ע.פ. 722/79 - דוד אפרימשווילי ואח' נגד מדינת ישראל
*הרשעה בגניבת משלוח יהלומים ממטוס. * זיהוי תמונות וזיהוי בבית המשפט. (ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 243/79 - ערעורו של נאשם אחד התקבל ברוב דעות וערעורם של שניים נדחה)
שלושת המערערים עבדו ביום 8.10.78 כסבלים במחלקת פריקה וטעינה בנמל התעופה בן-גוריון, באותו ערב נחת מטוס אייר פרנס בשדה התעופה ונגנב ממנו שק דאר ובו יהלומים בשווי 380 אלף דולר. ביום 2.1.79 נתפס ע"י המשטרה אחד יהודה חזן וברשותו יהלומים בשווי של 11 מליון לירות שנגנבו מאותו משלוח. חזן הסכים להיות עד מדינה וסיפר בין היתר על רכישת היהלומים מן המשלוח המדובר, אך לא זכר שמות והמשטרה ערכה מסדר זיהוי תמונות ובו זיהה את המערער את דוד מתוך 200 תמונות ולאחר מכן נערך מסדר זיהוי תמונות בוידאו ובו זיהה את המערערים אליהו ברדזה (להלן אליהו) ואת פנחס מידילאשווילי (להלן פנחס). במסדר התמונות לא היו תמונותיהם של אליהו ופנחס ובמסדר הוידאו לא היתה תמונתו של דוד. הערעור נסב בעיקרו על שאלת הזיהוי וביהמ"ש העליון, ברוב דעות השופטים י. כהן וגב' בן פורת, מצאו שיש ספק קל ביחס לזיהוי של דודוזיכו אותו, ואילו השופט בייסקי סבר כי גם הזיהוי של דוד בדין יסודו ויש לקיים את ההרשעה. ביחס לאליהו ופנחס קבעו שופטי ביהמ"ש העליון פה אחד שיש לדחות את הערעור.
השופט י. כהן:
א. ביהמ"ש המחוזי סמך על הזיהוי שנעשה בביהמ"ש ע"י חזן. נפסק בעבר כי בדרך כלל אין לסמוך על זיהוי הנעשה לראשונה בתוך כתלי ביהמ"ש, אך בנסיבות מסויימות, כגון כשהעד הכיר וידע את הנאשם קודם ביצוע העבירה, או שתפס את הנאשם בעת ביצוע העבירה והיה סיפק בידו להתרשם משרטוטי פניו ומבנה גופו, אין הכרה בעריכת מסדר זיהוי רגיל. בעניננו לא היתה היכרות קודמת בין חזן למערערים, ואולם חזן שהה עם המוכרים במשך זמן ניכר למדי, והתנהל ביניהם ויכוח על הסכום שיש לשלם בעד היהלומים, ודומה הדבר למקרה שעד תופס נאשם בכף בעת ביצוע העבירה ויש סיפק בידו להתרשם מן העבריין. בנסיבות אלה, אם כי מוטב היה אילו נערך מסדר זיהוי חי אחרי שהמערערים נעצרו, הרי עצם העובדה שלא נערך מסדר כזה אין בה כדי לשלול ממשקלו של הזיהוי שנעשה בביהמ"ש, אם כי באשר למידת המשקל שיש לייחס לזיהוי זה יתייחס ביהמ"ש בהמשך.
ב. אשר לטענה שאין משקל כלשהו לזיהוי בביהמ"ש, באשר המשטרה עשתה קודם מסדר זיהוי תמונות - מסדר זיהוי התמונות נערך בעת שלמשטרה לא היה עדיין כל חומר בדבר זהות העובדים שגנבו את היהלומים ועל כן אין לבוא בטרוניה כלפי המשטרה שבחרה בדרך זיהוי החשודים ע"י הצגת תמונות של סבלים שעסקו בפריקת מטענים בנמל התעופה. אכן מסדר זיהוי התמונות נערך בדרך מרושלת ולפיכך פסל אותו ביהמ"ש המחוזי, אך אין בכך כדי לפסול גם את הזיהוי שבתוך כתלי ביהמ"ש. מאידך לא היה כל פגם במסדר הוידאו שבו הצביע חזן על אליהו ופנחס וביהמ"ש המחוזי קיבל מסדר זה כראיה ובכך אין להתערב. אין לקבל את הטענה כי מסדרי התמונות והוידאו פסולים באשר לא נכחו בו סנגורים של המערערים, שכן בעת עריכת מסדרים אלה עדיין לא היה ידוע מי הם הנאשמים ולא היה מקום על כן להזמין עורך דין זה או אחר.
ג. השאלה בדבר משקלו של הזיהוי שנעשה בביהמ"ש צריכה להיחתך על פי כל הראיות שהיו בפני ביהמ"ש המחוזי, ואם הובאו ראיות נוספות שיש בהן כדי לאפשר לביהמ"ש לתת אמון בזיהוי שנעשה ע"י חזן בביהמ"ש, הרי הפגמים שהיו באותו זיהוי אינם צריכים לגרום לביטול ההרשעה. זיהוי גם אם הוא פגום איננו משולל כל משקל אלא ניתן לרפא את חולשתו ע"י ראיות מסייעות. עדות מסייעת לעדות העד המזהה אינה חייבת להוות "סיוע" במובנו של ביטוי זה כשההרשעה מבוססת על עדות עד יחיד הטעונה סיוע עפ"י דין, אלא די בכך שהראיות הנוספות יראו שהסכנה של זיהוי מוטעה איננה קיימת או שהיא קלושה כל כך שלא מתעורר ספק סביר בדבר אשמת הנאשם.
ד. אין פגם בכך שעד צריך להישבע וביהמ"ש הרשה לו להצהיר בהן צדק למרות התנגדות הסנגורים. חזן אמר שהוא לא נשבע משום שהוא מאמין באלוהים ואם כי הסניגור טען שהעד איננו דתי, הרי ביהמ"ש רשאי להחליט ולהכריע אם לאפשר לעד להצהיר בהן צדק ואם לאו. ברם גם אילו צדק הסניגור שלא צריך היה להרשות לעד להעיד בהן צדק, הרי לא היה מקום לפסול את עדותו של חזן עקב העובדה שהעיד בהן צדק ולא בשבועה.
ה. אשר לטענה שחזן הוא עד מושחת שאין להשתית עליו הרשעה -- כבר נאמר לא פעם בי העובדה שעד מדינה הוא בעל אופי מושחת אינה מונעת מביהמ"ש להאמין לעדותו, אם השופטים ששמעו את העד היו ערים לכל הפגמים שבאופיו ולעובדה שעד המדינה זוכה בחסיון בפני הליכים פליליים. גם הסתירות בעדות, אינן יורדות לשורשו של ענין.
ו. חזן העיד על תאריך הגניבה ביום 8.10.78 ועל תאריך התשלום ביום 10.10.78 בלילה ואותו לילה היה ליל יום הכיפורים, וקשה להאמין שכל האירוע התרחש אז. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יתכן שחזן טעה והתשלום נעשה ימים מספר לאחר מכן ואין להתערב בכך. בפני חזן לא העלו הסניגורים את השאלה בענין ביצוע התשלום בליל יום הכיפורים ואם הסניגורים ידעו על כך בעת שחזן העיד ובחרו שלא לשאול את חזן אין הם יכולים להעלות עתה טענה בענין זה. כשבעל דין רוצה לבקש מביהמ"ש שלא להאמין לעד של הצד שכנגד בגלל עובדה מסויימת שאינה יכולה להיות מהימנה, מין הראוי שבעל הדין יחקור את העד חקירה שכנגד ביחס לאותה גירסה בלתי מהימנה, או לפחות שיהיה ברור לעד כי בעל הדין אינו מסכים לסיפורו. ביהמ"ש רשאי היה לייחס משקל לעובדה שחזן לא נחקר בכלל בשאלה זו ולראות בענין זה טעות גרידא לגבי פרט שאיננו מכריע בקשר עם העבירה שיוחסה למערערים.
ז. הסניגורים טענו כי היה דרוש סיוע לעדותו של חזן, לא רק לגבי ביצוע העבירה אלא גם לגבי זהות הגנבים, כי הוא היה שותף לדבר עבירה מכיון שעוד לפני ביצוע העיסקה הנדונה עסק באופן מתמיד בקניית יהלומים שנגנבו ע"י סבלים - טענה זו אין לקבל. אין לראות בחזן אלא מעורב בדבר עבירה ולכן עדותו אינה זקוקה לסיוע. לפי הראיות שהיו בפני ביהמ"ש לא קנה חזן מעולם סחורה מהמערערים פרט למקרה הנדון, ולא היה כל קשר בינו ובין מישהו מן המערערים בענין רכוש גנוב לפני אותו מקרה. אף לא הוכח שהמערערים או מישהו מהם ידעו שחזן קונה סחורות גנובות
ואם יגנבו את הסחורה יוכלו למכור אותה לחזן. לנוכח הביקורת שמתחו שופטי ביהמ"ש העליון לאחרונה נגד ההלכה בדבר דרישת סיוע לעדות שותף, הרי בודאי שאין מקום להרחיב יתר על המידה את סוג "השותף" שלעדותו נחוץ הסיוע.
ה. על אף העובדה שמבחינה טכנית אין עדותו של חזן זקוקה לסיוע, הרי בגלל חובת הזהירות המוטלת על ביהמ"ש בהערכת עדות עד זה אין לבסס את ההרשעה על עדותו בלבד אלא אם נמצאו לה ראיות מסייעות המראות שניתן לסמוך על עדותו בענין השתתפות המערערים בעיסקת מכירת היהלומים. ביהמ"ש המחוזי מצא ראיות כאלה לחיזוק עדות חזן ובכך אין להתערב, פרט לענין של זיהוי דוד. בנוסף לראיות הסיוע ראה ביהמ"ש המחוזי סיוע לעדות חזן בשקרים של המערערים, אך במקרה דנא מן הראוי היה שלא להסתמך על דברי המערערים כעל סיוע, מכיון שלא מן הנמנע הוא שהשקרים הם תוצאה של רצון טבעי של אדם הנאשם בעבירה חמורה להרחיק את עצמו מכל קשר עם הענין ואין זה בטוח לראות בכך חיזוק לעדותו של חזן.
ט. אשר לטענה שאף אם כל עדותו של חזן היתה עדות אמת הרי לא הוכח שהמער- ערים גנבו את שק הדאר ואין לשלול את האפשרות שהם הצטרפו לעיסקה אחרי שהגניבה הושלמה ולפיכך יש להרשיעם רק בקבלת חפצים גנובים - גם טענה זו אין לקבל. אמנם לא היתה עדות ישירה על כך שהמערערים גנבו את שק הדאר, אך לפי עדותו של חזן החזיקו המוכרים ביהלומים שנמכרו והחזקה זו היתה בידיהם סמוך לאחר מקרה הגניבה. עפ"י ההלכה ניתן להרשיע אותם בעבירת גניבה עפ"י החזקה תכופה כאשר אין הסבר איך החפץ הגיע להחזקתו של אותו אדם.
י. (רוב דעות) באשר לדוד יש לקבל את הערעור על ההרשעה באשר קיים ספק מה בענין הזיהוי. כאמור הסתמך ביהמ"ש על הזיהוי שנעשה בביהמ"ש. ביחס לדוד היה זיהוי קודם במסדר התמונות אך מסדר זה היה פגום ונפסל ע"י ביהמ"ש. לאחר מסדר התמונות הוצגו בפני חזן תמונתו של דוד יחד עם שני הנאשמים האחרים ושוב זיהה אותה, העובדה שהוצגה בפניו תמונה זו כשלעצמה פוגעת במידת מה במשקל של הזיהוי של דוד שנעשה בביהמ"ש, בהשוואה למשקל שיש לייחס לזיהוי של שני המערערים האחרים שזוהו בזיהוי כשר במסדר הוידאו. לפיכך יש לזכות את דוד מן האשמה.
השופט בייסקי (דעת מיעוט):
מכלל הראיות משתקפת תמונה שיש בה כדי לקבוע חיזוק מספיק לזיהוי של חזן ולעובדה שדוד היה שותף לדבר העבירה ולפיכך יש לדחות גם את ערעורו. הצגת התמונה היחידה של דוד בפני העד לא היתה זיהוי ראשוני של דוד, אלא לאחר שחודש קודם לכן כבר זיהה העד את דוד במסדר התמונות, ועל כן, גם אם מסדר התמונות נפסל, אין לאמר כי עובדה זו יש בה כדי לפסול את הזיהוי של דוד בכללו.
(בפני השופטים: י. כהן, גב' בן פורת, בייסקי עו"ד גב' עדנה קפלן לדוד, עו"ד מרינסקי לאליהו, עוה"ד קאזיס ותוסיה כהן לפנחס, עו"ד גב' נורית שנית למשיבה. 18.9.80).
ע.א. 708/79 - ברדיגו גנהה ואח' נגד ד.ג.ב. טקסטיל ואח'
*תקנה בחברה פרטית המונעת העברה בירושה של מניות הנהלה. (ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בחיפה בהמרצה פתיחה 1501/78 - הערעור נדחה).
המשיבה היא חברה פרטית שנוסדה בשנת 1967 שמיסדיה היו משפחות מספר, ובכללם אחד בנימין ברדיגו (להלן המנוח), שהיה הרוח החיה של העסק ואשר יתר הצדדים נתנו בו את אמונם. לחברה היו מניות מסוג א' ומסוג ב' ובעוד מניות מסוג ב' היו רבות ונטלו בהן חלק כל ראשי משפחות באופן שווה, הרי מניות סוג א' היו 13 בלבד ומתוכן הוקצו 7 מניות למנוח והמניות האחרות לראשי המשפחות האחרות של החברה. המניות סוג א' הקנו רק זכות הצבעה של קול אחד בגין כל מניה, ללא כל זכויות ממוניות, ואילו מניות סוג ב' הקנו זכות לדיוידנד וכן להשתתפות בחלוקת רכוש החברה במקרה של פירוקה. בדצמבר 1973 נתקבלה באסיפה כללית של החברה החלטה להוסיף תקנה 35 א' (להלן התקנה) לתקנות החברה כי "במקרה של מוות של בעל מניות א... מניות אלו אינן ניתנות להעברה ליורשים או לכל אדם אחר". על ההחלטה חתמו כל בעלי המניות מסוג א' ומסוג ב' ובכללם שתיים מן המערערות, בני משפחת המנוח ברדיגו ויורשיו. המנוח נפטר ב-1977 והמערערים, יורשותיו ועזבונו, טוענים כי הסעיף הנ"ל בטל משלושה נימוקים: בהיותו מנוגד לפקודת החברות; בהיותו מנוגד לחוק הירושה; בהיותו מנוגד לתקנת הציבור. טענות המערערים הן כי המניות מסוג א' עברו ליורשותיו וכל ההחלטות שנתקבלו בחברה מאז פטירת המנוח בלי שיתוף המערערים בטלות וחסרות תוקף. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערערות ומכאן הערעור.
השופט בכור:
א. עפ"י העדויות נתקבלה התקנה באשר המניות מסוג א' הן מניות הצבעה וניהול ובעוד שבעלי המניות נתנו אמון מלא במנוח והסכימו שיהיה לו רוב במניות ההצבעה, הרי ביקשו כי זכות זו לא תעבור ליורשיו, ורואה החשבון של החברה הוא שהמליץ להוסיף את התקנה 35 א'. כל בעלי המניות, כולל המערערים, חתמו על אותה החלטה והסכימו לה, וגם אם נכונה טענת האלמנה שחתמה על ההחלטה מכיון שלא רצתה להרגיז את בעלה, הרי שאין במניע זה כדי לגרוע מן העובדה שחתמה ונתנה הסכמתה ביודעה מה מהות הענין.
ב. אין נפקא מינה אם היוזם להחלטת החברה היה המנוח, חולה סרטן בשנת 1973, או שהיוזמה היתה של יתר מנהלי החברה והמנוח קיבל את ההצעה והסכים לה. לא מדובר כאן במקרה שאדם שכב על ערש דווי כשעשה מה שעשה, אלא בעת קבלת ההחלטה היה המנוח מנהל של החברה והוא הוסיף לנהל את החברה שנתיים וחצי לאחר קבלת ההחלטה הנ"ל.
ג. לטענה כי התקנה נוגדת את תקנת הציבור - אין לקבל טענה זו. תקנת הציבור היא בהרחבת חופש החוזים ולא בהגבלתו ובשמירה על החובה לקיים הבטחות שניתנו
והתחייבויות שנתקבלו ע"י הצדדים. לפני שביהמ"ש יפסול הסכם על יסוד טענת תקנת הציבור עליו להשתכנע שקיים אינטרס ציבורי ממשי נגד עשיית הסכמים מאותו סוג, כגון כאשר ההסכם נוגד את חוש הצדק, היושר והמוסר החברתי, וחוש הצדק של האזרח הסביר והישר מתקומם נגד הסכמים כאלה. בעניננו ההיפך הוא הנכון, חוש הצדק מתקומם נגד ביטול תקנה שנתקבלה על דעת כל הנוגעים בדבר.
ד. המערערים טוענים כי התקנה נוגדת את סעיף 8(א) לחוק הירושה המורה כי "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחיים של אותו אדם - בטלים". טענה זו אין לקבל. סעיף 8 (א) הוא הוראה המגבילה את חופש החוזים ויש לפרשו על דרך הצימצום. ההוראה שבסעיף 8 (א) באה לשלול את האפשרות לעשות סידורים שלא בדרך צוואה שיש בהם כדי להעביר יורש מירושתו או לעשות כיורש את מי שלא יורש עפ"י דין או עפ"י צוואה. בעניננו, התקנה לא באה לשים יורש במקום יורש או לעשות סידורים או שינויים כלשהם לגבי השאלה מי יורש את המנוח. מה שעשתה התקנה הוא למעשה להעביר מן העולם ולבטל את קיום המניות מסוג א' עם פטירת המחזיק בהן, ניתן להשוות ענין זה למקרים שבהם אדם מסכים לקבל או להגביל לכל ימי חייו בלבד את זכותו בנכס מסויים והסכמים כאלה הינם תקפים והזכות פוקעת עם מות בעליה ואינה עוברת ליורשיו. מבחינת הוראות חוק הירושה אין מניעה לעשות הסכם שלפיו זכויות המוקנות במניות כלשהן תפקענה ולא תעבורנה לאיש, בניגוד להסכם שיעביר זכויות אלה כולן או מקצתן למי שאינו יורש. מה גם כשמדובר כאן במניות שאין להן זכות להשתתף לא בדיבידנדים ולא בחלוקת הרכוש וכל מה שהן מקנות היא זכות ההצבעה וההנהלה.
ה. אשר לטענה כי התקנה הנ"ל יש בה משום חילוט מניות המנוח וכי דבר זה אסור עפ"י פקודת החברות המתירה חילוט מניות רק כאשר הבעל המחזיק בהן אינו משלם את המגיע ממנו לחברה בגין אותן מניות ולפיכך התקנה נוגדת את פקודת החברות - גם טענה זו אין לקבל. כן אין לקבל את הטענה כי הסעיף 31 לפקודת החברות מורה שמניות ניתנות להעברה באופן שנקבע בתקנון ולכן רק ניתן להגביל את אופן העברת המניות ולא ניתן לבטל את עצם עבירותן.
ו. יש לדחות את בקשת המערערים גם מטעמי מניעות. המערערות, יורשות המנוח, הסכימו בזמנו להחלטה וחתמו עליה ולאחר מכן המשיך המנוח במשך שנתיים וחצי לנהל את החברה. אילמלא הסכימו וחתמו סביר להניח כי המנוח ובעלי המניות האחרים היו נוקטים בצעדים שונים כדי להשיג את המטרה שעמדה לנגד עיניהם, והיא שבמות המנוח לא יעברו זכויות הניהול שלו לאחרים. נוסף לזה, לאחר מות המנוח המשיכה החברה לפעול בלי שיתוף יורשיו בניהול ובין היתר העבירה ההנהלה החלטות על החזר הלוואות בעלים והמערערות קיבלו מן החברה סכום כולל של כמליון ל"י. פניית המערערים לביהמ"ש באה רק כשנה וחצי לאחר פטירת המנוח כאשר היה ידוע לכל שהחברה ממשיכה לפעול עפ"י סידורים שנעשו על יסוד קיום תקנה 35 א הנ"ל.
השופטת בן פורת:
יש לדחות את בקשת המערערים מן הטעם שהם מנועים לתבוע את הסעדים המבוקשים מהטעמים של מניעות שהובהרו בפסק דינו של השופט בכור. לעומת
זאת ההסדר שלפיו מניות סוג א' שהיו בבעלות המנוח חדילות להתקיים או עוברות מן העולם עם פטירתו, כפי שנקבע בתקנה 35 א' הנ"ל, גורר אחריו הפחתת הון כדי ערכן של אותן מניות, מעשה שמותר לעשותו רק באישורו של ביהמ"ש, ודי באיסור זה שהתקנה הנ"ל עברה עליו כדי לגרור את בטלותה. כמו כן שאלה סבוכה היא אם התקנה איננה בגדר הסכם בדבר ירושה של אדם בעודנו בחיים, ואילמלא ענין המני- עות אפשר שהיה מקום לקבל גם את הטענה הזו בדבר בטלותה של התקנה.
הנשיא לנדוי:
מסכים לדעת השופט בכור מנימוקיו שיש לדחות את טענת המערערות ביחס לניגוד שבין תקנה 35 א' של החברה ובין סעיף 8 (א) של חוק הירושה. השאלה אם העובדה שפקע תוקפן של המניות עם פטירת המנוח מהווה הקטנת הון החברה היא מסובכת ואין צורך לחוות דעה עליה כאן כי המערערות לא העמידו שאלה זו על הפרק בנימוקי הערעור. טענת המניעות שטענו המשיבים לא היתה יכולה להכריע את הכף לטובתם אילו היה דין אחת הטענות של המערערות בדבר חוסר תקפותה של התקנה להתקבל. אילו התקנה היתה נוגדת את סעיף 8 (א) של חוק הירושה הרי שההסדר היה צריך להיחשב בטל מעיקרה מחוסר סמכות של החברה לקבל את ההחלטה להוספת תקנה 35 א' ושום טענת מניעות לא היתה יכולה לרפא את הפגם הזה. הוא הדין אילו נתקבלה הטענה שהתקנה מתיימרת לגרום לחילוט מניות מעבר לכוחותיה של החברה עפ"י דין.
(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, גב' בן פורת, בכור עו"ד א. מועלם למערערים, עו"ד א. שניאור למשיבים. 30.9.80).
בג"צ 574/80 - אריאלה כהן ואח' נגד יעקב כהן
*החזקת ילדים (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).
העותרת והמשיב התגרשו ובהסכם הגירושין, שקיבל תוקף של פסק דין, נקבע כי הבת תהיה אצל האם. הגירושין בוצעו ביוני 1979 ומאז היתה הבת, שהיא בת 5 בערך, אצל האם. בעתירה שהוגשה לבג"צ טענה האם כי ביום 21.8.80, כשהיא והבת היו ברחוב, חטף האב את הילדה והוא מסרב להחזירה. בתצהיר התשובה של האב נאמר כי לפי הסכם בע"פ שנעשה בין הצדדים מסרה האם את הבת לידי האב ביום 4.7.80 וביום 17.8.80 לקחה האם את הילדה וסירבה להחזירה על אף דרישות האב ולפיכך לקח האב את הילדה אליו ביום 21.8.80 למרות התנגדות האם. העתירה נתקבלה והאב חוייב להחזיר את הבת לאם. בג"צ ציין כי העובדה שהאשה לא גילתה בעתירתה את העובדה שהילדה היתה אצל האב מיום 4.7.80 ועד יום 17.8.80 מהווה חוסר נקיון כפיים מצידה, והיה מקום שלא לדון בעתירתה, ואולם מכיון שמדובר בטובתה של קטינה, אשר ודאי איננה אשמה במה שעשתה או לא עשתה האם, ידון בג"צ לגופו של ענין, אך לא יפסוק הוצאות לטובת האם שזכתה בעתירתה.
לגופו של ענין הכחישה האם את דבר ההסכם בע"פ בין הצדדים, ומכיון שקיים פסק דין שבו אושר הסכם הגירושין שלפיו צריכה הבת להיות אצל האם, וכל עוד לא
ניתן צו אחר ע"י בית הדין, לא היה רשאי האב להוציא את הילדה מידי האם למרות התנגדותה. האב טוען כי היה הסכם בע"פ לשינוי הסכם הגירושין, אך טענה זו הוכ- חשה ע"י האם, ואף ספק הוא אם היה מכוחה של הסכמה זו לשנות את הצו לענין החזקת הילדה מבלי שדבר שינוי ההסכם הובא בפני בימ"ש או בית דין מוסמך.
(בפני השופטים: י. כהן, בכור, ברק. החלטה - השופט י. כהן. עו"ד שפרן לעותרות, עו"ד שטרית למשיב. 14.9.80).
בג"צ 435/80 - סכ"מ חברה למסחר בע"מ נגד מנהל המכס והבלו
*דרישה לקבלת עודף הכנסה על חיוביו בגין נכסים שננטשו ונמכרו ע"י המכס (העתירה נדחה).
העותרת יבאה בשנת 1974 טובין בערך של 12 אלף דולר ולא שיחררה אותם ובשנת 1976 ביקשה העותרת מן המכס כי יפחית את ערך הטובין לצורכי מכס ב-40 אחוז, המשיב הפחית את הערך ב-15 אחוז בלבד, ובנסיבות כגון אלה רשאית היתה העותרת לפעול לפי סעיף 145 לפקודת המכס. העותרת סברה כי מבחינתה אין זה כדאי לפתוח בהליכים עפ"י הסעיף הנ"ל, והחליטה לנטוש את הטובין לטובת המכס כדי שלא יחול עליה חיוב כספי בין למכס ובין לחברה שבה אוכסן הרכוש מאז שיובא לישראל. אחרי שננטשו מכר המכס את הטובין ולטענת העותרת היה מבחינתו של המכס רווח של כ-37 אלף ל"י בין התמורה שנתקבלה לבין המיסים וההוצאות שחלו על הטובין וסכום זה היא דרשה. מנהל המכס סירב להחזיר לה סכום זה ותביעת העותרת לבימ"ש השלום נדחתה כי ביהמ"ש סבר שיש לאבחן בין נטישתו של נכס לבין דרך הטיפול בטובין שאינם נתבעים אשר לגביהם חלה תקנה 33 שלפיה זכאי בעל הטובין בכל יתרה הנותרת אחרי המכר. בימ"ש השלום סבר כי תקנה 33 אינה חלה על סחורה שננטשה. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור העותרת, אך המליץ בפני מנהל המכס כי ישקול מחדש אם להחזיר לעותרת את העודף שנותר, לפנים משורת הדין, המכס עמד בסירובו ועתירת העותרת לבג"צ בנדון נדחתה. העותרת החליטה לנטוש את הטובין מתוך חשש כי אי נטישת הטובין יסבך אותה בהוצאות שלא רצתה להתחייב בהן. מדובר בשיקולים של כדאיות כלכלית שהניעו את העותרת בעת ההיא להעביר את הבעלות והטובין לאחר, ועצם העובדה שהתברר לאחר מעשה שהיה בנטישה משום מקח טעות או כי חל שינוי במחירים שהביא לתמורה גבוהה יותר מן המשוער, אין בה כדי לחייב את הבעלים החדש של הטובין להחזיר את היתרה לידי העותרת. הנושא נדון בבתי המשפט ואין כל עילה שבג"צ יתערב עתה בענין הפעלת שיקול דעתה של המדינה לשלם מכספיה לעותרת.
(בפני השופטים: שמגר, גב' בן פורת, בכור. החלטה - השופט שמגר. עו"ד עין דור לעותרת. 9.9.80).
ע.פ. 4/80 - אלברט סויסה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (השתמטות משרות צבאי) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער עבר בשנת 1970 בדיקות רפואיות לצורך גיוסו לצה"ל, הוא לא התייצב לשרות וכל המאמצים לאתרו לא הצליחו. בימי מלחמת יום הכיפורים פנה המערער ללשכת הגיוס והציע לשרת בצבא אך הופנה לתחנת המשטרה וכנראה נבהל ונעלם. לאחר מכן התחבר לחברה שולית והחל ליטול סמים. משנעצר גוייס אך שוחרר מסיבות רפואיות על רקע נפשי. בגין אי התייצבות לשרות צבאי נדון המערער למאסר של שנה אחת בפועל והערעור על חומרת העונש נתקבל. הסניגור טען כי העונש חורג בחומרתו מן העונשים שהוטלו במקרים אחרים על המשתמטים משרות צבאי, אך בכל זאת לא היה מקום להתערב בגזר הדין, אילמלא כמה נסיבות מקילות שבחלקן לא היו בפני ביהמ"ש
המחוזי כשנתן את גזר דינו. מתברר שהמערער נישא בינתיים ונולדו לו שני ילדים שחלו במחלת דם אנושה, ושליחתו של המערער לתקופת מאסר ארוכה יש בה כדי לסכן את חיי הילדים הזקוקים להשגחה רצופה. נוסף לכך אומר שירות המבחן בתס- קירו, שלא היה לנגד עיני ביהמ"ש המחוזי, כי המערער שעמד במשך תקופה מסויימת על קו הגבול בכוון היתדרדרות לחברה עבריינית השתקם ועובד כיום בעבודה סדירה ושליחתו לכלא לתקופה ארוכה תסכן את האיזון העדין שאליו הגיע המערער בקושי רב.
בהתחשב בכל הנסיבות ובייחוד במצב בריאות הילדים, המסקנה היא, אם כי בהיסוס, שיש מקום להתערב במידת העונש ולהעמידו על 3 חודשי מאסר בלבד.
(בפני השופטים: י. כהן, בכור, לוין. עו"ד מור למערער, עו"ד ד. שפי למשיבה. 18.8.80).
ע.פ. 412/80 - מאיר דהן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (ערעור על חומרת העונש - העונש הוקל במקצת).
בגין עבירות שבהן הורשע המערער הוטל עליו עונש של מאסר בפועל לתקופה של 18 חודשים וכן הופעל מאסר על תנאי, בחלקו חופף ובחלקו מצטבר, באופן שעל המערער לרצות עונש של 24 חודשים. הערעור על חומרת העונש נתקבל. הסניגור טען כי היה פער בלתי מוצדק בין העונש שהוטל על המערער ובין המאסר בפועל של 8 חודשים בלבד שהוטל על שותפו לאותן עבירות, ואולם בהתחשב בנסיבות לא היה כאן פער בלתי מוצדק בענישה. המערער, בניגוד לחברו, כבר נידון פעם למאסר, ולאחר שריצה את העונש, ובעת שהמאסר על תנאי היה תלוי מעליו, ביצע את העבירות הנוספות וכן הורשע המערער בעבירה נוספת של שימוש ברכב ללא רשות. עם זאת ניתן להפחית במידת מה מתקופת המאסר בפועל שהוטלה על המערער נוכח העובדה ששירות המבחן, שלא המליץ בפני ביהמ"ש המחוזי להעמיד את המערער במבחן, מוכן כעת לקבל את המערער למבחן. יש לתת למערער הזדמנות ליהנות מעזרת שרות המבחן לשם שיקומו אחרי שישוחרר מבית הכלא. לפי פסיקת ביהמ"ש העליון ניתן להטיל מבחן על נאשם שנדון למאסר רק במקרה שיוטל עליו גם מאסר על תנאי, ולפיכך יתוקן גזר הדין באופן שמתוך 18 חודשי המאסר שהוטלו בגין העבירות החדשות יהיו 15 חדשים בפועל ו-3 חודשים יהיו מאסר על תנאי, והמערער יועמד בפיקוח שירות מבחן לתקופה של שנתיים מיום שחרורו ממאסר.
(בפני השופטים: י. כהן, גב' בן פורת, לוין. עו"ד אבירם למערער, עו"ד ד. קובל למשיבה. 20.8.80).
ע.פ. 316/80 - עלי גראד נגד מדינת ישראל
*הרשעה בסחר בסמים וחומרת העונש (הערעור נדחה).
המערער הורשע בעבירה של סחר בסמים ונדון ל-15 חודשים מאסר בפועל ו-15 חודשים מאסר על תנאי וערעורו על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. ההרשעה היתה מבוססת על עדותו של עד התביעה וולוס שהעיד כי קנה סמים מן המערער וכן על עדות אנשי משטרה שעקבו אחרי המפגש שבין וולוס ובין המערער ואישרו חלקים שונים מעדותו של וולוס. ביהמ"ש האמין לעדויות התביעה ולא האמין לעדותו של המערער ואין להתערב בממצאיו. אין כל עילה להתערב בהערכת המהימנות הנתונה בידי ביהמ"ש השומע את העדים. אשר לעונש - בשים לב לחומרת העבירה והרשעותיו המרובות הקודמות של המערער אין העונש חמור מדי.
(בפני השופטים: י. כהן, בכור, בייסקי. עו"ד גושן למערער, עו"ד גב' רובינשטיין למשיבה. 27.8.80).
ע.פ. 283/80 - רפאל כהן ומשה אלימלך נגד מדינת ישראל
*הטלת עונש מצטבר בגין התפרצות ותקיפת שוטר בעת המעצר (ערעור על חומרת העונש - ערעורו של כהן נתקבל וערעורו של אלימלך נדחה).
שני המערערים הורשעו בהתפרצות לדירה וגניבה מתוכה וכהן הורשע גם בתקיפת שוטר שבוצעה במהלך מעצרו. בגין העבירות הנ"ל הוטל על אלימלך עונש של שנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וערעורו של אלימלך נדחה. גם אם לוקחים בחשבון את גילו וכן כי קיימת הפסקה משמעותית בין הזמן שבו הורשע בעבירות קודמות לבין ביצוע עבירות אלה עדיין העונש אינו חמור.
על כהן הטיל ביהמ"ש בגין עבירת הפריצה והגניבה 3 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי ובגין תקיפת שוטר שנה מאסר בפועל במצטבר, וכן הופעלו מאסרים על תנאי במצטבר באופן שעל מערער זה לרצות בפועל 6 וחצי שנות מאסר. ערעורו על המאסר החדש שנפסק לו נדחה ואילו באשר למאסר על תנאי שהופעל נקבע כי חלקו יהיה מצטבר וחלקו חופף באופן שכהן ירצה 5 שנות מאסר בפועל. לטענת מערער זה לא היה מקום להפעיל מאסר מצטבר בגין עבירות הפריצה ובגין העבירה של תקיפת שוטר באשר, לטענתו, כשמדובר בעבירות שבוצעו ברצף אחד מקובל להטיל עונשים חופפים, ואולם, אין זה כלל שעל עבירות שבוצעו ברצף אחד יוטלו תמיד עונשים חופפים. זה עשוי להיות שיקול כשמדובר בעבירות מאותו סוג, כאשר ההבחנה היא רק בסיווג שונה של עבירות בספר החוקים, וגם זה לא בהכרח יביא תמיד לגזירת עונשים חופפים וכל מקרה יהיה תלוי בנסיבות, ברצף הביצוע וכדו'. ואולם כאשר לעבירות אחרות מתלווית עבירה של תקיפת שוטרים, הרי בדרך כלל יהא העונש בגין עבירה אחרונה זו מצטבר, משום שכאשר נתפס עבריין ע"י איש משטרה עליו לדעת כי על תקיפת השוטר יתן את הדין בנפרד. לפיכך בכל הנוגע לעונשים החדשים אין להתערב, אך באשר לכלל אורך התקופה שנגזרה על המערער, כשמוסיפים לכך את המאסר על תנאי שהופעל, הרי זו תקופה ארוכה מדי, ויש להקל עם המערער כאמור.
(בפני השופטים: י. כהן, בכור, בייסקי. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד וגמן לכהן, עו"ד ישראל לאלימלך, עו"ד ראובני למשיבה. 26.8.80).
ע.פ. 741/79 - עמר שעאבני נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (שוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בעבירה של שוד בנסיבות מחמירות ונדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל וכן הופעל מאסר על תנאי בחלקו חופף, ובחלקו, 9 חודשי מאסר, מצטבר. הערעור על חומרת העונש נדחה. המערער יחד עם שותפו לעבירה שדדו את כספו של המתלונן, תייר מהולנד, באיומים שידקרוהו בסכין. העבירה בנסיבותיה היתה חמורה ואין זו הפעם הראשונה שהמערער ביצע עבירה חמורה שכן הוא נדון כבר בעבר על אינוס בתרמית. כל הנסיבות המקילות שהובאו כבר נשקלו ע"י ביהמ"ש המחוזי.
(בפני השופטים: י. כהן, אלון, גב' בן עתו. עו"ד ר. בר און למערער, עו"ד גב' ד. גורני למשיבה. 24.7.80).
ע.פ. 355/80 - צבי זינוצקובסקי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (הברחת סמים לכלא ע"י אסיר שחזר מחופשה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער מרצה עונש של 4 שנות מאסר, קיבל חופשה ובשובו מן החופשה נתפסו אצלו 45 גרם חשיש. המערער טען כי אינו משתמש בסמים אך ניסה להבריח את החשיש לבית הסוהר בגלל אילוצים שהפעילו עליו אסירים אחרים והמקורבים אליהם. ביהמ"ש המחוזי אמר בהכרעת
הדין שגם אם טענה זו נכונה עדיין העבירה היא חמורה ויש להטיל בגינה עונש מתאים כדי להרתיע בפני ביצוע מעשים כאלה, וגזר על המערער שנה אחת מאסר בפועל מצטבר למאסר הקודם. הערעור על חומרת העונש נתקבל. לכאורה העונש אינו חמור יתר על המידה, ואעפ"כ יש להפחית מן התקופה בהתחשב בכך שטענת האילוצים שהופעלו נגד המערער לא נשללה ושהעונש שהוטל מצטבר לתקופת מאסר ארוכה שאותה ריצה המערער. לפיכך, מתוך העונש החדש 6 חודשים יהיו מאסר מצטבר ו-6 חודשים חופפים.
(בפני השופטים: י. כהן, בכור, לוין. המערער לעצמו, עו"ד שפי למשיבה. 18.8.80).
ע.פ. 545/80 - מוריס אסרף נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש הנובעת מאי צירוף עבירת תעבורה לשורה של עבירות אחרות (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער הורשע בבימ"ש השלום בשורה של עבירות תעבורה ונדון לשנה אחת מאסר בפועל מצטבר לתקופת מאסר של 5 שנים שאותה ריצה המערער בעת מתן פסק הדין וכן נפסל מנהיגה למשך תקופה של 8 שנים. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי בטענה כי בעת שנדון לעונש של 5 שנות מאסר בשל עבירות אחרות כבר נלקחו בחשבון העבירות נשוא ערעור זה אך ערעורו נדחה. גם בביהמ"ש העליון טען המערער שהעבירות נשוא הערעור נלקחו כבר בחשבון, אך התברר כי המערער לא ביקש להביא בחשבון אותן עבירות. אעפ"כ מאחר שהמערער נדון במשפט השני לתקופת מאסר כוללת של 5 שנים בשל ביצוען של כ-40 עבירות ומעלה, אין מקום לכך כי המקרה הנוסף של שימוש ברכב ללא רשות על ספיחיו יגרום להטלת עונש מאסר מצטבר נוסף. לפיכך תהיה תקופת המאסר של שנה חופפת לתקופת המאסר של 5 שנים שהוטלה בתיק הקודם.
(בפני השופטים: שמגר, אלון, גב' בן עתו. החלטה - השופט שמגר. המערער לעצמו, עו"ד י. בן אור למשיבה. 30.7.80).
ע.פ. 248/80 - אורי גאן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (שוחד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער הורשע במתן שוחד לבוחן משרד הרישוי על מנת שיחיש מועדים של מבחני נהיגה לתלמידים של המערער. המערער נדון ל-9 חודשים מאמר בפועל, שנה מאסר על תנאי, וקנס של 5 אלפים ל"י והערעור על חומרת העונש נתקבל. הבוחן קיבל גם שוחד מנבחנים אחרים ונתן רשיונות נהיגה לאנשים שלא עברו מבחני נהיגה, ובעניננו טען הסניגור בביהמ"ש המחוזי כי יש להקל בעונש מכיון שהשוחד ניתן רק בגין החשה של מבחן ולא עבור אישור של הצלחה במבחן שלא היה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי שסבר כי אין כל חשיבות לשאלה אם נשקפת סכנה לציבור כתוצאה מנהיגתם של אלה שהבוחן העביר אותם במבחן ללא בחינה כלל, לבין אלה אשר הוא החיש את המבחן שלהם והעדיף אותם על פני אחרים, כי הסכנה בשוחד היא לערעור אושיות המדינה, על גישה זו של ביהמ"ש המחוזי כבר נמתחה ביקורת בפסק דין קודם של ביהמ"ש העליון וביקורת זו יפה גם לענין שבפנינו. עם זאת אין להתעלם מכך שכל שוחד פוגע ברשויות המינהל הציבורי, ואין לזלזל בסכנה שקבלת שוחד כדי להחיש את הבחינה יכולה גם להשפיע על הבוחן לגבי תוצאות הבחינה. אם כי העבירה היא בעלת חומרה רבה כאמור, הרי ניתן להפחית במידת מה מתקופת המאסר בפועל מן הטעם כי יתכן שביהמ"ש המחוזי לא היה מטיל על המערער את העונש של 9 חודשי מאסר, לולא הנימוק שנתן בגזר הדין ושממנו הסתייג ביהמ"ש העליון. מטעם זה בלבד יש לשנות את גזר הדין באופן שהמאסר בפועל יועמד על 6 חודשים בלבד.
(בפני השופטים: י. כהן, בכור, בייסקי. המערער לעצמו, עו"ד ראובני למשיבה. 26.8.80).
ע.א. 309/78 -- בריגר אנד קומפני... ארה"ב נגד פוטומק... ליכטנשטיין
*תביעה עפ"י שטר חוב (הערעור נדחה).
החברה המערערת עשתה שטר חוב בחותמת החברה ובחתימתו של אחד ממנהליה בשם אנגל והשטר הוסב לחברה המשיבה. השטר חולל והמשיבה הגישה תביעה נגד המערערת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי על המערערת לכבד את השטר והערעור נדחה. כל כולו של הערעור נסב על קביעות עובדתיות שנקבעו ע"י ביהמ"ש שיש להן סמוכין בחומר הראיות ואין כל יסוד להתערבות בכך. לפיכך לא יתערב ביהמ"ש בקביעה שלא היתה קנוניה בין מנהל המערערת לבין מנהל המשיבה וכי השטרות נעשו בעיסקת פשרה ולא ניתנו לביטחון בלבד. אשר לסמכותו של המנהל אנגל לחייב את החברה המערערת אף ענין זה הוא ענין שבעובדה. הוצגה בפני ביהמ"ש החלטת מועצת המנהלים של החברה המערערת שנתקבלה זמן מה לאחר עשיית השטרות ושלפיה מוסמך אנגל לחייב את החברה המערערת. נכון שההחלטה מנוסחת בלשון הווה ולכאורה יש מקום לטענה כי ההחלטה מסמיכה את אנגל מיום ההחלטה ואילך, אך למרות זאת צדק ביהמ"ש המחוזי כאשר קבע כי יש בהחלטה זו כדי להצביע על מצב דברים קיים, היינו לגבי כל שטר הנושא את חתימתו של אנגל בשם החברה ואשר טרם נפרע. מה גם שהחלטת מועצת המנהלים לא היתה החלטה בעלמא, אלא היתה זו החלטה שנעשתה במיוחד בהקשר לשטרות נשוא התביעה.
(בפני השופטים: גב' בן פורת, בכור, ברק. החלטה - השופט ברק. עו"ד קוגלר למערערת, עו"ד וייסלט למשיבה. 8.9.80).
ע.א. 555/79 -- מוטל חוץ ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין
*טענה כי דירה שנמכרה היא "דירת יחיד" לענין מס שבח (הערעור נדחה).
המערערים מכרו דירה בשנת 1978 ולטענתם היתה זו דירת יחיד הפטורה מתשלום מס שבח. מנהל מס שבח, ובעקבותיו ועדת הערר, קבעו כי לא היתה זו דירת יחיד באשר היחיד או קרובו לא גרו בה רוב ימות השנה והערעור על קביעה זו נדחה. המערערים עלו ארצה בשנת 1970, רכשו את הדירה וירדו מן הארץ בשנת 1973 ומאז לא גרו יותר בדירה. הם לא חזרו ארצה כלל וביום 30.11.78 חתמו הסכם למכירת הדירה והתחייבו למסור את החזקה בדירה ב-27.4.79. בתם של המערערים (ריטה) נישאה בנובמבר 1978, היתה אף היא עם הוריה בארץ משנת 1970, אך יצאה את הארץ בשנת 1972 וחזרה רק בשנת 1978. גירסת המערערים היתה כי ריטה גרה בדירה מאפריל 1978 עד אפריל 1979 ולכן חל הפטור. מן העדויות עולה כי במשך אותה תקופה הכירה את מי שהוא כעת בעלה העובד כימאי והיתה מבקרת אצלו בהיות האניה בנמל אשדוד והיתה שוהה איתו כשבועיים בחודש מחוץ לדירה, ובמשך יתרת הזמן היתה מרבה לבקר אצל מכרים וידידים במקומות שונים בארץ. מינואר ועד מרץ 1979 שהתה ריטה בחו"ל. אכן אין פסול במעשה מותר שעושה אדם במטרה למלא תנאי שיקנה לו פטור ממס ואם מילא את התנאי יהיה פטור, ואין למצוא פגם במניע לעשיית המעשה. השאלה היא רק אם נתמלא תנאי המגורים בדירה במובן החוק. הועדה קבעה כי הדירה שימשה רק לצורכי מגורים ארעיים של ריטה ובכך אין להתערב. הוצגו חשבונות של תשלומים בעד הפסקת חשמל וגז לדירה ואלה אינם תומכים בגירסת המערערים. מתוך החשבונות עולה כי למעשה לא היתה כמעט צריכת חשמל במשך כל החודשים, לא היתה צריכת גז וכדו'. גם פקיד מס שבח שביקר במקום מצא כי אף אחד מן השכנים לא הכיר את ההורים או את הבת. אינו דומה מקרה זה למקרה של חייל המשרת שרות חובה או שרות קבע שאינו נמצא בדירת המגורים אלא כאשר הוא בא לחופשה, או ימאי או טייס שאינם נמצאים בדירה ובאים לדירה כשהם בחופשה, או תלמיד הלומד מחוץ לעיר ואינו
נמצא בדירה. לגבי כל אלה יכולים לומר שהם גרים בדירה אם זה מקום מגוריהם והם שוהים בה בדרך כלל כאשר אינם במחנה, בהפלגה, או בטיסה וכדו'.
(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, בכור, ברק. החלטה - השופט בכור. עו"ד צ. מימון למערערים, עו"ד ד. שפי למשיב. 8.9.80).
ע.א. 373/78 - מדינת ישראל נגד נמר מוחמד פריג'
*טענת חזקה בהסדר מקרקעין (הערעור נתקבל בחלקו).
נשוא הערעור הוא חלקת קרקע שנתבעה בהסדר ע"י המדינה כאדמה בלתי מוקצית וע"י המשיב בטענת קנין וירושה ולחילופין בטענת חזקה ועיבוד של אדמת מירי. ביהמ"ש המחוזי ראה את שתי טענותיו של המשיב כמוכחות והורה על רישום החלקה כולה בשמו של המשיב כאדמת מירי. הערעור נתקבל בחלקו. ביהמ"ש העליון ציין כי על המשיב היה להוכיח את קנינו בחלקה, ובמסמכים שהגיש לא הצליח להוכיח את טענת הקנין, ביהמ"ש הגיע למסקנתו זו לאחר שניתח את המסמכים שהיו בפני ביהמ"ש המחוזי והעדויות שהושמעו. מאידך, החליט ביהמ"ש העליון, אם כי בהיסוסים, שלא להתערב בממצאי השופט בדבר עיבוד חלק מן החלקה במשך תקופת ההתיישנות, ולפיכך לגבי אותו חלק החליט לקיים את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, ואילו לגבי כל יתר שטחי החלקה שהם אדמת טרשים שאינה ניתנת לעיבוד החליט לקבל את ערעור המדינה.
(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, ברק, לוין. החלטה - הנשיא לנדוי. עו"ד י. בן אור למערערת,עו"ד ר. שרון למשיב. 14.9.80).
ע.א. 804/79 - ברגמן שושנה נגד אריה קלמן ואח'
*אכיפת זכרון דברים וטענת אי חוקיות (הערעור נדחה).
בזכרון דברים מיום 2.9.77 התחייבה המערערת למכור למשיב ולשנים אחרים אולם במחיר של 180 אלף ל"י. מתוך סכום זה שולם סך 60 אלף ל"י בעת חתימת זכרון הדברים והיתרה צריכה היתה להשתלם, ולמעשה שולמה, ביום 1.11.77, ואז גם הצטרכה המערערת למסור את החזקה באולם למשיבים ולמעשה אף מסרה את החזקה. המערערת סירבה לבצע את הרישום בהתאם לזכרון הדברים וביהמ"ש הורה על אכיפת זכרון הדברים. הערעור על כך נדחה בעיקרו. אין ממש בטענת המוכרת כאילו זיכרון הדברים אינו ניתן לאכיפה משום שלא נחתם בידי כל שלושת הקונים אלא אך בידי קלמן בלבד. אי אכיפת התחייבות של חייבים שלא כולם חתמו על ההתחייבות, אינה דומה לאכיפת התחייבותו של חייב שחתם והתחייב כלפי צדדים שלא כולם חתמו על החוזה. כשקיבלה המוכרת מאת הקונים את מלוא המחיר אין היא יכולה להישמע בטענה שהקונים אינם בעלי דברים שלה. ואמנם כל הסימנים מעידים כי גם המוכרת וגם הקונים ראו בקלמן נציגם של שני הקונים האחרים.
עיקר טענת המוכרת, שכל שלושת הקונים חתמו ומסרו לה לאחר 1.11.77 כתב ויתור שבו נאמר "אנו הח"מ (שלושת הקונים) מודיעים לך כי אנו מוותרים על רכישת האולם הנ"ל ואת תוכלי למכור את האולם למי שקלמן אריה יורה לך...". ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערערת שהיא פטורה מהתחייבויותיה לנוכח כתב ויתור זה משום שבעיניו היה כתב הויתור בלתי חוקי. את אי החוקיות ראה השופט בכך שאותו כתב ויתור לא נעשה אלא על מנת לחסוך מס שבח מקרקעין ובמקום לרשום את האולם על שם הקונים תחילה ולאחר מכן על מי שירכוש את האולם מידי הקונים, בא כתב הויתור כדי לאפשר לרשום את האולם מיד על שם מי שיקנה מהקונים את האולם. אם אמנם זאת היתה תכליתו ומטרתו של כתב הויתור הרי אין
לגלות בו שום אי חוקיות. אין שום חוק האוסר חוזה למכירת מקרקעין, על מנת שהממכר ירשם וימסר לא על שם הקונה אלא על שם מי שהקונה יקבע. יכול וחוזה אשר כזה יביא לידי חסכון באגרות רישום ובמס שבח אבל אם יביא - הרי זה חסכון לגיטימי ושום עבירה פלילית אין בו. אם לא היה פסול בחוזה אשר כזה מלכתחילה אין לראות גם כל אי חוקיות כאשר בעלי החוזה מסכימים ביניהם לאחר כריתת החוזה שבמקום להעביר את הממכר על שם הקונה יעבירו אותו במישרין על שם מי שהקונה בינתיים התחייב להעבירו אליו. מאחר וכתב הויתור בעינו ובתוקפו עומד הרי שאין לשני הקונים האחרים כל תביעה על פי זכרון הדברים ולפי כתב הויתור על המוכרת למכור "למי שקלמן אריה יורה" והיה אם הוא יורה למכור לעצמו עליה למכור לו. נמצא שזכרון הדברים נשאר בתוקפו המלא לטובת קלמן ואילו כל הזכויות שעמדו ליתר הקונים נמחלו על ידיהם לטובת קלמן. העובדה שגם קלמן חתם על כתב הויתור אינה יכולה להתפרש כאילו גם הוא בין המוותרים שהרי לא חתם אלא על מה שכתוב בכתב הויתור והוא שזכויותיו שלו נשמרות לו.
מחלוקת אחרת בין הצדדים היא בשאלת תשלום הפרשי הצמדה. בזכרון הדברים התחייבו הקונים לשלם הפרשי הצמדה על הסכום של 120 אלף ל"י באופן זה "אם הקונה ישלם את הסכום הנ"ל עד 1.11.77, ישלם הקונה 50 אחוז הפרשי הצמדה... לאחר 1.11.77 יהיה חייב לשלם... 100 אחוז הפרשי הצמדה". כאמור שולם סכום של 120 אלף ל"י במועד, אך טענת המוכרת היא כי מכיון ש-50 אחוז הפרשי הצמדה לא שולמו במועד, הרי שעל הקונה לשלם 100 אחוז הפרשי הצמדה, ואילו הקונים טענו, והשופט קיבל טענתם, שאם שילמו עד יום 1.11.77 את הסכום של 120 אלף ל"י, וסכום זה בלבד, כי אז זכאים הם ליהנות מן ההנחה של ס5 אחוז הפרשי הצמדה. על פי לשון זכרון הדברים אין ספק שהצדק עם הקונים.
(בפני השופטים; מ"מ הנשיא ח. כהן, גב' בן פורת, ברק. החלטה - מ"מ הנשיא ח. כהן, עו"ד א. אייזמן למערערת, עו"ד ב. אלרואי למשיבים. 24.9.80).
ע.א. 56/80 - אלכסנדר הרפז נגד סיגל הרפז ואח'
*סמכות בינלאומית של בימ"ש בישראל לדון בהחזקת ילד הנמצא בחו"ל (הערעור נדחה).
המשיבה הראשונה (להלן הבת) היא בתם של המערער והמשיבה השניה. היא נולדה בשנת 1970. ההורים נישאו בשנת 1968, בשנת 1972 נסעו לארה"ב ובאוקטובר 1973 התגרשו בני הזוג בבי"ד רבני בניו-יורק. באוגוסט 1974 נחתם הסכם בניו יורק בין המערער והאם ובו נקבע כי הבת תהיה במשמורת האם והאב התחייב לשלם להם 40 דולר לשבוע כמזונות לבת. לאחר מכן חזר המערער ארצה ואילו האם נישאה מחדש. בשנת 1977 הגיש המערער תביעה לביהמ"ש המחוזי ובה תבע כי החזקת הבת תועבר לו, האם ביקשה כי התביעה תידחה על הסף ומשנדחתה בקשתה ערערה לביהמ"ש העליון וערעורה נתקבל. נפסק כי ביהמ"ש המוסמך לדון בתביעה לשינוי ההחזקה בבת הוא ביהמ"ש במדינת ניו-יורק ולפיכך נדחתה תביעת המערער על הסף מחוסר סמכות. עתה הגישה הבת תביעה למזונות נגד המערער בביהמ"ש המחוזי בתל אביב וזו מבוססת על התחייבות המערער על פי ההסכם לזון את בתו ולחילופין על חובתו על פי הדין לזון את הבת. בכתב ההגנה טען המערער כי ההסכם מחוסר תוקף ובתביעה שכנגד ביקש הצהרה שההסכם בטל וכן צו שהבת תימסר למשמורתו, ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה שכנגד על הסף והערעור על כך נדחה. המערער טוען שעל אף מה שנפסק בהתדיינות הקודמת שהסמכות נתונה לביהמ"ש בניו-יורק הרי כעת מוסמך ביהמ"ש בת"א לדון בתביעה שכנגד משום שע"י הגשת התביעה למזונות הסכימו המשיבות להתדיין בארץ בכל
תביעה שכנגד שהמערער רשאי להגישה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי ובדין נדחתה. המערער טוען כי הסמכות הענינית לדון בתביעה שכנגד ניתנה לביהמ"ש המחוזי לפי הוראות סעיפים 25 ו-78 של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שלפיהם אם לא באו הורי קטין להסכם בדבר החזקת הקטין רשאי ביהמ"ש המחוזי להחליט על כך. באשר לסמכות המקומית הרי זו נתונה לביהמ"ש המחוזי בתל אביב עקב הגשת התביעה ע"י המשיבות. ברם, המכשול של סמכות ענינית איננו עומד בפני המערער מכיון שביהמ"ש המחוזי מוסמך מבחינה ענינית לדון בתביעה על החזקת קטין, וגם אין בפני המערער כל מכשול מבחינת סמכות מקומית משום שמדובר בתביעה שכנגד, אך עדיין לא הצליח המערער להתגבר על המכשול העומד בפניו מבחינת הסמכות הבינלאומית של ביהמ"ש בישראל לדון בתביעה שכנגד שלו הנוגעת להחזקת קטינים. לו היה ענין הסמכות הבינלאומית נדון במקרה דנא על פי תקנות סדר הדין האזרחי מן הדין היה לקבל את טענת המערער, אולם לגבי תביעות לפי פרק שני ושלישי של חוק הכשרות המשפטית קבע המחוקק הסדר מיוחד לענין הסמכות מבחינה בינלאומית ולפיו "בתי משפט בישראל מוסמכים... לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל". נוכח הוראה זו אין להחיל על הדיון לפי הפרקים הנ"ל של חוק הכשרות המשפטית את הוראות סדר הדין האזרחי בדבר סמכות בינלאומית. והמבחן היחיד הוא אם התעורר בישראל הצורך לדון בתביעה לפי פרק שני או שלישי של החוק. בעניננו לא התעורר הצורך לדון בענין החזקת הילדים בישראל ומבחינת הסמכות הבינלאומית אין לביהמ"ש בישראל סמכות לדון באותה תביעה.
פסה"ד ניתן מפי השופט י. כהן והשופט בייסקי הוסיף שאין לקבל את טענת המערער שגם אם צדק ביהמ"ש המחוזי בדחותו את התביעה לענין משמורת הבת גם אז מן הדין היה להשאיר על כנו את החלק של התביעה שכנגד שבו ביקש להצהיר כי ההסכם בטל, טענתו היא כי לצורך ההכרעה בשאלת בטלות ההסכם יש להתבסס על דיני החוזים הכלליים ועל כן הסייג של סעיף 76 הנ"ל אינו קיים, ואולם, ראשית - סעיף 76 הנ"ל מסמיך את בתי המשפט בישראל לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק ובתוך הפרק השני מצוי סעיף הדן בהסכם בין הורים לענין האפוטרופסות על הקטין והחזקתו, שנית - בהתדיינות הקודמת כבר קבע ביהמ"ש העליון בשאלת אותו הסכים כי הסמכות לדון בו היא בידי ביהמ"ש במדינת ניו יורק ולאחר קביעה חד משמעית זו אין המערער בן חורין להעמיד נושא זה ממש לדיון מחודש, בין בתביעה עיקרית ובין בתביעה שכנגד.
(בפני השופטים: י. כהן, בייסקי, גב' בן עתו. עו"ד מ. כסיף למערער, עו"ד י. בן חיים למשיבות. 18.9.80).