ע.פ. 659+779/79 - מדינת ישראל נגד בוריס קדוש - יפים שוורצמן נגד מדינת ישראל
*הסיוע הדרוש לעדות המתלוננת להרשעה באונס.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בחיפה בת.פ. 32/77 - ערעורה של המדינה נתקבל).
המתלוננת עמדה לפנות ערב בתחנת אוטובוסים לקרית אתא, הכירה שם את המערער שוורצמן, ובשעת הנסיעה באוטובוס נאותה המתלוננת להילוות לשוורצמן לחיפה כדי לחזות בסרט. בחיפה הצטרפו לשוורצמן המשיב קדוש ואחד בשם שפייר. החבורה נסעה במכוניתו של שפייר לקולנוע. קרוב לחצות הסכים שפייר להסיע את המתלוננת לביתה במכוניתו וכל החבורה יצאה לדרך. ליד דירתו של קדוש החליטו להחנות לשתיית קפה. מסתבר שבמקום קפה שתתה המתלוננת כמות ניכרת של ויסקי, אשר לטענתה שתתה באונס ואילו לטענת הנאשמים שתתה ברצון. על הארועים אח"כ היו גרסאות אחרות. בשעה 5 לפנות בוקר הגיעה המתלוננת למשטרת הדר הכרמל כשהיא בוכה ובמצב היסטרי ונרגשת ובפיה סיפור על כך שנאנסה בידי שלושת הנאשמים. המשטרה הגיעה למקום וגילתה במיטה הסמוכה לזו שעליה היתה קודם המתלוננת את שוורצמן כשהוא עירום. השלושה טענו כי לא בעלו אותה. הנאשמים הואשמו בעבירות של אינוס ואינוס בצוותא ותחילה הורשעו ונדונו לתקופות מאסר ממושכות אך ביהמ"ש העליון קיבל את הערעור והחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לשמיעת ראיות נוספות. ביהמ"ש המחוזי טעה בסברו שיש להעביר את הענין להרכב אחר לשמיעה מחדש. בינתיים נמלט שפייר לחו"ל ונהרג בתאונה. ההרכב השני שדן בענין החליט לזכות את קדוש מכל אשמה ואילו שוורצמן הורשע ברוב דעות בעבירה של אינוס אך לא בעבירה של אינוס בצוותא שכן קדוש לא הורשע באותה עבירה. שוורצמן נדון ל-15 חודשים מאסר בפועל ו-15 חודשים מאסר עלתנאי. המדינה מערערת על זיכויו של שוורצמן מן האשמה של אינוס בצוותא ועל זיכויושל קדוש מכל אשמה ואילו שוורצמן מערער על הרשעתו בדין.
א. שאלת אמינותה ומהימנותה של המתלוננת נבדקה היטב ע"י ביהמ"ש המחוזי בשני ההרכבים ואלה נתנו את דעתם על כל הספיקות והסתירות שהיו בהודעותיה וציינו פעמים רבות כי המתלוננת ראויה שיאמינו לה ושיסמכו על עדותה. כיון שכך אין להתערב בשאלת האמינות והשאלה שנותרה היא רק שאלת הסיוע.
ב. ביהמ"ש המחוזי סבר כי על עדות המתלוננת להסתייע לגבי זהותו של כל בועל בנפרד ולפי שיטתו זאת מצא סיוע בעובדה ששוורצמן נמצא ע"י איש המשטרה כשהוא שוכב ערום על המיטה ומאחר שאין זה דרכו של אדם מן הישוב להתפשט ערום ולשכב במצב זה ליד אשה זרה לו הרי זה מלמד על קשר מיני שבין השניים. אשר לקדוש קבע ביהמ"ש המחוזי כי למרות שהוא אינו מאמין לדבריו הרי לא מצא סיוע לדברי המתלוננת שגם הוא היה בין הבועלים. בכך טעה ביהמ"ש. המטרה שלשמה נדרשת ראית סיוע היא חיזוקה של אותה עדות אשר אין לבסס את ההרשעה עליה בלבד גם לאחר שהיתה ראויה לאמון. ראיית הסיוע צריכה להתייחס לנקודה מהותית שעל יריעת המחלוקת שאותה מגדירים על פי עימות גירסאותיהם של עד התביעה ושל הנאשם. מציבים את גירסותיהם של בעלי הדין זו מול זו ובוחנים מה הנקודה העובדתית שבמחלוקת. בעניננו לא היתה מחלוקת כי הנאשמים בילו עם המתלוננת בצוותא בקולנוע ובדירת קדוש ואחרי שחשה ברע מחמת שתיית הויסקי יצאה מן הסלון לכיוון השירותים והגיעה לחדר המיטות. כן הוכח ששהתה בדירה במשך כ-4 שעות עד שבאה לתחנת המשטרה ובפיה תלונה על אינוסה. המחלוקת מתמקדת איפוא בשאלה אם נבעלה המתלוננת ע"י כל אחד מן הנאשמים כפי שטענה או שכלל וכלל לא נבעלה כפי שטענו כל השלושה ומכאן שראיית הסיוע חייבת
להימצא על פני יריעה צרה זו.
ג. המתלוננת נשלחה לבדיקה והוכח כי אכן נבעלה שעה לא ארוכה לפני הבדיקה. מצבה הנפשי של המתלוננת כשהגיעה למשטרה, כשהוא מצטרף לעובדה שהוכח כי נבעלה, מעיד על כך שנבעלה בניגוד לרצונה. כיון שברור כי רק הנאשמים היו באותה דירה הרי המסקנה היא שהיא נבעלה ע"י הנאשמים או חלק מהם. מכאן שאחד מן השלושה שיקר ומאחר וכל מעשיהם של הנאשמים באותו ערב היו מסכת אחת מבחינת הזמן והמקום הרי ששקר זה מהווה סיוע מספיק לגירסתה של המתלוננת כנגד כולם.
ד. בחומר הראיות מצויות ראיות סיוע נוספות הכורכות את שוורצמן ואת קדוש כל אחד בפני עצמו במעשה העבירה. כשאיש המשטרה הגיע לדירה ושוורצמן ראה את המתלוננת אמר לה "בשביל מה הזמנת את המשטרה יכולנו להסתדר". מתוך טרונייתו על שהזמינה משטרה משתמעת בבירור הודייה במעשה אשר לא יעשה. גם העובדה שבאותו מעמד הכחיש שהיו אתו עוד אנשים בדירה מעידה על רגשות אשמה ועל נסיון לחפות על האחרים שלא נתפסו. אשר לקדוש - מצוי הסיוע בעובדה שהדירה שבה נעשה במתלוננת מה שנעשה היא דירתו, עובדה הנוטה לקשור אותו למעשה העבירה אך לא רק בכך. לדבריו הגיש לחבריו ולמתלוננת קפה בהיותם בדירתו וכאשר המשטרה הגיעה למקום לא נמצא זכר לשתיית קפה ומה שנמצא היו שני בקבוקי ויסקי שאחד מהם היה ריק. עובדה זו אימתה את התיאור שמסרה המתלוננת.
ה. אשר לעונש - ב"כ המדינה חזר בו מן הערעור על קולת עונשו של שוורצמן והסכים שהעונש שיושת על קדוש יהיה דומה. השניים כבר ישבו בכלא עד לפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ולאחר ניכוי תקופת המעצרים הם יצטרכו עכשיו להיכנס לכלא לחודשים ספורים. היום, לאחר שחלפו למעלה מ-5 שנים מאז ביצוע העבירה, אין בכך כל טעם וזאת למרות החומרה היתירה של מעשה העבירה. לכך יש להוסיף שבינתיים ניספה הנאשם השלישי בתאונת דרכים ואת שוורצמן וקדוש פקדו מצוקות משפחתיות קשות. כמו כן נגרם להם עינוי דין עקב התמשכות ההליכים. לפיכך תהיה יתרת תקופת המאסר שעל השניים לרצות מאסר על תנאי בלבד.
(בפני השופטים: גב' בן פורת, לוין, טירקל. החלטה - השופט טירקל עו"ד י. בן אור למערערת, עוה"ד מ. רום וד. מועלם למשיבים. 31.3.81).
ע.פ. 516/79 - ברוך בר זיו ואח' נגד מדינת ישראל
*ואח' - * הרשעה בעבירת סמים על יסוד עדות שותף לעבירה וראיות סיוע.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 379/79 - הערעור נדחה)
באפריל 1979 המריאה לפריס קולין פורד (להלן פורד). ליווה אותה לנמל התעופה בן גוריון חברה יוסף ריס (להלן יוסף). בהגיעה לפריס נפגשה עם אחד משה שוילי (להלן שוילי) שמסר לה כ-80 גרם ברוטו (15 גרם נטו) הרואין. היא הבריחה את ההרואין ארצה ובנמל התעופה בן גוריון חיכו לה יוסף ידידה וברוך בר זיו (להלן ברוך). עפ"י גירסת פורד,שהיתה לעד מדינה, היא נסעה לפריס על פי בקשתם של ברוך, יוסף ושלמה שוילי אחיו של משה (להלן שלמה). בחיפוש שנעשה אצל שלמה נמצאו בכיסו ובדירת חברתו כ-9 גרם הרואין נקי וכן 9 אלפים ל"י במזומן. ברוך, יוסף, משה ושלמה הואשמו בהחזקת סם, בקשירת קשר וביבוא סם, וסחר בסם. משה הודה בעובדות הנוגעות לחלקו בפרשה. באשר לשאר הנאשמים נתן ביהמ"ש אמון בעדותה של פורד ומצא לה סיוע בחומר הראיות שהיה לפניו בעוד גירסת הנאשמים נדחתה כבלתי אמינה. משה נדון ל-9 שנות מאסר שמתוכן 5 שנים בפועל, ברוך נדון ל-8 שנים מאסר שמתוכן 4 שנים בפועל, יוסף נדון ל-7 שנות מאסר שמתוכן 3 שנים בפועל ושלמה נדון ל-7 שנות מאסר שמתוכן 3 שנים בפועל. הערעור נסב על הרשעתם של ברוך, יוסף ושלמה וכן ערעור של כל הנאשמים על חומרת העונש.
א. הסניגורים תוקפים את האמון שנתן ביהמ"ש בעדותה של פורד אשר לטענתם העידה כדי לזכות בחופש והיתה מוכנה לשם כך להטיל את האחריות על אחרים. כן טענו שפורד עצמה צרכה סמים ושיש מספר סתירות בין הודעתה במשטרה לבין עדותה בביהמ"ש וגם דבריה בביהמ"ש כוללים סתירות. ברם ביהמ"ש המחוזי כבר נתן דעתו לכל העובדות האלה והגיע למסקנה של אמון בעדותה ואין יסוד להתערב בממצאי ביהמ"ש המחוזי. ניתן להסביר את השינוי בגירסאותיה בכך שהיא רצתה לגלות בראשונה את המינימום ההכרחי ורק עם התמשכות החקירה היתה מוכנה לחשוף יותר ויותר פרטים.
ב. הרשעתם של ברוך ויוסף מבוססת על עדותה של פורד שממנה עולה שקשרו קשר ליבוא סם מסוכן לישראל ואף יבאו אותו. ביהמ"ש התחשב במספר עובדות שהתרחשו לאחר קרות הקשר ואשר יש בהן כדי להצביע בדרך של "השלכה לאחור" על קיומו של הקשר ודרך זו מותרת.
ג. פורד היא שותפה לדבר עבירה וביהמ"ש המחוזי קבע כי בנסיבות הענין נדרש לעדותה "סיוע ממש". את הסיוע מצא ביהמ"ש בשיחה שניהלו ברוך ויוסף בעת היותם במעצר ושהוקלטה ע"י המשטרה. תמליל השיחה הוגש כראיה במשפט והוא מצביע על כך שלפנינו שיחה של אנשים השקועים עד צוואר במעשה העבירה המיוחס להם.
ד. הסניגור טען כי היתה הסכמת הסניגורים להגשת תמליל ההקלטה אך לא היתה הסכמה להגשת ההקלטה עצמה וחרף זאת האזין השופט להקלטה עצמה ומכיון שכך דין התמליל להיפסל. אין לקבל טענה זאת. אמנם, ביהמ"ש המחוזי סבר כי מכיון שלא היתה הסכמה מפורשת להגשת סלילי ההקלטה אין הסלילים מהווים ראיה והחליט שלא להתייחס לדברים ששמע בהקלטה ואולם אין הדבר כך. משהסכים הסניגור
להגשת התמליל של שיחה מוקלטת, הסכים ממילא להגשת סרט ההקלטה עצמו, אלא אם כן נקבע במפורש כי חרף ההסכמה להגשת התמליל אין הסכמה להגשת סרט ההקלטה. התמליל אינו אלא השתקפותו בכתב של סרט ההקלטה ואין לראות בו ראיה שונה מן התמליל. הסניגור לא הצביע על שום אי התאמה בין התמליל לבין הסליל אשר בו עשויות היו זכויותיו של ברוך להיפגע.
ה. טענה נוספת נגד קבילות התמליל היתה שהשופט שמע את סליל ההקלטה באמצעותו של שוטר ושלא בנוכחות באי כח הצדדים. לדעת הסניגור אין יודעים אם לא החליף השופט דברים עם השוטר בעניני המשפט וזה דבר הפוסל לא רק את התמליל אלא עשוי להביא לביטול ההליך כולו. ניתן היה לדחות טענה זו על הסף שכן הסניגור לא עורר אותה בהזדמנות הראשונה שניתנה לו כאשר ביהמ"ש המחוזי זימן את הצדדים והודיע להם כי שמע את סליל ההקלטה. ברם, לנוכח חשיבות העיקרון אשר להפרתו טען הסניגור החליט ביהמ"ש העליון לדון בטענה לגופה. ביהמ"ש העליון הזמין את השוטר שהפעיל את סרט ההקלטה וזה העיד כי השופט לא החליף עימו דבר בעניני המשפט ולאור עדות זו אין ממש בטענת הסניגור. עם זאת חזר ביהמ"ש העליון והדגיש את חשיבות העקרון, שאם בשעה שעדיין תלוי ועומד משפט, מקיים השופט בצורה פרטית ושלא בנוכחות בעלי הדין שיחה או משא ומתן עם מישהו מן הציבור המתיימר למסור לשופט ידיעה או עצה העלולה להשפיע על תוצאות המשפט, יש בכך משום חריגה רצינית מסדרי הדין. גם אם הדבר נעשה מתוך מניעים כשרים, יש בכך כדי לעורר חשש שמא לא נחתך הדין רק על יסוד העדויות והטענות שהובאו במהלך הדיון הפומבי וכתוצאה מכך נפגם אמון הצבור בפעולות בתי המשפט.
ו. אשר להרשעתו של שלמה - ביהמ"ש נתן אמון בעדות פורד ששלמה השתתף במפגשים השונים שבין העבריינים בארץ ומעורבותו בקשר מתחזקת במספר עובדות מאוחרות לקשר המשליכות אור על הקשר עצמו. אשר לענין הסיוע - הרי הוא נמצא בדברים שאמר שלמה למשה בעת שנסעו במכונית משטרתית ואשר הוקלטו. נטען כי השופט עיין בתמליל לפני ההכרעה בקשר לקבילותו במסגרת משפט זוטא. טרם הוכרעה ע"י ביהמ"ש העליון השאלה אם במסגרת משפט זוטא רשאי ביהמ"ש לעיין בהודייה של הנאשם וזאת לשם הכרעה בשאלה אם ההודיה היתה חופשית ומרצון. יש שופטים הגורסים שעיון כזה אסור ואחרים גורסים שהוא מותר. נראה כי את ההחלטה יש להשאיר לשיקול דעתו של ביהמ"ש השומע את המשפט שכן עשויים להיות מקרים שבהם עיון בהודייה עשוי להשליך אור ישיר על עצם קבילותה. אין חשש ששופט מקצועי יושפע בהכרעת דינו מדברים שקרא בהודאה אם זו תיפסל על ידו לאחר מכן כבלתי קבילה. ברם, ניתן להשאיר שאלה זו בצריך עיון שכן בעניננו לא עיין ביהמ"ש בתמליל כולו אלא באותם חלקים העשויים להשליך אור על הקבילות ושאין בהם התייחסות להודאה באשמה.
ז. טענה אחרת הועלתה נגד קבילות התמליל של שלמה והיא שהוא מכור לסמים והשיחה נערכה מספר ימים לאחר שנעצר כשהיה בתיסמונת הגמלה (קריזה). אכן, שלמה נזקק לסמים ולא באו סמים אל גופו מאז מעצרו ואולם בפני ביהמ"ש היו חוות דעת של פסיכולוגים ולאחר שעיין בקטעי התמליל ושמע את חוות הדעת הנ"ל הגיע למסקנה ששלמה היה בכושר מלא לבטא את מחשבותיו בהגיון ובצלילות הדעת
ובכך אין להתערב. בעיקרון הודייה של נאשם הנתון להשפעת סמים מסוכנים קבילה היא והשאלה הדורשת הכרעה היא מה משקל יש לייחס לה לאור מצבו הנפשי והגופני של הנאשם. המצב שונה ממקרה למקרה והשאלה היא תמיד באיזה מצב נמצא הנאשם כשמסר את ההודייה. ענין קיומה של אותה תיסמונת שפוגמת בכשרות ההודייה יש להוכיחו בכל מקרה ומקרה ואין ללמוד ממקרה אחד לרעהו.
ח. אשר לעונש - מדובר בסם מסוכן ביותר המפיל קורבנות. בנסיבות אלה העונש שהוטל על המערערים אינו חמור כלל ועיקר.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, שמגר, ברק. החלטה - השופט ברק עוה"ד א. רום ד. מור וג. צורן למערערים, עו"ד א. לנדשטיין למשיבה. 5.3.81).
ע.א. 355/80 - נתן אניסימוב בע"מ נגד מלון טירת בת שבע בע"מ
*פיצויים עקב הפרת הסכם והוכחת הנזק.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בירושלים בת.א. 271/78 - הערעור נתקבל בחלקו).
באוגוסט 1977 נעשה חוזה בין המערערת, שהיא חברה קבלנית, לבין המשיבה שהיא בעלת בית מלון, שלפיו תבנה המערערת על גג בנין המשיבה שתי קומות נוספות. הבניה אמורה היתה להתבצע בשלושה שלבים והמשיבה היתה צריכה לזרז הליכים מטעמה כדי שהמערערת תוכל לבצע את התחייבויותיה שלה, אך החוזה בין הצדדים לא נוסח בידי נסח מומחה. בתאריך שבו היתה אמורה להסתיים הבניה לא הסתיים אפילו השלב הראשון של הבניה וטענת המשיבה היתה שבאיחור זה הפרה המערערת את החוזה הפרה יסודית. תביעתה לפיצויים בשל הפרה זו נדחתה ע"י השופט באשר המשיבה לא עשתה את שלה עפ"י החוזה כדי לקדם ולזרז את הבניה. על כך אין ערעור. לעומת זאת ראה ביהמ"ש משום הפרה יסודית של החוזה בעובדה שהמערערת נטשה את אתר הבניה והפסיקה את הבניה על דעת עצמה, ובשל הפרה יסודית זו פסק השופט פיצויים למשיבה. מכאן הערעור.
מ"מ הנשיא מ. כהן:
א. לטענת המערערת כרוכה הפסקת העבודה בעיכובים שבביצועה, וזאת משום שמחירי העבודה שנקבעו בחוזה עבור שלב א' לא התחשבו בהתייקרויות מתוך מחשבה שעבודות השלב הראשון יסתיימו תוך חודשיים מחתימת החוזה, ומשנתאחרה העבודה בגלל המשיבה עלו מחירי העבודה פלאים והמשיבה סירבה לשערך את התשלומים. לטענת המערערת התגובה הטבעית והעסקית המתבקשת מנסיבות הענין היתה לקבל תשלום נוסף או להפסיק את העבודה. דא עקא, שהמערערת הפסיקה את העבודה מבלי ליתן תחילה למשיבה הודעה או אזהרה. אם סברה שהיתה בהתנהגות המשיבה הפרה יסודית של החוזה ושהיא רשאית לבטלו צריכה היתה לתת הודעת ביטול כאמור בסעיף 8 לחוק חוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ואם סבורה היתה המערערת כי היתה הפרה לא יסודית צריכה היתה לתת אורכה לקיום החוזים תחילה כאמור בסעיף 7 (ב) לחוק התרופות. בעזיבת אתר הבניה ובהפסקת העבודה עשתה המערערת דין לעצמה במקום ללכת בדרכים הקבועות בחוק לשמירה על זכויותיה.
אפילו היה במעשיה ובמחדליה משום תגובה טבעית או עסקית, על כל פנים היה בהם משום הפרה יסודית של החוזה.
ב. ביהמ"ש המחוזי כתב בפסק דינו כי נזקי המערערת עקב הפרה זו לא הוכחו כדבעי ובכל זאת הוא סבור שאין לשלול ממנה את הפיצויים והוא קבע את הנזק על פי אומדנא דדיינא. לטענת המערערת שטעה השופט בגישתו זו - סעיף 10 לחוק התרופות קובע שהנפגע זכאי לפיצויים בעד נזקו ואינו תולה זכות זו בהוכחת כל הנזק תחילה אלא לכאורה משאיר מקום לאומדנא דדיינא. לפיכך, אם הוכיח הנפגע שנגרם לו נזק הניתן לקביעה בכסף, ולו רק בדרך אומדן בלבד, כי אז יצא ידי חובת הראיה המוטלת עליו לענין זכאותו לפי סעיף 10 לחוק התרופות. מטבע הדברים הוא ששיעור הפסד רווח אינו ניתן להוכחה מדוייקת. דרישת ההוכחה לענין סעיף 10 מוסבת על עובדת הנזק שנגרם עקב ההפרה ועל עובדת ראייתו של הנזק מראש ואילו שיעור הפיצויים ענין הוא לאומדנו של השופט. אכן, שיעור הפיצויים חייב לעמוד ביחס סביר למידת הנזק והלכה למעשה נוהגים לענין הנזק מהפרת חוזה אותם השיקולים והכללים הנוהגים לענין הנזק כשהוא נמנה על מרכיבי עוולה בנזיקין.
ג. לגופו של ענין לא הצליחה המשיבה להוכיח שכל ראשי הנזק של כתב התביעה נגרמו עקב הפרת החוזה מצד המערערת. השופט פסק למשיבה 100 אלף ל"י פיצויים על הפסד רווחים בתקופת הבניה בקבלו כמוכחת את העובדה שהפרעות עקב הבניה במלון נמשכו חדשים רבים יותר מהמצופה ואולם עובדה זו לא הוכחה כדבעי ויש לבטל חיוב זה. מאידך צדק ביהמ"ש כשחייב את המערערת להשיב למשיבה סכומים ששילמה מעבר לעבודות שביצעה ואין להתערב בכך. ראש נזק האחר הוא הפסדי התייקרות וירידת ערך הכסף וזהו ענין אשר לפי סעיף 11(א) לחוק התרופות אינו טעון הוכחה. אמנם לא הובאו בפני ביהמ"ש הנתונים הדרושים למדידת ההפרשים אך עצם התייקרות הבניה במשך התקופה ידועה לביהמ"ש ידיעה שיפוטית ועל כן צדק בפוסקו למשיבה על פי מיטב אומדנו את הפיצוי שפסק.
השופט ברק :
חולק על הגישה שלפיה אם הוכיח הנפגע שנגרם לו נזק בשל הפרת חוזה רשאי ביהמ"ש לפסוק פיצויים על פי אומדנא דדיינא ובלבד ששיעור הפיצויים יאמד לפי מידת הנזק המשוערת. הגישה הנכונה היא כי נפגע התובע פיצויים לפי סעיף 10 חייב להוכיח במידת וודאות סבירה הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו. על הנפגע להוכיח את הנתונים העובדתיים לשם הפעלת המבחנים שישמשו בסיס לחישוב גובה הפיצויים. הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו כך עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים מהם ניתן להסיק את הפיצוי הנדרש. שאלה אחרת היא מה היא מידת הוודאות והדיוק המתבקשת מהנפגע בהוכחת הנזק והפיצוי. יתכנו מקרים שבהם אין כל אפשרות להעריך את הפיצוי והנזק במידת וודאות מרובה ולא יהא בכך כדי להכשיל את התביעה של הנפגע, ודי יהיה שהנפגע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידת וודאות סבירה. בעניננו ביקשה המשיבה פיצוי על הפסד הרווח שנגרם לה בתקופת הבניה בשל הפרות הבניה וכאמור לא באה כל ראיה שממנה ניתן להסיק שהפסד רווח נגרם בשל הפרעות הבניה ולא היה מקום לפסוק פיצוי בענין זה. מאידך, באשר לפיצוי בגין הפסדי התייקרות וירידת ערך הכסף הביא ביהמ"ש בחשבון התייקרות המבוססת על המדד הכללי של מחירי הבניה למגורים ואין יסוד להתערב בענין זה.
השופט י. כהן:
בענין הוכחת שיעור הפיצויים הצטרף לדעת השופט ברק.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא ח. כהן, י. כהן, ברק עו"ד א. שקד למערערת, עו"ד מ. פרקש למשיבה. 9.3.81).
ע.א. 837/79 - שלום חסיד נגד דיסקו כימיקלים מפרץ חיפה
*חלוקת האחריות בתאונת עבודה (ערעור וערעור שכנגד - ברוב דעות נדחה הערעור ונתקבל הערעור שכנגד).
המשיבה מייצרת חומצת מלח לשימוש ביתי וזאת ע"י מהילת חומצה מרוכזת במים. לצורך המהילה הקימה המשיבה מתקן המורכב ממיכל שהוצמד למגדל בגובה של כ-6 מטר מעל פני הקרקע. למיכל היו שני פתחים - האחד פתח עליון שדרכו היו מכניסים את המים והשני פתח תחתון שממנו יצא צינור יניקה שדרכו הזרימו בתנאי לחץ את חומצת המלח למיכל מתוך מיכלית שהיתה מגיעה למקום. בדרך כלל הובאה החומצה במיכלית קטנה של המשיבה עצמה וזו יכלה להתקרב עד למקום הצינור וכשמיכלית זו היתה מקולקלת השתמשה המשיבה במיכליות של אחרים. ביום התאונה הובאה למקום החומצה במיכלית אחרת וזו לא יכלה להגיע עד לצינור. כיון שכך עלה המערער על גג אזבסט שעליו הורכב המיכל כדי להכניס את הצינור לפיתחו העליון של המיכל ללא הברגה. המערער הועסק כמפעיל אצל המשיבה במשך זמן רב והיה מומחה לדבר. כשצעד המערער על הגג בדרכו לעבר הסולם הוא דרך על חלון מחומר פלסטי, החלון נשבר והמערער נפל ארצה מגובה של 3 מטר ונחבל. הוא תבע את נזקיו מהמשיבה וביהמ"ש המחוזי קבע שהמשיבה התרשלה אך גם המערער התרשל והוא חילק את האחריות מחצה על מחצה. המערער קובל על חלוקת הרשלנות ועל שיעור הנזק והמשיבה ערערה על טעות שנפלה לטענתה בפסק הדין לענין ניכוי דמי הביטוח הלאומי. ביהמ"ש המחווי הפחית את הסכומים בעד רשלנות תורמת לאחר ניכויי הסכומים המהוונים של הביטוח הלאומי ולטענת המשיבה צריך היה לחלק תחילה את האחריות ומן הסכום שחוייבה לנכות את הסכומים המהוונים של הביטוח הלאומי. השופט לוין בדעת מיעוט סבר כי טעה ביהמ"ש כשהטיל על המערער רשלנית תורמת וממילא נופל הערעור שכנגד ואילו שופטי הרוב קבעו כי בדין חילק ביהמ"ש את הרשלנות בין הצדדים ולפיכך קיבלו את הערעור שכנגד.
ביהמ"ש המחוזי קבע את התרשלותו של המערער בכך שכאשר נתקל במצב שאינו צפוי לא פנה למנהל עבודה כדי לקבל הוראות וכן בכך שלא נטל מן המחסן של המשיבה צינור הארכה מתאים ללא צורך לעלות על הגג.
השופט לוין, בדעת מיעוט, סבר כי לא היה מקום שהעובד ילך להזעיק מנהל עבודה שהיה אז בהפסקת צהריים ומנהל העבודה אף העיד כי אופן ביצוע העבודה ניתן היה לשיקול דעתו של המערער. אשר לצינור המאריך - לא הוכח במידה מספקת שהמערער צריך היה להיות ער לצורך להשתמש בצינור מותאם אחר, ואולם אין צורך לקבוע עמדה סופית בענין זה שכן המשיבה לא טענה בכתב הגנתה, בין פרטי הרשלנות התורמת המיוחסים למערער, את הטענה שזה נמנע מלהשיג במחסן צינור מתאים. אמנם הביאה המשיבה ראיה לענין צינור שנמצא במחסן אך בכך לא הפכה שאלה זו לענין שבמחלוקת והמערער לא נחקר לענין זה לא בחקירה הראשית ולא בחקירה הנגדית.
השופט שמגר, אליו הצטרפה השופטת בן פורת, קבע כי מדובר בעובד שהגיע למעמד אחראי והוענק לו שיקול דעת רחב בביצוע עבודתו. לפיכך יש לבחון את התנהגותו לאור נסיונו ומעמדו ואין ליישם לגביו אמת מידה שהיתה מופעלת כאילו היה מדובר על עובד חדש חסר נסיון שנקלע לראשונה לנסיבות שאין הוא יודע את פתרונן. לא הובאה כל ראיה שהיה נוהג של צעידה על גג האזבסט ואם הגג אינו משמש להליכה אין לדרוש מן המעביד כי יוצבו עליו שלטים מיוחדים האוסרים את הצעידה. אשר לטענה בדבר צינור אלטרנטיבי, אכן, הטוען טענת רשלנות תורמת חייב לפרט בכתב ההגנה פירוט מלא של הרשלנות המיוחסת לתובע, אך יש והחזית מתרחבת תוך כדי הדיון עקב העלאת גירסאות או טענות נוספות ללא התנגדות הצד שכנגד וזה מה שאירע כאן. כמו כן העובדה שמנהל העבודה סעד ארוחת צהריים ולמערער לא היה ממי לקבל עצה והדרכה אין בה כדי להפחית מן הרשלנות התורמת. המערער היה עובד מנוסה ואחראי ועובד כזה איננו יכול להלין על כך אם לא ניתנה לו הדרכה צמודה על כל צעד ושעל.
אשר לערעור הנגדי המתייחס לדרך הניכוי של הסכומים המהוונים של הביטוח הלאומי - את הפחתת הסכומים בעד רשלנות תורמת יש לערוך כמקובל לפני ניכויי הביטוח הלאומי. הוה אומר, המערער זכאי לפיצויים בשיעור של 50 אחוז מן הסכום שנקבע ומן הסכום של 50 אחוז אלה יש להוריד את כלל תשלומי הביטוח הלאומי.
(בפני השופטים: שמגר, גב' בן פורת, לוין. עו"ד י. כהן למערער, עו"ד צ. גרובר למשיבה. 10.3.81).
ע.א. 384/79 - רשות הנמלים נגד פקיד שומה
*ניכוי מס הכנסה מתשלומים שניתנו לעובד כהוצאות לימוד (הערעור נדחה).
המערערת העסיקה אחד בשם ברגר כמנהל נמל אשדוד. באו- גוסט 1973 נשלח ברגר ע"י המערערת לארה"ב ושם שהה עד לאפריל 1975. באותה תקופה השתלם בארה"ב במינהל עסקים וקיבל תואר שני במקצוע זה. המערערת שילמה במשך התקופה הנ"ל לברגר סכום כולל של כ-254 אלף ל"י לכיסוי הוצאות הלימודים, משכורת, נסיעה, מגורים וכלכלה שלו ושל בני משפחתו. מכל התשלומים נוכה מס הכנסה רק מן החלק שהמערערת ראתה אותו כמשכורת ואילו מן התשלומים האחרים לא נוכה מס. לגבי יתרה זו טענה המערערת כי הסכום מהווה בידי ברגר הוצאה הפטורה ממס. פקיד שומה דחה טענה זו וחייב את המערערת בתשלום מס על אותם סכומים, ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור המערערת והערעור על כך נדחה. בהודעה המפרטת את נימוקי הערעור טענה המערערת כי נסיעתו של ברגר לחו"ל היתה הכרחית וכי לא יכול היה למלא את תפקידו אצל המערערת כראוי ולכן יש להכיר בהוצאות כהוצאות מותרות. טענה אחרת היתה כי המערערת פעלה בנושאים אלה כנהוג וכמקובל בישראל ופקיד השומה חייב היה לפטור אותם מתשלום מס מכח נוהג או מנהג, הסכם או הסכם מכללא. אין לקבל את טענות המערערת. לפני שברגר נשלח לארה"ב סוכמו תנאי השתלמותו ובמסמך הסיכום נאמר כי הוא יוצא להשתל- מות לצורך סיום לימודיו לתואר שני לתקופה של 18 חודשי לימוד, וברגר התחייב לשרות נוסף ברשות הנמלים לתקופה של 7 חודשים. הרוב המכריע של שהותו בחו"ל הקדיש ברגר ללימודים לקבלת תואר שני במינהל עסקים. אמנם הוא השתתף גם בסיורים בנמלים וקיים מגע עם מנהל רשות הנמלים אך פעילות זו היתה תפלה והלימודים לתואר במינהל עסקים היו העיקר. אחרי שחזר ארצה לא המשיך ברגר
בתפקידו אלא הושאל לרשות החברות הממשלתיות ולאחר מכן פרש מהשירות הציבורי. לענין ניכוי מס מהכנסה בצורת החזר הוצאות נקבע כי השאלה היחידה היא אם הוצאה זו באה לשמור על הנכס הקיים או אם יש בה כדי להוסיף עליו או לשפרו. בעניננו לא זו בלבד שהמערערת לא הראתה כי הסכומים הוצאו על שמירת נכס קיים, אלא הוברר שהיה כאן מקרה מובהק של השתלמות כדי להקנות לעובד מעמד חדש ברמה יותר גבוהה, ולא לשם שמירה על רמתו המקצועית. אשר לטענת המערערת כי על פי נוהג, מנהג או הסכם מנוע פקיד השומה מלדרוש תשלום מס עבור סכומי ההוצאה הנ"ל - כבר נפסק שהוראה לפנים משורת הדין בקשר למיסים איננה יוצרת השתק לגבי השלטון. כמו כן לא הוכחה הטענה מבחינה עובדתית.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא י. כהן, ברק, טירקל. החלטה - מ"מ הנשיא י. כהן. עו"ד ד. רוזנברג למערערת, עו"ד י. מרגלית למשיב. 30.3.81).
ע.א. 169/80 - יעקב אורי ואח' נגד פרידה קנטי ואח'
*עיכוב הליכים עקב סעיף בוררות בהסכם להקמת חברה (הערעור נתקבל).
חברה בשם עיר השעשועים בע"מ (להלן החברה) הגישה המרצת פתיחה ובה ביקשה כי ינתן פס"ד הצהרתי שהמערערים הם המנהלים היחידים של החברה ורשאים לפעול בשם החברה וכי למשיבים אסור להפריע לפעולות המנהלים. המשיבים ביקשו לעכב את ההליכים עקב קיום סעיף בוררות בהסכם שנעשה בין מייסדי החברה לפני שהחברה נרשמה וביהמ"ש המחוזי קיבל את הטענה והורה על עיכוב ההליכים. תקנות החברה הן אלה שבלוח א' שאומצו ושונו ע"י התקנות שנרשמו. צויין בתקנות כי "ההסכם שנחתם בין מייסדי החברה מהווה חלק בלתי נפרד מתקנות אלה וכל סעיפי ההסכם יראו כאילו היו חלק מתקנות החברה אחד לאחד". כיון שאחד מסעיפי ההסכם היה סעיף בוררות סבר ביהמ"ש המחוזי כי סעיף הבוררות הוא חלק מתקנות החברה וחל על החברה ועל כל בעלי מניותיה. קביעה זו של ביהמ"ש המחוזי בוטלה ע"י ביהמ"ש העליון. כלל יסודי בדיני חברות הוא שתקנות החברה הן כפי שנרשמו אצל הרשם ומסמך זה הוא מן המסמכים הפומביים של החברה הפתוחים לעיון לא רק לכל חבר בחברה אלא לכל אדם. לפיכך אין כל אפשרות לכלול בתקנות מסמך נסתר שתוכנו איננו מתגלה מתוך עיון בתקנות, אלא אם מדובר במקרה כגון זה של סעיף 10 לפקודת החברות לפיו ניתן להכליל בתקנות את הוראות לוח א'. ענין זה כשלעצמו אולי לא היה בו כדי לגרום לדחיית הבקשה לעיכוב הליכים, אך עומד בפני המשיבים מכשול נוסף שכן גם אם סעיף הבוררות מחייב את הצדדים להסכם, אם כי לא נכלל בתקנות החברה, הרי על כל פנים אין סעיף הבוררות שבהסכם מחייב את החברה עצמה, שהיא אישיות נפרדת מהמייסדים, ובכך בלבד היה די כדי שלא לעכב את ההליכים שבהם פתחה החברה. כמו כן חלק מן המשיבים שלגביהם ביקשה החברה שלא יוכלו להתערב בהנהלתה גם הם לא היו צד להסכם הבוררות וגם מטעם זה בלבד צריך היה לדחות את הבקשה לעיכוב ההליכים.
פסק הדין ניתן ע"י מ"מ הנשיא י. כהן והסכימה השופטת בן פורת. מאידך קבע השופט ברק כי הוא מסכים שיש לבטל את החלטת ביהמ"ש המחוזי בדבר עיכוב ההליכים מן הטעם שהצדדים להליך המתנהל בהמרצת הפתיחה אינם זהים לצדדים להסכם הבוררות וטעם זה של מניעת פיצול הדיון הוא טעם עניני לסירוב עיכוב הליכים. די בכך כדי להכריע בערעור דנא ומכיון שכך ניתן להשאיר בצריך עיון את השאלה אם חברה, אשר תקנותיה כוללות מסמך שתוכנו אינו מתגלה מתוך עיון
בתקנות, יכולה להתכחש לאמור בתקנותיה ולהתנער מתוקפו של מסמך זה. (בפני השופטים: מ"מ הנשיא י. כהן, גב' בן פורת, ברק. עו"ד מ. בורנובסקי למערערים, עו"ד א. אלחנני למשיבים. 30.3.81).
ע.א. 484/80 - יהודית חדד ואח' נגד שמעון חדד
*מזונות (הערעור נתקבל).
המערערות הן אשתו ושתי בנותיו הקטינות של המשיב. הן תבעו מזונות והאשה צירפה לתביעתה הרצאת פרטים ואילו המשיב לא קיים את מצוות התקנה בדבר הרצאת פרטים אלא הסתפק בפירוט הוצאותיו האישיות בכתב ההגנה. במשפט הובאה עדות של עובדת משרד החינוך שלפיה משכורת נטו של מורה בדרגתו ובמעמדו של המשיב הינה 18600 ל"י ומכיון שעבד אז במשרה וחצי הרי נקבעה הכנסתו נטו בסך 28 אלף ל"י. ביהמ"ש המחוזי קבע ל-3 המערערות גם יחד דמי מזונות של 9 אלפים ל"י לחודש, כי לדעתו יש להביא בחשבון את הוצאות הנתבע על השלמת הדירה שכל המשפחה גרה בה וכן שהוא נושא בהוצאות הבית, וכן הניח ביהמ"ש כי להבא ישתכר המשיב רק משכורת אחת. ביהמ"ש המחוזי התרשם גם מדברי המשיב כי את חצי המשרה הנוספת עבד בתקוה לעתיד יותר טוב ואילו ידע שייתבע לביהמ"ש לא היה עוסק בחצי משרה נוספת. ואכן, עד שהגיע הערעור לשמיעה כבר הספיק המשיב לעזוב את חצי המשרה הנוספת. הערעור נתקבל. את שיעור המזונות למערערות היה על ביהמ"ש לפסוק עפ"י הנתונים שהיו לפניו ומה שהוכח בדיון היתה הכנסתו של המשיב בסך כ-28 אלף ל"י נטו. צורכיהן של המשיבות כפי שפורטו לא נסתרו שכן המשיב לא העיד ומצדו לא הגיש הרצאת פרטים. עוד פחות היה מקום להתחשב באותו שלב באיומו של המשיב כי יפסיק לעבוד את מחצית המשרה הנוספת. ברור מדברי המשיב שידאג להפחתת הכנסתו ובלבד שישלם פחות דמי מזונות לאשתו וילדיו. המשיב הפסיק כבר לעבוד את העבודה הנוספת אך די בכך שללא מאמץ מיוחד יכול היה להמשיך להפיק אותה הכנסה שהיתה לו בעת משפטו וראוי לו לאב כי יעשה אותו מאמץ לספק צורכי אשתו והקטינות כשם שעשה כשיחסי המשפחה היו תקינים. לפיכך הוחלט כי סכום המזונות יועמד על 13 אלף ל"י לחודש בהנחה שהמשיב ימשיך לשאת בהוצאות החזקת הבית ואם יפסיק לשאת בהוצאות אלה יוכלו המערערות לחזור ולפנות לביהמ"ש. כמו כן החליט ביהמ"ש העליון כי המזונות יהיו צמודים מתאריך פסק הדין במאי 1980 למדד המחירים לצרכן המתפרסם ע"י הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ולא למדד יוקר המחיה כפי שזה מתבטא לגבי עובדי המדינה כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי.
(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, אלון, בייסקי. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד ש. מאיר למערערות, המשיב לעצמו. 24.3.81).
ע.א. 274/79 - תואפק חורי ואח' נגד חסן כנען וסלים אברהים
*מכירת בעלות שביושר במקרקעין ללא הסכם בכתב (הערעור נדחה).
לפני תחילת חוק המקרקעין רכש המנוח חורי מאת אברהים חלק בחלקת מקרקעין וניתן לטובתו יפוי כח בלתי חוזר. בהסדר מקרקעין טען המשיב כנען כי רכש את זכויותיו של חורי כפי שנרכשו מסלים. ביחס למכירה זו אין הסכם בכתב אך ישנם מסמכים שבהם המנוח חורי מודה כי מכר את זכויותיו לכנען. אי לכך ביקש כנען כי הזכויות ירשמו על שמו. פעולות ההסדר נפתחו בשנת 1975 אך חורי לא הגיש כל התנגדות לתביעתו של כנען ובאוקטובר 1977 מת חורי והמערערים הם יורשיו. תוך כדי ניהול התובענה בהסדר של כנען קיבלו המערערים צו ירושה באשר למנוח חורי ולפי צו ירושה זה רשמו במרשם המקרקעין את החלקה על שמם. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש לרשום את המקרקעין על שם כנען והערעור על כך נדחה.
השופט שמגר קבע כי: א. חורי לא רכש בחלקה בעלות שבדין אלא בעלות שביושר לפני שנכנס לתוקפו הוק המקרקעין ובהתאם לחוק המקרקעין הזכות שביושר שנוצרה לפני תחילתו המשיכה להתקיים והמשיך לחול עליה הדין הקודם; ב. חורי לא ביקש לתרגם את הזכות שביושר שבידיו לבעלות שבדין עד שהגיע לידי הסכם עם כנען להעביר לו את זכויותיו, חורי לא יכול היה להעביר לכנען יותר זכויות ממה שהיו לו, היינו לא יכול היה להעביר לו בעלות שבדין אלא בעלות שביושר; ג. בהיעדר הוראה מסייגת מפורשת בחוק ולאור מהותה של הזכות יכול בעל זכות תקפה שביושר להעבירה כפי שהיא לידי אחר גם לאחר שנכנס לתוקפו חוק המקרקעין; ד. מאחר ובידי חורי לא היו זכויות קניניות שבדין ולא יכול היה להעביר אלא מה שיש לו הרי שיכול היה להתחייב לגרום לכך שסלים, הבעלים של המקרקעין, יעביר את זכות הבעלות לידי כנען, ובכך המחה סלים לכנען את הזכות שביושר שאותה רכש מכח ההסכם עם סלים. בכגון דא לא חלות הוראות סעיף 8 ואין בעיסקה כזו צורך במסמך שבכתב; ה. העובדה שבינתיים הצליחו המערערים לגרום לרישום הקרקע על שמם מכח צו הירושה אין בה כדי לשנות את המצב שכן משהחלו הליכי ההסדר לא ניתן היה לעשות בפנקסים הקיימים רישומים חדשים.
(בפני השופטים: שמגר, לוין, מ. כהן. עו"ד ג. שרוייר למערערים, עו"ד ח. נקארה למשיבים.11.3.81).
ע.פ. 274/80 - סיבא חאג' ועלי מוחמד נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (קשר לרצח) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערערת (להלן סיבא) והמערער (להלן עלי) קשרו קשר לרצוח את בעלה של סיבא שהוא אחיו של עלי. במסגרת קשר זה רכש עלי רעל עכברים וסיבא שמה אותו במזונו של הבעל, הוא חש ברע ופנה לרופא וכך התגלה הענין כולו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערים בקשירת קשר לבצע פשע ונסיון לרצח ודן אותם ל-5 שנות מאסר. הערעור על חומרת העונש נדחה. עלי הוא נשוי ויש לו בת ופרנסת משפחתו עליו וסיבא יש לה 8 ילדים ולטענת הסניגור שליחתה לכלא מהווה עונש לילדים. כמו כן הבעל סלח לאחיו ולאשתו. ברם למרות כל אלה אין להקל בעונש. הנסיבות הנ"ל כבר נלקחו בחשבון ע"י ביהמ"ש המחוזי ולפיכך הטיל עונש קל בנסיבות הענין. העובדה שהבעל סלח לאשתו ולאחיו היא כמובן גורם שיש להתחשב בו, כפי שעשה ביהמ"ש המחוזי, אך אין לתת לו משקל מכריע. מעשיהם של המערערים יצאו מגדר התא המשפחתי האישי והפכו למעשה פלילי חמור אשר רק בדרך נס לא נסתיים באסון.
(בפני השופטים: ברק, בייסקי, מ. כהן. עוה"ד בן דור וי. קרט למערערים, עו"ד גב' מ. ברנשטיין למשיבה. 16.3.81).
ע.פ. 590/80 - ציון אלחדד נגד מדינת ישראל
*מחיקת ערעור פלילי כאשר המערער ברח מהארץ (הערעור בוטל).
המערער הורשע בביהמ"ש המחוזי בעבירות התפרצות וגניבה ונדון לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי אחר. גזר הדין ניתן ביום 3.7.80 והערעור הוגש ביום 25.7.80. ביהמ"ש המחוזי דחה את תחילת ריצוי העונש ל-45 יום כדי לאפשר לנאשם להגיש ערעור. לקראת תום מועד הדחייה הגיש המערער בקשה לדחיית ריצוי העונש עד לאחר הערעור והבקשה נדחתה ביום 29.7.80. לנוכח הדחייה צריך היה המערער להתיצב לריצוי עונשו ביום 18.8.80. חמישה ימים קודם לכן יצא את הארץ בניגוד לתנאי הערבות ומאז לא חזר. ביום 31.12.80 הגישה המדינה בקשה לבטל את ערעורו של המערער בשל אי התייצבותו לריצוי העונש. ביום 13.3.81 פנה פרקליטו של המערער לביהמ"ש העליון, לאחר
שקיבל הודעה שהערעור נקבע לדיון ליום 23.5.81, וכתב שאין ביכולתו להבטיח את הופעת המערער הנמצא בחו"ל ולכן ביקש שהערעור ישמע בהיעדרו של המערער. הרשם החליט להיענות לבקשה זו, אך בפתיחת הדיון בערעור לגופו טענה התביעה כי לנוכח אי התיצבותו של המערער לריצוי העונש יש לראותו כמי שזנח את הערעור. עמדתה נתקבלה.
השופט שמגר בפסק דינו ציין כי משלא התייצב המערער לריצוי עונשו יש לראות בהתנהגותו משום הבעת רצון כי הערעור לא יתברר. מעשים כגון אלה יש בהם משום מצג של אי רצון לקבל מרותו של ביהמ"ש ועולה מתוכם הכוונה שלא ליטול חלק בהליכים כלשהם שהמערער ביקש את קיומם לפני שהוציא עצמו ביודעין מתוך תחום השיפוט. הפעולה שנעשתה לאחר מכן, היינו בקשת הסניגור לדון שלא בנוכחות המערער, אין בכוחה להחיות את מה שבטל כבר, ועל כן אין מקום לכך שביהמ"ש ידון בבקשה לשמיעת הערעור שלא בנוכחות המערער שהרי הערעור התבטל כבר. אשר להחלטת הרשם לשמוע את הערעור ללא נוכחות המערער - הסמכות לדון בבקשה לפי סעיף 189 לחוק סדר הדין הפלילי היא רק בידי המותב של ביהמ"ש שבפניו נקבע הערעור לדיון ולא בידי הרשם.
השופט ברק הסכים והוסיף כי זכות הערעור יש להפעילה במסגרת הדין. נאשם הנמלט מתחום השיפוט אינו זכאי לדרוש את עזרתו של ביהמ"ש אלא אם כן יש לו הסבר מניה את הדעת לאי התייצבותו. שאם לא כן יוכל נאשם לברוח מאימת הדין ולדרוש שהערעור ישמע בהיעדרו והיה אם יתקבל ערעורו ישוב ארצה ואם לאו לא ישוב. אופציה כזו אין להעמיד לרשותו של נאשם. המבקש ליישם את זכות הערעור עליו להיות מוכן לקיים את הליכי הערעור על תוצאותיהם. לפיכך משעזב הנאשם את תחום השיפוט הרי אפילו אם הודיע מפורשות שאינו זונח את הערעור וכי הוא מבקש שהערעור ישמע שלא בנוכחותו לא יהא מקום לשמוע את הערעור וצריך יהיה לבטלו.
(בפני השופטים: שמגר, ברק, טירקל. עו"ד ש. עמית למערער, עו"ד גב' מ. ברנשטיין למשיבה. 25.3.81).
ע.פ. 869/80 - דניאל לוק נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בתיווך בסם מסוכן ובשתי עבירות של סחר בסם מסוכן ונדון לשנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. שלוש העבירות בוצעו ע"י המערער תוך שלושה ימים כשמכר לשוטרים מוסווים סמים. למערער הרשעות קודמות, אם כי הרשעתו האחרונה היא מלפני 5 שנים ואין בין הרשעותיו עבירות הקשורות בסמים. קיימות נסיבות מקילות נוספות והן הודאותיו של המערער והחרטה שהוא הביע, למרות נסיבות אלה אין לומר כי ביהמ"ש המחוזי החמיר עם המערער יתר על המידה ואת השיקולים הנ"ל כבר לקח בחשבון.
(בפני השופטים: י. כהן, אלון, טירקל. המערער לעצמו, עו"ד גב' ליבנה למשיבה. 17.3.81).
ע.פ. 647/80 - אליהו סלמן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בשתי עבירות סחר בסמים ונדון ל-4 שנות מאסר. בעת הערעור הודיע הסניגור כי אחרי גזה"ד הורשע המערער בעבירות נוספות נגד הרכוש והוטלו עליו עוד שנתיים וחצי מאסר מצטבר כך שעל המערער לרצות 6 וחצי שנים מאסר. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור טען שביהמ"ש המחוזי לא נתן משקל מתאים לנסיבות האישיות של המערער
וכן כי ישנו פער בלתי מוצדק בין עונש המאסר של שנתיים שהוטל על נאשם אחד באותו תיק ובין העונש שהוטל על המערער. ברם, ביהמ"ש המחוזי הסביר בגזר הדין את ההבדל בעונשים בכך שלנאשם האחר לא היו הרבה הרשעות קודמות ולגבי אותו נאשם המאסר שהוטל עליו היה מאסרו הראשון ואילו למערער לא היה זה המאסר הראשון. לגופו של ענין - למערער הרשעות קודמות מרובות, מדובר כאן בסם מסוג הרואין והרי זה סם קטלני ומן ההכרח להטיל עונשים כבדים על הסוחרים בסם זה כדי להרתיע אחרים.
(בפני השופטים: י. כהן, גב' בן פורת, לוין. עו"ד מ. רובינשטיין למערער, עו"ד ח. לירן למשיבה. 24.3.81).
ע.פ. 677+664/80 - שבתאי ישי נגד היועץ המשפטי לממשלה
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע ב-6 עבירות של סחר בסמים ונדון ל-3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. המקרה דנא הוא מקרה מצער של אדם בן 30 שמאחוריו מספר הרשעות בעבירות נגד הרכוש ובעבירות סמים ואשר אחרי ריצוי מאסר קודם היה בשלב מתקדם ביותר של שיקום. כל התהליך החיובי שכלל גם גמילה משימוש בסמים נפסק ע"י ביצוע העבירות נשוא תיק זה. עם כל הרצון לעזור למערער, אשר לפי התסקיר יש לו תכונות טובות וסיכוי לבנות חייו בעתיד, אין אפשרות להפחית מעונשו. העבירות היו חמורות בנסיבותיהן גם בכך שכמויות הסם שנמכרו לשוטר מוסווה היו ניכרות למדי והיה צריך להיות ברור למערער שאלה הן כמויות שלא נועדו לשימוש עצמי אלא שהוא נוטל חלק במסחר ממשי בסמים. המערער היה מודע היטב לנזק של שימוש בסמים שהרי הוא עצמו היה קורבן של שימוש ממושך שכזה.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא י. כהן, בייסקי, מ. כהן. עו"ד י. לוי למערער, עו"ד נ. בן אור למשיב. 31.3.81).
ע.פ. 779/80 - אדם כהן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סחיטה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער נהג להיכנס לקונדיטוריה מסויימת בירושלים וליטול משם עוגות כפי בחירתו ללא תשלום כאילו היה הבעלים של המקום ותוך כדי שימוש באיומים, וכן אילץ רופאה של קופת חולים לתת לו מרשם לוליום תוך שימוש באיומים. הוא נדון ל-3 שנות מאסר בפועל והערעור על חומרת העונש נדחה. מדובר באדם ערירי כבן 60, אך הוכח בעליל שהוא ממשיך להוות סכנה לציבור. עברו הפלילי הוא עשיר במעשי אלימות, עבירות סמים, סחיטות ועבירות נגד הרכוש. בצדק הדגיש הסניגור שאת מרבית שנותיו בילה המערער בכלא. אין להתערב במידת העונש.
(בפני השופטים: גב' בן פורת, בייסקי, לוין. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד א. פפרברג למערער, עו"ד ד. קובל למשיבה. 29.3.81).
ע.פ. 792/80 - מדינת ישראל נגד בדר אבו עשב ואנואר אבו עשב
*זיכוי מקשירת קשר להצתה (הערעור נדחה).
המשיבים הואשמו בקשירת קשר לביצוע פשע של הצתת חנות וביהמ"ש המחוזי זיכה את המשיב הראשון (להלן בדר) לאור דברי הודעתו במשטרה ולחילופין מחמת הספק ואת המשיב השני (להלן אנואר) זיכה מאחר שאין קשר פלילי אלא, לפחות, בין שניים. הערעור נדחה. הראיות שהובאו נגד בדר היו בעיקרן הודעתו במשטרה והעובדה שהוא נראה בשעות המאוחרות של הלילה ברחוב דוד בירושלים שהוא נושא עימו בקבוק של בנזין. בהודעתו במשטרה סיפר בדר כי נודע לו
מפי אנואר שהלה מתעתד להצית חנות פלונית ובדר שהיה קשור עם שירותי הביטחון היה מוכן למראית עין לשתף פעולה עם אנואר אך בפועל, כך סיפר, ביקש למנוע את המעשה. את בדר ראו אנשי המשטרה כשבידו הבקבוק וכשהוא מתרחק והולך מכיוון החנות שנועדה להצתה. בדר לא מסר עדות במשפט ואעפ"כ קיבל ביהמ"ש המחוזי את גירסתו כפי שמשתקפת בהודעתו. צודקת ב"כ המדינה כי בכך טעה השופט. כל עוד לא עלה בדר אל דוכן העדים ואימת את הודעתו לא יכול ביהמ"ש לקבל גירסה זו כאמינה. עם זאת צדק השופט בטעמו החילופי שגירסת התביעה לא הוכחה ולו גם לכאורה. הודעתו של נאשם משמשת כראיה נגדו במידה והיא כוללת הודאות לרעתו, ואין חולקין שרשאי ביהמ"ש לפלג את ההודעה, להסתמך על התוצאות הכלולות בה ולהתעלם מן היתר. השאלה אם ובאיזה מידה ינהג כך ביהמ"ש תלויה בנסיבות הענין, ויש אשר לא יהיה זה ממידת ההגינות "להתעלם מאותם דברים שאמר הנאשם באותה הנשימה עצמה ואשר יש בהם לשנות את התמונה לטובתו". בנסיבות המקרה הנוכחי כאשר בדר לא הודה אלא בקשר למראית עין לא ניתן לפצל את הודעתו ומי שמקבל את דבריו לענין נסיבות רכישת בקבוק הבנזין ושאר האביזרים, אינו יכול להתעלם גם מן ההסברים לגבי אותם אירועים. משלא ניתן לסמוך עוד על ההודעה כראיה ממילא אין לעובדה שראו את בדר נושא את הבקבוק כשהוא מתרחק מן החנות שנועדה להצתה ערך ראייתי כלשהו ויש לקיים את פסק הזיכוי. כיון שכך יש גם לדחות את הערעור נגד זיכויו של אנואר התלוי בגורלו של הערעור נגד בדר.
(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, גב' בן פורת, לוין. עו"ד ד. גורני למערערת, עו"ד א. אבו- גוש למשיבים. 5.4.81).
ע.פ. 706/80 - חנה עמר נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (שוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערערת קשרה קשר עם אדם אחר לשדוד פרוצות כדי לממן עיסקת סמים ובגידרו של אותו קשר הגיעו השניים לכביש פלוני, תפסו את המתלוננת והמערערת נטלה ממנה סכום של כ-2000 ל"י שמסרה לחברה לצורך ביצוע עיסקת הסמים. כתוצאה ממעשה התקיפה נגרמו למתלוננת חבלות. ביהמ"ש המחוזי גזר על המערערת 18 חודשים מאסר בפועל ו-18 חודשים על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. למערערת נולד בן בהיותה בין כתלי הכלא והילד נמצא בבית הכלא, אך אין בנסיבות האמורות כדי להקל בעונש. העבירה היא חמורה ובהטילו עליה מאסר של 18 חודשים בלבד כבר הקל ביהמ"ש במידה רבה עם המערערת.
(בפני השופטים: גב' בן פורת, בייסקי, טירקל. 29.3.81).
ע.פ. 53/80 - מדינת ישראל נגד תאופיק אשריראת
*קולת העונש (חבלה חמורה) (ערעור על קולת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות ונדון לשנה אחת מאסר על תנאי ולתשלום קנס של 5 אלפים ל"י. הערעור על קולת העונש נדחה. ב"כ המדינה ציינה כי למשיב הרשעות קודמות ואת העבירה דנא ביצע כשהיה משוחרר בערובה. בינתיים נדון המשיב למאסר בפועל של 6 חודשים עבור עבירה אחרת שעבר לפני שניתן גזר הדין בענין דנא. אם כי נראה שאמנם הקל ביהמ"ש המחוזי עם המשיב במידה רבה אין לומר שהפריז עד כדי כך שמחובת ביהמ"ש העליון להתערב בענין.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא י. כהן, גב' בן פורת, מ. כהן. עו"ד ש. אמיר למערערת, עו"ד א. עטאלי למשיב. 6.4.81).