תקציר סביר כרך ט"ז חוברת 7

ע.פ. 186/80 - זיו יערי ואח' נגד מדינת ישראל

*חובת זהירות של בעל מקרקעין למסיג גבול
(ערעור על פסק דין ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב - הערעור נתקבל)

המנוח שמואל אלבוכר וחברו ביקשו לראות מקרוב הטסת טיסנים ולשם כך התקרבו למקום ההטסה וכדי להגיע אליו צריכים היו לחצות גדר, ואדי מכוסה צמחיה קוצנית ומסילת הברזל. המנוח הגיע ראשון למסילת הברזל ובעומדו עליה שניות ספורות, נדרס ע"י הרכבת. בימ"ש השלום קבע כעובדה כי שני המערערים היו נהגי הקטר שגרם לתאונה והערעור על כך נתקבל.
השאלות שהתעוררו בבתי המשפט דלמטה היו אם מוטלת אחריות על המערערים בגין הדריסה הקטלנית, אם הם חבו חובת זהירות למנוח שהיה משיג גבול על הפסים, אם ניתן היה לצפות לנוכחותו של המנוח על הפסים ואם התאונה היתה בלתי נמנעת. בימ"ש השלום קבע כי אילו הסתכלו המערערים לנעשה על הפסים היו יכולים לראות את המנוח וכי המערערים עצמו עיניהם מראות את המנוח במקום שצריכים היו ויכולים היו לראותו וביהמ"ש המחוזי קבע כי הופעת אדם על פסי רכבת צפויה אפילו הוא משיג גבול ועל כן מוטלת על נהג הקטר לצפות לנוכחותו. ביהמ"ש העליון קבע כי הקביעות הנ"ל אין בהן כדי להוות תשובה מניחה את הדעת לטיעוני הסניגור. המערערים עברו במקום אלפי פעמים ומעולם לא נתקלו באנשים החוצים את המסילה ולפיכך אין בסיס עובדתי לקביעה כי המערערים עצמו עיניהם מראות ואין גם בסיס עובדתי לקביעה כי הופעת אדם על הפסים צפויה. דבר זה יתכן ונכון בתחומי עיר אך אינו נכון במקום התאונה דנן. זאת ועוד, אפילו ניתן לצפות לנוכחותם של משיגי גבול על המסילה עדיין הבעיה היא אם צריך לצפות לנוכחות זו.
בפסק דין מקיף סקר השופט ברק בהרחבה את חובותיו של אדם בישראל כלפי משיג גבול אשר נוכחותו במקום הסיכון אינה ידועה, השוני שחל בענין זה עם תיקון פקודת הנזיקין וההתייחסות לשאלה זו על פי דיני הרשלנות הכלליים ומבחן הצפיות. מבחן הציפיות מתחלק לצפיות מהותית אם בדרך כלל צריך האדם הסביר לצפות את התוצאה המזיקה והצפיות הטכנית אם במקרה הקונקרטי צריך היה לצפות וניתן היה לצפות את התוצאה המזיקה. באשר למבחן הצפיות המהותית הגיע השופט ברק לכלל מסקנה כי גם כלפי משיג גבול קיימת חובת זהירות ואין כל יסוד עקרוני כדי לשלול קיומה של חובה זו.מאידך באשר להיבט הספציפי הרי במקרה דנא לא יכולים היו המערערים לצפות את התוצאה המזיקה. בכל שלבי גישתו של המנוח למסילה לא יכלו המערערים לראותו בטרם נדרס ומכאן שהמערערים לא חבו, בנסיבות הענין, כל חובת זהירות למנוח ואין להרשיעם בגרימת מותו. כיון שהמסקנה היתה שהמערערים לא יכלו לצפות לנוכחותו של המנוח על המסילה ממילא לא דן ביהמ"ש בשאלה מה היה הדין ואם המערערים יכלו לראות את המנוח אילו הסתכלו כל הזמן קדימה ולא עשו כן. שאלת חובת ההסתכלות קדימה היא שאלה סבוכה והכרעה בה מחייבת נתונים שלא נבדקו בהליך זה. ביהמ"ש ציין כי במקום ששניים נוהגים בקטר, באיזור שאין בו אנשים נראה שרשאי אחד משני הנהגים להסתכל אחורה ברם אין צורך להכריע בשאלה זו והיא נשארה בצריך עיון.

(בפני השופטים: י. כהן, אלון, ברק. החלטה - השופט ברק עו"ד אלחנני למערערים, עו"ד טפיירו למשיבה. 9.80. 21).

ע.פ. 622+641/79+643 - אבישי נגר ואלברט אלחרר נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח כאשר גופת הנרצח לא נמצאה

(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע בת.פ. 331/78 - הערעור נדחה)

אחד יוסף ארביב (להלן המנוח) איש אלים ובעל הרשעות קודמות נעלם ביוני 1977 ולא נראה מאז וגם גופתו לא נמצאה. המנוח התגורר לפני היעלמו עם ריטה נגר, אשת אחיו של אבישי נגר, שבעלה סימן טוב נגר היה אותה עת במאסר, הוא קיים עימה יחסי
מין בכח וניסה לשדלה לעבוד בזנות. היו אותה עת שמועות כי המנוח גם אנס את אשתו של אחד דוד עמר (המכונה דדה) שהיא אחותו של המערער אבישי נגר. שני המערערים היו שפוטים למאסר וביום 6.6.77 היו בחופשה מבית הסוהר והחליטו שלא לחזור עם תום חופשתם, ואכן לא שבו והתגוררו בדירת דדה. שני המערערים הכירו את המנוח בעת מאסרם. לדברי דדה נודע לנגר על מעלליו של המנוח כלפי גיסתו והוא החליט לחסלו, עשה מאמצים להשיג אקדח ולבסוף השיגו. ביום 6.6.77 בשעות הערב הגיע המנוח לדירת דדה שבה היו המערערים וכן מספר אנשים נוספים והמערער נגר הציע למנוח כי יבוא איתו ועם המערער השני למעון צופית כדי להבריח משם נערות כדי שיעסקו בזנות. המנוח הסכים ויצא עם שני המערערים למקום. המערערים חזרו לאחר מספר שעות לבדם ומשנשאלו ע"י דדה היכן יוסקה (המנוח) השיבו לו כי הלה "התבזבז", ביטוי שמשמעותו בעגה העבריינית "נרצח". ליתר הנוכחים אמרו כי היו בצופית וכי נתקלו בשוטר ויוסקה נמלט עם אקדח שהיה ברשותו. לדברי דדה, הלך המערער הראשון לישון ואז סיפר לו המערער השני כי נגר ירה ורצח את יוסקה. כשהמערער הראשון התעורר סיפר לדדה כי המערער השני ירה ביוסקה 4 יריות. מאז אותו ערב לא נראה עוד יוסקה. דדה ששימש מודיע למשטרה מסר תחילה גירסה שהמערער השני בלבד רצח את המנוח ולאחר מכן סיפר שגם המערער הראשון, שהוא גיסו, יצא עם יוסקה והיה בין רוצחיו. העדה ריטה נגר אישרה בעדותה כי המנוח ניסה לכפות עליה את העיסוק בזנות, סיפרה על יציאת המערערים עם המנוח לצופית וכן כי למחרת המקרה אמר לה המערער הראשון, שהיא לא צריכה לפחד מיוסקה וכי "יוסקה לא יציק לך יותר ולא לאף אחד אחר". ביהמ"ש המחוזי החליט, ברוב דעות, להרשיע את השניים ברצח המנוח בקבעו כי אי גילוי הגופה אין בו כדי למנוע הרשעה בדין באשמת רצח. פסק דין הרוב השתית את ההרשעה על ההודאה של המערערים מחוץ לכותלי ביהמ"ש ברצח עם "דבר מה נוסף" וכן ציין ביהמ"ש כי היה מגיע למסקנה זהה גם בלעדי ההודאה וזאת על יסוד הראיות הנסיבתיות. בערעור התעוררו השאלות המרכזיות דלהלן: האם צדק ביהמ"ש המחוזי כי הובאו ראיות קבילות בדבר הודאתם ברצח של שני המערערים; ואם התשובה לשאלה זו חיובית - האם די בהודאה ברצח כדי להוכיח את אשמת המערערים למרות שלא נמצאה הגופה; האם הובאו ראיות נסיבתיות שמהן יכול היה ביהמ"ש להסיק כי הוכח מעל לכל ספק סביר שהמנוח נרצח ע"י המערערים.

השופט שמגר:
א. בין אם מדובר על ראיות בדבר הודיה ובין אם מדובר על ראיות נסיבתיות השאלה היא אם ניתן להרשיע מאן דהוא על הריגתו של פלוני אם אין ראיות ישירות ומהותיות המוכיחות את מותו. השאלה אם ניתן להרשיע בעבירה של רצח מבלי שנמצאה גופת הקורבן היא למעשה חלק מהשאלה הכללית יותר מה הן הראיות שבכוחן להוכיח ביצועה של עבירה מעל לכל ספק סביר.
ב. ההשקפה הרווחת במשפט היא כי גם כאשר האישום הוא ברצח ניתן להוכיח באמצעות ראיות נסיבתיות את הקורפוס דליקטי, היינו הן את העובדות בקשר לגרימת הפגיעה או הנזק והן את העובדה כי פגיעה כאמור נגרמה ע"י מעשה עבירה. ויכול שגם זהותו של העבריין תוכח בראיות נסיבתיות. משמע, הרשעה ברצח יכולה להישען כל כולה על ראיות נסיבתיות, אך דרושה זהירות מירבית לפני הרשעה בדין אשר לא קדמה לה מציאתה של הגופה.
ג. השאלה היא מה היא אמת המידה שעל פיה יש לבחון מערכת ראיות נתונה כל שהיא, בין אם היא ישירה ובין אם היא נסיבתית כדי להיזהר מן הטעות והמכשלה. לפי הפסיקה הזרה צריך כי המוות וגרם המוות יתבססו על "וודאות מוסרית" שאיננה מותירה יסוד לספק סביר, וצריך כי הראיות הנסיבתיות יהיו כה משכנעות ומחייבות שתעלה מהן המסקנה שאין היפותיזה סבירה אחרת שעל פיה ניתן לפרש את העובדות
פרט לזו שאכן בוצע רצח. הערכת הראיות מסורה בידיו של ביהמ"ש הפועל בעזרת המדריך הבטוח היחיד, היינו השכל הישר. דרך הבחינה לובשת צורה של תהליך מחשבתי שיטתי אשר באמצעותו נבדקת כל ראיה בפני עצמה כדי להגיע להערכת מצב מסכמת. לאחר שביהמ"ש נותן משקל ראוי לכל עובדה ועובדה עליו לקבוע אם יש מקום להסקת מסקנה חד משמעית שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם. העובדה שהסניגוריה לא הביאה ראיה מצידה או שאלו שהביאה לא היו מהימנות בעיני ביהמ"ש, לא יהא בה כשלעצמה כדי למלא את החסר בראיותיה הנסיבתיות של הקטגוריה. עם זאת יכול שיווצרו נסיבות שבהן יהיה בכזבים המוכחים של הנאשם כדי להצטרף לראיות האחרות ולהימנות על הראיות הנסיבתיות ולהגביר משקלן. יכול והנאשם יעלה טענה כוזבת לאו דוקא בשל כך שהוא שביצע את העבירה המיוחסת לו, אלא בשל טעמים אחרים. על כן מן הנכון שביהמ"ש ישקול בזהירות לאור מכלול הנתונים שמא השקר נובע מעילה שאין זיקה בינה לבין השאלה המסויימת שבה דן ביהמ"ש.
ד. שאלה אחרת היא אם די בהודאה ברצח מחוץ לכותלי ביהמ"ש ובה בלבד, כדי להוכיח אשמתם של הנאשמים מעל לכל ספק סביר כך שניתן יהיה לבסס עליה הרשעה בדין. כמקובל אין להרשיע אדם על יסוד הודאה שנמסרה מחוץ לכותלי ביהמ"ש אלא אם נתווסף לכך "דבר מה נוסף". ניתן היה להסתפק בהבאת ראיה על תוכן דברי המערערים בהם הודו ברצח כאשר מתווסף לכך רק "דבר מה" נוסף בדבר ההזדמנות האובייקטיבית של המערערים לבצע את המעשה שבו הודו, עקב שהותם של השלושה בצוותא בלילה, והיה די בכך מבחינה משפטית. אולם נכון יהיה אם התביעה תנהג כפי שנהגה במקרה דנא, ותביא בפני ביהמ"ש את כל הראיות כדי שביצועה של העבירה יוכח ככל האפשר גם מראיות שאינן עולות מדברי ההודאה דוקא. יתירה מזו, כשמסירת ההודאה מחוץ לכותלי ביהמ"ש היא כשלעצמה במחלוקת, היינו כאשר נאשם אינו חולק רק על אמיתות הרישום של אימרתו אלא טוען כי בכלל לא השמיע את הדברים והעד הוא בעצמו עבריין, כי אז ענין "הדבר מה הנוסף" הופך לתנאי ממשי יותר מאשר במקרה בו מדובר בהודאת נאשם שנגבתה בנסיבות בהן אין עצם אמירת הדברים במחלוקת.
ה. לא היו ראיות מהן ניתן להסיק כי דדה היה שותף לעבירה של המערערים, אך גם אילו היה שותף למעשיהם של השניים לא היה בכך בלבד כדי לשלול מביהמ"ש את האפשרות להסתמך על דבריו ובלבד שנסתייעו כנדרש. הטענה בדבר טובות הנאה שהובטחו לדדה תמורת עדותו, או בדבר תקוותו כי ייטב לו אם יסייע בידי המשטרה, איננה משוללת יסוד מבחינה הגיונית, ואולם בכך בלבד אין כדי לשלול לחלוטין מביהמ"ש מלתת אמון בדבריו של דדה. אין להסיק מכך ממכלול הנתונים כי היה לדדה ענין כלשהו באשמת כזב וכי האשמת כזב היתה יכולה לסייע בידיו. נהפוך הוא, היה מקום לחשש מצידו כי האשמת כזב תביא לכך שיפסיד גם את טובת ההנאה שהובטח לו ע"י המשטרה וגם יעלה עליו את זעמם של המערערים.
ו. בקשר להודאה טענו הסניגורים כי גם אם מתקבלים דברי דדה כאמינים הרי אף אחד מן השניים לא סיפר כי הוא שירה במנוח, אלא כל אחד ייחס את הדבר לרעהו ומכאן כי אין בכך עדות על הודיית נאשם שעבר עבירה. טענה זו אין לקבל. השניים שעשו את כל הפעולות בצוותא קשרו קשר לביצוע המעשה, ויש לראות כל
אחד מן הקושרים כנושא באחריות פלילית עבור המעשה של רעהו, ואין נפקא מינה מי לחץ על ההדק. מכאן כי האמירה של כל אחד מן השניים היא בגדר הודאה ע"י מי שנטל חלק בביצוע המעשה בצוותא עם השני, גם אם האומר לא היה היורה. קבילות ההודאות של השניים שרירה וקיימת בין אם רואים במעשה תולדה של קשר ובין עפ"י תחומי האחריות הפלילית כפי שהותוו בסעיף 26 לחוק העונשין. כאשר שניים או יותר נפנים לביצוע עבירה בצוותא ולשניהם כוונה פלילית זהה אין נפקא מינה מבחינת אחריותם הפלילית מי מביניהם יורה את היריה. אשר לקיומו של "דבר מה נוסף" - סקירת הראיות מראה שהיה "דבר מה נוסף" ממשי ביותר. כאשר יוצאים שלושה לדרך וכעבור מספר שעות חוזרים שניים בלבד והשלישי נעלם ואיננו ואין הסבר סביר להיעלמו יש בכך כדי להצביע בבירור כי בידי השניים שחזרו היתה הזדמנות לבצע את העבירה.
ז. אשר למערכת הראיות הנסיבתיות - די גם בהן כדי לשמש יסוד להרשעה אף מבלי שנשענים על ההודאות. הראיות הנסיבתיות הן חד משמעיות. לא מדובר כאן על היעלמו של פלוני שנתגלה לראשונה רק אחרי ימים ושבועות, אלא על מרווח זמן קצר של שעות בלבד, אשר בהן היה המנוח מתחילתו ועד סופו בחברת המערערים ובסיומן נעלם המנוח. לכן יש להוסיף את קיומו של המניע, את הימצאותו של כלי נשק בידי אלה שיצאו לצופית, את ההכנות שהתבטאו בנסיעות ופניות לשם השגת הנשק, וכן את אמירתו של המערער הראשון לריטה כי יוסקה לא יציק לה יותר. אין כל סיבה אחרת שתסביר את היעלמו של המנוח. בהקשר זה יש להעיר כי ראיות בדבר קיומו של מניע אפשרי קבילות כאשר התביעה מבקשת להציג את הראיות הנסיבתיות על כל מרכיביהן.
השופט אלון:
חולק על חבריו באשר להרשעת המערערים על יסוד הראיות הנסיבתיות. כשבאים להרשיע אדם ברצח, תנאי ראשוני הוא הוכחת עובדת המוות. עובדה זו, משהוכחה ע"י ראיה נסיבתית, צריך שיהיה בה בראיה זו משום הוכחה שממנה יש להסיק בדרך החיוב על המוות. הוכחה נסיבתית כזו יכול שתהא דרך משל ע"י הוכחת ביצוע מעשה אלימות בסמוך להיעלמו של מי שבאים לקבוע את מותו גם אם אין הוכחה שכתוצאה ממעשה אלימות זה אירע המוות, או ע"י הוכחה מתוך התנהגות הנאשם, כי הנאשם עצמו ידע והכיר בעובדת מותו של מי שגופתו נעלמה. בעניננו אין ראיה לא ישירה ולא נסיבתית מעין זו. לפיכך לא היה מקום להרשיע את המער- ערים עפ"י הראיות הנסיבתיות. מאידך ניתן היה להרשיעם על סמך הודאתם מחוץ לכותלי ביהמ"ש. זאת בצרוף ל"דבר מה הנוסף" שמשקלו ממשי ומהותי.

(בפני השופטים: שמגר, אלון, בייסקי עוה"ד יהב והגלר למערערים, עו"ד גב' ר. סוכר למשיבה. 22.10.80).

על"ע 1/80 - עו"ד פלוני נגד הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין

*הפרת חובת נאמנות (הערעור נתקבל בחלקו).

המערער ייצג אשה במשפט גירושין ועל פי חוזה הגירושין משנת 1969 עמדה דירת בני הזוג להימכר על מנת שפדיון המכירה יתחלק בין הצדדים בשווה. ב"כ הבעל והמערער היו נאמנים לשני הצדדים, ב"כ הבעל מכר את הדירה והוא העביר למערער את חלקה של האשה אך בחישוב נפלה טעות כך שהעביר למערער 7500 ל"י יותר מהמגיע. המערער העביר את כל הסכום לידי האשה ולאחר שהופנתה תשומת לבו של המערער לטעות שנפלה בחשבון לא עשה מאומה כדי להחזיר לבעל את ההפרש, אלא טען טענות מטענות שונות מטעמה של האשה כדי להצדיק את אי החזרת הסכום. ביה"ד המשמעתי המחוזי קבע כעובדה כי כאשר המערער העביר את הכסף לאשה הוא כבר ידע על הטעות וביה"ד הארצי לא ראה להתערב בקביעותיו העובדתיות של קודמו. על המערער הוטל עונש של נזיפה, והוא חוייב בתשלום הוצאות ללשכה, והוחלט לפרסם את פרטי המקרה וההרשעה ללא ציון שמות. הערעור על כך נתקבל בחלקו. נכון, כי עו"ד המנצל ביודעין טעות חשבון לטובת שולחו אשם בהתנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין, שכן חובתו היא להעמיד את המשלם על טעותו ולהחזיר אליו מיד את היתרה ששולמה בטעות, ואל לו להעביר לשולחו אלא את המגיע לו לאחר תיקון הטעות. קל וחומר כשהוא נאמן גם למשלם הכסף וגם למקבלו. ברם, מתוך חומר הראיות עולה כי לא היתה כל היתה כל ראיה כאילו ידע המערער על הטעות לפני שהעביר את הכספים לאשה. מסתבר שנודע לו על הטעות רק לאחר מכן. לפיכך הקביעה העובדתית הנ"ל אינה יכולה לעמוד. ואולם הנאמנות שקיבל המערער על עצמו כלפי שני בני הזוג לא פגה עם העברת הכסף לידי האשה, ועדיין חב המערער חובת נאמנות גם כלפי הבעל בענין החלוקה הצודקת של הכספים. לפיכך, משנתגלתה למערער הטעות לאחר המעשה חובתו כנאמן היתה לדאוג לכך שהטעות תתוקן והכסף יוחזר לבעליו. יתכן והיה יוצא ידי חובתו אילו דרש מאת האשה במפגיע להחזיר את ההפרש מיד לבעל, אבל המערער אפילו לא דרש מהאשה להחזיר את הכסף, אלא טען כלפי הבעל את טענותיה של האשה על שום מה אינה רוצה ואינה חייבת להחזיר את הסכום הנ"ל. בכך עבר המערער עבירה משמעתית של הפרת חובתו כנאמן כלפי שני הצדדים. על אף אישור ההרשעה בעבירה של הפרת חובת נאמנות, עבירה שהיא חמורה למדי ומחייבת תגובה עונשית חריפה, הרי במקרה מיוחד זה יש להימנע מלהטיל על המערער עונש כלשהו. זאת מחמת עינוי הדין הממושך. התלונה נגד המערער הוגשה בפברואר 1971, עברה כשנה עד שהוגשה קובלנה לבית הדין המשמעתי, הכרעת הדין ניתנה בנובמבר 1975 וגזר הדין ניתן בנובמבר 1976. בביה"ד הארצי עברו שוב שנים מספר עד שנתן את החלטתו בינואר 1980. לא ניתן כל הסבר למחדל זה והתוצאה היתה שאימת הדין המשמעתי היתה מרחפת על המערער במשך כל השנים הללו. זאת ועוד, דיין בבית הדין חב חובה כלפי הלשכה וכלפי עורכי הדין לדון דיניהם ביעילות ובמהירות, והתנהגות חברי ביה"ד המענים דיניהם של עורכי דין פסולה פי כמה מרוב רובן של ההתנהגויות הפסולות הבאות לפניהם לדיון. דיינים כאלה אינם יכולים לנזוף בזולתם.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, בייסקי, לוין. החלטה - מ"מ הנשיא ח. כהן. 30.9.80).

בג"צ 470/80 - גד אלגזי נגד שר הבטחון

*סרוב לשרת בשטחים המוחזקים (העתירה נדחתה).

העותר משרת שרות חובה בצה"ל, לפני גיוסו פרסמו הוא וחבריו הודעה, ששלחו אותה לשר הבטחון, כי הם מתנגדים לדיכוי העם הפלסטיני ולפיכך בהיותם בצבא לא ישרתו בשטחים הכבושים. הן לפני גיוסו והן לאחר גיוסו חזר העותר על סירוב זה, אך לאחר שסיים קורס שריון נצטווה לשרת בבסיס שליד שכם ומשסירב הושם במעצר ונשפט על עבירה של סירוב למלא פקודה. בעתירתו טען העותר כי שלטונות הצבא לא עשו דין אחד לכל הסרבנים מסוגו והיו מהם שאושרה להם הנחיה שלא לשרת בשטחים. בנסיבות אלה ניתן צו על תנאי כשהצו הוגבל לענין הפליית העותר לעומת חיילים אחרים, והשאלה היחידה העומדת לדיון היא אם זכאי העותר שיעשה לו אותו דין שנעשה עם סרבנים אחרים מסוגו. בתשובתם לצו על תנאי אמרו המשיבים כי בעבר נתנו לסרבני שירות בשטחים המוחזקים התחייבות שישרתו רק בתחום הקו הירוק, אך זאת כל עוד היה מדובר במקרים בודדים ואילו עתה שינו המשיבים את "מדיניותם" באשר התופעה קיבלה צביון של מחאה קיבוצית מאורגנת. מ"מ הנשיא ח. כהן ציין כי אין להתרשם מדגל "המדיניות" המונף בפני בג"צ כל פעם שהוא מטיל ספק בטיב דרכו של השלטון. אילו נטען שעד כה נהגו לשחרר כל סרבן ועתה "המדיניות" היא להפלות בין סרבן וסרבן לפי שיקול דעת שלטונות לא היה מנוס מלצוות על הצבא לעשות דין אחד לכולם. ואולם, לא זאת היא "המדיניות" הנקוטה בידי שלטונות הצבא, אלא נקבעו נוהלים שיחולו מכאן ואילך על כל בקשה מסוג מסויים. אם בעבר זכו חיילים להיענות לדרישתם, אין בכך כדי למנוע בעד השלטונות לקבוע כללים שיחולו מכאן ולהבא על כל בקשות מסוג זה. מטבע ברייתה של כל נורמה אוסרת או מגבילה שיש בה משום הפליה לטובה של כל מי שענינו נחתך לפני תחילתה ומשום הפליה לרעה של כל מי שענינו יחתך על פיה. אין זאת הפליה פסולה. יש לצאת מהנחה שמאז הוחלט על הנורמה החדשה עומדת הוראה כללית שלא להיענות לבקשת חייל לשחררו מטעמי מצפון מן השרות בשטחים שמעבר לקו הירוק. אם יתברר ששלטונות צה"ל ממשיכים לשחרר חיילים מן השרות בשטחים המוחזקים מטעמי מצפון על אף קביעת הנורמה החדשה, כי אז יהיו שערי בג"צ פתוחים לרווחה לכל חייל שהופלה לרעה.
פסק הדין ניתן מפי מ"מ הנשיא ח. כהן והשופטים בייסקי ולוין הסתייגו במידת מה מפסק הדין. גם הם בדעה כי המשיבים היו רשאים לשנות את אמות המידה שהיו נקוטות באשר לסרבני שטחים, אם באשר רבו מקרים אלה לאחרונה ואם משום שסברו שאין לנקוט באמות המידה הישנות לגבי מי שמשתתף במחאה מאורגנת. לא היה מקום. לראות הפליה גם בעבר באבחנה בין סרבנים אינדיוידואליים לבין מי שעושה לו את סרבנות השטחים לדגל קיבוצי. שום מערכת צבאית אינה יכולה להשלים עם קיומו של עקרון כללי שעל פיו יוכלו חיילים אלה או אחרים להכתיב לה היכן ישרתו, בין מטעמים כלכליים או חברתיים ובין אם מטעמי מצפון. כיום מדיניות הרשות היא להצר במידה ניכרת את הרצועה, אך אין לקבוע שכל התחשבות בנתונים האינדיוידואליים של פלוני, גם בעתיד, מבחינת מקום השרות, יהיה בה משום הפרתה של הנורמה. אכן, אם בעתיד תנהג הרשות בקני מידה שונים לגבי חיילים שנתוניהם הרלוונטיים שווים, יהיו שערי בג"צ פתוחים לרווחה בפני מי שייפגע ע"י פעולתה. אין לעותר זכות מוקנית כל עוד לא נעתרו למבוקשו שינהגו בו לפי קני המידה הקודמים ואין הוא מחוסן מפני שינוי המדיניות.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, בייסקי, לוין. עו"ד א. ברדוגו לעותר, עו"ד ר. יאראק למשיבים. 23.9.80).

בג"צ 473/80 - חיים עזר נגד שר החינוך והתרבות

*עתירה שנסבה בעיקרה על מדיניות משרד החינוך ונדחתה (העתירה נדחתה).

העותר עבד במשך 4 שנות לימוד כמנחה מחוזי לשילוב מורשת יהדות המזרח במשרד החינוך. זו היא משרה לא תקנית שעליה חלה הודעה על פטור מתחולת חוק שרות המדינה (מינויים) ואשר לפיה אלה המשמשים בתפקיד שעליו חלה ההודעה ישמשו בו לתקופה קצובה שלא תעלה על 4 שנות לימוד רצופות. בהתאם לאמור בהודעה אין משרד החינוך מוכן לחדש את עבודת העותר בתפקיד הנ"ל לשנה חמישית. עתירת העותר נדחתה. העותר טוען שמפאת חשיבותו הציבורית של התפקיד האמור ראוי הוא עתה לקביעות בתפקיד זה לנוכח הצלחתו במשך השנים, ושעל כל פנים יש להמשיך ולהעסיק אותו באותו תפקיד. העתירה נסבה כולה על ענין שבמדיניותו של משרד החינוך שבו לא יתערב בג"צ אלא באותן נסיבות מוגדרות שקבעה הפסיקה ונסיבות כאלה אין כאן. יש חשיבות ציבורית רבה לשילוב מורשת המזרח במערכת החינוך, אך שיקול זה לא נעלם גם מאלה המופקדים על עניני החינוך במדינה, אלא שעליהם לפעול במסגרת של אילוצים תקציביים ואחרים המגבילים את חופש פעולתם לעשות אף למען השגת מטרות החשובות כשלעצמן. נוסף לכך מדובר כאן ביחסי עובד ומעביד, נושא השייך לסמכות בית הדין לעבודה.
(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, לוין, גב' בן עתו. עו"ד י. אליהו לעותר, עו"ד ר. יאראק למשיב. 4.8.80).

בג"צ 308/80 - רחל עמר ואח' נגד מדינת ישראל

*החזרת עודפי מס השומות (העתירה נדחתה).

העותרים קובלים על כך שמנהל אגף המכס והבלו מסרב להחזיר להם את עודפי מס התשומות על מס ערך המוסף, המגיעים להם, לפי טענתם, עבור התקופה של שנה ומעלה. עתירתם נדחתה. מתגובת המשיבה מסתבר שהועלתה ע"י מנהל אגף המכס טענה כי העותרים מנהלים את הספרים שלהם בסטייה מהותית מהוראות החוק או התקנות ולפיכך השתמש המנהל בסמכותו לפי סעיף 39 (לחוק מס ערך מוסף) ועיכב את החזרת הסכומים הנדונים. על פי הוראת אותו סעיף רשאי החייב במס לערער על הסירוב בפני ביהמ"ש המחוזי, או לערור בפני ועדה מיוחדת ואכן העותרים הגישו ערר לפני הועדה אך זו טרם נתנה החלטתה. אמנם בסעיף 74 לחוק נאמר שאם הוגש ערעור או ערר ינהג המנהל בדו"ח כאילו הוגש כדין כל עוד לא החליטה הועדה אחרת, אך הוראה זו אינה יכולה לחול על המקרה דנן לנוכח ההוראה המפורשת שבסעיף 39(א).
(בפני השופטים: י. כהן, גב' בן פורת, ברק. העותרים לעצמם, עו"ד א. בן טובים למשיבה.9.80. 21).

בג"צ 434/80 - דני ורות חיון ואח' נגד ראש עירית הרצליה ואח'

*עניני אינטגרציה בחינוך (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

בהרצליה מצויים שני בתי ספר בקרבת מקום זה לזה. בית ספר על שם לב טוב ברחוב רבי עקיבא, ובית הספר על שם בן צבי בשכונת נוה ישראל. למרות הקירבה הגיאוגרפית הרי מבחינה חברתית רחוקים הם זה מזה. נוה ישראל היא שכונה בעייתית של "טעוני טיפוח" ואילו השיכונים שבס- ביבת רחוב רבי עקיבא הם "מבוססים". על מנת לקיים את האינטגרציה בחינוך החליטו אנשי רשות החינוך המקומית של הרצליה למזג את בתי הספר לב טוב ובן צבי לבית ספר אחד, ולרכז את הכיתות הנמוכות בבנין של בית הספר בן צבי. העותרים הם הורי ילדים בכיתות נמוכות שהיו לומדים בבית הספר לב טוב ועם המיזוג הם נדרשים לשלוח את ילדיהם לבית הספר בן צבי. אין מחלוקת על כך שבית הספר לב טוב קרוב
יותר לבתי מגוריהם של העותרים, אך גם המרחק שבין בית הספר בן צבי לבין בית המגורים המרוחק ביותר אינו עולה על 2 ק"מ. העותרים טוענים נגד המיזוג ונגד זה שהם צריכים לשלוח את ילדיהם לבית ספר בן צבי אך עתירתם נדחתה.
מ"מ הנשיא ח. כהן בפסק דינו מתייחס לטענה טרומית של המשיבים כי העותרים אינם ראויים לסעד באשר השביתו את ילדיהם מן הלימודים לאות מחאה על החלטת המיזוג וערכו הפגנה בהשתתפות ילדיהם ובה נשאו שלטים ובהם התבטאויות חמורות נגד ראש העיריה וכן הפגינו בעת ישיבת מועצת העיריה שבה נדונה תוכנית המיזוג. מבלי להגן על מעשה העותרים - ציין מ"מ הנשיא ח. כהן - הרי שסיבה זו בלבד לא די בה כדי לדחות את עתירת העותרים. ענין של השבתת הלימודים היא מחלה מדבקת ואין לאנשי החינוך פתחון פה להתרעם על מעשה השבתת הלימודים מצד הורים לאות מחאה נגד מה שנראה בעיניהם עוול חמור, אם אנשי החינוך עצמם נוקטים השבתת לימודיהם של ילדים תמימים כל אימת שהשלטונות אינם מספקים דרישותיהם וגורמים להם מה שנראה בעיניהם עוול חמור. תורת השבתת הלימודים יצאה מן המורים ובל יתפלאו אם ההורים למדו תורה זו מהם. וגם לענין חוסר הריסון שבהתבטאויות האלימות והחריפות אין לך דבר שההורים לא יכלו ללמוד מן המורים.
לגופו של ענין, קובע סעיף 20 לחוק חינוך ממלכתי, כי יש לרשום תלמיד במוסד החינוך הממלכתי "הקרוב למקום מגוריו" ולטענת העותרים צריך המוסד להיות "הקרוב ביותר" למקום המגורים, ובית ספר בן צבי איננו הקרוב ביותר. טענה זו מתעלמת מן העובדה ששני בתי הספר נתמזגו ואפילו ירשמו העותרים את ילדיהם בבנין ששימש עד עתה לבית ספר לב טוב, הרי אין מניעה שהילדים ידרשו ללמוד בבנין אחר של אותו בית ספר. באשר לטענה כי המיזוג איננו חוקי - גם טענה זו אין בה ממש. גם בהנחה ששני בתי הספר הם כמקודם שני מוסדות נפרדים, כטענת העותרים נגד המיזוג, הרי מאחר ומצויים הם באותו האיזור ואף אחד מהם איננו מרוחק מבתי העותרים כדי שני קילומטר, רשאית רשות החינוך המקומית לשלוח את ילדי העותרים לבית הספר "הקרוב" שהוא בית הספר בן צבי, אף על פי שמן הבחינה הגאוגרפית יש בית ספר הקרוב ממנו.
השופט ברק הסתייג מהקביעה כי למרות שביתת הורי התלמידים צריך בג"צ לדון בעתירתם. השופט ברק ציין כי יש לדחות את העתירה לגופה, ואילמלא כן היה מקום לשקול בכובד ראש את דחיית העתירה בגין השבתת הלימודים שאותה ארגנו העותרים .

(בפני השופטים; מ"מ הנשיא ח. כהן, ברק, בייסקי. עו"ד ע. רגב לעותרים, עוה"ד ד. טויסטר, ע. טויסטר ור. יאראק למשיבים. 2.9.80).

בג"צ 518/80 - מגדה דיקמן ואח' נגד עירית אשדוד ואח'

*שינוי מבנה רובעים לצורך לימודי חטיבת הביניים (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

ילדי העותרים סיימו בשנת הלימודים תש"מ כיתה ו' בבית הספר הממלכתי "רעים" באשדוד. בית ספר זה יחד עם עוד שני בתי ספר היוו "רובע", דהיינו קבוצת בתי ספר יסודיים שבוגריהם מיועדים להמשיך לימודים בבית ספר מסויים של חטיבת הביניים. בית הספר של חטיבת הביניים שבו אמורים היו ילדי העותרים ללמוד, על פי החלטת המשיבים משנת 1979, הוא בית הספר התיכון המקיף ג'. לקראת שנת הלימודים תשמ"א שינתה עירית אשדוד את מבנה הרובעים ובית הספר "רעים" הועבר למסגרת "רובע" אחר של בית ספר התיכון המקיף ד' ואילו בית ספר אחד מאלה שנועדו למקיף ד' הועבר לרובע של המקיף ג'. בתי הספר שנועדו להזין את בית הספר התיכון המקיף ד' היו בעלי דרגת טעוני טיפוח
גבוהה יותר והשינוי מקורו במדיניות האינטגרציה וכדי לאזן את מדד הטיפוח שבשני בתי הספר התיכוניים. עתירת העותרים נגד השינוי במבנה הרובעים נדחתה. מדיניות האינטגרציה בחינוך לא עמדה במחלוקת בענין דנא, והשאלה היתה אם שיקולים של אינטגרציה הם שהינחו את המשיבים. בענין זה נחה דעתו של בג"צ כי אכן השיקולים של רשויות החינוך היו שיקולי אינטגרציה ולא שיקולים פסולים. אשר לטענת העותרים כי מבין חמשת חברי ועדת המשנה של ועדת החינוך העירונית שהמליצה על השינוי היו שניים מעוניינים באופן אישי בהחלטת השינוי, באשר הם הורים לתלמידים הלומדים בבית ספר אחר שלגביו לא הומלץ על כל שינוי - אין בטענה זו ממש. השיקול היה עניני והחלטת ועדת המשנה לא היתה סוף פסוק. זו היתה המלצה בלבד שהועברה לועדת החינוך המקומית ולאחריה למועצת העיריה שאישרה אותה. הדיונים בשני מוסדות אלה היו מקיפים ויסודיים וחלקם אף נערך בנוכחות הציבור. החלטות המועצה הועברו לבחינת משרד החינוך שאישר אותן. הליך מורכב זה שולל את האפשרות כי השיקולים האישיים של שניים מחברי הועדה הם שכיוונו את ההחלטה לשנות את מבנה הרובעים. אין במסקנה זו כדי להצדיק את השתתפותם של אותם שני חברים בישיבת ועדת המשנה שכן על פני הדברים היה לשני חברים אלה ענין אישי בתוצאות ועל כן חייב הטעם הטוב והדין כי הם יפסלו עצמם מחברותם בועדת המשנה.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, ברק, בייסקי. החלטה - השופט ברק. עו"ד י. מלצר לעותרים, עוה"ד י. בן טוב ור' יאראק למשיבים. 17.9.80).

בג"צ 650+195/80 - שמואל אוחנה ממלא מקום ראש עירית קרית שמונה ואח' נגד שר הפנים ואח'

*הדחת ראש עירית קרית שמונה (העתירה נדחתה).

לא שפר עליה גורלה המוניציפלי של עירית קרית שמונה וכאילו כדי להצדיק את שמה בוצעו בעשור האחרון לא פחות מ-8 מהפכים, הפיכות, הדחות ושינויים בראשות עיריתה שלא על דרך של בחירות. בחודש נובמבר 1978 נבחר מר אברהם אלוני לראש העיריה בבחירות ישירות, וריב ומדנים חצו בין ראש העיריה ובין רובם המכריע של חברי המועצה. מועצת העיריה קיבלה החלטה להעביר את ראש העיריה מכהונתו, שר הפנים סירב לאשר את ההחלטה והוגשה עתירה נגד שר הפנים. בטרם באה העתירה לידי בירור מינה שר הפנים, מכח סמכותו לפי סעיף 143 לחוק הרשויות המקומיות, ועדת חקירה שמתפקידה לבדוק אם המועצה או ראש העיריה עשויים למלא את תפקידיהם כראוי ובעקבות ההמלצה החליט השר למנות ועדה קרואה. עתה הוגשה עתירה חדשה נגד החלטה זו ושתי העתירות נדחו. העותרים העלו שתי טענות: כי שר הפנים לא נהג בתום לב במנותו את ועדת החקירה ובעקבותיה את הועדה הקרואה ולא חיכה עד שבג"צ ידון בעתירה הראשונה נגד הסירוב לאשר את הדחת ראש העיר; שלגוף הענין לא היה לפני השר חומר מספיק המצדיק שימוש בשיקול דעתו למינויה של הועדה הקרואה. את שתי הטענות יש לדחות. העובדה שהשר לא חיכה עד לתום ההליכים בבג"צ הקודם כדי למנות את ועדת החקירה אין בה כדי להעיד על חוסר תום לב. יתכן ושר הפנים היה מטיב לעשות אילו מינה את ועדת החקירה עוד לפני הגשת העתירה הראשונה, אך בהשהייה זו אין כדי להעיד על חוסר תום לב. באשר לטענה שלא היה חומר מספיק המצדיק שימוש בשיקול הדעת - מכח סעיף 143 נמסר שיקול הדעת בדבר מינוי ועדה קרואה לשר הפנים ובג"צ לא ימיר את שיקול דעתו בשיקול דעת השר אלא אם כן יוכח כי שיקולי השר היו פסולים בעליל או נגועים בהיעדר תום לב. העובדה שהשר העריך את הנתונים שהיו לפניו באופן שונה משבג"צ היה מעריך אותם אין די בה כדי
להצדיק את התערבות בג"צ. ברם במקרה דנא עיין בג"צ בדו"ח של ועדת החקירה ומתוכו עולה כי טעמי שר הפנים סבירים מאד. מתוך דו"ח ועדת החקירה עולה כי אכן אין סיכוי שהמועצה הנוכחית וראשה יהיו מסוגלים לתפקד כראוי.

(בפני השופטים: אלון, לוין, גב' בן עתו. החלטה - השופט לוין. עו"ד גניהר לעותרים, עוה"ד גב' מ. שקד וג. לוי למשיבים. 30.9.80).

ע.פ. 379/80 - חיים בוחבוט ויצחק חזן נגד מדינת ישראל

*איומים וחומרת העונש (הערעור נדחה).

שני המערערים הורשעו בכך שהשתלטו על המתלונן שנהג במכוניתו והניעוהו להסיעם לאורכה ולרוחבה של דימונה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי השנים איימו על המתלונן בפגיעות, ובאיומים אלה השיגו את ההסעות האמורות. הסניגור טען נגד ממצא עובדתי זה, באשר בהודעת המתלונן במשטרה, ששימשה בידי ביהמ"ש המחוזי כראיה עיקרית להשתית עליה את ההרשעה, אין זכר לכך ששני המערערים הוציאו מפיהם איומים מפורשים ולטענתו לא די בכך שאחד מהם אמנם השמיע איומים כאלה. טענה זו נדחתה, שכן בעדותו של המתלונן בביהמ"ש באה ראיה מספקת שאמנם השניים איימו עליו ואין עילה לסתור ממצא עובדתי זה. אשר לחומרת העונש - בוחבוט נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי וחזן נדון ל-3 שנים מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי וגם הערעור על חומרת העונש נדחה. טענת הסניגור היא כי העונשים חמורים ואינם עומדים ביחס סביר לחומרת העבירה וטיבה, ולמעשה, כך טען, לא נגרם נזק למתלונן והיה זה מעשה של השתוללות שובבנית ללא קשר מתוכנן. ואולם, אפילו אם יש קשר בין טיבו של המעשה והיקפו לענין מדידת העונש, על כל פנים אין להתעלם מכך שהיתה זו עבירת אלימות בריונית מובהקת אשר הולכת ומקבלת ממדים של מגיפה. שומה על בתי המשפט להגיב על בריונות אלימות זו בעונשים חמורים כדי להגן על שלום הציבור. שני המערערים הם בעלי הרשעות קודמות המעידות על נטיותיהם האלימות ועל הסכנה הצפוייה לציבור בהתהלכם חופשי. רשימת ההרשעות הקודמות של חזן ארוכה יותר ולפיכך צדק ביהמ"ש בכך שהטיל על חזן עונש חמור יותר.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, בכור, לוין. עו"ד א. יהב למערערים, עו"ד גולדמן למשיבה. 17.9.80).

ע.פ. 214/79 - שלמה קהלי נגד מדינת ישראל

*זיוף כרטיסי פיס ותעודת זהוי וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער זייף כרטיסי פייס והוא וחברו ניסו לגבות זכיות עפ"י כרטיסים אלה. בגין מעשים אלה הורשע בעבירה של שימוש במסמך מזוייף לפי סעיף 420 לחוק העונשין ובנסיון לקבל דבר במרמה לאחר הרשעה קודמת. כמו כן מצא המערער תעודת זהות וזייף אותה ובעזרתה שוב ניסה להוציא באמצעות כרטיסי פייס מזוייפים זכיות של פיס, ובגין עבירות אלה הורשע בעבירה של זיוף מסמך לפי סעיף 418 ובעבירות של שימוש במסמך מזוייף וקבלת דבר במרמה. עבור כל העבירות הטיל ביהמ"ש המחוזי על המערער 7 שנים מאסר שמתוכן 4 שנים בפועל וכן הפעיל ביהמ"ש מאסר על תנאי בחלקו, 6 חודשים, מאסר מצטבר, וחלקו חופף. הערעור נדחה.
אין ממש בטענות נגד ההרשעה בגין האישום הראשון. המערער הודה במשטרה שידע כי הכרטיסים היו מזוייפים וכי בא לחנות פייס כדי לגבות דמי הזכיה ולנוכח הודעה זו אין חשיבות לכך מי מבין שני הנאשמים היה פעיל בזמן הפגישה עם המתלונן.כמו כן היו ראיות נוספות מספיקות כ"דבר מה" נוסף לשם אימות הודעות המערער במשטרה. לגבי האישום בזיוף תעודת זהות - צודק הסניגור כי ניתן היה
להרשיע את המערער רק עפ"י החלופה הראשונה שבסעיף 418 שבחוק העונשין, והיא החלופה הקלה ביותר, שבה נקבע עונש מירבי של שנת מאסר אחת, אך נראה שאכן כך הבין גם השופט בביהמ"ש המחוזי את האישום בזיוף תעודת הזהות וכך הרשיעו. אשר להצגת תעודות כרטיסי פייס מזוייפים לפי האשום השני - גם לכך היו ראיות מספיקות. לפי סעיף אישום זה היה המערער מעורב ב-21 מקרים של הצגת כרטיסי פייס מזוייפים בפני מתלוננים שונים וגביית סכומים על פי אותם כרטיסים או נסיונות לגביית סכומים. לא כל המתלוננים זיהו את המערער, אעפ"כ ניתן היה להרשיעו שכן בפני כל המתלוננים הציג את אותה תעודת זהות מזוייפת שנתפסה אצלו, וכן בהסתמך על ההודעות שמסר המערער למשטרה ושבהן הודה בביצוע העבירות .
אשר לטענה שלא היה מקום להרשיע את המערער בעבירה של התחזות לאחר מכיון שעבירה זו זהה לעבירה של זיוף תעודת הזהות - מדובר כאן בשתי עבירות נפרדות שיסודותיהן שונים לגמרי וכן במעשים שונים שנעשו בתקופות זמן שונות. ע"י עצם הזיוף לא ביצע עדיין המערער כל עבירה של התחזות כאדם אחר והעבירות של התחזות בוצעו רק כאשר הציג את תעודות הזהות המזוייפות בפני המתלוננים.
אשר לעונש - אין הוא חמור מדי. אמנם הסכום הכולל שקיבל איננו גדול, אך אי אלו עבירות בעלות חומרה כשלעצמן ולמערער גם הרשעות קודמות רבות בעבירות מסוג זה. הוא גם ריצה בעבר מספר פעמים עונשי מאסר ולא למד לקח.

(בפני השופטים: י. כהן, גב' בן פורת, ברק. עו"ד גלס למערער, עו"ד נ. ליבנה למשיבה. 22.9.80).

ע.פ. 261/80 - יהושע אליהו נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע במכירת 45 גרם חשיש לשוטר מוסווה ונדון ל-4 שנים מאסר בפועל ול-3 שנים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. הנימוקים להקלה בעונש הם: המערער נשוי לאשה שהשפעתה עליו היא חיובית והיא מציינת במכתבה לביהמ"ש את מאמציה לשקם את המערער ולהעלותו על דרך הישר; בינתיים נולדה לו בת ומעמדו כאב יגרום לו מן הסתם להרגיש אחריות משנה כלפי אלה התלויים בו; זו עבירתו הראשונה לפי פקודת הסמים המסוכנים וחלק גדול מהרשעותיו הקודמות הן בגדר חטאות נעורים. אעפ"כ אין להקל בעונש. מדובר בעבירת סחר בסמים שיש להתייחס אליה בחומרה רבה בהיותה נגע חמור בגוף החברה שיש לעקור מן השורש. יתירה מזו, מדובר בכמות של 45 גרם חשיש שהיא כמות גדולה, מה גם שהוכח כי המערער אמר לקונה שאינו מוכן למכור כמות קטנה של סם, התבטאות המצביעה על כך שלא מדובר במעשה מקרי חד פעמי אלא במכירה ע"י סוחר מנוסה. עברו הפלילי של המערער הוא עשיר. לפיכך, אפילו זו עבירת הסמים הראשונה שלו, יש להתחשב לחומרה בעבירות הרבות שביצע נגד הרכוש. אין גם לומר שהרשעותיו הקודמות הן בגדר חטאות נעורים, שכן המשיך בפשיעה גם לאחר שהגיע לבגרות וגם החמיץ את ההזדמנות המיוחדת שניתנה לו כאשר נשיא המדינה העניק לו חנינה והמיר מאסר במאסר על תנאי. אשר להשפעה החיובית של אשתו עליו - עבירה בה הורשע בוצעה כאשר כבר היה נשוי.

(בפני השופטים: י. כהן, גב' בן פורת, ברק. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד א. שרעבי לעותר, עו"ד י. טפיירו למשיבה. 5.10.80).

ע.פ. 636/80 - אורית זכריה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שבועת שקר כדי להשתחרר מצה"ל) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערערת הורשעה בעבירה של שבועת שקר להשגת פטור משירות ביטחון ונדונה ל-9 חודשים מאסר בפועל ו-9 חודשים מאסר על תנאי וכן לתשלום קנס של 10 אלפים ל"י. המערערת הצהירה כי טעמים שבהכרה דתית מונעים בעדה מלשרת שירות ביטחון, שהיא שומרת על כשרות ואינה נוסעת בשבת. במעקב שנערך מטעם משרד הביטחון נתגלה כי בשבת, כחודשיים לאחר ההצהרה, נסעה המערערת במכונית ושוחחה בטלפון מדירתה עם אחד החוקרים שטילפן אליה. שבועיים לפני מתן פסק הדין התחתנה המערערת, בעלה משרת בשירות סדיר ועליו לשרת עוד שנתיים נוספות ועקב הנישואין תהיה המערערת פטורה משירות צבאי. בתסקיר שירות המבחן נאמר כי המערערת סיימה לימודים תיכוניים בהצלחה, כי אביה הוא אלכוהוליסט מזה שנים ומבזבז את משכורתו על משקאות וכי האם היא המפרנסת העיקרית של המשפחה, כי אורח החיים בבית אינו דתי ובמשך תקופה מסויימת השתתפה המערערת בחוג בניהול רבנית, שבו נלמדו ערכי דת ומנהלת החוג עודדה אותה להשיג שחרור משרות צבאי. הסניגור טען כי העונש שהוטל על המערערת עולה בחומרתו על העונשים שהוטלו במקרים דומים, עמד על הנסיבות המקילות וביקש לפטור את המערערת ממאסר בכלל או להעמידו על 3 חודשים כדי שתוכל לעסוק בעבודות חוץ. הערעור על חומרת העונש נתקבל. על אף הרתיעה של בתי המשפט מהטלת עונש מאסר על צעירות שאין להן נטיות פליליות ושעברן הוא נקי, אין מנוס מהטלת מאסר בפועל בגין מתן תצהירים כוזבים לשם השתמטות משירות ביטחון. כמעט בכל המקרים מסוג זה הצעירות המורשעות הן בעלות רקע חיובי ואין להן עבר פלילי ואם לא יוטל עונש מאסר על עבירות אלה לא יהיה סיכון ממשי לעבור עבירה כזו. מי שמתחמק ממילוי חובה ראשונה במעלה של שירות הביטחון אחת דינו למאסר בפועל לתקופה משמעותית. לפיכך אין לקבל את בקשת הסניגור לפטור את המערערת מעונש מאסר או לקצר את תקופת מאסר במידה רבה. עם זאת יש מקום להקל במידת מה עם המערערת ע"י העמדת המאסר בפועל על תקופה של 6 חודשים. זאת מאחר שבמקרה דומה שהגיע לביהמ"ש העליון היה עונש המאסר בפועל 6 חודשים בלבד, וכן בהתחשב בעובדה כי במשך תקופה מסויימת לפני הגשת התצהיר גילתה המערערת נטייה לשמירה על מצוות דת, ופרט למקרה זה לא סטתה מדרך הישר על אף מצבה המשפחתי הקשה כאמור.

(בפני השופטים: י. כהן, בכור, בייסקי. עו"ד ברמן למערערת, עו"ד גב' ארד למשיבה. 23.9.80).

ע.פ. 91/80 - משה בן מאיר כהן נגד מדינת ישראל

*הרשעת בעל באינוס אשתו (הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

המערער נשא לאשה את המתלוננת בשנת 1976, כעבור שנה נולד להם בן והנישואין לא עלו יפה. המתלוננת קשרה קשר עם גבר שהיה מעבידה ואף נסעה אתו, יחד עם אחרים, לחו"ל, היחסים בין בני הזוג היו מעורערים, אך המשיכו לגור תחת קורת גג אחת. המערער הואשם בכך כי באחד הימים דרש מאשתו לקיים איתו יחסים מיניים ומשסירבה היכה אותה וגרם לה חבלות ולבסוף אף קיים איתה יחסים בניגוד לרצונה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של תקיפה, גרימת חבלה ואינוס ודן אותו ל-3 שנים מאסר בפועל. הערעור סב על ההרשעה בעבירת האינוס וכן על חומרת העונש. הערעור בענין ההרשעה נדחה ואילו בענין חומרת העונש נתקבל.

עבירת האינוס בחוק היא "הבועל אשה, שלא כדין, נגד רצונה תוך שימוש בכח... דינו מאסר 14 שנים". השאלה היא אם העבירה מבוצעת כאשר אדם בועל אשה נגד רצונה ותוך שימוש בכח או אם יש צורך בקיום נתון נוסף, והוא שהבעילה היתה שלא כדין. השאלה היא אם בעל הבועל את אשתו נגד רצונה בעילתו היא שלא כדין ואם לאו.
ביהמ"ש העליון קבע, מפי השופט בכור, כדלהלן:
המלים "שלא כדין" יש להן משמעות והיא שהבעילה צריכה להיות שלא כדין, היינו בעילה שלא נעשתה בזכות חוקית. זה נתון נוסף לנתונים של התנגדות האשה ושל השימוש בכח. יש לתת למונח "שלא כדין" את המשמעות הראויה. הלכה ידועה היא בפירוש חוקים שאין המחוקק משחית מילים לריק. לפיכך מעשה הבעילה הוא שלא כחוק אם לבועל לא היתה זכות על פי החוק לבעול את האשה;
הביטוי "שלא כדין" בסעיף הנ"ל הינו אם הבעילה היא שלא כדין לפי הדין האישי החל על בני הזוג. לביהמ"ש המחוזי הוגשה חוות דעת משפטית ובה סקירה של אסמכתאות שעליהן סומך בעל חוות הדעת באשר לשאלה אם לפי הדין העברי מותר לבעל לבעול את אשתו שלא כדין. אין פסול בזה שביהמ"ש מקבל את חוות הדעת אם הוא בודק את מה שנאמר באסמכתאות שצוטטו ומאמץ את הדעה שהובעה בחוות הדעת לאחר שסבר שהיא תואמת את האסמכתאות וכך אמנם עשו השופטים;
המסקנה מתוך חוות הדעת באשר למשפט העברי היא שאין זכות לבעל לכפות על אשתו יחסי מין והדבר אסור עליו. לענין זה. אין נפקא מינה אם הדין העברי מטיל על הבעל עונש ואם לאו. די בכך שהוא אוסר על כפיית קיום יחסי מין כדי שהבעילה תהיה שלא כדין לצורך הסעיף של אינוס לפי החוק הפלילי;
נכון כי יתכן והמצב המשפטי יהיה שונה כאשר מדובר על מוסלמים או על נוצרים, אם ובמידה וקיים שוני בנדון בין הדין העברי לבין הדין האישי של המוסלמים או של הנוצרים לעדותיהם, אך זו מסקנה בלתי נמנעת מן המצב המשפטי הקיים.
אשר לחומרת העונש - בנסיבות המקרה, היינו כאשר לבני הזוג ילד בן שנתיים וחצי הקשור לאביו והזקוק לו והאב מתייחס אליו יפה, התנהגות האשה, העובדה שהגישה את תלונתה לפי עצת עורך דינה לצורך השגת גירושין מן הבעל, הפגיעה שנפגע הבעל במלחמת יום הכיפורים, וכן הפגיעה שנפגע בכבודו כשאשתו זלזלה בו וכן העובדה כי לא מדובר בעבירות נפוצות ולא צויין כל מקרה אחר של הרשעה או אישום בעבירה פלילית של אינוס אשה יהודיה ע"י בעלה, נראה שהעונש חמור מדי ויש להעמידו על שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי.
השופטת בן פורת העירה כי הפירוש להגדרה "שלא כדין" כאמור לעיל הוא הנוח ביותר שאפשר לתת מבחינת המערער, שכן אם גם לפי דינו האישי של הנאשם אסור המעשה, ולו גם עפ"י איסור שאין לוקין עליו, ברור שהמעשה הוא שלא כדין, לאור מסקנה זו מעדיפה השופטת בן פורת להשאיר בצריך עיון לעת מצוא את עמדתה בשאלה אם כדאי והכרחי לקבוע שקיים קשר בין הביטוי "שלא כדין" לבין הדין האישי של בני הזוג במסגרת ברית הנישואין. לדעתה של השופטת בן פורת הביטוי "שלא כדין" אין לתת לו משמעות בדרך כלל בחוק הפלילי, והמשמעות כפי שהובהרה לעיל תביא לידי כך ששני בעלים ששניהם עשו אותו מעשה והם בני דת שונה, הדין הפלילי יראה את המעשה בדרך שונה וזו תוצאה שאין לקבלה. ברם מכיון שבעניננו לפי הדין האישי הבעילה היא שלא כדין אין צורך לקבוע כאן מסמרות בענין.

(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, גב' בן פורת, בכור. עו"ד י. גולן למערער, עו"ד י. בן אור למשיבה. 24.9.80).

ע.פ. 51/80 - אילן סיון נגד מדינת ישראל

*הרשעה בפריצה (הערעור נדחה).

המערער הורשע בפריצה למלטשת יהלומים וגניבת יהלומים מסוגים שונים ונדון ל-3 שנות מאסר שמתוכן 9 חודשים מאסר בפועל וכן לתשלום קנס של 95 אלף ל"י. הערעור נדחה. הפריצה למלטשה היתה בעזרת מפתחות שהיו בידי הפורץ, במלטשה של המתלונן עבדו פועלים שכירים וקבלנים ולקבלנים היו מפתחות למלטשה ולארון שמתוכו נגנבו היהלומים. המערער עבד כקבלן במשך שנה במלטשה ועזב אותה כ-3 חודשים לפני הפריצה והמשטרה חשדה כי הוא התאים מפתחות וגנב את היהלומים. בחיפוש שנערך בביתו נמצאו 1200 יהלומים ובעלי המלטשה זיהו כ-700 מהם כיהלומים שלהם. על יסוד זיהוי זה הורשע המערער והערעור על כך נדחה. על פי הראיות שהיו בפני ביהמ"ש יכול היה להגיע למסקנה כי ניתן לזהות יהלומים. כבר לפני שנתפסו היהלומים מסרו בעלי המלטשה רשימה של סוגי היהלומים שנגנבו והיהלומים שנמצאו תאמו את הרשימה הנדונה. אכן זיהוי היהלומים אינו דומה לזיהוי של אדם חשוד במסדר זיהוי, שכן כאן כל האבנים שהונחו לזיהוי לפני העדים היו אלה שנתפסו אצל המערער והעדים לא היו צריכים לבדוק ולהבחין בין אבנים שלהם שנתפסו אצל המערער לבין אבנים אחרות שלא מאלה שנתפסו כנ"ל. בנסיבות אלה יש להתייחס בזהירות יתירה לזיהוי, אולם כאמור יכול היה ביהמ"ש לסמוך על הזיהוי.

(בפני השופטים: י. כהן, בכור, בייסקי. החלטה - השופט בכור. המערער לעצמו, עו"ד גב' רובינשטיין למשיבה. 22.9.80).

ע.פ. 488/80 - שלמה סגל נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוחד)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל). המערער נתן שוחד במשרד הרישוי בבאר שבע לאחראי על בתי הספר לנהיגה שהוא גם בוחן במשרד הרישוי, כדי שיזרז קבלת היתר עבור המערער לניהול מקצועי של בית ספר לנהיגה. המערער נדון ל-6 חודשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי ולקנס של 5 אלפים ל"י וערעורו על חומרת העונש נתקבל בהתחשב עם מצב בריאותו. חומרה רבה יש במתן שוחד ומה גם שההצעה באה מאת המערער עצמו. נכון כי לא הרי שוחד שמטרתו הענקת רשיון נהיגה שבו כרוכה סכנה לבטחון הציבור, כהרי שוחד שמטרתו זירוז הליכים בירוקרטיים שאין בו חומרה יתירה, אך אף מתן שוחד כזה הוא ענין חמור המצדיק בדרך כלל הטלת מאסר בפועל. עם זאת אין להתעלם מן המצב הרפואי המיוחד שבו נתון המערער, שהוא ניצול שואה ומאז מתן גזר הדין התעוררו בו סימנים שונים של חרדה ושל החייאת תיסמונת שואה שהיתה מודחקת ורדומה במשך מספר שנים. קיימת סכנה ממשית שמאסרו של המערער יביא לשקיעה בדיכאון עוד יותר מאשר מצבו כיום. לפיכך תהיה כל התקופה מאסר על תנאי והמאסר בפועל יבוטל. עם זאת יש להטיל על המערער שרות לציבור כאמור בחוק העונשין ובמשך שנה יבצע המערער עבודה פעם אחת בשבוע במשך 5 שעות במתן שירותים לקשישים ומוגבלים תושבי באר שבע. במעשהו גרם המערער להשחתת המידות ולפיכך יוטל עליו עונש שירות לציבור שיש בו שילוב של מעשה כפרה כלפי החברה והקניית ערכים, ונסיון לחזק את אישיותו של המערער.