המקומית שלא לתת את ההיתר, אזרח זכאי לכך שענינו ידון בבת אחת מכל היבטיו ולא טיפין טיפין, וכאן נדון ענינו של העותר פעם במשטרה וכשזכה בעתירה נגד המשטרה, רק אז נזכרה הרשות המקומית כשלב שני של התנגדות. רשות אינה יכולה להעלות נימוק של אי נקיון כפים כאשר היא עצמה גורמת בהתנהגותה לכך שאזרחים ינהלו עסקים ללא רשיון וכאן הרשות עודדה את העותר ע"י כך שהתובע במשפטים שלו ביקש תמיד להטיל עליו קנס סמלי כי הרשיון "ממש בדרך".
ב. לגופו של ענין לא צדק המשיב בנימוקיו לדחיית הבקשה והענקת הרשיון. כל הטענות כי המקום משמש סיכון לשלום הציבור לא הוכחו ולמעשה נותרה רק עמדתו של ראש העיר שהוא מתנגד לעסקים מסוג זה בעירו. אין המשיב מוסמך לקבוע מדיניות השוללת לחלוטין קיומם של
בתי עסק מהסוג הנדון. חוק רשוי עסקים מחייב קבלת רשיון להפעלת בתי עסק מסויימים ומסמיך את רשות הרישוי להעניקו אך אין הוא מסמיך את הרשות לשלול לחלוטין הפעלתם של סוגי עסק מסויימים, ויומרה כזאת מצד הרשות יש בה משום חריגה מגדר סמכויותיה. השופט בייסקי (דעת מיעוט):
א. אין להעמיד זה כנגד זה את התנהגות העיריה ואת מעשיו של העותר. העותר בא בחוסר נקיון כפיים לאחר שהפר את החוק במשך שנים ופתח עסק ללא רשיון, בעוד שהעיריה כשלעצמה לא נהגה באי הגינות כלפיו. רשות הרישוי מחוייבת עפ"י החוק להעביר כל בקשה למשטרה, ומשהעבירה הרשות למשטרה את בקשת העותר לא צריכה היתה היא מצידה לדון בנושא עד שתקבל את תשובת המשטרה, שאם תשובת המשטרה היא שלילית אין לה מה להמשיך ולדון. אין העיריה אחראית לכך שתשובת המשטרה בוששה להגיע אליה ועל כן הזמן הרב שעבר אין לייחסו לעיריה. לפיכך יש לדחות את העתירה על הסף.
ב. גם לגופו של ענין יכול היה המשיב להשתמש בשיקול דעתו ולא להעניק רשיון למועדון של מכונות משחקים מאותו סוג שמדובר בהם. הנימוק שהמועדון עלול לשמש חממה לעבריינות ותרבות רעה, ובני נוער עלולים להגיע בדרך זו לבזבוז כספים והשגת כספים בדרכים לא כשרות הינו נימוק שניתן לשקול אותו.
השופט אלון: בפסק דין נפרד הצטרף למסקנה שאליה הגיעה השופטת בן עתו הן בשאלה אם צריך לדחות את העתירה על הסף והן לגופו של ענין באשר לסמכות המשיב בענין דנא שלא להעניק את הרשיון.
(בפני השופטים: אלון, בייסקי, גב' בן עתו. עו"ד ד. מועלם לעותר, עו"ד צ. טויסטר למשיב. 24.7.80).
ע.פ. 505/80 - גילה דניאל נגד מדינת ישראל
*הצהרת שקר של יוצאת צבא שהיא דתית.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 358/79 - הערעור נדחה).
המערערת התייצבה בלשכת הגיוס וכדי לקבל פטור משירות צבאי חתמה על תצהיר ובו שלושה סעיפים: הראשון, כי "טעמים שבהכרה דתית מונעים אותי מלשרת שירות בטחוני" והשני "אני שומרת על כשרות בבית ומחוצה לו" וסעיף שלישי "אינני נוסעת בשבת". על יסוד התצהיר קיבלה המערערת ביום 28.11.78 פטור משירות ביטחון. כ- 6 שבועות לאחר מכן נראתה המערערת בשעה 9 בערב בליל שבת כשהיא נוסעת ברכב פרטי ומעשנת סיגריה, והיא צולמה ע"י חוקר פרטי כשהיא עושה כן. המערערת טענה שבדרך כלל היא אמנם שומרת שבת אלא קרה מקרה יוצא דופן כתוצאה מריב בינה לבין הוריה על רקע של פירוד מחבר נתקפה בדיכאון. הוברר כי טענה זו אינה נכונה, כי לא היה זה מקרה בודד ולא היו נסיבות יוצאות דופן. כיון שכך הרשיע ביהמ"ש המחוזי את המערערת בשבועת שקר ובהשגת פטור משירות הבטחון ע"י מסירת ידיעה כוזבת וגזר עליה 6 חודשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. התנאי הוא שלא תעבור תוך 3 שנים עבירה של שבועת שקר או לפי
חוק שירות ביטחון או עבירה של נפקדות או עריקה לפי חוק השיפוט הצבאי. מכאן הערעור.
א. ביהמ"ש יכול היה לקבוע כי הנסיעה באותה שבת ועישון הסיגריה לא היו על רקע נסיבות מיוחדות. גם ההווי בבית ההורים רחוק מלהיות כור היתוך להכרה דתית. המערערת למדה בבי"ס חילוני, אמה מדליקה, לטענתה, נרות שבת ושומרת על כשרות, אך מבצעת בימי שבת עבודות בית לרבות שימוש במכשירים חשמליים, האב אינו הולך לבית הכנסת ואינו מתפלל. משהופרך ההסבר של המערערת להתנהגותה, נשארת בעינה העובדה שהמערערת נסעה בליל שבת ועישנה סיגריה בריש גלי כחודש וחצי לאחר שקיבלה את הפטור.
ב. נסיון החיים מלמד כי מקרים של תמורות בהשקפת העולם נדירות ביותר, ודברים אלה כוחם יפה גם בכל הנוגע לאורח חיים הנובע מהשקפת עולם, כגון הימנעות עקרונית מנסיעה בשבת או חילול שבת. בעניננו, לא זו בלבד שהחזקה של המשכיות לא נסתרה, אלא שהמערערת כלל לא העלתה את הטענה כאילו חל מפנה בהשקפתה או באורח חייה מאז התצהיר ועד לאותה נסיעה. המסקנה המתבקשת מנסיעתה באותו ליל שבת היא שגם בעת מתן ההצהרה נהגה לנסוע בשבת ומשטענה בתצהיר אחרת עברה עבירה של שבועת שקר.
ג. גם טענתה שטעמים שבהכרה דתית מונעים אותה מלשרת שירות בטחוני היא משוללת כל יסוד והופרכה למעשה במו פיה. לשאלה מה המניעה לגיוסה השיבה שבצבא אין שומרים על כשרות וצריך לנסוע בשבת. ברם, לא זו בלבד שהוכח שהמערערת ממילא נוסעת בשבת, אלא שהודתה כי כלל לא טרחה לברר אם יש לחששות אלה יסוד ושורש במציאות. אדרבא, ידוע לה כי גם בחורי ישיבה משרתים בצבא וסועדים שם. המערערת לא טענה כי פרט לאותם חששות אין השקפת עולמה מתיישבת עם שירות בטחוני. מכאן שאף אם נניח שיש לעותרת "הכרה דתית" אין בה כדי למנוע אותה לשרת, לאור מסקנה זו ניתן להניח לעת מצוא את השאלה מה יחשב "הכרה דתית" לצורך קבלת פטור משירות בטחוני. די ברקעה ובהתנהגותה של המערערת, שלא בחלה בשקרים כדי להשיג את הפטור, כדי לקבוע שאין לה "הכרה דתית", יהא מובנו של מונח זה אשר יהא. אליבא דכולי עלמא כרוכה הכרה דתית באמונה בהשגחה עליונה וזו מעצם טיבעה מטילה על האדם מורא, דבר שאינו ניכר בעותרת.
ד. צודק הסניגור כי המועד הקובע בעבירה האמורה הוא מעמד החתימה על התצהיר בין בשבועה ובין בהן צדק. בדומה לזה, המעיד במשפט את האמת, או מה שהוא מאמין שזה האמת, אינו אשם במתן עדות שקר, אפילו השתנתה מציאות זו לאחר מכן או שנודע לו כי דבריו לא תאמו את המציאות. לפיכך אילו שינתה המערערת את השקפת עולמה אחרי מתן התצהיר, כי אז מעבירה של עדות שקר צריך היה לזכותה. יחד עם זאת, במקרה כזה, כאשר התצהיר הפך לכוזב אחרי מסירתו אך לפני קבלת "הדבר" (כגון הפטור), הרי נעברת עבירה של קבלת דבר במרמה. קבלת הפטור ביודעין שהוא מבוסס על הצהרה כוזבת שתוכנה שוב אינו תואם את האמת, טומנת בחובה טענה עובדתית כוזבת שבהתנהגות כאילו המציאות דאז עודנה שרירה וקיימת. אין להבין מן הדברים הנ"ל כי שינוי השקפת עולמה של מיועדת לשרות ביטחון אחרי שקיבלה את הפטור משמיט בהכרח את הקרקע מתחת לעבירה של קבלת דבר במרמה.
ה. אשר לחומרת העונש - תקופת המאסר בפועל שנגזרה על המערערת אינה ארוכה מדי בהתחשב בחומרה של העבירות שבהן הורשעה. השירות הבטחוני, עם היותו זכות, מהווה נטל כבד על צעירים בראשית דרכם ונטל זה חייב להתחלק בשווה בין כל יוצאי הצבא, פרט לאלה שהמחוקק ראה לפטור אותם. מי שמתחמק ממילוי חובה ראשונה במעלה זו בדרכים בלתי כשרות אחת דינו למאסר בפועל לתקופה משמעותית. עם זאת, יש לשנות את התנאים שבהם הותנה המאסר על תנאי. תנאים אלה מעמידים את המערערת בסכנה מוחשית ביותר שהמאסר של שנה יופעל נגדה גם על
חטא פעוט שאותו תבצע. לפיכך יותנה התנאי בכך שהמערערת לא תבצע עבירה מסוג של פשע.
(בפני השופטים: גב' בן פורת, בייסקי, לוין. החלטה - השופטת בן פורת. עוה"ד א. לוצקי וד. מקרין למערערת, עו"ד י. טפיירו למשיבה. 29.7.80).
ע.פ. 84/80 - דניאלוב בן מיכאל גרדל נגד מדינת ישראל
*הרשעה בגניבת שקי דאר.
* עדות שותף לדבר עבירה.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 433/79 - הערעור נדחה).
ביום 28.6.78 בשעת הערב נגנב שק דאר בנמל התעופה בן גוריון ממטוס אייר פרנס שהגיע באותו ערב. בשק הדאר היה מטען יהלומים בשווי של כ-330 אלף דולר. המערער נמנה על צוות הסבלים שעסקו בעבודה בעת הגניבה. הראיה העיקרית נגד המערער היתה עדותו של אחד מקסים לוסקי, אשר באותה תקופה שימש בתפקיד של ראש משמרת במחלקה שבה הועסק המערער. לוסקי העיד כי למחרת הגניבה פנה אליו המערער וסיפר לו כי שק דאר נגנב ע"י הצוות ושאנשים נוספים עזרו להוציא את השק מן הנמל וכי הוחלט לראות את לוסקי כשותף לענין. עוד העיד לוסקי כי לאחר כמה ימים שאל את המערער מה בדבר חלקו בשלל והמערער היפנה אותו לאחד הסבלים ולאחר מכן קיבל לוסקי מאותו אחד 4000 דולר ולאחר מספר ימים קיבל ממנו עוד 170 אלף ל"י. בפברואר 1979 נעצר לוסקי בקשר לפרשיות גניבת יהלומים בשדה התעופה, הסכים לשתף פעולה עם המשטרה ונחתם אתו הסכם שלפיו ימסור למשטרה הודעות מלאות על פרשיות של גניבות יהלומים ושקי דואר וישמש עד מדינה. לפי ההסכם צריכים היו להימשך ההליכים נגד לוסקי בשני תיקי גניבה שבהם נאסף חומר לפני ההסכם, והתביעה התחייבה להביא לידיעת ביהמ"ש את מידת שיתוף הפעולה כנימוק להקלה בעונש, ולהציע להסתפק במאסר לאותה תקופה שבה לוסקי היה עצור, וישאר במעצר עד לאחר שיעיד, ואילו יתרת העונש תהיה על תנאי. לוסקי הודה ונדון למאסר שנה בפועל, ערער לביהמ"ש העליון על חומרת העונש ובעת שהעיד בביהמ"ש המחוזי טרם נתברר ערעורו. ראייה נוספת שעליה מושתתת ההרשעה היא שיחה שהוקלטה ע"י המשטרה אחרי שלוסקי שוחרר מן המעצר ופנה למערער בשיחה על מימון הוצאות ההגנה (של לוסקי) ע"י כל השותפים לדבר עבירה. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון מלא בעדותו של לוסקי. אך ציין כי יש להתייחס לעדות זו בזהירות, שכן כאשר מדובר על עדות של עד מדינה שאיננה עדות ישירה על מה שאותו עד ראה בעצמו, אלא עד המדינה מספר על דברי הודאה ששמע מפי הנאשם יש צורך ב"דבר מה" משמעותי יותר לשם אימות ההודאה של הנאשם, מאשר במקרה שהודאת נאשם נרשמת ע"י חוקר משטרתי. לדעת ביהמ"ש המחוזי השיחה המוקלטת משמשת במקרה דנא ראיה נוספת בעלת משקל מספיק כדי שיוכל ביהמ"ש לסמוך על עדות לוסקי. המערער הורשע בעבירה של גניבה ע"י עובד ציבור ונדון למאסר 6 שנים ולתשלום קנס של 500 אלף ל"י. הערעור נסב על ההרשעה ולחילופין על חומרת העונש.
א. צדק ביהמ"ש המחוזי כאשר קבע בהכרעת הדין שהמערער היה אחד מחברי הצוות שעסקו בפריקת המטוס שממטענו נגנב שק הדאר. הוגש לביהמ"ש מסמך שנערך ע"י עד תביעה ובו שמות צוות הסבלים שעבד באותו מטוס. העד העיד שהעתיק את הפרטים מתוך טופס רשמי אלא שטופס זה הלך אחר כך לאיבוד. כיון שהטופס המקורי הלך לאיבוד ניתן היה להוכיח את מה שהיה רשום בו ע"י עד ראיה משנית, היינו ע"י ההעתק שנעשה ע"י העד. על כל פנים מכיון שההעתק הוגש ללא כל התנגדות, הרי גם אילו היה פגם בראיה, ויתר הנאשם על כל טענה בקשר עם פגם זה.
ב. ברשימת הסתירות שעליהן מצביעה הסנגורית בדברי העד לוסקי אין כל סתירה היורדת לשורשו של ענין שיש בה כדי לערער את מהימנותו של העד. העובדה שעד המדינה זוכה לטובת הנאה
ניכרת עקב שיתוף פעולה שלו עם המשטרה איננה מונעת מביהמ"ש ששמע את העד להאמין לעדותו. גם העובדה שבעת מתן העדות טרם נסתיים ערעורו של לוסקי ועדיין ציפה לשיתוף פעולה מצד התביעה איננה מחייבת את המסקנה שלא ניתן לסמוך על דברי העד. ענין זה הוא אחד השיקולים בהכרעת ביהמ"ש, בדבר מהימנות העד. הפגמים באישיותו ואופיו של העד, המניעים שהיו לו לתת עדות והסתירות בעדותו. הם ענין לענות בו לביהמ"ש ששמע את העד, ואם זה החליט שיש להאמין לעד לא יתערב בכך ביהמ"ש שלערעור.
ג. בהכרעת הדין לא נדונה השאלה אם לוסקי שותף לדבר עבירה או רק מעורב, והסניגורית טוענת שיש לראות בלוסקי שותף לדבר עבירה. עפ"י עדות לוסקי הוא לא ידע שבמטוס הנדון יגיע מטען יהלומים, לא תכנן את הגניבה, ונודע לו עליה רק למחרת היום. לא ברור על שום מה פנה הצוות שגנב ללוסקי לשתפו בשלל, ונראה כי עשו כן מכיון שהוא היה ראש משמרת ורצו שישתף איתם פעולה. הכלל העולה מן הפסיקה הוא שכל מי שנטל חלק ממשי בעיסקה נשוא העבירה יש לראותו כשותף לצורך דיני הסיוע. יש וגם מקבלו של חפץ גנוב אף אם לא ניתן להרשיעו בגניבה ממש יש לראותו כשותף לדבר עבירה. זאת כאשר מקבל הרכוש הגנוב הסכים מראש עם גנבים שיקנה מהם סחורות מסויימות ביודעו שסחורות אלה יגנבו, לוסקי הודה בעדותו שהוא השתתף בשורה של גניבות וגם קיבל חלק משלל של גניבות שאנשי צוות אחרים ביצעו ללא השתתפותו, הוא היה זה שהיה קובע מי יהיה בצוות העובדים שיישלח לפרק מטען ממטוסי אייר פרנס שבהם הגיעו לעיתים קרובות מטענים בעלי ערך, ובנסיבות אלה הטענה שלוסקי הוא שותף לדבר עבירה ועל כן עדותו היתה זקוקה לסיוע נראית ממשית. ברם אין צורך להכריע בענין זה, כי אפילו אם מבחינה טכנית היה לוסקי רק מעורב בדבר עבירה, הרי שבמקרה דנא לא ניתן היה להסתפק ב"דבר מה" נוסף כדי לסמוך על עדותו בדבר הודאת המערער בפניו, אלא מידת הזהירות חייבה שתהיה ראיה נוספת המגיעה לדרגת סיוע. ואכן, בתמליל של השיחה שבין לוסקי לבין המערער יש סיוע במידה מספקת לעדות שהמערער הודה בפני לוסקי בביצוע העבירה.
ד. כאמור, ניתן היה לקבוע שהמערער הודה בפני לוסקי בביצוע העבירה, אך לפי ההלכה הפסוקה אין לבסס הרשעה על הודאה שניתנה מחוץ לביהמ"ש מבלי שיהיה בראיות "דבר מה" נוסף לביסוס ההרשעה על ההודאה. ביהמ"ש המחוזי מצא "דבר מה" נוסף בהזדמנות שהיתה למערער לבצע את הגניבה, בהתאמת דברי המערער בתמליל לראיות שהיו על הרכב הצוות ובעובדה שנגנב שק דאר עם יהלומים ממטוס אייר פרנס במועד הנ"ל. כל זה הספיק כדי להראות שהמערער בהודאתו לא טפל על עצמו אשמת שוא. אשר לטענה כי התמליל איננו ראיה קבילה כיון שיש לראות בלוסקי איש מרות כלפי המערער - גם אם נניח שכך הדבר אין בזה כדי לפסול את התמליל. המבחן, האם הודעת המערער בפני לוסקי יכולה לשמש ראיה קבילה, הוא זה שבסעיף 12 לפקודת הראיות, שלפיו "עדות על הודיית הנאשם... תהא קבילה רק אם מביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודייה וביהמ"ש ראה שההודייה היתה חופשית ומרצון". במקרה דנא הובאו ראיות על נסיבות השיחה ואין ספק שהמערער אמר את הדברים מרצונו הטוב והחופשי.
ה. אשר לעונש - המעילה באמון מצד עובד הציבור שהיתה במקרה דנא, הנזק שנגרם למדינה מבחינה מסחרית ומבחינת שמה הטוב ע"י גניבת מטען ממשרד דאר המשרת את המסחר הבינלאומי, והעובדה שרבו עבירות מסוג זה בשדה התעופה ויש צורך להרתיע קבוצת עבריינים המנצלים הזדמנויות לעבור עבירות כאלה, כל אלה מצדיקים את העונש שהוטל.
(בפני השופטים: י. כהן, אלון, בייסקי. החלטה - השופט י. כהן. עו"ד גב' ע. קפלן למערער, עו"ד גב' ק. רג'יניאנו למשיבה. 9.7.80).
ע.א. 52/79 - שלמה סולימני נגד דוד בראונר ואח'
*תביעה נגזרת בשם חברה ודרך הגשתה.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בהמרצת פתיחה 681/77 - הערעור נתקבל בחלקו ברוב דעות השופטים מ"מ הנשיא ח. כהן והשופט אלון נגד דעתו החולקת של הנשיא לנדוי).
ענינו של ערעור זה בקשת המערער להגיש נגד המשיבים הראשון והשני תביעה נגזרת בשם חברה. המערער הוא בעל מיעוט מניות בחברת מכמורת בע"מ והמשיבים הם בעלי רוב המניות והמנהלים ולטענת המערער גרמו המשיבים נזק לחברה תוך כדי ניצול מעמדם כמנהלים של החברה. המערער הגיש תביעה בדרך המרצה כדי שביהמ"ש יתן לו רשות להגיש תביעה נגזרת נגד המשיבים וביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה בקובעו כי אינו מוצא בעובדות שהובאו בפניו בסיס שאפשר להשתית עליו תביעה לנזקים כפי שנטען שנגרמו לחברה, ואינו מוצא טעמים של צדק המחייבים מתן רשות לנהל תביעה כזאת שהיא חסרת סיכוי מלכתחילה. הערעור נתקבל ברוב דעות באשר למשיב הראשון ונדחה פה אחד באשר למשיבה השניה.
השופט אלון קבע: המערער יכול היה לנקוט בדרך של המרצת פתיחה כדי לקבל תחילה רשות להגיש תביעה נגזרת בשם החברה נגד בעלי המניות; תביעת בעל מניות נגד המנהלים בשם החברה איננה תביעה ייצוגית שעליה חלות הוראות תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, אלא תביעת בעל המניות מוגשת בשם החברה ואין היא מוגשת בשמו הוא ואין הוא מייצג בעלי מניות אחרים; לא בכל מקרה זכאי בעל מניה להגיש תביעה נגזרת שכן יש לחשוש כי בעלי מניות ישתמשו באפשרות זו לשם סחיטת רווחים אישיים שונים במשא ומתן לפשרה שבינם לבין הנהלת החברה; מאחר שבתביעה נגזרת עומדת לבירור. ראשית כל, עצם זכות העמידה של בעל המניות התובע, מן הדין הוא שבירור זה יעשה בנפרד, לפני שביהמ"ש נכנס לבירור אם אכן הפרו המנהלים את חובת הנאמנות וגרמו נזק לחברה; בכל מקרה של בקשה לרשות להגיש תביעה נגזרת ישקול ביהמ"ש אם צודק הדבר לתת רשות כזו ואין לקבוע כללים נוקשים; מבחינת הצדק ולנוכח נסיבות הענין והעובדות כפי שהועלו ע"י המערער, עולה שבעיננו יש לאפשר לו להגיש תביעה נגד המשיב הראשון אך לא כן כנגד המשיבה השניה.
הנשיא לנדוי בדעת מיעוט קבע: המרצת הפתיחה היתה צריכה להידחות על הסף, מפני שהדרך הדיונית של פיצול הליכים שבה בחר המערער בהגשתה, אין לה בסיס בדין ובפסיקתו של ביהמ"ש העליון וגם ייעול ההליכים אין בה ; כיון שכדי לקבוע אם יש לבעל המניה זכות לעמוד בדין בתביעה נגזרת צריך ביהמ"ש גם לבחון אם יש לכאורה עילת תביעה טובה, הרי שלמעשה מתנהל הדיון באותה שאלה פעמיים ויגרום לכפילות שהיעילות ממנה והלאה; מנהל שניהל עסקים מאחורי גבה של החברה, לא דיווח להנהלה והפר את חובת הגילוי להנהלה, חייב במסירת דין וחשבון להנהלת החברה על רווחים שעשה; גם אם תביעה נגזרת תתנהל בהליך אחר כולל, כפי שחייבת להתנהל, עדיין יוכל הנתבע לבקש שביהמ"ש יחתוך את גורל התביעה בשלב מוקדם, בבקשת דחייה על הסף וזאת בטענה שאין לאפשר לתובע הגשת תביעה נגזרת בשם החברה, ובבקשה כזאת דן ביהמ"ש עפ"י ההנחה שכל הנטען בפרשת התביעה יוכח ולמרות זאת דין התביעה להידחות, מה שאין כן בבירור שבו נדרש התובע להוכיח את תביעתו ולו רק לכאורה; לא היה בידי המערער להראות שהיה לו טעם מספיק לפצל את תביעתו ולא לתבוע מיד את הסעד המלא והממשי שהוא מבקש, ועל כן צריך היה לדחות את המרצת הפתיחה על הסף.
מ"מ הנשיא ח. כהן: בפסק דין נפרד, הצטרף לדעתו של השופט אלון.
(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, מ"מ הנשיא ח. כהן, אלון. עו"ד יובל לוי למערער, עו"ד א. דנציגר למשיבים. 15.7.80).
ע.פ. 396/80 - יהודה קלדס נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (מתן עדות סותרת) (ערעור על חומרת העונש - העונש הוקל במקצת).
המערער היה מעורב בעבירת פריצה שהתבצעה בינואר 1977 , מסר למשטרה הודעה שבה פירט גם את שמות שותפיו לעבירת הפריצה, והוקל בעונשו בעקבות עדותו של איש משטרה שציין לטובה את נכונות המערער לגלות את פרטי הפשע. דא עקא, במשפטם של השותפים לעבירה התכחש המערער להודעתו במשטרה. כתוצאה מכך זוכו שני הפורצים האחרים, והמערער הועמד לדין בעבירה של מתן עדות סותרת. בימ"ש השלום דן את המערער לעונש של שנה אחת מאסר בפועל, ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור המערער וביהמ"ש העליון החליט, בהתחשב בהמלצת שירות המבחן, להקל במקצת בעונש ולהעמידו על 10 חודשים מאסר בפועל וחודשיים מאסר על תנאי. היה עוד עד שסירב להעיד בביהמ"ש נגד שני הנאשמים האחרים ועליו הוטל עונש של מאסר על תנאי וקנס בלבד. אולם, היתה הצדקה להבחנה במידת העונש, שכן המערער היה שותף לעבירה ממש וגם זכה להקלה בעונש עקב נכונותו להעיד נגד הנאשמים בפריצה, ואילו העד האחר לא היה מעורב בעבירת הפריצה. כמו כן העד השני היה בעל עבר נקי בעוד שלמערער רשימה של 9 הרשעות קודמות בעבירות שונות נגד הרכוש ועבירות אלימות. כל מקרה ומקרה ונסיבותיו ואין להפוך את המטרה של אחידות העונשים לכלי להפיכתו של העונש לתוצר של מעין מדד אוטומטי שאיננו מביא בחשבון את השוני בנתוני הרקע. העבירה של עדויות סותרות חמורה במיוחד בעיני בתי המשפט בכל מקרה, מאחר וטמון בה היסוד של סיכול עשית המשפט. באשר לאיומים המופעלים על העד נמצא ביהמ"ש בדרך הטבע בעמדה נחותה, שהרי המאיימים על העד מאיימים בחבלה בגופו או ברכושו וביהמ"ש יכול להציג מול איום זה את הכח המרתיע של העונש שבכוחו לגזור. אם ידע העד שמול הסכנה הצפויה לו מן המאיימים עומדת חלופה של עונש קל וחסר משמעות לא יהסס גם לרגע להיכנע ללחץ.
(בפני השופטים: שמגר, אלון, בייסקי. החלטה - השופט שמגר. עו"ד ר. רוכברג למערער, עו"ד ד. קובל למשיבה. 2.7.80).
ע.פ. 93/80 - דוד כהן נגד מדינת ישראל
*מרמה בנסיבות מחמירות.
(הערעור נדחה).
הערעור צומצם לענין קיום נסיבות מחמירות בקשר עם עבירות מרמה שעבר המערער ולענין חומרת העונש. הערעור נדחה. המערער הורשע ב- 34 עבירות של משיכת שיקים ללא כיסוי וקבלת טובין שונים ביהמ"ש המחוזי קבע שריבוי העבירות וכן שיטתיות ביצוען מהווים נסיבות מחמירות המצדיקות את ההרשעות בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. צדק ביהמ"ש המחוזי כי הנסיבות הנ"ל מהוות נסיבות מחמירות. אשר לעונש - המערער נדון ל- 16 חודשים מאסר בפועל ו- 20 חודשים מאסר על תנאי, כשמאסר על תנאי קודם של 4 חודשים שהופעל ירצה המערער בחופף עם המאסר החדש. אין לומר כי העונש חמור מדי ואין עילה להפחית ממנו.
(בפני השופטים: י כהן, אלון, גב' בן עתו. עו"ד נ. גוברין למערער, עו"ד גב' ד. גורני למשיבה. 24.7.80).
ע.פ. 365/80 - מדינת ישראל נגד יוחאי שבתאי
*ערעור על קולת העונש (פריצה וגניבה) (ערעור על קולת העונש - הערעור נדחה).
המשיב צעיר בן 18 וחצי, הספיק לצבור שורה של הרשעות קודמות. הוא בן למשפחה חרדית ואחיו כולם לומדי תורה ובעייתו העיקרית, לדעת שרות המבחן, היא היותו חריג במשפחה, שנקלע לחברה בעלת ערכים שונים מאלה המקובלים בביתו ובני משפחתו דחוהו בשל כך. בשנת 1977 החל מבצע עבירות נגד הרכוש, באוקטובר 1978 הועמד בפיקוח קצין מבחן וזמן קצר לאחר תום הפיקוח ביצע 7 פריצות לדירות מגורים שבהן נגנב רכוש של 100 אלף ל"י שמרביתו לא נמצא. ביהמ"ש המחוזי גזר עונש של שנה אחת מאסר בפועל
ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על קולת העונש נדחה. אכן, העונש אינו הולם את היקף העבירות שביצע המערער בהתחשב בעברו ובנסיונות השיקום שנעשו ונכשלו. סבל רב נגרם לאוכלוסיה ע"י מכת הפריצות לבתים ובאופן רגיל היה מקום להתערב ולהחמיר יותר עם המערער. אם החליט ביהמ"ש העליון שלא לעשות כן, הרי זה רק בשל עמדת שירות המבחן כי קיימת תקוה שהמשיב, הנתון בתהליך של שיקום, יחזור למוטב. תקוות השרות מבוססת גם על כך שבני משפחתו של המערער החליטו להושיט לו עזרה ולעמוד לימינו. כמו כן יש להתחשב בכך שמצבו של המשיב בכלא תל מונד רע בהיותו בעל אישיות חלשה ומשמש קורבן לאסירים אחרים המתעללים בו ולכן הוא כלוא באגף טעוני הגנה. כך נפסק תהליך השיקום המקצועי שלו ודבר זה מוסיף לחומרת מצבו. שיקום עבריינים הוא אינטרס ראשון במעלה של הציבור. בהסכמת המשיב יועמד לפקוח קצין מבחן לתקופה של שנתיים מיום שחרורו.
(בפני השופטים: י. כהן. אלון, גב' בן עתו. עו"ד ד. גורני למערערת, עו"ד רבינוביץ למשיב. 24.7.80). ע.פ. 483+450/80 - 472 - יוסף אלדנפירי ואח' נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (השגת רשיונות נהיגה במרמה) (ערעור על חומרת העונש נתקבל בחלק מן הערעורים).
מדובר ב- 13 ערעורים, כולם לענין חומרת העונש, והם קשורים בקבלת רשיונות נהיגה ע"י מתן שוחד לבוחן משרד הרישוי, או קבלת רשיונות ללא מבחן מבלי שתהיה הרשעה בעבירת שוחד. ביהמ"ש המחוזי התייחס לכל הנאשמים במידה שווה, כאילו לגבי כולם נותרה האשמה בשוחד ודן אותם כדלהלן: אחד שהיה מעורב בששה מקרי תיווך לקבל רשיונות בדרך בלתי חוקית נדון לשנה מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וקנס של 5 אלפים ל"י; שניים שהיו מעורבים בשני מקרי תיווך כל אחד וקבלת רשיון לעצמם נדונו ל- 9 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וקנס של 5 אלפים ל"י כל אחד; כל שאר המערערים שהיו מעורבים רק בהשגת רשיון לעצמם נדונו ל- 6 חודשי מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי ו- 5 אלפים ל"י קנס. הערעורים על חומרת העונש נתקבלו בחלקם. למרות הדמיון בתוצאה, השגת רשיונות ללא מבחן, לא כל הנאשמים הורשעו על פי אותם סעיפי החוק. סעיפי החוק הרלוונטיים הם קבלת דבר במרמה ושוחד. עבירת המרמה נעברה כלפי משרד הרישוי שממנו נתקבל רשיון הנהיגה ואילו עבירות השוחד קשורות לפקיד משרד הרישוי שהורשע ב-50 עבירות שוחד. מלכתחילה לא הואשמו כל המערערים על פי אותם סעיפי החוק שכן בידי המדינה לא היו ראיות לגבי כולם בדבר מתן השוחד. ברוב המקרים לא היה קשר ישיר בין מקבל הרשיון לבין הבוחן ולפעמים אף לא הכירו זה את זה והענין סודר באמצעות מתווך. אפילו היתה ראיה שהמתווך שילם שוחד לפקיד, ואפילו היתה ראיה שמקבל הרשיון שילם תמורה למתווך, חסרה לפעמים ראיה שהנאשם נתן כסף על מנת שישמש לתשלום שוחד. בחלק ניכר מן התיקים תוקנו כתבי האישום מהלך הדיון כתוצאה מעיסקות דיון שלפיהן ויתרה המדינה על עבירת השוחד והנאשמים הודו בעבירת המרמה. הסניגורים הסבירו כי עשו כן למרות שעבירת המרמה חמורה יותר מבחינת העונש הקבוע בחוק, משום היחס המחמיר של בתי המשפט לעבירות השוחד דוקא, שבהן מטילים עונשי מאסר כמעט כדבר שבשיגרה. הסניגורים קובלים על כך שביהמ"ש המחוזי התעלם לחלוטין ממהות העבירות שבהן הורשעו הנאשמים, וראה את כל הנאשמים כנותני שוחד וכמי שהשחיתו מידותיו של עובד מדינה, בהטעימו כי בעיניו חמורה עבירת השוחד מן הסכנה לבטיחותם של עוברי אורח. כיון שבחלק מן התיקים צודקים הסניגורים יש לקבל את הערעור לגבי אותם נאשמים. התובעת ביקשה להשאיר את העונשים על כנם בהיותה סבורה שהעונשים הולמים את נסיבות הענין כולו. ברם, אפילו צודקת התובעת, הרי כאשר נתגלה פגם כה רציני בשיקולי הענישה של הערכאה הראשונה, חייבת התערבות ביהמ"ש העליון למצוא ביטוי בהקלה של ממש בעונשים שהוטלו, שהרי אילו היה בימ"ש קמא שוקל כראוי, יש להניח שהיה אף הוא מגיע לתוצאה שונה. כיון שכך הוחלט כי כל אלה שלא הורשעו בעבירת שוחד ישאו עונש של 3 חודשי מאסר בלבד. לגבי אחד הנאשמים, חייל שהתנדב
לצה"ל משבטי הבדואים, הוא עומד לעבור קורס מקצועי ומאסרו בפועל יהרוס את כל עתידו. לפיכך ישא עונש מאסר על תנאי בלבד.
(בפני השופטים: אלון, לוין, גב' בן עתו. החלטה - השופטת בן עתו. עוה"ד שביט וקאזיס למערערים, עו"ד גב' י. טפיירו למשיבה. 21.7.80).
ע.פ. 120/80 - יוסף מירשוילי ואפנדיל מניקהשווילי נגד מדינת ישראל
*קבלת רכוש גנוב, סיוע לעדות שותף לדבר עבירה (הערעור נדחה).
שני המערערים הורשעו בקבלת נכסים שהושגו בעוון (בגניבה) ונדונו - יוסף לשנתיים וחצי מאסר בפועל וששה חודשים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של שנה שמחציתה תהיה מצטברת והוטל עליו קנס של 250 אלף ל"י. אפנדיל נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי ותשלום קנס של 250 אלף ל"י. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הקנסות ישולמו 60 יום לאחר שישוחררו המערערים ממאסרם. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. מדובר במכולה שהכילה 128 טלויזיות צבעוניות שהגיעה לנמל אשדוד עבור חברת תדיראן, המכולה נשלחה למחסני ערובה ובדרך נעלמה. עד המדינה שהיה בעל משאית במשותף עם אפנדיל העיד על קבלת הטלויזיות ובעדותו סיבך בקבלת הרכוש הגנוב את שני המערערים אשר אחד קיבל מהשני את הרכוש.
עד המדינה היה שותף לעבירה לגבי אפנדיל ולכן עדותו טעונה סיוע ולגבי יוסף היה רק מעורב ולא שותף ולכן יש צורך ב"דבר מה" נוסף, וביהמ"ש קבע כי גם לגבי יוסף קיים סיוע. ואכן, קיים סיוע למכביר לגבי שני המערערים ולכן אין צורך לדון בשאלה אם לגבי יוסף היה העד רק מעורב ולא שותף. הסיוע בא מדברי עדים אחרים שקנו לאחר מכן טלויזיות מידי המערערים, אלה נכנסו לתמונה בשלב יותר מאוחר והם לא שותפים אלא מעורבים בלבד. כיון שכך יכלה עדותם להיות סיוע לעדות שותף לדבר עבירה. עוד יש לציין שלאחרונה הוחלט בביהמ"ש העליון כי עדותו של שותף לעבירה יכולה בנסיבות מסויימות לשמש סיוע לעדותו של שותף אחר. כמו כן היו כאן שקרים של הנאשמים שהיה בהם כדי לחזק את ראיות הסיוע הקיימות.
אשר לטענה נגד צורת הזיהוי של אפנדיל ע"י שניים מן העדים - אחד מהם ראה את אפנדיל 5 פעמים כשבשלוש מהן הביא אליו אפנדיל מכשירי טלויזיה ולכן הוא הכירו היטב ולא היה כל צורך בעריכת מסדר זיהוי. לעומת זאת, עד אחר ראה את אפנדיל רק פעם אחת, ואולם כשאפנדיל היה עצור סירב להשתתף במסדר זיהוי ואז לקח החוקר את העדים, כל אחד בנפרד, לתאי המעצר וביקש מהם להצביע על האיש שהביא להם את הטלויזיה, והעדים עברו בין תאי המעצר עד שהגיעו לתאו של אפנדיל ושם זיהו אותו. לאור סירובו של אפנדיל להשתתף במסדר הזיהוי אין לומר כי אין משקל לזיהוי שנעשה במשטרה, אם כי אין לייחס משקל רב מדי לאותו זיהוי.
אשר לעונשים - מדובר בעבירות חמורות ברכוש ששוויו כ-7 וחצי מליון ל"י. קבלת רכוש גנוב היא עבירה חמורה שאין להקל בה ראש, כי אילמלא היו בנמצא אנשים כאלה היו הגנבים מתקשים להיפטר מהרכוש הגנוב. בנסיבות המקרה אין לומר שהמאסרים שהוטלו על המערערים מופרזים לחומרה. אשר לגובה הקנסות - השופט דחה את מועד תשלום הקנסות עד ל- 60 יום לאחר שחרור המערערים ממאסרם ולא קבע כי הסכומים יהיו צמודים ויוצא אם כן שבתנאי האינפלציה הקיימים ערכו של הקנס שישולם יהיה למעשה רק חלק לא גדול מערך הקנס בעת הטלתו.
פסק הדין ניתן מפי השופט בכור, ומ"מ הנשיא ח. כהן הוסיף כי לדידו לא היה כל צורך בראיות סיוע לעדות השותף לעבירה, משום שלא יכול היה להתעורר כל חשש שמא שיקר השותף
כדי לנקות עצמו ולהעביר את האשמה על שכם הנאשמים. ברם בהנחה שהיה צורך בראיות סיוע היה סיוע למכביר.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, בכור, לוין. עוה"ד קנת ורובינשטיין למערערים, עו"ד י. בן אור למשיבה. 15.7.80).
ע.פ. 258+305/79 - מוסטפה אחמד וצאדק ריאן נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח (הערעור נדחה).
במפעל באיזור התעשיה בפתח תקוה נרצח ביוני 1978 שומר לילה הוא המנוח מרקוביץ. המשרד שבו נמצא היה מואר וניתן היה לראות את המתרחש בו מן הפרוזדור. המערערים נכנסו בלילה כדי לשדוד את הכספת שנמצאה ליד השומר. הלה התעורר ובמהלך התקרית נהרג. המערערים הורשעו ברצח השומר וערעורם נדחה. המערער צאדק עבד כשומר במפעל שנמצא לא הרחק מן המבנה הנדון והמערער מוסטפה עבד בשעתו גם בקירבת מקום. הם נטלו מהמפעל בו עבד צאדק כלי פריצה וכן מוט ברזל ובאו למקום. את כלי הפריצה הניחו בריחוק מה מן המבנה, ומוסטפה נטל עמו את מוט הברזל על מנת לקדם את פני השומר ששני המערערים ידעו על מציאותו. הוא נכנס לחדר שבו נמצא השומר ולאחר שהשניים נאבקו. נטל לבנה כבדה והיכה את השומר. צאדק צפה על המתרחש דרך החלון ובעוד מוסטפה הולם בשומר הוא נכנס לחדר, נטל מארנקו של השומר סכום כסף ושני המערערים נמלטו.
מוסטפה טוען כי לא הוכחה כוונת הקטילה מצדו ולטענתו ההיתקלות בשומר היתה בלתי צפויה והמוות נגרם לאחר שנמצא בעירפול חושים ואיבד את עשתונותיו. אין ממש בטענות אלה. היו ראיות שהוא נכנס לחדר עם מוט הברזל, אבל גם אם לא כן הדבר הרי ברור שהגירסה בדבר עירפול החושים איננה נכונה. כשהחלה הקטטה נטל מוסטפה לבנה ותוך כדי מאבק עם הקורבן הנחית עליו מכות בזו אחר זו, ומכאן כי יש יסוד מוצק לקביעה בדבר קיומה של הכוונה הפלילית הדרושה לענין סעיף 300(א)(3). כוונה פלילית זו, הזדון, אינה אלא החזות מראש שפעולתו של העבריין עשויה להסתיים בתוצאה קטלנית. ברם צדק ביהמ"ש המחוזי גם בקביעתו כי הוכחה כוונה פלילית פוזיטיבית לגרום למותו של המנוח.
אשר לערעורו של צאדק - לכאורה ניתן לאשר את הרשעתו כעבריין עיקרי לפי סעיף 26 לחוק העונשין, אך על כל פנים יש לאשר הרשעתו כאחראי לביצוע עבירה שבוצעה במהלך השגת מטרה משותפת לפי סעיף 28 לאותו חוק. אשר להרשעה לפי סעיף 26 כדי להרשיע בסיוע לעבירה על התביעה להוכיח: כי נוכחותו של המסייע שימשה עדוד למבצע העיקרי לעשות את מעשה העבירה; נוכחותו היתה מיועדת למטרת העידוד לחיזוק רצונו של המבצע העיקרי לבצע את מעשה העבירה; למסייע היתה הכוונה הפלילית הדרושה לביצוע אותו מעשה עבירה. משהוכח התנאי השני הנ"ל כי או לא יחטט ביהמ"ש יתר על המידה בחומר העדות כדי לברר אם הנסיבות מוכיחות שעובדת הנוכחות מילאה את הייעוד הנ"ל ומכל מקום לא ידקדק כחוט השערה בשיעור התרומה שתרמה הנוכחות להתנהגותו הבלתי חוקית של המבצע העיקרי. בעניננו, צאדק נכנס לחדר כדי לחזק את רצונו של מוסטפה לבצע זממו, והוא היה ער לאפשרות שיבוצע מעשה הקטילה ע"י מוסטפה במכות שהנחית ואולי אף רצה בגרימה של תוצאה זו. ברם מאחר וההרשעה עומדת איתן על יסוד סעיף 28 לחוק העונשין, שוב אין צורך לבסס את ההרשעה על סעיף 26. לפי סעיף 28 שניים או יותר שחברו יחדיו כדי להשיג מטרה בלתי חוקית, ובמהלך השגתה של המטרה נעברה עבירה שהיא לפי טיבעה תוצאה מסתברת של אותו מהלך יראו כל אחד מאלה שנכח בשעת העבירה כאילו הוא עבר אותה. התנאים המעמידים אחריות פלילית לפי סעיף 28 הם: מזימה משותפת להשגת מטרה בלתי חוקית; ביצוע מעשה עבירה ע"י העבריין העיקרי לשם ביצוע המטרה המשותפת; מעשה העבירה הוא תוצאה מסתברת מהרדיפה אחרי המטרה המשותפת; המסייע נכח בשעת עשיית העבירה. במקרה שלפנינו נתמלאו התנאים הנ"ל.
פסק הדין נכתב ע"י השופט לוין, והשופטים י. כהן ואלון הצטרפו למסקנה, אלא שקבעו כי הרשעת צאדק יש לבסס על סעיף 28 לחוק העונשין ואין צורך להביע דעה בשאלת ביסוס ההרשעה על סעיף 26.
(בפני השופטים: י. כהן, אלון, לוין. עו"ד סמי יונה למוסטפה, עו"ד קרסו לצאדק, עו"ד גב' ר. רבין למשיבה. 14.7.80).
ע.פ. 309/80 - אהרון גלאם נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהדחה בחקירה (הערעור נתקבל).
המערער הואשם בעבירה של אינוס ובעבירה של איומים והדחה בחקירה וביהמ"ש המחוזי החליט לזכות את המערער מאשמת האינוס מכיון שלא ראה לתת אימון מלא בדבריה של המתלוננת שהיתה עדה יחידה לאירועים שעליהם העידה. מאידך אבחן הרוב בביהמ"ש המחוזי בין עבירת האינוס לבין עבירת ההדחה שהיתה מבוססת על עדותה של המתלוננת הנ"ל, ושלפיה דרש ממנה המערער לחזור בה מתלונתה למשטרה. הרוב בביהמ"ש המחוזי החליט להרשיע את המערער בעבירת ההדחה והערעור על כך נתקבל. לפי טענת המתלוננת היתה עדה נוספת בעת שהושמע האיום לצורך ההדחה, אך עדה זו לא הובאה בפני ביהמ"ש. יוצא איפוא כי הרשעת המערער נשענת כולה על עדותה של המתלוננת, ובנסיבות המקרה, כפי שתוארו בפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי, לא היה זה בטוח להשתית את ההרשעה בדין על העדות היחידה האמורה.
(בפני השופטים: שמגר, אלון, לוין. החלטה - השופט שמגר. אחיו של המערער ז'אק גלאם למערער, עו"ד י. בן אור למשיבה. 21.7.80).
ע.פ. 823/79 - נחום סמיר נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (בניה ע"י קבלן שאינו רשום לפי חוק הקבלנים ואי הבטחת השקעות הקונה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הקים בנין מבלי שהיה רשום לפי חוק רישום קבלנים וקיבל מהמתלונן, עבור דירה שמכר לו, חלק נכבד מן התמורה הכספית, מבלי שהבטיח את כספי הקונה בדרך הקבועה בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות). בימ"ש השלום הטיל על המערער, בשל שתי העבירות, תשלומי קנסות המסתכמים ב- 6 אלפים ל"י וכן 3 חודשים מאסר על תנאי. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש וגזר על המערער 6 חודשים מאסר והערעור נדחה. הסניגור טוען שזו הרשעתו הראשונה של המערער בעבירות כגון אלה, ויתר על כן, מדובר ככל הנראה במקרה ראשון של הבאת עבירות כגון אלה בפני הערכאות, וכן כי אי רישום בפנקס הקבלנים אין לראותו אלא כהפר חובה שהוא פורמלי, שכן חברה שהמערער היה בין בעליה היתה רשומה אצל רשם הקבלנים וצריך היה להביא ענין זה בחשבון לענין העונש. אשר לעבירה הקשורה לאי הבטחת הכספים של רוכש הדירה, נגרמו אמנם קשיים למתלונן בשל כך שהמערער פשט את הרגל, אך יש להביא בחשבון, לטענת הסניגור, כי קונה הדירה היה ככל הנראה מעונין בעריכת עיסקה פשוטה ומהירה כדי לחסוך מס ערך מוסף ולא טרח לפנות לעו"ד כהצעת המערער. על אף כל האמור אין מקום לשינוי העונש. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מן הנסיבות כפי שתוארו לעיל ואם ראה להטיל עונש מאסר בפועל, הרי עשה זאת כדי ליצור אפקט מרתיע ומחנך כלפי הקבלנים אשר מתעלמים מחובותיהם עפ"י שתי הוראות החוק הנ"ל. המחוקק קבע את ההסדרים האמורים כדי להגן על הציבור הרחב ועל לקוחותיהם של הקבלנים ויש צורך להטיל עונש משמעותי שיהיה בו כדי להשפיע על נכונותם של הנוגעים בדבר לקיים את הוראות החוק.
(בפני השופטים : שמגר, אלון, לוין. החלטה - השופט שמגר. עו"ד נ. אמיתי למערער, עו"ד י. בן אור למשיבה 21.7.80).
המ' 504/80 - מנשה טביבי נגד מדינת ישראל
*שחרור בערובה (בקשה לשחרור בערובה - הבקשה נדחתה).
המבקש הורשע בהריגה בתאונת דרכים ונדון לפסילה מנהיגה לצמיתות, לשנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וביום מתן גזר הדין החל לרצות את עונשו. הוא הגיש ערעור וביקש להשתחרר בערבות עד לשמיעת הערעור. בקשתו נדחתה, המבקש הוא נכה צה"ל ונכותו נובעת מטרשת נפוצה. הוא נמצא במחנה מעשיהו ומרותק לכיסא גלגלים. טוען הסניגור שלא צפויה כל סכנה משחרור המערער בערבות כי לא מדובר באדם שיש לחשוש מפני עבירות שהוא עלול לבצע בתקופת שחרורו. יתכן וזהו מקרה גבול, אבל אין ראיות ששהותו של המבקש בבית הסוהר מסכנת את חייו ושלומו וגם שרות בתי הסהר ידאג לטיפול בו במידת הצורך. יחד עם זאת התקבלה בקשת הסניגור להקדים את שמיעת הערעור.
(בפני: השופט בכור. עו"ד ברזילי למבקש, עו"ד בר חיים למשיבה. 5.8.80).
המ' 497/80 - שמעון אסייג נגד מדינת ישראל
*דחיית ביצוע מאסר בפועל (בקשה לשחרור בערובה עד לשמיעת הערעור - הבקשה נדחתה).
המבקש הורשע בתיווך לשוחד ובבקשת שוחד ונדון לשנת מאסר בפועל. ביהמ"ש קיבל את גירסת התביעה שהתבססה על עדותם של נותני השוחד כי בשתי הזדמנויות שונות קיבל המבקש שוחד כדי להסדיר דיור בערד. המבקש הכחיש את האשמה אך גרסתו לא היתה מהימנה על ביהמ"ש. ב"כ המבקש טען כי סיכויי הערעור טובים באשר הערכאה הראשונה התעלמה ממספר עובדות מהותיות, וכן טען כי הנזק שיגרם למבקש אם יאסר הוא גדול, וכן כי המבקש היה משוחרר בערובה עד כה ללא שהיה מעורב בכל פעילות שלא כדין ומאסרו עתה יפגע במשפחתו ובפרנסתו. הבקשה נדחתה. הכלל הוא כי משהורשע אדם בפלילים ונגזר עליו מאסר בפועל מן הדין שיחל את ריצוי עונשו עם מתן גזר הדין, אלא אם כן קיימות נסיבות יוצאות מגדר הרגיל המצדיקות עיכוב ביצוע המאסר. נסיבות מיוחדות שכאלה אינן קיימות כאן. סיכוייו של המבקש לזכות בערעור הם ענין לערכאת הערעור ואין זה מן הראוי לבחון עתה באופן יסודי את פרטי המקרה תוך בחינה מדוקדקת של העובדות שמהן התעלמה הערכאה הראשונה. למקרא פסק הדין אין לומר שנגרם למבקש עיוות. אשר לעובדה שהמבקש היה משוחרר ממעצר עד לגזר הדין - אין בכך כדי להצדיק את המשך השחרור לאחר ההרשעה. לא הרי מעמדו של אדם בטרם הורשע כמעמדו לאחר הרשעתו, ועצם השחרור בעבר אינו עילה לשחרור בהווה.
(בפני: השופט ברק. עו"ד יורם סהר למבקש. 10.8.80).
המ' 477/80 - רוחמה רובינשטיין נגד פרץ רוזנברג ואח'
*הארכת צו מניעה לצד שהפסיד עד לאחר הערעור (הנקשה נדחתה).
המבקשת והמשיב שהם אח ואחות שותפים בחברה המייצרת מוצרי השקייה (להלן המשיבה). נפל סכסוך ביניהם והמבקשת הגישה המרצת פתיחה לביהמ"ש המחוזי ובה ביקשה להצהיר כי פטנטים והמצאות הרשומים בשמו של המשיב הם בבעלות משותפת שלה ושל המשיב וכי למשיבה זכות ניצול ייחודית של פטנטים אלה. בתחילת המשפט סירב ביהמ"ש המחוזי להוציא צו מניעה זמני נגד המשיב בגין השימוש בפטנטים, מכירתם וכדו', וביהמ"ש העליון הוציא את צו המניעה. ביום 30.6.80 נתן ביהמ"ש המחוזי פס"ד שבו הוענק למבקשת הסעד שביקשה לגבי חלק מהפטנטים ונדחתה בקשתה לגבי חלק אחר של הפטנטים (להלן הפטנטים הטרומיים). עם מתן פסה"ד ביקשה המבקשת להשאיר בעינו את צו המניעה הזמני לענין הפטנטים הטרומיים ובקשה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי. הוא קבע כי אין לומר שיגרם למבקשת נזק שלא יהא ניתן לתיקון אם היא תזכה בערעור. עם זאת השאיר את צו המניעה הזמני למשך 20 יום כדי לאפשר למבקשת להגיש ערעור לביהמ"ש העליון. רק בתום מלאת 20 הימים הגישה המבקשת את הבקשה להשאיר עד הערעור את צו המניעה בתוקפו לגבי הפטנטים הטרומיים, וביקשה כי הצו ינתן במעמד צד אחד מחמת דחיפות וכן כי תידון הבקשה בתקופת הפגרה. השופט העיר לגבי טענת "הדחיפות" כי הדבר מהווה ניצול הליכי ביהמ"ש בדרך פגומה. למבקשת ניתנו 20 יום כאמור ויכלה
להגיש מיד את הבקשה לביהמ"ש העליון, וכך לא צריך היה לבקש לדון בכך בדחיפות בתקופת הפגרה ובמעמד צד אחד. אעפ"כ החליט לדון בענין לגופו.
אשר לטענה הטרומית שעל המבקשת היה לבקש מביהמ"ש העליון רשות לערור על החלטת ביהמ"ש המחוזי שלא להאריך את צו הבינים - אין לקבל טענה זו. כל עוד לא הוגש ערעור על פסק הדין שמורה סמכות למתן סעד זמני בידי ביהמ"ש שנתן את פסק הדין ועל החלטתו אפשר לערער ברשות. ברם, משהוגש ערעור כפי שקרה בעניננו, נתונה הסמכות הייחודית למתן סעד זמני בידי ביהמ"ש שלערעור, וזאת בין אם פנה המבקש תחילה לביהמ"ש שנתן את פסק הדין ובין אם לאו. אשר לטענה המקדמית האחרת כי הזכות לבקשת צו מניעה נתונה רק למי שהפסיד בדינו ומאחר והמבקשת זכתה בחלק ניכר מתביעותיה אין היא רשאית לבקש סעד זמני זה - גם טענה זו אין לקבל. בעל דין שזכה בחלק מתביעתו הרי לגבי החלק האחר שהפסיד יכול הוא לבקש כל אותן בקשות כמו כל בעל דין שלא זכה בדינו בביהמ"ש הראשון.
לגופו של ענין - כלל גדול הוא שאין לעכב ביצוע פסק דין אלא כאשר הביצוע עלול להביא לכך שאם יזכה המערער בערעורו יהא זה מן הנמנע, או קשה מאד להשיב את המצב לקדמותו. משום כך מי שמבקש עיכוב פסק הדין צריך לפרט היטב מה הוא הנזק שאין לו תקנה שיגרם לו, וביהמ"ש ישקול אז את הענין. בעניננו אין לראות כל נזק שלא ניתן לתיקון העשוי להיגרם למבקשת אם לא יינתן צו הביניים.
(בפני: השופט אלון. עו"ד גבריאלי למבקשת, עו"ד אמיתי למשיבים. 11.8.80).
המ' 481/80 - חברת החשמל מחוז ירושלים בע"מ נגד שר האנרגיה ואח'
*מתן צווי ביניים בבג"צ (בקשה למתן צווי ביניים - הבקשה נדחתה).
החברה הירושלמית מייצרת ומספקת חשמל לצרכנים בשטח הזכיון שלה הכולל חלק מהעיר ירושלים המאוחדת, רמאללה, יריחו ובית לחם. חברת החשמל לישראל המייצרת ומספקת חשמל לכל שטח המדינה מספקת למעשה כשני שליש מהצריכה של החברה הירושלמית, עפ"י הסדרים שבין החברה הירושלמית לבין החברה הישראלית. עפ"י אחד מתנאי הזיכיון ביקשו המשיבים לרכוש את החברה הירושלמית מבעליה ולאחד את הספקת החשמל בכל השטחים ע"י החברה הישראלית, החברה הירושלמית הגישה עתירה וקיבלה צו על תנאי המורה למשיבים להראות טעם מדוע לא תבוטל ההודעה בדבר רכישת החברה הירושלמית. כשבועיים לאחר מתן הצו על תנאי הגישה החברה הירושלמית בקשה לצווי ביניים נגד המשיבים. היא מבקשת צו אחד לאפשר לה לרכוש גנרטור חדש להספקת חשמל וצו שני למנוע מהחברה הישראלית להשיג את גבולה ע"י הספקת חשמל ולטענתה הודיעו לה המשיבים כי אם לא תרכוש חשמל מהחברה הישראלית כדי לספק את צורכי הצרכנים בשטח הזיכיון שלה, תספק החברה הישראלית ישירות חשמל לאותם צרכנים, הודעה זו באה לאחר שהתברר כי עומד להיווצר מחסור של כ- 10 אחוז בהספקת הזרם לצרכנים בשטח הזיכיון של החברה הירושלמית. הבקשה למתן צווי ביניים נדחתה. מטרתו של צו ביניים היא לשמור על המצב הקיים ולא ליצור עובדות חדשות או מוגמרות אלא במידה והדבר דרוש לשם קיום צורך חיוני בלי לפגוע בענין העומד להכרעה בהליך כולו. לצרכי הבקשות דנא יש חשיבות מכרעת לעובדה שהחברה הירושלמית מקבלת מהחברה הישראלית בלאו הכי כשני שליש מזרם החשמל שהיא מספקת לצרכניה. וכמו כן, בעת הגשת העתירה למתן צו על תנאי ידעה החברה הירושלמית מה מצב הדברים ולא ביקשה אז מתן צווי ביניים בנדון. מאחר שהחברה הישראלית מספקת עתה שני שליש מזרם החשמל שצורכת החברה הירושלמית לא ניתן לראות יצירת עובדות חדשות בשטח מבחינה מעשית אם יבוצעו חבורים חדשים ע"י החברה הישראלית במידה והחברה הירושלמית לא תעשה ואת בעצמה. הבטחת הספקת זרם חשמל לצרכנים הינה דבר חיוני שהשלטון מעוניין להבטיח לתושבים. מאידך, אם פעולה כלשהיא של המשיבים תהיה בלתי חוקית או נוגדת את זכויות החברה הירושלמית פתוחה לפניה הדרך לפנות לבימ"ש מוסמך ולקבל צו מניעה כדרישתה.
(בפני: השופט בכור. עו"ד ש. תוסייה כהן למבקשת. עו"ד י. בר סלע למשיבים. 7.8.80).
ב.ש. 219/80 - חיים זאדה נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (ערר על מעצר עד תום הליכים - הערר נדחה).
כנגד העורר הוגש כתב אישום המאשימו ביבוא סם מסוכן והחזקתו וביהמ"ש הורה על מעצרו עד גמר ההליכים. הערר נדחה. האשמה נגדו הינה כי יחד עם אחר קשר קשר ליבא 2 ק"ג הרואין ששוויו כ-30 מליון ל"י. תייר הגיע עם הסם לישראל כשהסם נתון בטייפרקורדר ונעצר בידי המשטרה. בעצה עם המשטרה שוחרר התייר והתארח במלון בבת ים. המשטרה הוציאה את הסם מן הטייפ ושמה חומר אחר שהכיל מקצת מן הסם. העורר הגיע למלון וקיבל מידי התייר את הטייפ ונעצר בו במקום. על יסוד עובדות אלה טוענת התביעה כי יש בידיה ראיות לכאורה נגד הנאשם ובייחוד לעניין ביסוס עבירת ההחזקה. הסניגור טוען כי לא הוכחה השרשרת הסיבתית מגילוי הסם בשדה התעופה ועד לתפיסתו של הנאשם, ואולם התובע מציין כי בידי התביעה דיווחי פעולה משטרתית המכסים את כל שרשרת הפעולות. העורר שוחרר בערובה כאשר לא היה בידי התביעה הסכמה של היועץ המשפטי לממשלה לבקש מעצרו, אך אין בכך כדי להיעתר לבקשת הסניגור לשחרר עתה את העורר, אין ספק שבידי התביעה ראיות לכאורה, שאם יהיו אמינות יוצרות את הקשר בין תפיסת הטייפ לבין הנאשם. העבירה חמורה בנסיבותיה והאינטרס של הציבור מחייב מעצרו של הנאשם. קיים גם חשש לפעילות נוספת בעבירה כגון זו ואף להימלטות הנאשם ומן הדין לעצרו עד תום ההליכים.
(בפני: השופט ברק. 18.8.80).
ב.ש. 210/80 - אברהם בוטבול נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בביהמ"ש המחוזי בביצוע פריצה לבית וגניבה, ותקיפה שלא כדין של אדם על רקע עדות שאחיו של אותו אדם היה אמור לתת נגד חברו של העורר, תקיפת אישה וגניבת ארנקה לאחר שגרם לפציעתה שלא כדין. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים נגדו והערר נדחה. ההלכה המגובשת היא שנאשם, שהוא בחזקת זכאי עד שלא הורשע, זכותו להלך חופשי עד אז, אבל זכות זו חייבת לסגת במקרים חמורים, כגון מקרים שבהם מואשם העבריין בעבירה חמורה באופן מיוחד או כאשר שחרורו בערובה עלול להוות סכנה לציבור, ובמקרים של עבירות אלימות חמורות, ובפרט כאשר מדובר בעבירות שהולכות ונהיות נפוצות יותר ויותר. העותר הוא יליד 1960 ויש לו הרשעה קודמת אחת. מאידך ענין הפריצות וחטיפת ארנקים הפך לדבר נפוץ שהגיע למימדים חמורים ומדאיגים ביותר ואין להקל ראש בענינים אלה. השופט שקל את נסיבות המקרה והחליט לעצור את העורר ובנסיבות המקרה אין סיבה להתערב בשיקול דעתו.
(בפני: השופט בכור. עו"ד שרפמן למבקש, עו"ד ליבנה למשיבה. 15.8.80).
ב.ש. 191/80 - דהן ניסים נגד מדינת ישראל.
*מעצר עד תום ההליכים
(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
המבקש עצור עד לבירור דינו באשמה של כניסה יחד עם אחר לדירה בכוונה לבצע פשע וכן בשוד של קשישה ובריחה ממשמורת חוקית. הערר על המעצר נדחה. העורר הוא בעל משפחה ועסק ואין לו הרשעות קודמות ומאידך העבירות שבהן הוא מואשם הן חמורות ובפרט השוד של קשישים וקשישות שהתפשט לאחרונה בצורה מדאיגה, המבקש עצור מיום 14.6.80 והמשך המשפט נדחה ליום 10.9.80 ובהתחשב בחומרת העבירות ובתקווה שהמשך הדיון במשפט יתקיים ויסתיים במועד הקבוע אין להתערב בהחלטת שופט ביהמ"ש המחוזי.
(בפני: השופט בכור. המבקש לעצמו, עו"ד י. טפיירו למשיבה. 11.8.80).