תקציר סביר כרך ט"ז חוברת 12

ע.א. 897/79 - בנק לאומי לישראל בע"מ נגד רם עבודות עפר בע"מ ואח'

פס"ד חלקי" לצורך ערעור ללא נטילת רשות.
דרך חישובי ריבית בחשבון דביטורי ותשלום הפרשי הצמדה.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.א. 1265/77 - הערעור נתקבל)

ביום 21.12.72 נחתם מסמך בין המשיבות לבין הבנק ובו נקבע בין היתר כי "הריבית" על הסכומים שהלקוח יהיה חייב לבנק בחשבון, תחושב לפי השיעורים שהבנק יודיע ללקוח מידי פעם בפעם ותשולם ע"י הלקוח או תיזקף לחובת החשבון בסוף חודשי מרץ, יוני, ספטמבר ודצמבר מידי שנה בשנה... הבנק רשאי בכל עת להעלות את שיעור הריבית, לאחר מתן הודעה ללקוח...". ביום 6.7.77 הגיש הבנק תביעה בסדר דין מקוצר נגד המשיבות לתשלום חוב של כ-150 אלף ל"י וריבית של 41.5 אחוז לשנה על הסכום הנ"ל מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. סכום התביעה מורכב מסכומי קרן וריבית שפורטו בכתב התביעה. כשהחל הדיון הודיעו באי כח בעלי הדין בביהמ"ש שהמחלוקת ביניהם מתמקדת בשאלת חיובי הריבית. היה מוסכם שהחל מיום הגשת התביעה הריבית היא בשיעור של 29.5 אחוז בהתאם להודעת הבנק למשיבה ביום 15.5.77. ביהמ"ש המחוזי קיים בירור וביום 17.9.79 נתן "פסק דין חלקי" שבו קבע את שיעורי הריבית בין 16 וחציל-17 אחוז, ונאמר בו שהצדדים יערכו בהסכמה את החישובים הכספיים על פי הריבית שנקבעה כאמור. כן קבע השופט כי לאחר שהצדדים יגישו לו את החשבון יתן פסק דין סופי. בפסק הדין החלקי דחה השופט את טענת הבנק כי החל מיום 1.6.77 הגיעה לבנק ריבית של 29.5 וזאת למרות שהדבר היה מוסכם על הצדדים, וזאת מאחר ובכתב התביעה נדרש סכום של 26.5 אחוז ריבית בלבד מיום הגשת התביעה. הבנק הגיש בקשה לתיקון כתב התביעה באופן שהתביעה תהיה על 29.5 אחוז וכן לחייב את המשיבות בתשלום הפרשי הצמדה וריבית של 3 אחוז מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל ולחילופין ריבית של 44.5 אחוז. בקשה זו נדחתה ע"י השופט בנימוק שמלאכתו נגמרה בכל הנוגע לקביעות שקבע בפסק הדין החלקי ונותר לצדדים רק לערער. בערעור העלה הבנק שתי טענות: כי יש לעשות את חשבון הריבית בין בעלי הדין באופן שהריבית תצטבר לקרן כל שלושה חודשים דבר שלא נעשה; כי יש לפסוק לטובת הבנק הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה.

א. ב"כ המשיבות טען שיש לדחות את הערעור על הסף מכיון שהוגש באיחור. לטענתו, אם רצה הבנק לערער על קביעת שיעורי הריבית היה עליו לערער על "פסק הדין החלקי" שדינו כדין פס"ד לצורך ערעור, מכיון שלא הוגש ערעור על "פסק הדין החלקי" אלא בכתב הערעור על פסה"ד הסופי הרי שחלף המועד. טענה זו אין לקבל. ביהמ"ש המחוזי שגה כשכינה את החלטתו בשם "פסק דין חלקי". החלטה המסיימת את הדיון היא פסק דין ואילו החלטה שאינה מסיימת את הדיון היא החלטה אחרת הטעונה רשות ערעור אם רוצים לערער עליה. במקרה דנא לא נתן ביהמ"ש כל סעד בהחלטתו שכינה אותה "פסק דין חלקי". הסעד היחיד שביקש הבנק היה חיוב בסכום כסף והדיון לגבי שיעורי הריבית היה רק שלב ראשון לשם קביעת סכום הכסף המגיע לבנק. לא נתבקש כאן כל סעד נפרד בדרך של הצהרה בענין גובה הריבית. לפיכך לא היה זה פסק דין חלקי וטעה השופט כשסבר שאין הוא מוסמך להרשות את תיקון כתב התביעה בסברו שמלאכתו נגמרה.
ב. לענין תביעת הבנק לקבל הפרשי הצמדה וריבית - חוק פסיקת הריבית חל על ענינים התלויים ועומדים ביום תחילתו בפני כל רשות שיפוטית וביהמ"ש צריך לפסוק הפרשי הצמדה וריבית במלואם ולא ישתמש בסמכותו שלא לפסוק אלא במקרים יוצאים מן הכלל ובנסיבות מיוחדות. בעניננו לא קיימת שום סיבה מיוחדת שלא
לפסוק ריבית והצמדה. אין לקבל את הטענה כי חל כאן החריג שלפיו אין לפסוק הפרשי הצמדה וריבית אם קיים בין בעלי הדין הסכם על ריבית פיגורים שנעשה לאחר יום 30.11.73. אכן ההודעה האחרונה על העלאת שיעור הריבית ניתנה ע"י הבנק במאי 1977, אך אין לראות תאריך זה כתאריך ההסכם עם הבנק שכן ההסכם על קביעת ריבית פיגורים נעשה לפני 30.11.73 וההודעות שנשלחו היו ביצועו של אותו הסכם ולא הסכם חדש מפעם לפעם. לשם פסיקת הפרשי הצמדה וריבית אין צורך בתיקון כתב התביעה ואילו היה.צורך בכך לא היתה כל סיבה למנוע מן הבנק רשות לתיקון כזה.
ג. גם בענין דרך חישוב הריבית הדין הוא עם הבנק. דרך החישוב נקבעה בהסכם ולפי מה שנאמר בו יש לצרף את הריבית לקרן כל 3 חודשים במועדים שנקבעו. אין לקבל את הטענה כי השאלה איך לערוך את החשבון לא הועלתה כשאלה שבמחלוקת, שכן ההסכם בין בעלי הדין היה שהמחלוקת ביניהם מתמקדת "סביב שאלת שיעורי הריבית וחיובי הריבית" וניסוח כזה של שאלות שבמחלוקת רחב למדי לכלול בו לא רק קביעת שיעור הריבית אלא גם אם ומתי יש לצרף את הריבית לקרן.

(בפני השופטים: י. כהן גב' בן פורת, בכור. החלטה - השופט י. כהן עו"ד בנימין לוינבוק למערער, עו"ד י. זהבי למשיבות. 80. 12.11).

בג"צ 71/80 - עזאת סלייח נגד נזלי ארשיד (סלייח)

*החזרת ילדים שהוברחו ע"י האם מארה"ב למרות צו ביהמ"ש בארה"ב.
(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי ברוב דעות השופטים שמגר ובכור כנגד דעתה החולקת של השופטת בן עתו)

העותר, יליד הארץ ואזרח ישראל נסע להשתלמות בארה"ב ב:1960, וב-1971, בעת חופשה בארץ, נשא את המשיבה לאשה ולקח אותה לארה"ב. שניהם ערבים נוצרים ומקום מגוריהם היה במדינת מיסיסיפי. הם הסתכסכו והאשה באה לישראל וילדה כאן ילד, לאחר מכן חזרה לבעלה וילדה ילד שני. באוקטובר 1978 עזבה האשה את הבית והלכה לגור עם ילדיה בבית מלון. כעבור שבועיים הגישה תביעת גירושין בבימ"ש במיסיסיפי. העותר הסכים לעזוב את ביתו ולהשאיר למשיבה את הילדים ובהסכמתו ניתן צו זמני ע"י ביהמ"ש המעניק למשיבה את המשמורת על שני הילדים. במרץ 1979 העותר הגיש כתב הגנה בתביעת הגירושין ותביעה נגדית להחזקת הילדים. כן עתר לעכב יציאת הילדים מתחום השיפוט של ביהמ"ש ואכן ניתן צו לבקשתו ביום 30.3.79. את הצו האחרון הפרה המשיבה כאשר הבריחה את שני הילדים ארצה במרמה. במאי 1979 נקבעה ישיבת ביהמ"ש בארה"ב לדון בתביעת המשיבה אך היא לא התייצבה. ניתן פס"ד ומתוכו עולה שלא נשמעו עדים מטעם המשיבה וביהמ"ש פסק בהיעדרה על גירושין, וכן, במסגרת התביעה הנגדית של הבעל, העניק לעותר את המשמורת על שני ילדיו. מכאן כי ביום שהוציאה המשיבה את הילדים מארה"ב היתה בידה משמורת חוקית, אם כי זמנית, של הילדים, אך הוצאת הילדים מארה"ב היתה תוך הפרת צו של ביהמ"ש. העותר מתגורר בקביעות בארה"ב ואין בכוונתו לשוב לישראל, ואילו המשיבה מתגוררת כבר כשנתיים בישראל ואין בכוונתה לשוב לארה"ב. העותר טוען בין היתר כי אין הוא יכול לבוא לישראל שמא יעצר מטעמים
ביטחוניים וחשש זה אינו מופרך. עתה פנה העותר לבג"צ וביקש כי הילדים ימסרו לו.

השופטת בן עתו (דעת מיעוט):
א. אין להפוך את ישראל למקלט לילדים חטופים ולהורים חוטפים, ובהיותנו מדינת חוק אנו מכבדים פסקי דין של בתי משפט מוסמכים בארצות אחרות, ואם נפסק שם שמשמורת הילד היא בידי הורה פלוני לא נסייע להורה השני שחטף את הילד והביאו הנה. ברם אין מחילים את הכלל האמור אם יש בכך כדי לפגוע בטובת הילד. נטל ההוכחה בענין זה מוטל על מי שהפר את הצו.
ב. בדרך כלל מעמידים בימ"ש זר בחזקתו שלקח בחשבון את טובת הילד אלא אם כן נראה בעליל שהנושא לא נדון לגופו או לא נתברר כל צורכו.
ג. בין השופטים בביהמ"ש העליון יש הסבורים שרק במקרים נדירים ביותר מותר לבג"צ להשלים עם חטיפת ילד, ויש מן השופטים שאמנם אינם מזלזלים בחובה לכבד החלטות של בתי משפט זרים, אך מעדיפים בצורה ליברלית מאד שיקולים של טובת הילד על פני שיקולים של המדיניות המשפטית האמורה.
ד. יש להעדיף את הגישה של אלה השמים את טובת הילד בראש מעייניהם. אכן אין לזלזל באינטרס הלגיטימי של בלימת חטיפות ילדים, אך זאת בתנאי שלא תיגרם פגיעה לילד עצמו. כאשר בג"צ נקרא לפסוק על עקירתו בכח של ילד ממקום למקום, עליו לזכור כי מעשה העקירה עצמו, גם כשהוא בא לפי צו ביהמ"ש, ובניגוד לרצונו של ההורה המחזיק, יש בו משום זעזוע שנזקו לילד בצדו.
ה. בעניננו, עד היום לא נדונה טובתם של שני הילדים לענין החזקתם באופן מקיף וממצה. הענין לא נדון כאשר המשמורת הזמנית ניתנה לאם בהסכמת בני הזוג ולא נדון בדיון השני כאשר רק הבעל הופיע בפני ביהמ"ש ואילו האשה והילדים לא היו לפניו. ביהמ"ש לא יכול היה לדעת מה קרה לילדים מאז הובאו לישראל. מה מצבם כאן, לאיזה טיפול הם זוכים בבית האם, ועוד מידע חיוני שבלעדיו לא תיתכן הכרעה שיפוטית בשאלת טובת הילדים. ביהמ"ש גם לא התיימר לקבוע מה טוב לילדים.
ו. המחוקק שלנו דאג לכך שענין מסוג כזה יהיה ניתן לבירור כאן, כאמור בסעיף 76 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ואין ספק שמדובר במקרה שהצורך לדון בו התעורר בישראל, בעיקר משום שהילדים נמצאים כאן תקופה ממושכת. העולה מכאן שבהתחשב בכל נסיבות הענין יש לדחות את העתירה וכל אחד משני ההורים המבקש לפתוח בהליכים על מנת שהחזקת הילדים תידון לגופה רשאי לפנות לביהמ"ש המחוזי בישראל. אכן לאב יש קושי להופיע אישית כאן בשל חששותיו במישור הביטחוני, אך לאור השיקולים האמורים אין בכך כדי להשפיע על המסקנה הסופית ואין מניעה שהענין ידון בהיעדרו בהיותו מיוצג כאן.
השופט שמגר (דעת הרוב):
א. הילדים הוצאו לישראל תוך הפרה של צו ברור וחד משמעי של רשות שיפוטית מוסמכת בארה"ב; ההליכים בפני ביהמ"ש בארה"ב היו פרי יוזמתה של המשיבה לא
פחות מאשר פרי יוזמת העותר והיא הוזמנה כדין לישיבה שבה נשמעו עדי העותר; בפסק דין שניתן ע"י רשות שיפוטית בארה"ב נקבע מפורשות שהעותר יופקד לשמור את הילדים, בכל הליך כגון דא רשאי כל צד לחזור ולפנות לביהמ"ש כדי לבקש דיון חוזר בענין המשמורת בשל שינוי הנסיבות.
ב. ביהמ"ש בישראל מכבד פסקים וצווים של רשויות שיפוטיות מוסמכות של ארצות בנות תרבות ומעמידים אותם בתי משפט בחזקתם כי נתנו דעתם לכל הנתונים הצריכים לענין ולא התעלמו מנתון בעל חשיבות כל עוד לא הובאה לפחות הוכחה לכאורה כי נהגו אחרת.
ג. פסק הדין שניתן ע"י ביהמ"ש במדינת מיסיסיפי אינו סוף פסוק ויכול להתקיים דיון חוזר בענין טובתם של הקטינים, ואילו ניתן היה לדון בענין זה רק בישראל היה מקום לדחות את העתירה, אך אין כל ראיה כי אוזנו של ביהמ"ש במיסיסיפי לא תהיה כרויה לטענותיה ולנימוקיה של המשיבה שהיא תושבת ואזרחית ארה"ב. המשיבה לא פנתה לבימ"ש בישראל שיכריע בענין החזקת הילדים והעותר חושש לבוא לישראל פן יעצר כפי שאירע בעת ביקורו הקודם ודיון שלא בנוכחותו וללא שמיעתו של העותר אינו מבטיח הליכים מלאים ויסודיים. לפיכך יש לקבל את העתירה ולהפוך את הצו למוחלט בכפוף לכך שמסירת הילדים תבוצע בארה"ב ועל העותר להבטיח כיסוי הוצאות הנסיעה והמחייה של העותרת אם תרצה להילוות לילדים.
השופט בכור:
קיימים בענין זה שיקולים לכאן ולכאן וההתלבטות אינה מעטה, אך המסקנה היא כי על המשיבה להשיב את הילדים לעותר. בני הזוג חיו בארה"ב ומה שקרה ביניהם קרה שם, המשיבה היא הצד שהחל בהליכים המשפטיים שם ולאחר מכן הפרה את צו ביהמ"ש. החזרת הילדים לארה"ב אין פירושה שהם ישארו בהחזקת העותר ואין מניעה שהמשיבה תפנה לביהמ"ש בארה"ב ותבקש לדון בענין לגופו במעמד שני הצדדים. אין ספק שבתי המשפט בארה"ב מסוגלים לבחון ולשקול את שאלת טובת הילדים לא פחות טוב מבתי המשפט בארץ.

(בפני השופטים: שמגר, בכור, גב' בן עתו עו"ד ד. חורי לעותר, עוה"ד טלמאן ואבו אחמד למשיבה. 21.10.80).

בג"צ 565/80 - ג'ק אוונס נגד יהודית עציון ואח'

*בקשה להחזרת ילד שהוצא ע"י האם מארה"ב ללא הסכמת האב.

(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל)

(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, אלון, גב' בן עתו. החלטה - השופטת בן עתו)

העותר והמשיבה נישאו בניו יורק ב-1972. העותר הוא אזרח ותושב ארה"ב והמשיבה היא ישראלית ששהתה שם לצורך לימודיה. המשיב השני נולד בספטמבר 1972 והוא בנם
היחיד של המתדיינים. בני הזוג התגוררו במדינת ניו יורק אם כי המשיבה טוענת כי הוסכם ביניהם שביתם יהיה בארץ. העותר מכחיש הבטחתו להשתקע בארץ. אשר לילד - העותר הוציא עבורו דרכון ישראלי והוא הפך לאזרח ישראלי. בין בני הזוג נתגלעו סכסוכים ובמאי 1977 ניתן פסק דין גירושין בביהמ"ש במדינת ניו יורק. ביהמ"ש בניו יורק בדק גם לפני ולפנים את ענין משמורת הילד והגיע למסקנה שיש להעניק לאם את משמורת הילד, ואשר לביקורי האב אצל הילד נקבעו מפעם לפעם החלטות שונות. האב פתח בהליכים משפטיים רבים אך כל ההחלטות של ביהמ"ש השאירו את המשמורת בידי האשה. באחד הביקורים נטל העותר את הילד ולא החזירו. לאמו וטס עימו למדינת פלורידה. האשה השיגה צו הביאס קורפוס ומשניתן הצו הוחזר הילד לאמו ביום 11.9.79. שבועיים לאחר מכן נטל האב את הבן ונעלם עמו, המשיבה השיגה שוב צו הביאס קורפוס אך לא יכלה לממשו כי הבן ואביו נעלמו. האשה שכרה בלשים ושילמה כספים רבים עד שהצליחה לגלות את האב המסתתר עם הבן במדינת ג'ורג'יה תוך שימוש בשם בדוי. המשיבה פנתה לביהמ"ש בג'ורג'יה וביקשה להחזיר לידה את בנה במסגרת הצו של ביהמ"ש בניו-יורק וכן ביקשה לפעול נגד העותר בשל בזיון ביהמ"ש ע"י מעשה החטיפה. בפברואר 1980 ניתן צו להחזיר לידי המשיבה את המשמורת של הבן, תוך כיבוד החלטת ביהמ"ש בניו- יורק. הבעל טען כי האשה רוצה לברוח עם הילד לישראל, אך האשה הכחישה זאת והראתה חוזה לשכירות דירה למשך שנתיים. הדיון בענין בזיון ביהמ"ש התקיים בסוף מרץ 1980 בהיעדר המשיבה וכמסתבר כבר היתה אז המשיבה בארץ. כאשר נודע לעותר כי המשיבה חזרה לישראל הוא פנה לבימ"ש בג'ורג'יה ושכנעו כי המשיבה שיקרה בענין כוונותיה לעתיד, ובדיון שהתקיים החליט ביהמ"ש להעביר את המשמורת של הבן לאב ללא זכויות ביקור לאם, באשר באה לביהמ"ש כשידיה אינן נקיות. הנימוק העיקרי לשינוי המשמורת הוא שהבן הינו אזרח ארה"ב וטובתו שיגדל בארץ מולדתו תוך שמירת הקשר עם אביו. המשיבה מכחישה שהטעתה את ביהמ"ש בג'ורג'יה ביודעין ולטענתה העותר איים עליה שיחטוף שוב את הילד והיא חששה שמא לא תצליח למצוא אותם לעולם ועל כן נסעה לישראל. העותר פנה לבג"צ וביקש כי הילד יוחזר לו בהסתמכו על פסק הדין האחרון של ביהמ"ש בג'ורג'יה המעניק לו משמורת בלעדית על הבן וזה גם המסמך היחיד שצורף לעתירה המקורית.

א. הלכה פסוקה היא שאם נדונה משמורתו של הילד בבימ"ש של מדינה זרה שנכנס לעובי הקורה והכריע במחלוקת העובדתית בין ההורים לא ישים עצמו בימ"ש בישראל כערכאת ערעור על החלטת ביהמ"ש הזר ולא ידון עוד באותה מחלוקת אלא במקרים יוצאי דופן. גם שינוי בנסיבות המשמש עילה לדיון מחודש בענין המשמורת אינו מצדיק התערבות בימ"ש בישראל אלא אם נתקיימו נסיבות מיוחדות. בדרך כלל אומרים לצדדים שישובו ויתדיינו באותו בימ"ש שכבר דן בענין. מניעות משפטית כזאת מתיישבת לרוב עם טובת הילד, שהרי אותו בימ"ש זר מצוי במקום ששימש מרכז חייו ומקום מגורי המשפחה בטרם התפרקה, ושם מצויות הראיות הטובות ביותר והאמצעים היעילים ביותר לבדיקת הענין.
ב. בעניננו, ענין המשמורת של הילד כבר נדון בארה"ב אך, קיימת מחלוקת עובדתית כאשר המשיבה טוענת שבידה המשמורת החוקית של הילד עפ"י החלטת ביהמ"ש בניו יורק ואילו העותר טוען כי אותה החלטה בטלה בעקבות ההחלטה המאוחרת יותר של ביהמ"ש בג'ורג'יה. כנגד טענה זו טוענת המשיבה כי ההחלטה במדינת ג'ורג'יה ניתנה ללא סמכות. אין ביהמ"ש יכול לקבוע מסמרות בענין דנא מאחר שלא הובאו ראיות באשר לחוק החל בענין זה בארה"ב ואין צורך להכריע בזאת שכן יש להכריע את הענין בעתירה על יסודות אחרים. לכאורה נראה שאכן לא פעל ביהמ"ש בג'ורג'יה במסגרת סמכותו כאשר הענין תלוי ועומד בבימ"ש אחר.

ג. בעת הדיון העלה העותר טענה חילופית שהמשיבה הפרה גם את פסק הדין של בית המשפט במדינת ניו יורק משום שמנעה מן העותר זכויות ביקור שהוענקו לו. אכן הלכה פסוקה היא שהפרת זכויות ביקור כמוה כהפרת זכות למשמורת לענין סמכות בג"צ להעניק לעותר סעד במסגרת צו מסוג הביאס קורפוס. אעפ"כ אין לעשות את הצו על תנאי החלטי.
ד. לאור השינוי בנסיבות מאז ניתן הצו בניו יורק אפשר לקבוע כי היום קיימת מחלוקת "כנה, רצינית ובתום לב" בענין משמורתו של הילד. אין מקום להכריע במחלוקת בבג"צ הדן עפ"י תצהירים בלבד ועל הצדדים לפנות לבימ"ש אחר בישראל. לבתי המשפט בישראל סמכות שיפוט בענין משמורת על קטינים בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל והשאלה מתי מתעורר הצורך בישראל לדון בקטין היא שאלה שעל ביהמ"ש להכריע בה על פי נסיבות הענין. עצם העובדה שהילד נמצא בישראל דייה בדרך כלל לקביעת הצורך לדון דינו בישראל.
ה. בנסיבות הענין טובת הילד דורשת כי ענין משמורתו יידון בישראל ועל כן יש לדחות את העתירה. הילד הוא למוד חטיפות, הוא כבר טולטל ממקום למקום, ממדינה למדינה ומהורה אחד למשנהו. כל טלטול נוסף ומיותר עלול להזיק לבריאותו ולשלמותו הנפשית. הגיע הזמן שענינו של הילד יידון לגופו בצורה רצינית וממצה על פי הנתונים הקיימים היום תוך שמירת הסטטוס קוו. יש ראיות לכאורה כי הילד נקלט בינתיים היטב בקיבוץ, ואין לקטוע את הליך הקליטה הזה באיבו רק כדי לקיים התדיינות נוספת בארה"ב. נימוק זה לבד מספיק כדי לדחות את העתירה אך יש נימוקים נוספים התומכים במסקנה זו.
ו. אין זה רצוי שבג"צ יכריע במחלוקת בדבר סמכות ביהמ"ש בג'ורג'יה, אך בג"צ לא יוכל להחזיר את הילד לידי העותר מבלי לקבוע שאכן מוסמך ביהמ"ש בג'ורג'יה לדון בענין. האב לא יביא את הילד לניו יורק אלא לג'ורג'יה וכך יתכן שבג"צ יגרוםלהבאת הילד לתחומו של בימ"ש שאינו מוסמך לדון בענינו. זו תוצאה בלתי מוצדקת. כמו כן אין במקרה שלנו שום בימ"ש שיש לו עדיפות ענינית לדון בגורלו של הילד. ביהמ"ש בג'ורג'יה זר לאם בדיוק כמו שביהמ"ש בארץ זר לאב. ואילו בימ"ש בניו יורק זר היום לכולם. נימוק נוסף הוא שבשל השכר שהתחייבה בו האם לשלם לעורכי דין ולבלשים היא שקועה בחובות ואין לה אמצעים ללכת ולהתדיין בארה"ב, וקיים סיכון רציני שהיא לא תוכל להתייצב שם לדיון. נימוק נוסף שקיים לפחות סיכוי סביר שהמשמורת תישאר בידי האם שכן ביהמ"ש היחיד שבחן את הענין ביסודיות בניו יורק, מסר את המשמורת לידי האם. קשה להניח שאישיות ההורים השתנתה באופן מהותי מאז. אשר לענין האזרחות - והוא השיקול העיקרי שהינחה את ביהמ"ש בג'ורג'יה, הרי הסתיר העותר גם שם וגם כאן את העובדה כי בעבר הוצא בהסכמתו דרכון ישראלי לילד ולפחות באופן פורמלי הוא גם אזרח ישראלי.
הנשיא לנדוי:
אחרי הטלטולים הרבים שעברו על הקטין עד כה, תוך חטיפות חוזרות, מן הדין שיתקיים בירור יסודי מה דורש את טובתו של הילד מבלי לטלטלו כיום פעם נוספת ממקום הימצאו. מן הראוי לקיים את הדיון הזה כאן, אם כי החוטאת האחרונה היתה האם דוקא שעשתה דין לעצמה והתכחשה לדברים שעליהם הצהירה לפני המשפט בג'ורג'יה.

השופט אלון:
בנסיבות הענין טובתו של הילד כי הבירור בענינו יתקיים במקום שבו הוא נמצא כעת, היינו בישראל. שיקול אב ביחסי הורים וילדים הוא טובתו של הילד. ביהמ"ש בניו יורק העמיק לחקור בנבכי הפרשה ועמד היטב על אופיים וכישוריהם של ההורים ומצא כי טובת הילד שיהא בחזקת האם. מבלי להיכנס לשאלה אם ביהמ"ש במדינת ג'ורג'יה היה מוסמך לדון בענין, הרי כפי שעולה מפסק דינו הוא לא דן כל עיקר בגוף הממצאים שנקבעו בפסק הדין של ביהמ"ש בניו יורק ונימוקו העיקרי היה שהילד נתין אמריקאי וטובתו שיגדל בארץ נתינותו. ענין נוסף וחמור הוא כאשר העותר פונה לבג"צ ומבקש צדק וזאת לאחר שחטף את הקטין פעמיים בזה אחר זה לאחר שבימ"ש בארה"ב ציווה עליו להחזיר את הילד לאם. עותר זה שביצע שני מעשי חטיפה בניגוד לצו של ביהמ"ש אינו ראוי לסעד מן הצדק המבוסס על הטענה שאין במעשה החטיפה של המשיבה כדי להוציא את ענין המשמורת מסמכות שיפוטו של ביהמ"ש שדן בענין.
(עו"ד גב' ארד לעותר, עו"ד שרשבסקי למשיבים. 22.10.80).

ע.א. 303/79 - שלמה אבני נגד משה גליקסמן ואח'

*מעשה בית דין (הערעור נדחה).

בשעתו הגיש המערער תובענה נגד המשיב הראשון לביצוע בעין של הסכם מכר מקרקעין ונגד המשיבים האחרים תובענה בגין גרם הפרת חוזה שבין המשיב הראשון לבין המערער. בימ"ש השלום דן בנושא על כל השלכותיו וקבע כי המערער הפר את החוזה שבינו לבין המשיב ולפיכך רשאי היה המשיב לבטל את החוזה. הענין הגיע עד לביהמ"ש העליון שדחה את הערעור. בינתיים הגיש המערער תובענה חדשה נגד המשיבים לקבלת פיצויים בגין הפרת חוזה וכד' וביהמ"ש המחוזי דחה על הסף את התביעה בגין מעשה בית דין. הערעור נדחה. מבלי לדון בשאלה אם בהליך הראשון נתבע בדיוק אותו סעד כפי שנתבע בדיון בהליך השני, ואכן כך הם הדברים, הרי גם אם הסעד לא היה אותו סעד, בדין נדחתה על הסף התובענה מחמת מעשה בית דין. לא מהות הסעד הנתבע היא הקובעת אם נוצר מעשה בית דין או השתק לפלוגתא. באשר להשתק פלוגתא הכלל העיקרי הוא שאם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיא חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות. בעניננו נקבע בהליך הראשון ממצא שהמערער דרש דרישה בלתי הגיונית שהיתה בה משום פגיעה בלתי מוצדקת במשיב הראשון, ומכאן כי נהג שלא בדרך סבירה ובדין ביטל המשיב את החוזה. אין איפוא כל חשיבות אם הסעד שנתבקש היה ביצוע בעין או שהיו סעדים אחרים ונוספים. ממצא זה לעולם עומד נגד כל נסיון לעוררו מחדש בין אותם צדדים. כל תביעה לפיצוי כספי נגד המשיב הראשון על יסוד הטענה של הפרת החוזה יכלה להצליח רק אילו חופשי היה המערער לנסות
להוכיח כי המשיב הוא שהפר את ההסכם, אך בשאלה זו נקבע ממצא פוזיטיבי כי המערער הוא אשר הפר את ההסכם והמשיב רשאי היה לבטלו.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, בייסקי, לוין. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד א. שטנדל למערער, עוה"ד ב. קפלינסקי א. אורון וד. אהרון למשיבים. 21.10.80).

ע.א. 330/79 - מוחמד פואד באשייה נגד מאיר בריי ובניו בע"מ

*פיצויי נזיקין (הערעור נתקבל).

ערעור המשיבים ביחס לרשלנות תורמת של המערער נדחה ואילו ערעורו של המערער נתקבל במקצתו. ביהמ"ש המחוזי קבע את הפסד השתכרות המערער לפי "שכרו המשוער של התובע בעת מתן פסק הדין" והניח כי המשכורת הממוצעת היתה אז כ-6 אלפים ל"י בקירוב, בו בעת שלפי הנתונים הסטטיסטיים הרשמיים עלתה המשכורת החודשית הממוצעת באותו זמן לכ-10 אלפים ל"י. לפיכך הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי שיערוך את חשבון הפיצוים לפי משכורת ממוצעת זו וכן את חישוב הגימלאות של הביטוח הלאומי. כן נתקבל ערעורו של המערער על שלא נפסק לו פיצוי בשל הנכות הנפשית שהתאונה גרמה לה. ביהמ"ש המחוזי קיבל כמהימנה חוות דעת של פסיכיאטר כי המערער סבל מהפרעה באישיותו ללא קשר לתאונה, והתאונה לא גרמה להפרעות נפשיות, אך גם אם כך הדבר הרי תאונה קשה כמו זאת.שקרתה למערער, שהוא נער הסובל בלאו הכי מהפרעות נפשיות, מן ההכרח שתשפיע פעולתה הנפשית ברבות הימים. לפיכך מן הדין היה לפסוק למערער פיצוי כלשהו על הנזקים שעלולים להיגלות ולהיגרם לו ביום מן הימים כתוצאה מהתאונה. לפיכך יש להעמיד את הפיצויים בשל כאב וסבל על סכום של 200 אלף ל"י במקום 150 אלף ל"י.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, אלון, גב' בן עתו. עו"ד ד. מרץ למערער, עו"ד א. שלושלמשיבים. 21.10.80).

ע.א. 706/78 - רחל סאת נגד בלומה נדוורני ואח'

*פירוש סעיף בצוואה לענין הורשת מניות (הערעור נדחה).

המנוח נחמיה סאן ציווה בצוואתו מניות בחברה פלונית לאלמנתו, היא המערערת, וכל יתר רכושו ליורשיו עפ"י דין. מסתבר שהמנוח נתן הלוואה לחברה והנהלת החברה החליטה להחזיר הלוואה זו "באותו האופן כפי שמחלקים דיווידנד בחברה, דהיינו באופן יחסי למספר מניות רגילות אשר מחזיק כל בעל מניות - מלווה". החלטה דומה היתה לגבי הלואות דומות שניתנו ע"י בעלי מניות אחרים. טוען ב"כ המערערת כי יש בהחלטה זו, שנתקבלה אחרי עשיית הצוואה, כדי להעיד על ההלוואה הנדונה שנכנסה בגדר "מניות" כמשמעותן בצוואה ולפיכך זכאית המערערת לכספים אלה. טענה זו נדחתה והערעור נדחה. ההלוואה נשארת הלוואה ואינה הופכת למניות, אפילו נקבעה דרך החזרתה בסימוכין לדיווידנדים המשתלמים לבעלי מניות. אין בהחלטת ההנהלה כדי לקבוע או לשנות את אופיה המשפטי של ההלוואה אלא רק לקבוע את צורת החזרתה.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, אלון, גב' בן עתו. עו"ד טפרברג למערערת, עו"ד סלמון למשיבים. 21.10.80).

ע.א. 94+100/79 - הנריק גשגה נגד פרידה הלר ואח'

*תשלום שכ"ט לפי חוק תביעות קרבנות השואה (ערעור וערעור נגדי שני הערעורים נתקבלו בחלקם).

המערער תבע לדין את אלמנתו ועזבונו של עורך דינו המנוח על פי הוראת סעיף 12 לחוק התביעות של קורבנות השואה (הסדר הטיפול), באשר לטענתו נתן לעוה"ד שכר טירחה העולה על זה הקבוע בחוק. ביהמ"ש המחוזי קבע כי על עזבון המנוח להשיב למערער סכום של
5800 מרקים וביהמ"ש העליון קיבל את ערעור התובע והעמיד את הסכום על 6900 מרקים. מאידך קבע ביהמ"ש המחוזי כי הנתבעים ישלמו ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצווים לפיו, וזאת על אף חיוב הנתבעים בתשלום לירות ישראליות לפי שער המרק ביום התשלום. בענין זה נתקבל ערעור הנתבעים שכן התשלום לפי שער המרק הגרמני ביום התשלום דייו לפצות את התובעים על ירידת ערך הלירה ואין לפצותם פעמיים. לפיכך הוחלט להעמיד את שיעור הריבית על 11 אחוז לשנה מיום הגשת התביעה.
הערעור של המערער נתקבל בענין קביעת שכר טירחה עבור פיצוי לטיפול רפואי שנפסק לנתבעים בנוסף לשכר הטירחה בגין קיצבאות שזכה בהם המערער. ביהמ"ש העליון ציין כי לא הובאה כל ראיה לפי סעיף 10 לחוק באשר לשכר הטירחה בעד הטיפול הנדון בדיני המדינה שבה מוגשת התביעה, ויש לראות את הליכי פיצוי הריפוי כנכללים בטובות ההנאה מכל סוג שהוא, המצויות במסגרת "תביעה" כהגדרתהבסעיף 1 לחוק, והטיפול בתביעה לקיצבה, כולל את כל ההליכים והפעולות הדרושות בקבלת אותן טובות ההנאה המתלוות אל הקיצבאות. הנתבעים לא הוכיחו שהמנוח עשה פעולה נוספת או נפרדת להשיג את זכות פיצוי הריפוי. לפיכך לא היה צריך לקבוע לו סכום לתשלום בגין עניני הריפוי.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, אלון, לוין. החלטה - מ"מ הנשיא ח. כהן, עו"ד י. וינר למערער, עו"ד ב. ליכטנברג למשיבים. 30.10.80).

ע.א. 349/78 - מואמל חוסין בשאשיבי ואח' נגד סירפי אוהנסיאן ואח'

*טענת התיישנות בתביעה לפינוי מקרקעין (הערעור נדחה).

בימ"ש השלום בירושלים ציווה על המערערים לפנות חלק מנכס מקרקעין בלתי מוסדר הנמצא בעיר העתיקה בירושלים והרשום בשם המשיבים. התביעה הוגשה בשנת 1974 וטענת המערערים היתה שהם, ולפניהם מורישם, החזיקו בנכס לפחות משנת 1948 ועל כן עברה על התביעה תקופת התיישנות של 15 שנה לפי חוק ההתיישנות. לזה השיבו המשיבים בכתב תשובה כי הנכס נמצא עד יוני 1967 מחוץ לתחום שלטונה של מדינת ישראל ועל כן אין כאן התיישנות. אם כי ציון זה היה סתמי, עלה ממנו במידה מספקת כי כוונת ב"כ המשיבים היתה לסעיף 14 של החוק, היינו שהמערערים היו עד יוני 1967 בשטח של מדינה, דהיינו ירדן, שמחמת היחסים ששררו בין שתי המדינות לא יכול היה להתקיים בירור משפטי בבימ"ש בישראל. בימ"ש השלום אכן כך הבין את טיעון המשיבים ודחה את טענת ההתיישנות ופסק על פינוי, ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור והערעור על כך נדחה.

(בפני השופטים : הנשיא לנדוי, בכור, לוין. החלטה - הנשיא לנדוי. עו"ד ד. מימון למערערים ,4יעו"ד א. לוי למשיבים. 9.11.80).

ע.א. 205/79 - יוסף גרי נגד שבתאי חוטר ואח'

*פיצויי נזיקין (ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נדחה בעיקרו).

המערער נחבל ברגלו הימנית ע"י פגיעה של מלגזה שהיתה נהוגה בידי המשיב כאשר השניים עבדו אצל המשיבה השניה, רשות הנמלים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי התאונה אירעה באשמת המשיב וחייב אותו ואת רשות הנמלים, מכח אחריותה השילוחית, לפצות את המערער על נזקיו בסכום של 30 אלף ל"י עבור כאב וסבל ו-70 אלף ל"י עבור הפסדי שכר בעתיד. ביהמ"ש קבע ריבית של 15 אחוז מיום אירוע התאונה על סכום הפיצוי עבור כאב וסבל. ערעור של המערער נדחה וערעור נגדי בענין הריבית נתקבל.

בעת התאונה היה המערער בן 21 ובתאונה נגרם קרע בגיד של הרגל הימנית שהצריך ניתוח לתפירת הגיד, ובמשך מספר חודשים היתה הרגל נתונה בתחבושת גבס וגם לאחר מכן נזקק המערער לטיפול פיזיוטרפי במשך חודשים מספר. המערער חזר לעבודתו אצל המשיבה כ-3 חודשים לאחר קרות התאונה ולאחר כשנה פוטר בשל ליקוי במשמעת. החל מספטמבר 1975, כשנתיים לאחר האירוע, עבד המערער בהפעלת מעליות ובהתאם לעדויות קבע ביהמ"ש כי אין התובע סובל ממגבלות של ממש ברגלו שנפגעה. ביהמ"ש קבע כי קשה להניח שהפגיעה תשפיע בעתיד, על כל פנים לא בעתיד הקרוב, על כושר השתכרותו של המערער, ברם אין לדעת אם כושר ההשתכרות לא תיפגע בעתיד הרחוק יותר ולפיכך קבע את הסכום של 70 אלף ל"י. ביהמ"ש העליון דחה את הטענה כי פיצוי של 30 אלף ל"י עבור כאב וסבל הוא מועט במידה שתצדיק את התערבותו. פסק הדין ניתן בפברואר 1979 ולפי אמות המידה דאז הולם הסכום את מצבו של המערער. אשר לפיצוי עבור הפסד השתכרות בעתיד, הרי לאור מסקנות ביהמ"ש המחוזי אין להוסיף לסכום שנפסק או לגרוע ממנו. סכום זה בא לפצות את המערער בשל חשש דחוק שמא יואט קצב עבודתו בעתיד הרחוק. אשר לענין הריבית - לפי הוראת ביהמ"ש המחוזי ישא סכום הפיצוי עבור כאב וסבל ריבית של 15 אחוז מיום התאונה ועד פסק הדין ו-30 אחוז מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל וסכום הפיצוי עבור הפסד שכר בעתיד ישא ריבית של 30 אחוז מיום פסק הדין. ביהמ"ש העליון החליט להעמיד את שיעור הריבית בגין סכום הפיצוי עבור כאב וסבל על 3 אחוז לשנה מיום הגשת התביעה ואילו מיום פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי יהיה הסכום צמוד למדד המחירים בצירוף ריבית של 3 אחוז. כפוף לכך נדחו הערעורים.

(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, בכור, טירקל. החלטה - השופט טירקל. עו"ד עמאד קרואר למערער, עו"ד י. טהר למשיבים. 80. 12.11).

ע.א. 357/79 - המוסד לביטוח לאומי נגד כונס הנכסים הרשמי ואח'

*תביעת המוסד לביטוח לאומי מאת בעל פושט רגל להחזרת דמי מזונות (הערעור נתקבל).

המשיב השלישי (להלן הבעל) חוייב בנובמבר 1976 ע"י ביה"ד הרבני לשלם לאשתו מזונות. האשה פנתה למוסד לביטוח לאומי עפ"י חוק המזונות (הבטחת תשלום) והמוסד שילם לאשה מזונות בהתאם להוראות החוק הנ"ל. עד ליום 30.1.80 שילם המוסר לאשה כ-80 אלף ל"י מזונות והבעל החזיר למוסד סכום של כ-5 אלפים ל"י בלבד. בעקבות ההליכים אשר יזם הבעל, נתן ביהמ"ש ביוני 1978 צו קבלת נכסים וצו הכרזה על פשיטת רגל נגד הבעל, והוטל על הבעל לשלם סכום של 3 אלפים ל"י לנושיו. ביום 4.1.79 מונה נאמן לפושט הרגל. בינתיים הסכים הבעל להגדיל את הסכומים שהוא משלם לנושיו ל-5 אלפים ל"י. דא עקא שהמוסד ביקש אף הוא לקבל כספים מן הבעל בגין התשלומים שהוא משלם לאשה ופתח בהליכי הוצאה לפועל והוצאו מספר פקודות מאסר נגד הבעל. הבעל פנה לביהמ"ש וביקש ליתן צו המורה אלו תשלומים עליו לשלם במסגרת פשיטת הרגל לכונס ולנאמן ואלו תשלומים עליו לשלם למוסד. ביום הדיון לא הופיע ב"כ המוסד לביטוח לאומי מחמת שביתה, וביהמ"ש המחוזי קבע כי בהתחשב בהכנסותיו וברכושו של הבעל יש לאשר הגדלת התשלום החודשי לנושים לסכום של 5 אלפים ל"י שאותו הבעל מוכן לשלם לנושיו. ביהמ"ש המחוזי לא התייחס לשאלה מה הם הסכומים שיש לשלם למוסד. ערעורו של המוסד לביטוח לאומי נתקבל. הערכאה הראשונה נתנה דעתה לענין הגדלת תשלומי הבעל לכונס הנכסים הרשמי, ענין שלא היה שנוי כלל במחלוקת, ולא נתנה דעתה כלל לבקשת הבעל לקבוע חלוקה ראויה בין התשלומים
לכונס הנכסים לבין התשלומים למוסד. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שידון בשאלה זו.
כיון שבביהמ"ש הועלו אגב כך ע"י ב"כ כונס הנכסים מספר טענות שיש בהן כדי להביא, לדעתו, את דחיית בקשת הבעל מטעמים משפטיים, דן ביהמ"ש העליון גם בנושא זה והגיע למסקנה כי המוסד לביטוח לאומי, הוא ולא הבעל, יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש הקצבת כספים למוסד, ובמסגרת הדיון המחודש בביהמ"ש המחוזי שאליו הוחזר הדיון יש לתקן את הפגם הדיוני הזה באופן שהמוסד לביטוח לאומי יהיה המבקש לקבל כספים שמשלם הבעל. עפ"י החוק מזונות המגיעים עפ"י פסק דין וזמן פרעונם חל לפני מתן צו קבלת נכסים הם חוב בר הוכחה בפשיטת רגל ואף יש להם דין קדימה, ואילו מזונות אשר זמן פרעונם חל אחרי מתן הצו לקבלת נכסים, אינם בני הוכחה בפשיטת רגל. באשר למזונות אלה נקבע מסלול אחר בפקודת פשיטת הרגל ולפיו "לפי בקשתו של אדם שמגיעים לו מפושט הרגל... מזונות שזמן פרעונם חל אחרי מתן הצו לקבלת נכסים, רשאי ביהמ"ש להקציב לאותו אדם מזמן לזמן מתוך נכסי פושט הרגל או מתוך הכנסותיו סכומי כסף שימצא לנכון". מכאן כי הזוכה עצמו יש לו דרך של פניה לביהמ"ש והוא הדין באשר למוסד לביטוח לאומי הבא במקומו של הזוכה. במקרה כזה הזוכה יקבל תשלום כרגיל מן המוסד, בלא שפשיטת הרגל תשפיע על כך, ואילו החייב פושט הרגל יעמוד במצב דומה לזה שבו היה נתון לו הדרישה באה מן הזוכה ולא המוסד. המוסד יוכל לממש את זכות החזרה שלו ונושו החייב לא יהנו ולא יסבלו מן העובדה שהתשלום לזוכה נעשה ע"י המוסד ולא ע"י החייב. כל זכויותיו של הנושה המקורי, כולל זכות דין הקדימה שלו, כל אלה יעברו למוסד לביטוח לאומי המשלם את המזונות לזכאי להם.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. בהן, גב' בן פורת, ברק, החלטה - השופט ברק, עו"ד ר. רטוביץ למערער. עו"ד מ. קליבץ למשיב. 23.10.80).

ע.פ. 377/80 - מדינת ישראל נגד אלכסנדר צ'אק, רינה צ'אק וראובן פורמן

*קולת העונש (מרמה) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

ביהמ"ש המחוזי הרשיע את שלושת המשיבים בשורה ארוכה של עבירות של קבלת דברים במרמה בנסיבות מחמירות, זיופי מסמכים, קשר להונות, קבלת נכסים שהושגו בפשע ומשיכת שיקים ללא כיסוי. העבירות בוצעו במשך חודשיים, בסוף 1979, כאשר המערערים גנבו פנקסי שיקים ותעודות זיהוי, שינו את תעודות הזיהוי וחתמו על השיקים, וכך רכשו מוצרי מותרות בסכומים המגיעים לכדי 600 אלף ל"י. הם מכורים לסמים קשים ואת המוצרים שקיבלו מכרו כדי לקנות סמים. המשיב הראשון נשוי למשיבה השניה והמשיב השלישי הוא אחיה של המשיבה השניה. ביהמ"ש המחוזי דן את המשיבים הראשון והשלישי לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ואילו על המשיבה הטיל שנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל. העבירות שביצעו המשיבים הן חמורות, למשיבים 1 ו-3 הרשעות קודמות בעבירות נגד הרכוש והמשיב הראשון כבר נדון קודם למאסר של שנה וביהמ"ש העליון המיר אותו למאסר על תנאי וכעת יצטרך לרצות גם שנת מאסר זו בנוסף לשנתים האמורות. שני הצדדים הפנו את ביהמ"ש העליון לפסקי דין קודמים בעבירות כגון אלה, ואולם כל ענין נדון לפי נסיבותיו ואין אפשרות לערוך השוואה מדוייקת בין הנסיבות השונות אשר נדונו בפסקי דין אחרים. מה שניתן ללמוד מפסקי דין קודמים הוא על המגמה הכללית של מידת הענישה ומבחינה זו ברור כי בשנים האחרונות המגמה היא להחמיר בעונשם של מבצעי עבירות מן הסוג הנדון נוכח התגברות הפשיעה והצורך להרתיע
מלבצע עבירות כאלה. מדובר בשלושה אנשים צעירים שיכלו למצוא את מקומם הנאות בחברה שומרת חוק. הם סטו לדרך הפשע ונתפסו לשימוש בסמים עקב תכונות אישיות של כל אחד מהם. ביהמ"ש המחוזי הפריז לקולא בעונשם במידה המחייבת התערבות ביהמ"ש שלערעור. מדובר במספר רב מאד של עבירות ולא נעשה עד כה מאמץ מתאים לפצות את קורבנות העבירות עבור הנזק שנגרם להם. מן הדין היה להטיל עונש חמור בהרבה מזה שנפסק אך ביהמ"ש שלערעור אינו ממצה את מידת הדין בהחמירו בעונש. לפיכך יהיה העונש של המשיבים הראשון והשלישי 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ואילו עונשה של המשיבה יהיה שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: י. כהן, בכור, לוין. עו"ד בן טובים למערערת, עו"ד גב' דורון למשיבים. 26.10.80).

ע.פ. 360/80 - מדינת ישראל נגד יעקב אפנג'ר

*הרשעה בעבירת סמים וקולת העונש (הערעור של המדינה בענין סעיף ההרשעה נדחה ואילו ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל ברוב דעות השופטים גב' בן פורת וברק כנגד דעתו החולקת של השופט אלון).

המשיב הואשם בסחר בסמים לאחר שבשתי עיסקות השיג סמים עבור שוטר מוסווה, אך ביהמ"ש המחוזי הרשיעו בתיווך בלבד ודן אותו לשנה אחת מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. המדינה ערערה על כך שהורשע בתיווך ולא בסחר בסמים וכן על קולת העונש. באשר לסעיף ההרשעה נדחה הערעור ואילו באשר לעונש החליט ביהמ"ש העליון בפסק דין, מפי השופטת בן פורת, להעמיד את המאסר בפועל על שנה וחצי ואילו שופט המיעוט אלון סבר שיש לדחות את הערעור גם על קולת העונש. המשיב היה בעבר עבריין אך לאחרונה חדל מדרך זו, שוטר מוסווה התיידד אתו, בא לביתו, הביא ממתקים לילדו וניסה במשך כל הזמן לשדלו כי יסייע בידו להשיג סמים. המשיב דחה את השוטר מפעם לפעם באומרו כי אין לו יותר קשר עם עולם הפשע, אך לאחר שידול ממושך הפגיש המשיב את השוטר עם סוחרים וכך רכש השוטר המוסווה בשתי עיסקות כ-120 גרם חשיש. ביהמ"ש המחוזי עמד על הפסול שבהתנהגותו של השוטר המוסווה ונדחתה טענת המערערת כי ביהמ"ש לא יכול היה להתייחס בהכרעת הדין לענין זה. ביהמ"ש יכול היה, לצורך ניתוח הראיות בעניני המהימנות להתייחס לשאלת ההדחה. לגופו של ענין ההקבלה בין תיווך במובנו האזרחי לבין זה שבסעיף 14 לפקודת הסמים המסוכנים היא מפוקפקת. יתירה מזו, גם במשפט האזרחי יש מתווכים מסוגים שונים ובהם כאלה שתפקידם אינו רק זימון הצדדים אלא גם משתתפים במשא ומתן ליצירת הסכם מחייב בנושא העיסקה. בכך לא חדל אותו מתווך מלהיות מתווך. כדי להחיל על מקרה מסויים את סעיף 14 לפקודת הסמים די בעובדה שבשום שלב לא עבר הסם של המוכרים לבעלותו או לשליטתו של הנאשם, שכן מקפלת בתוכה פעולת התיווך תמיד גם סיוע מסויים לצדדים. יתכן מקרה חריג שבו ניתן להאשים אדם בשידול המוכרים או בסיוע להם, אך אז צריך הדבר למצוא ביטוי בכתב האישום כדי שהנאשם ידע מה האשמה שבפניה עליו להתגונן. כאן הואשם המשיב במכירת סם לשוטר סמוי ולא בשידול או סיוע למוכרים. מכל מקום, כרגיל מוטב לייחס לנאשם תיווך בלבד כל אימת שתפקידו היה בעיקרו כזה.
אשר למידת העונש - אין ספק שהדרך שבה מילא השוטר הסמוי את תפקידו יש בה טעם לפגם. הפעלת שוטרים סמויים ללכידת סוחרי סמים היא בגדר אמצעי הכרחי, אך יש להציב לה גבולות סבירים. כאשר נתקל השוטר בסירובו של המשיב
להשיג לו סמים, חרף יחסי "החברות", צריך היה להימנע מלחזור ולשדלו. יש להבדיל בין התנהגות סבירה לגילוי עבריינים לבין נקיטה באמצעי שידול והדחה עד שקשה לדעת אם בהיעדר אותם אמצעים פסולים היתה העבירה מתבצעת. ברור ששידולי השוטר הסמוי שמצאו ביסוס בהכרעת הדין הם שיקול חשוב לקולת העונש.
(דעת הרוב) - מאידך אין זה סביר לייחס את העזרה שהגיש המשיב לשוטר הסמוי, כולה או במרביתה, לרצונו למלא מבוקשו של ידיד קרוב. עזרה כזאת ניתן היה להבין כשמדובר בהשגת סם לחבר הזקוק לו לצריכה עצמית ולא כשמדובר בכמויות מסחריות כשהמשיב ידע כי השוטר מתכוון למכור את הסמים לאחרים. לפיכך יש להחמיר בעונש ולהעמידו על שנה וחצי במקום שנה אחת.
לעומת זאת סבר שופט המיעוט, השופט אלון, כי בהתחשב בצורת ההדחה שבה השתמש השוטר הסמוי היה מקום אפילו להקל בעונשו של המשיב, אם כי יתכן שאין העונש חמור במידה כזו שבית הדין יתערב בו על מנת להקל בו. ודאי שאין מקום להחמיר בעונש.

(בפני השופטים : גב' בן פורת, אלון, ברק. עו"ד גב' ע. ראובני למערערת, עו"ד י. גולן למשיב. 29.10.80).

ע.פ. 262/80 - יגאל פרחן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע ב-3 עבירות של סחר בסמים שבהן מכר לשוטר מוסווה מנות הרואין, בכל פעם מנה אחת תמורת 1500 ל"י, והוא נדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. המערער מכור לסמים והיה זקוק לסמים קשים לשימוש עצמי, והתדרדר והפסיק לעבוד, ולמעשה ב-3 העבירות שימש כמתווך שקיבל כמות זעירה של הרואין להרחה תמורת שירותיו. כמו כן הוא מרצה את עונשו בכלא דמון וטעון הגנה אישית. קיימות כאן נסיבות אישיות לא מבוטלות כלל, אבל מאידך יש לשקול גם את הענין הציבורי במניעת סחר בסמים. מה עוד שמדובר כאן בסמים קשים וכבר נאמר מה הסכנה החמורה הטמונה לציבור בעבירות מסוג זה. הענין הציבורי הוא בעל משקל מכריע בענין זה.

(בפני השופטים: בכור, ברק, טירקל. עו"ד שרעבי למערער, עו"ד ד. גולדמן למשיבה. 30.10.80).

ע.פ. 859/79 - אשר ביטון נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבת רכב, בריחה משוטר וגרימת נזק) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער גנב רכב ובעת שניסה להחנותו בגן השלושה בתל אביב גרם נזק לקיר של הגן; שוטר הגיע למקום והמערער לא שעה לאותותיו של השוטר ונסע מן המקום, והחל מרדף כאשר המערער דוהר במכונית והמשטרה דולקת אחריו. המערער הסיע את הרכב לכיוון איש המשטרה ניסה להימלט ואחרי יריות אזהרה ומאבק שבמסגרתו נורה המערער ברגלו נעצר המערער לבסוף. ביהמ"ש הרשיע את המערער בשימוש ברכב ללא רשות, גרימת נזק לרכוש בזדון, תקיפת שוטר והפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו, ובגין כל אלה הטיל עליו שנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. ביהמ"ש הורה על הפעלת 18 חודשים 4 של מאסרים על תנאי שהיו תלויים ועומדים כנגד המערער וציווה כי מתוך העונש החדש 6 חודשים יהיו מצטברים ו-6 חופפים. הערעור על חומרת העונש נדחה. הוגשו תסקירים של שרות המבחן המתייחסים לנסיבות האישיות של המערער והאפשרות לשינוי לטובה בהתנהגותו, אולם אין להתערב במידת העונש. אמנם מדובר בתקופת
מאסר ראשונה בפועל שהוטלה על המערער, לחובתו של המערער 5 הרשעות קודמות בעבירות רכוש, אלימות ונהיגת רכב ללא רשות. מערכת העבירות שנעברה במקרה דנא אף היא חמורה בנסיבותיה ואין לומר שהעונש חמור מדי.

(בפני השופטים: שמגר, גב' בן פורת, בכור. החלטה - השופט שמגר. עו"ד משעלי למערער, עו"ד שפי למשיבה. 24.9.80).

ע.פ. 837/79 - עאייש סוויטי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער הורשע בשורה של עבירות וביהמ"ש גזר עליו מאסר לתקופה של שנתיים, הפעיל מאסר על תנאי ל-3 שנים כששנה אחת מתוך תקופת השנתיים מצטברת, ומכיון שהמערער היה משוחרר ברשיון בגין שליש מתקופת מאסר בפועל של 4 שנים, הופעל גם מאסר זה במצטבר, כמצוות החוק, כך שעל המערער לרצות למעלה מ-5 שנות מאסר. הערעור על חומרת העונש נתקבל. הטענה הראשונה של הסניגור היתה כי המאסר על תנאי הותנה בכך שהמערער לא יעבור עבירה לאחר שישוחרר מן המאסר בפועל שהוטל עליו בגין אותה עבירה ומכיון שאת העבירה החדשה ביצע כשהיה משוחרר ברשיון אין לראות אותו כמי שעבר את העבירה לאמר שחרורו. טענה זו נדחתה. השחרור מן המאסר כמותנה במאסר על תנאי כוונתו שחרור בפועל מן המאסר, גם אם מדובר בשחרור ברשיון ע"י ועדת השחרורים. כיון שכך היה צורך להפעיל את המאסר על תנאי של 3 שנים וכמתחייב מן החוק היתה חובה גם להפעיל את יתרת המאסר ולבטל את הרשיון כשהמאסר מצטבר. כיון שתקופת המאסר תהיה עתה ארוכה החליט ביהמ"ש העליון להקל עם המערער באופן שכל המאסר החדש יופעל בחופף למאסרים האחרים.

(בפני השופטים: שמגר, גב' בן פורת, בכור. החלטה - השופט שמגר. עו"ד מרקרס למערער, עו"ד שפי למשיבה. 24.9.80).

ע.פ. 249/80 - אלברט דורון נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבת נשק מחייל)

(הערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). בנובמבר 1977 לקח המערער כטרמפיסט חייל ובדרך ביקש מהחייל לקנות עבורו סיגריות. החייל ירד מן המכונית והשאיר את נשקו במכונית והמערער ניצל את ההזדמנות שתיכנן מראש ונמלט מן המקום. בגין אירועים אלה הורשע המערער בגניבה והחזקת נשק ללא רשיון. המערער ביקש לצרף תיקים נוספים ובכללם תיק של גניבה ממעביד בסכום של 130 אלף ל"י ותיק של גניבת מכונית והחלפת לוחיות הזיהוי בלוחיות מזוייפות כשהשתמש במכונית במשך כחצי שנה עד שנתפס ע"י המשטרה. בנוסף לכך צורף תיק של גניבת נשק. על כל העבירות נדון המערער לשנתיים מאסר בפועל ולשנתיים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. כמסתבר היה למערער עבר עשיר של מעשי עבריינות, הצליח לתקופה מסויימת לצאת מדרך הפשע אך לאחר מכן שוב הסתבך וביצע מספר עבירות. הנסיבות שהביאו את המערער להסתבכות החדשה מהוות טרגדיה אישית, אך ללא נסיבות אלה מן הראוי היה לגזור על הנאשם עונש חמור מזה שנגזר עליו. ביהמ"ש דלמטה כבר התחשב בנסיבות האישיות והקל בעונשו של המערער ואין מקום להתערבות במידת העונש.