תקציר סביר כרך י"ח חוברת 22

ע.א. 781/79 - מנהל מס שבח מקרקעין נגד גן חברה להשקעות בע"מ

יום המכירה לצורך חישוב מס שבח.
ביטולו של הסכם שהיה מותנה בתנאי מתלה.
(ערעור על פס"ד ועדת הערר לפי חוק מס שבח - הערעור נדחה)

המשיבה התקשרה ביום 7.5.75 בהסכם עם קופ"ח ובו התחייבה למכור ולבנות על חלקת מקרקעין שבבעלותה (להלן החלקה) מבנים עבור קופ"ח. ההסכם הוכתר כ"הסכם טרומי" ועל פיו היתה ההתקשרות כפופה לתנאי יסודי, סעיף 13 בהסכם, שקופ"ח תשיג את רשיונותהבניה עד לתאריך 30.5.76 ואם הרשיונות לא יושגו עד אותו תאריך יהיה ההסכם הטרומי בטל מעיקרו. המשיבה קיבלה מקופ"ח סכום ש5 3 מיליון ל"י ביום 11.5.75 ולפי ההסכם התחייבה המשיבה להחזיר לקופ"ח את הסך 3 מיליון ל"י תוך 30 יום מיום הודעת קופ"ח שהיא לא השיגה את הרשיון וכן תוספת ריבית בשיעור של 10 אחוז לשנה. עברה התקופה שנקבעה וקופ"ח לא השיגה את רשיונות הבניה. קופ"ח שיגרה ביום 31.5.76 מכתב רשום למשיבה שהיא לא השיגה את רשיון הבניה ולפיכך "ההסכם הטרומי בטל ומבוטל מעיקרו". על פי תנאי ההסכם דרשה קופ"ח החזרת דמי הקדימה בסך 3 מיליון ל"י בתוספת הריבית המוסכמת של 10 אחוז. הצדדים המשיכו בשלב זה את המו"מ ביניהם וביום 29.6.76, בטרם החזירה המשיבה את דמי הקדימה נחתם הסכם חדש. הסכם זה נרחב יותר ושונה מההסכם הטרומי מכמה בחינות, ובכלל זה כי אין בו התנאי המתלה שאם לא יושג רשיון הבניה עד למועד חדש יבוטל ההסכם. עם זאת ניתנה למשיבה אופציה, למקרה שהבניה לא תתבצע בגלל היעדר רשיון, לרשום את החלקה על שם קופ"ח או להחזיר את הסך 3 מיליון ל"י בתוספת 300 אלף ל"י ובתוספת ריבית של 9 אחוז. כן נקבע בהסכם כי שווי הקרקע יהיה 3 מיליון והסכום ששולם כדמי קדימה עם חתימת הסכם הטרומי יהווה תשלום על חשבון ההסכם החדש. בהסכם החדש נקבע יום 30.5.78 כיום הקובע להחזרת הכסף או להעברת החלקה, למקרה שרשיונות הבניה לא יתקבלו. עד לאותו תאריך לא הושגו רשיונות הבניה והמשיבה הודיעה לקופ"ח כי היא בוחרת לא להחזיר את הכספים אלא לרשום על שם קופ"ח את החלקה. ביום 31.12.78 הועברה החלקה לבעלות קופ"ח. לא היתה מחלוקת בין מנהל מס שבח ובין המשיבה כי המשיבה מכרה לקופ"ח את החלקה תמורת סך 3 מיליון ל"י, אך גדר המחלוקת הינו איזהו יום המכירה שעל פיו יחושב שיעור מס השבח שהמשיבה חייבת. מנהל מס שבח הוציא שומה בה קבע את יום המכירה על פי ההסכם הטרומי, ומאחר והתמורה שולמה ביום 11.5.75 הרי שזהו יום המכירה לצורך מס שבח. לדעת המשיבה יום המכירה הוא היום שבו ניצלה את,זכות האופציה למכירת המקרקעין, היינו יום 16.5.78. ועדת הערר לפי חוק מס שבח לא התייחסה לשאלה מה הוא יום המכירה שלפיו כן צריך לקבוע את מס השבח, אלא קבעה כי השומה שהוצאה על בסיס ההנחה שיום המכירה הוא 11.5.75 אינה תקפה ויש לבטלה. בערעור עמדו להכרעה 3 מועדים: יום 11.5.75 כטענת המערער, יום 16.5.78 כטענת המשיבה, או אפשרות ביניים כי התאריך 29.6.76 שבו נחתמההעיסקה החדשה הוא יום המכירה.
א. לפי הסעיפים 19 ו-51 לחוק מס שבח מקרקעין כשהם משולבים יחדיו, הרי אפילו פורמלית קבעו הצדדים "יום מכירה" על פי ההסכם שנכרת, הרי במקרים בהם עדיין לא חל החיוב, היינו, שהקונה טרם שילם על חשבון המחיר סכום העולה על 50 אחוז מן המחיר או תנאים אחרים של הסעיף, כי אז יחושב המס מהיום בו חל החיוב. הדיבור "יום המכירה" שבסעיף 19 כוונתו למכירה החייבת במס, ולא למכירה שהיא פטורה ממס, שאין טעם להצהיר עליה כשאין מקום להוציא בגינה שומה.
ב. לכאורה אפשר לחשוב כי "יום המכירה" הוא יום ה-11.5.15 משום שההסכם הטרומי גיבש כביכול את עיסקת המכירה של המקרקעין, והתמורה שולמה ביום 11.5.75 וזהו כביכול יום המכירה. למעשה לא זה מצב הדברים. סעיף 13 בהסכם
הטרומי מלמד בבירור כי הסכם זה תלוי בהתקיים תנאי מתלה, שקופ"ח תשיג עד ליום 30.5.76 את היתרי הבניה. לפי חוק החוזים חוזה התלוי בתנאי מתלה והתנאי לא נתקיים מתבטל החוזה. בעניננו, בהיות ההסכם הטרומי כפוף לתנאי מתלה דינו להתבטל, ונוכח האמור במפורש בסעיף 13, ההסכם הטרומי אכן בטל מעיקרו אם התנאי לא התקיים.
ג. טענת המערער כי אפילו נניח שההסכם הטרומי מת ואינו קיים עוד הרי העיסקה עצמה שרירה וקיימת, שהרי הסכום של 3 מיליון ל"י לא הוחזר בסופו של דבר ועל פי תמורה זו הועברו המקרקעין על שם קופ"ח - התשלום שנעשה כשלעצמו, כשהוא תלוש ומנותק מחוזה בר תוקף, אינו מקיים את העיסקה ואין לראות בו יותר מאשר מיקדמת תשלום על חשבון ובהקשר לעיסקה עתידית, שתקבל תוקף עם חתימת הסכם מחייב.
ד. טוען המערער כי בטרם תם המועד להחזרת התשלום נחתם ההסכם החדש אשר על פיו התשלום שנעשה ביום 11.5.75 יחשב כתשלום על פי ההסכם החדש, ומכאן ששני ההסכמים הם בבחינת שלמות אחת שתחילתה עם כריתת ההסכם הטרומי וסיומה בהעברת המקרקעין - אין לקבל טענה זו. קיים שוני מהותי בין שני ההסכמים בסעיפים שונים ובכלל זה כי בהסכם החדש אין תנאי מתלה שההסכם יהיה בטל; בהסכם החדש ניתנה למשיבה אופציה שלא היתה קיימת בהסכם הטרומי; בהסכם הטרומי התחייבה המשיבה להחזיר סכום של 3 מיליון ל"י ובהסכם השני סכום של 3.3 מיליון ל"י. לכן הפירוש הנכון שהיה לנגד עיני המתקשרים הוא כי העיסקה על פי התנאים שבהסכם הטרומי בטלה, ולמעשה לא באה לעולם, אלא שהצדדים חידשו את המשא ומתן והתקשרו בהסכם חדש בר תוקף ומחייב.
ה. אין נפקות לכך שבפועל לא החזירה המשיבה את הכספים לקופ"ח בטרם נכרת ההסכם החדש. יתכן שמבחינה פורמליסטית היו צריכים להחזיר את הכסף ולקבל אותו בחזרה, אך דרישה פורמליסטית כזו אינה מעשית או מסחרית והיא מגעת עד לכדי גיחוך. אפשר להתייחס להתפתחות כאילו הוחזר הכסף עם קביעת בטלות ההסכם הראשון וכאילו שולם מחדש עם חתימת ההסכם השני.
ו. ההסכם החדש עומד בפני עצמו כהסכם תקף מעת חתימתו ומכיון שהתמורה שולמה ביום חתימת ההסכם החדש הרי שיום 29.6.76 הוא יום המכירה. סברת המשיבה כאילו העיסקה באה לעולם רק עם מימוש האופציה ביום 16.5.78 אין בה ממש. ניצול האופציה לא יצר כל הסכם עצמאי למכירת המקרקעין. "הסכם" זה מצא כבר ביטויו בהסכם 29.6.76 והוא חלק בלתי נפרד ממנו. ההסכם משאיר בידי המשיבה שתי ברירות: להחזיר את התשלום ובמקרה כזה לא להיות חייבת בתשלום מס, או למכור את המקרקעין ולהתחייב בתשלום מס עפ"י העיסקה כפי שנולדה עם ההסכם החדש מראשיתו.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא י. כהן, גב' בן פורת, ד. לוין. החלטה - השופט לוין עו"ד ד. גורני למערער, עו"ד י. רוזנצוויג למשיבה. 9.12.81).

ע.א. 237/80 - ברששת שבה נגד האשאש יגאל ואח'

*פיצויים בגין תאונת דרכים.

(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע בת.א. 97/77 - הערעור נתקבל בחלקו)

המערערת נפגעה בתאונת דרכים והגישה תביעת נזיקין בגין נזקים ממשיים, כאב וסבל, וכן הפסד השתכרות לעתיד ועזרה במשק בית. המערערת לא היתה עובדת לפני התאונה אלא מקבלת תמיכת סעד. המערערת הינה ילידת 1943, היתה נשואה פעמיים והיא אם לבת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערת לא היתה בעזרת במשק בית בעבר ולפי מצבה, למרות שנקבעה לה נכות של 25 אחוז, אין לצפות כי תיעזר בעזרה במשק בית בעתיד. באשר להפסד השתכרות בעתיד קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערערת ועדיה שיקרו כשהעידו שעבדה בעבר. הוא קבע באשר להשתכרותה כי "לא היו כאלה בעבר ועברה של התובעת גם שכנעני כי לא יהיו כאלה בעתיד". בגין דרך ניהול המשפט ע"י המערערת והשקרים שלה ושל עדיה לא נפסקו לה הוצאות. הערעור נדחה בכל הנוגע להוצאות ונקבע כי יכול ביהמ"ש שלא לפסוק הוצאות לבעל דין, אך עליו לנמק את פסיקתו בעניננו צדק ביהמ"ש כי לנוכח השקרים של המערערת ועדיה ודרך התנהגותה לא הגיעו לה הוצאות משפט. כמו כן צדק ביהמ"ש המחוזי כי המערערת לא נעזרה במשק בית בעבר ולפי מצבה היא גם לא תיעזר בעתיד. אך באשר להפסד השתכרות בעתיד נתקבל הערעור.
השופטים שילה וברק התייחסו לשאלה העיונית בדבר ההבדל בין הפסד השתכרות לבין הפסד כושר השתכרות. השופט שילה סבר כי אין זה משנה אם הניזוק עבד בעבר והיו סיכויים כי יעבוד בעתיד ואם לאו, ודי בכך כי הפסיד את "הנכס" שהוא כושר ההשתכרות ובגיןכך מגיע לו פיצוי. השופט ברק, לעומת זאת, סבר כי את הניזוק צריך להעמיד במצב שהיה בו אילמלא הנזק, ולפיכך כאשר הניזוק הוא במצב שאין סיכוי שהיה עובד בעתיד אין מגיע לו פיצוי בראש נזק זה. ברם, למעשה אין צורך להכריע בשאלה העיונית, שכן אליבא דשני הצדדים למרות שהמערערת לא עבדה- בעבר וסירבה להיענות להצעות כי תצא לעבודה עדיין קיימת אפשרות שאילמלא הפגיעה היתה יוצאת לעבודה בעתיד בהתחשב בשינוי העיתים והנסיבות. לפיכך מגיע לה פיצוי בגין הפסד השתכרות בעתיד וביהמ"ש העליון קבע את הפיצוי. הנשיא לנדוי העיר כי אילו ראה צורך להכריע במחלוקת העיונית היה מעדיף את גירסת השופט ברק, תוך הדגשה כי הוא עושה כן אגב אורחא, אך אין הוא גורס דיונים עיוניים שלא לצורך. הבעיה העיונית הנדונה היתה פתוחה עד כה בביהמ"ש העליון ותהיה כך גם בעתיד שכן לא היה צורך להכריע בה לגופו של ענין בערעור דנא.

(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, ברק, שילה עו"ד ע. חרלפ למערערת, עוה"ד ד. צחי וא. דנציגר למשיבים. 31.12.81).

בג"צ 80+795/79/668 - המועצה האזורית גזר ואת' נגד המועצה האזורית לתכנון ובניה מחוז המרכז ואח'

*דיון מחודש ע"י המועצה הארצית לתכנון בתכנית מתאר (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

משבצת קרקע נשוא הדיון יועדה בתוכנית מפורטת משנת 1955 להקמת יישוב "גני הדר". השטח חולק לצורכי מגורים ומשקי עזר ל-57 יחידות משק. עד 1973 הוקמו בשטח רק 5 מבנים וחלק גדול של הבעלים שרכשו את המקרקעין עוד בשנות ה-30 החליפו ידיים. בשלהי 1976 הופקדה תוכנית מתאר של מחוז המרכז אשר בה נקבע שייעודו של השטח הוא "חקלאי" ומשמעותה של קביעה זו שאין לבנות שם אלא את הדרוש במישרין לייצור או עיבוד חקלאי או לגידול בעלי חיים. שטח גני הדר נמצא במרחק אוירי של כ-2.5 ק"מ מרחובות ועל גבולו הדרומי והצפוני מצויים העותרים שבפנינו. לאחר שהופקדה התוכנית הגישו הבעלים מגני הדר התנגדות, ועדת משנה של המועצה הארצית לתכנון דנה בהתנגדות והחליטה ברוב דעות לדחותה וגם המועצה הארצית החליטה ברוב דעות לדחות את התנגדות הבעלים. אלה עתרו לבג"צ וטענו שאופיו החקלאי של האזור
ישמר גם אם הם יקימו שם את ביתם, שכן הם יקפידו לשמור את האופי החקלאי ע"י בנייה כפרית. בבג"צ הנדון הושג הסכם כי המועצה הארצית לתכנון תדון מחדש בהתנגדות הבעלים, בהתחשב בהצעתם והבטחתם כי הבניה שיבנו תהיה כפרית ותשמור על האופי החקלאי של האזור. העותרים דנא הגישו התנגדות לדיוז מחודש בפני המועצה הארצית. התנגדותם נדחתה ועתירתם נדחתה.
בפסק דין מקיף קבעה השופטת בן פורת כי אמנם אין לקבל את טענת המשיבים שלעותרים כלל לא היה מעמד להופיע בפני המועצה הארצית כאשר זו דנה מלכתחילה בהתנגדות הבעלים, אך מאידך קבעה השופטת בן פורת כי יש סמכות למועצה הארצית לדון מחדש בנושא. שאלה אחרת היא, אם למרות סמכותה, מן הדין היה שהמועצה הארצית תפתח מחדש את הדיון. הכלל הוא שאין זה רצוי מבחינת עקרונות המנהל התקין שהאזרח יוטרד באותו ענין פעמיים ואולם אין לראות בכך עיקרון של סופיות הדיון אצל רשות מינהלית. יש לגוף מינהלי סמכות, שישתמש בו במקרים כבדי משקל, לדון מחדש בענין, כאשר האינטרס הציבורי עדיף בנסיבות המקרה על פני האינטרס של הפרט. בעניננו נתקיימו התנאים לעיון מחדש בהחלטה הקודמת. כבר בדיונים הקודמים היו הדעות שקולות והרשויות התלבטו אם לסמוך על הצעת הבעלים והבטחתם כי ישמר האופי החקלאי של המקום, ואין מניעה לכך שהרשות תחזור ותדון בענין לאחר שהועלו אפשרויות נוספות לשמירת האופי החקלאי של המקום. ביסוד ההערכה מחדש בעניננו מונח מאבק אינטרסים בין מימוש זכות הקנין של הבעלים מזה, לבין זכות תושבי האזור להוואי חקלאי בלתי מופרע מזה, וחוש הצדק מחייב שמבין השניים תהיה יד הבעלים על העליונה בתנאי שהקמת בעיתם במקום לא תנגוד את הייעוד החקלאי של המקום. הצורך בהערכה מחדש נבע במקרה זה מהדרכים החדשות שהוצעו ע"י הבעלים כדי להבטיח במידת האפשר כי תוגשם הכוונה של ייעוד חקלאי של המקום. להלן התייחסה השופטת בן פורת לשאלה אם בדיון החוזר יש להתייחס אל התיקון המוצע כאל שינוי תוכנית ולנקוט בכל ההליכים כגון הפקדה, פרסום, התנגדויות וכו', והגיעה למסקנה כי התשובה לכך היא שלילית. כמו כן לא נתקבלה טענת העותרים שרק המועצה הארצית בתוכנית מתאר ארצית מוסמכת לקבוע שבמקום פלוני יקום ישוב, בעוד שבעניננו הועדה המחוזית בתוכנית המתאר קבעה את אופי השטח.

(בפני השופטים: גב' בן פורת, בייסקי, ד. כהן. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד מ. גולדברגלעותרים, עוה"ד ר. יאראק, י. לוינסון, י. פרידגוט וש. ירקוני למשיבים. 29.12.81).

בג"צ 279/81 - אינווסט אימפקס בע"מ נגד מנכ"ל משרד הבריאות ואח'

*הכרזה על זכייה במכרז כמבוטלת לאחר שהזוכה לא עמד בתנאי המכרז (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך למוחלט).

בינואר 1981 פרסם משרד הבריאות מכרז פנימי להספקת 11 פריטים של מזרקים ומחטים. ההצעה נשלחה לששה ספקים, חמישה מהם יצרנים זרים ובכללם העותרת, וכן יצרנית ישראלית היא המשיבה הרביעית. בתנאי המכרז צויין כי יצרן ישראלי יועדף אם הצעתו אינה יקרה ביותר מ-10 אחוז מהצעת היצרן הזר. הצעת המשיבה לא עלתה על מחירי העותרת אלא במסגרת עשרת האחוזים האמורים. מלכתחילה תקפה העותרת גם את התנאי הזה, אך לבסוף ויתרה על טענתה כי המשיבים לא היו מוסמכים להתנות את התנאי הנדון. במהלך הדיון בעתירה נשאר למעשה טיעון אחד של העותרת, ועל פי טיעון זה נעשה הצו להחלטי. בהזמנה להצעת המחירים נקבעו מועדי הספקה המחייבים לספק בשיעורים שצויינו את הסחורה בחדשים מאי, יולי וספטמבר 1981. המשיבה הודיעה בתשובתה למכרז שהטובין יסופקו במשלוחים חדשיים ולא כאמור בהזמנה.
משרד הבריאות התנגד לכך אך המשיבה לא קיבלה את ההתנגדות וחזרה והודיעה שאין באפשרותה לבצע את המשלוחים לפי הדרישה במכרז. לדעת העותרת, יש בכך כדי לפסול את הצעת המשיבה. מתוך חילופי המכתבים ברור בעליל כי המשיבה לא ראתה בשום שלב את תנאי המכרז כמחייבים אותה והיא הניחה שמדובר בהתקשרות דו צדדית גרידא שתנאיה ניתנים למיקוח. לא היה מפגש רצונות בין המשיבה לבין משרד הבריאות, לא נערכה התקשרות חוזית מחייבת לפי דיני החוזים הרגילים בהיעדר מפגש רצונות כזה. פרקליטי המשיבים ניסו להצדיק את ההתקשרות עם המשיבה בהסתמכם על שורה של פסקי דין שבהם הוכשרה למפרע השתתפותו של - מציע במכרז למרות פגם שנפל בהצעתו מלכתחילה, הם ציינו שיש להבדיל בין תנאים מתחרים לבין תנאים קבועים מראש במכרז וכן בין פגם בכשרות המציע לבין פגם מהותי שניתן לתיקון, ואולם כל זאת כאשר מדובר במציע אשר לאחר שהועמד על הפגם מיהר לתקנו ולהתאים עצמו לתנאי המכרז. לא כן במציע כמו זה שלפנינו שמודיע וחוזר ומודיע שאין הוא מוכן להתקשר עם הרשות אלא לפי תנאיו שלו.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, יהודה כהן. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד ז. רוזנבלום לעותרת, עו"ד ש. צור למשיבים. 12.1.82).

בג"צ 338/81 - אלוף (מיל') אברהם בוצר ואח' נגד ממשלת ישראל ואח'

*הפעלת סעיף הטבות לאלופי צה"ל שפרשו מהצבא רק מתאריך מסויים ואילך (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

16 העותרים שירתו בצה"ל בדרגת אלוף ופרשו לקיצבה בתאריכים שונים לפני 1.4.78. לפי סעיף 53(א) לחוק שרות קבע לצה"ל (גימלאות) רשאי הרמטכ"ל, בתנאים שהממשלה קבעה, להורות כי "חייל המשרת בתפקיד שנקבע ע"י הממשלה כתפקיד מיוחד" תחושב תקופת שרותו בתפקיד זה כתקופה גדולה משהיתה למעשה ובשיעור שנקבע ע"י הממשלה לצורך קבלת גימלאות. ביום 20.5.79 החליטה הממשלה כי תפקידו של חייל שדרגתו אלוף או דרגה גבוהה ממנה יראו אותו כתפקיד מיוחד לענין החוק האמור ותקופת שרותו תיחשב כתקופה גדולה משהיתה למעשה בשיעור של 100 אחוז, אך החלטה זו תחול רק על חייל שפרש לקיצבה מיום 1.4.78 ואילך. העותרים פנו לבג"צ וטענו כי הממשלה מוסמכת רק לקבוע מה הוא התפקיד המיוחד של המשרת בצה"ל שעליו תחול ההקלה ומה הוא האחוז שיתווסף לתקופת השרות, אך אין היא מוסמכת לקבוע שהתוספת תיחשב רק לגבי אלה שפרשו לאחר 1.4.78, ומשקבעה הממשלה מה הוא התפקיד המיוחד ומה האחוז צריך לכלול במסגרת זו את כל אלה ששירתו בדרגת אלוף מאז חקיקת החוק בשנת 1954. עתירת העותרים נדחתה. לפי החוק רשאית הממשלה לקבוע את התפקיד המיוחד ואת החלת התוספת רק לגבי "חייל המשרת" היינו, שהוא עדיין משרת בעת שהממשלה מחליטה את החלטתה, ולא לגבי אלה שכבר פרשו לפני החלטת הממשלה. כיון שכך אין העותרים יכולים לטעון כי צריכה החלטת הממשלה לחול לגביהם. נותרת שאלה אחת בלבד והיא על שום מה קבעה הממשלה כי גם אלה שפרשו מיום 1.4.78 יחול עליהם החוק אך שאלה זו אינה ענין לעתירה הנדונה.

(בפני השופטים: גב' בן פורת, בייסקי, ש. לוין. החלטות - השופטים ש. לוין וגב' בן פורת. עוה"ד ת הרצוג וח. אינדיג לעותרים, עו"ד ש. צור למשיבים. 31.12.81).

ע.א. 662/79 - גאורג ושמשון פרנקל נגד חנה ברנהיים

*אי קיום צוואה בשל פגמים בצוואה (הערעור נדחה).

המערערים ביקשו לקיים צוואה שעשה המנוח, בעלה של המשיבה, ושבה ציווה סכום של 100 אלף מרקים גרמניים לשני המערערים. ביהמ"ש
המחוזי סירב לקיים את הצוואה והערעור על כך נדחה. הסכום הנ"ל הוא לכל הדעות סכום נכבד מאד אפילו נניח שנכסי המנוח כולם עלו בהרבה על הסכום הזה. חובת הראיה לתקפותה. של הצוואה היתה על המערערים, ולו רק מפני הפגם בכתב הצוואה, שלא נאמר בה, כדרישת סעיף 20 של חוק הירושה, שהעדים מאשרים שהמצווה הצהיר, כאמור באותו סעיף שזו צוואתו. לתנאי זה נודעת חשיבות מיוחדת בנסיבות המקרה הזה. כאשר מתעורר הספק אם המנוח היה מסוגל. בהתחשב עם ראייתו הלקויה, לקרוא את כתב הצוואה שהודפס במכונת כתיבה ע"י סבתם של המערערים, שהיתה בעליל מעונינת בכך שהמערער יעניק לנכדיה מרכושו, וכאשר הכתוב במסמך זה סטה סטיה מהותית מצוואתו הקודמת של המנוח שנעשתה בדרך צוואה הדדית עם צוואת אשתו המשיבה. משעברה חובת הראיה למערערים היה לשופט על מה שיסמוך כשהטיל ספק בכך אם אמנם היה המנוח, שהיה בגיל 91, מודע לתוכנו של המסמך כאשר חתם עליו. נכונה ההנחה שהמנוח היה צלול בדעתו כפי שהניח בית המשפט המחוזי, אך עדיין מקונן ספק אם מסוגל היה לקרוא את הכתוב, או אם הכתוב הוקרא באוזניו במעמד החתימה. גם עדותם של שני עדי הקיום לא נתנה תמונה ברורה על מה שקרה באותו מעמד עד כדי שכנוע שאכן גילתה הצוואה את רצונו האחרון של המנוח. נטען ע"י המערערים כי המשיבה לא הזכירה בכתב התנגדותה את הפגמים בקשר לדרישות סעיף 10 של החוק שהניעו את השופט להעביר את נטל הראיה. מבלי לפסוק פסיקה עקרונית בשאלה אם לא היה רשאי השופט לבדוק על דעת עצמו את הפגמים הללו ומשמעותם המשפטית, מכל מקום ענין הפגמים הללו עלה בעת הדיון בחקירת העדים, כך שלא נגרם למערערים שום עיוות דין לענין זה.

(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, אלון, ברק. עו"ד ריכטר למערערים, עו"ד גב' חובב למשיבה. 13.12.81).

ע.א. 554/81 - מרים ברגיג נגד ברוך ברגיג ואח'

*מחיקת תביעת מזונות בנימוק שתלויה תביעה בפני בי"ד רבני (הערעור נתקבל).

המערערת הגישה לבין הדין הרבני תביעה לאסור על הבעל להיכנס לדירת בני הזוג וביום 4.2.81 החליט ביה"ד לסגור את התיק ולהפסיק את הטיפול בו. לאחר מכן הגישה המערערת לביהמ"ש תביעת מזונות נגד הבעל וביהמ"ש החליט ביום 25.6.81 למחוק את התביעה באשר לדעתו היתה עדיין תלויה ועומדת תביעת מזונות של המערערת כנגד הבעל בפני בית הדין הרבני. הערעור נתקבל. ביהמ"ש המחוזי סבר כי יש לאבחן בין סגירת תיק לבין מחיקת התביעה, וכן כי ההחלטה על סגירת התיק חתומה ע"י דיין אחד בלבד, ולפיכך סבר שהתיק עדיין תלוי ועומד בפני בית הדין הרבני. כן סבר ביהמ"ש כי למרות שהתביעה בבית הדין הרבני היתה לאסור כניסת הבעל לדירה יש לראות אותה בגדר תביעת מזונות, באשר איסור זה הוא בגדר מדור והמדור הוא חלק מהמזונות. אין לקבל את החלטת ביהמ"ש המחוזי על שני נימוקיו. התביעה למנוע כניסת המשיב לדירה נועדה למנוע פגיעה גופנית במערערת ולא היה מקום לראות זאת בגדר של תביעת מזונות. כמו כן, החלטת בית הדין הרבני לסגור את התיק אשר גם הוגשמה הלכה למעשה כשחלפו חדשים מבלי שנתבקשה פעולה כלשהי לגבי התיק, די היה בה כדי להצביע על כה שלא נתקיים כאן אותו מרוץ מקביל לשתי ערכאות שיפוט שעליו התריע ביהמ"ש העליון בעבר, ואשר שימש עילה למחיקת תביעות אשר הוגשו כאשר תביעה קודמת היתה תלויה ועומדת בפני ערכאה מקבילה. לנוכח מסקנה זו אין צורך להוסיף טעם נוסף לקבלת הערעור המתייחס למועד העלאתה לראשונה של טענת מוסר סמכות, נושא
אשר גם בעטיו לא היה מקום לקבל את הטענה שהועלתה ע"י המשיב רק בשלב מתקדם של ההליכים.
(בפני השופטים: שמגר, ד. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט שמגר. עו"ד ש. אשכנזי למערערת, המשיבים לעצמם. 30.12.81).

ע.א. 318/81 - בן ציון כהן נגד שלמה מנצורה

*סמכות שיפוט מקומית בענין בוררות לפי סעיף 4(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי (הערעור נתקבל).

שני בעלי הדין, תושבי קרית ארבע, מסוכסכים בענין פירוק שותפות במשאית שהיתה רשומה באחד ממשרדי הרישוי בישראל. הם פנו לבוררות בקרית ארבע והמערער ביקש מבית המשפט המחוזי בירושלים כי יאשר את פסק הבוררות. המשיב טען כי ביהמ"ש המחוזי בירושלים אינו מוסמך לדון בבקשה, וביהמ"ש קיבל את טענת המשיב ודחה את הבקשה לאישור פסק הבוררים. המערער ביקש רשות מביהמ"ש העליון לערער על החלטת ביהמ"ש המחוזי והרשות ניתנה לו עפ"י הוראות תקנה 375 לתקנות סדר הדין האזרחי. בערעור לגופו נתקבל הער- עור.
ביהמ"ש המחוזי ביסס את החלטתו על הנימוק שלא נתקיימה במקרה דנא אף אחת מהוראות תקנה 3 לתקנות סדרי הדין בעניני בוררות לשם מתן סמכות מקומית לביהמ"ש המחוזי בירושלים להיזקק לבקשה. המערער טען כי לביהמ"ש המחוזי בירושלים יש סמכות מקומית לדון בבקשת המערער עפ"י הוראת תקנה 4(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי "תובענה שבסמכות השיפוט של בימ"ש בישראל, ואין מקום שיפוט המתאים לה לפי תקנות אלה או לפי כל דין אחר, יכול שתוגש בבימ"ש שבירושלים שבסמכותו הענינית לדון בה...". טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי אך נתקבלה על דעת ביהמ"ש העליון שפסק כי תקנה 3 לתקנות סדר הדין בעניני בוררות אינה חלה במקרה דנא.
אין לקבל את טענת המשיב כי שגה המערער כשביקש רשות ערעור, וכי החלטת ביהמ"ש המחוזי היתה בבחינת פסק דין שעליו יש ערעור בזכות. לפי סעיף 38 לחוק הבוררות "החלטה של ביהמ"ש לפי חוק זה ניתנת לערעור ברשות". העובדה שהבקשה לאישור הפסק נדחתה בגלל חוסר סמכות, אינה מוציאה את ההחלטה מגדר החלטה עפ"י חוק הבוררות ולפיכך לא היתה למערער זכות ערעור אלא חייב היה ליטול רשות ערעור כפי שעשה.
אם כי צדק ביהמ"ש המחוזי כי החלופות לפי תקנה 3 לתקנות הבוררות אינן חלות כאן, צודק המערער שלביהמ"ש המחוזי בירושלים סמכות מקומית עפ"י הוראת תקנה 4(ב) הנ"ל. טוען המשיב כי מכיון שענין הסמכות המקומית הוסדר באופן ממצה בתקנה 3 לתקנות הבוררות אין מקום לתחולת תקנה 4(ב) שכן בתקנה 2 לתקנות הבוררות נאמר כי תקנות סדר הדין יחולו רק במידה שאין בתקנות הבוררות הוראה אחרת. אין לקבל טענה זו. הענין שהוסדר בתקנה 4(ב) הנ"ל לא הוסדר בתקנות הבוררות ועל כן אין לראות בהוראות תקנה 3 לתקנות הבוררות "הוראות אחרות" השוללות את תחולת תקנה 4(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. לגבי מצב ענינים שבו בימ"ש בישראל מוסמך לדון בענין בוררות מבחינת סמכות בינלאומית, אך בתקנות הבוררות לא נקבע מקום שיפוט מתאים, אין כל הוראה בתקנות הבוררות. אשר לסמכות השיפוט הבינלאומית של בימ"ש בישראל בתובענה, הלכה פסוקה היא שבימ"ש בישראל מפעיל את הסמכות הבינלאומית שלו בכל מקרה שהומצאה הזמנה לנתבע בתוך המדינה ואם כי במקרה שלפנינו לא הומצאה למשיב הזמנה בישראל הרי הוא הוזמן לפי תקנה 2(א) של תקנות סדר הדין (המצאת מסמכים לשטחים
המוחזקים). המצאת הזמנה בדרך זו אין בה משום התערבות מדינת ישראל בריבונות מדינה אחרת, אלא שלטון ישראל מפעיל במקרה כזה את כוחותיו, וכוחות הריבון הזר מושעים על פי כללי המשפט הבינלאומי. עד חקיקת התקנה 4(ב) הנ"ל, קיום סמכות בינלאומית לא היה עדיין פותח פתח לתובע להגשת התובענה בישראל, כי היה עליו להתגבר על הקושי של קיום סמכות מקומית לפי תקנה 3 לתקנות סדר הדין האזרחי, או במקרה כמו זה שלפנינו לפי תקנה 3 לתקנות הבוררות. מכשול זה הוסר ע"י תקנה 4(ב) שהעניקה את סמכות השיפוט המקומית לביהמ"ש בירושלים.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא י. כהן, ברק, שילה. החלטה - מ"מ הנשיא י. כהן. עו"ד נ. אבולוף למערער, עו"ד מ. דרורי למשיב. 31.12.81).

ע.א. 119/80 - דרוס בע"מ נגד פקיד שומה למפעלים גדולים

*אי הענקת הטבות מיסוי עקב אי ניהול פנקסים כדין (הערעור נדחה).

חוק עידוד התעשיה (מסים) מעניק זכויות שונות בתחום המסוי למפעלים תעשייתיים. החוק קובע "תנאי להטבות" כי אלה ינתנו רק למי שניהל "ספרי חשבונות נאותים". המערערת ביקשה כי פקיד שומה יכיר בה לצורך ההקלות לפי החוק, פקיד שומה קבע כי המערערת איננה זכאית להטבות הנ"ל, ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור המערערת והערעור על כך נדחה.
החוק מעניק שיקול דעת בנושא הנדון לפקיד השומה, אם כי החלטתו איננה בגדר סוף פסוק, ובתי המשפט רשאים להעביר את שיקול הדעת תחת שבט הביקורת. השאלה היא אלו ספרי חשבונות נחשבים ל"נאותים" בהתאם לחוק. במקרה קודם קבע ביהמ"ש העליון כי המונח "נאותים" פירושו שהספרים נכונים ומנוהלים בהתאם להוראות שניתנו לחברה כדין, ושיש בהם מכשיר יעיל לבירור חשבונות הנישום. מן המסמכים שהוגשו לביהמ"ש המחוזי עולה כי דעתו של פקיד השומה לא נחה מצורת ניהול ספר תנועת מלאי לגבי מוצרים מסויימים וספר הזמנות של מוצרים שלגביהם לא מנוהל ספר תנועת מלאי. כמסתבר היו ליקויים מרובים בספר ההזמנות שניהלה המערערת, היו דפים לרוב בגדר תוספת לספר הכרוך, היינו, היו רישומים על דפים תלושים ומנותקים שחיבורם בספר ההזמנות היה חיבור חיצוני ואשר לא ניתן לדעת אימתי נערכו. זאת ועוד, פנקס המורכב בחלקו הגדול מדפים שאינם מחוברים זה לזה באופן מקורי ואינם ממוספרים בספרור רצוף, אינו ממלא אחרי הדרישה של "ספר כרוך" הנושא מספר סידורי כדרישת ההוראות הנ"ל.
לטענת פרקליט המערערת כי גם אם יש סטיה מן הכללים בקשר לצורת ניהולו של פנקס ההזמנות אין בכך כדי לגרוע מכוחו ומשמעותו של הפנקס שהרי ניתןלקבוע את ההכנסה של המערערת גם ללא הסתמכות על הספר-בערעור דנא השאלה היא מה הדין החל לגבי חוק עידוד התעשיה (מסים) אשר היתנה את הענקת ההטבות בהוכחה כי מתנהלים ספרי חשבונות נאותים. השאלה אם ניתן לקבוע את הכנסתו של המערער ללא היזקקות לספרי חשבונות נאותים היא בת משמעות לצורכי פקודת מס הכנסה, אך אינה משליכה על השאלה אם מי שדורש הטבות קיים את התנאים המוקדמים שהותנו לכך. מבלי להיכנס לכל המשמעויות האפשרויות של הביטוי "ספרי חשבונות נאותים" די בכך, לצורך הענין שבפנינו, כי יש וניהול לקוי של ספר חשבונות זהה בתוצאתו לאי ניהול ספר חשבונות בכלל. אם הליקוי אינו טכני גרידא אלא מגיע כדי מניעה של קבלת תמונה אמינה על מהות החשבונות. והיקפם, אין בעובדה שהוגשו דפים מסויימים ועליהם הרישומים של ההזמנות כדי לאפשר התייחסות נכונה ומבוססת אל פרטי היצור וההספקה של המערערת, וממילא כאילו אין פנקס הזמנות בכלל.

(בפני השופטים: שמגר, אלון, גב' נתניהו. החלטה - השופט שמגר. עו"ד י. אינדיג למערער, עו"ד ד. שפט למשיב. 82. 6.1).

ע.א. 87/80 -עוזי אגסי נגד פקיד שומה

*פסילת ספרים ע"י פקיד שומה עקב אי רישום תקבול (הערעור נתקבל).

המערער מנהל סטיקייה בתל אביב. באחד הימים הגיעו שני מפקחי מס לבית העסק במגמה לבדוק אם רושמים כדין את התקבולים בקופה הרושמת. בדרך כלל נפתח העסק בשעה 12 בצהריים. השניים הגיעו למקום 10 דקות לפני כן, ובהיכנסם נאמר להם שהעסק טרם נפתח לקהל. השניים פנו אל העובד ליד הקופה הרושמת, ביקשו פיתות עם חומוס, הם נענו בחיוב ונדרשו לשלם 58 ל"י. הם שילמו לעובד בשטר של 100 ל"י וביקשו את העודף. הקופה עדיין היתה עטופה במכסה פלסטיק והעובד הניח את השטר ליד הקופה הרושמת ומסר להם את העודף מכספים שהיו בתוך קופסה בקרבת הקופה הרושמת. התשלום נעשה דקות ספורות לאחר השעה 12. בינתיים הגיעו מספר לקוחות שקנו דברי מאכל, אז הקופה כבר היתה פתוחה והעובד נטל מכל הקונים כספים ורשם אותם כדין בקופה הרושמת. חלפו כ-15 דקות ועדיין לא רשם העובד את התשלום שקיבל מהם, ואז הזדהו השניים לפני העובד כעובדי מס הכנסה ושאלו על שום מה לא רשם את התשלום שלהם. תשובת העובד היתה כי לא הספיק. פקיד השומה ראה במחדל זה הפרת הכלל בדבר חובת רישום תקבולים ואי מילוי הוראות נציבות מס הכנסה ועפ"י הסמכות המוקנית לו החליט לפסול את ספרי החשבונות של המערער. הלה ערער לביהמ"ש המחוזי וערעורו נדחה והערעור בפני ביהמ"ש העליון נתקבל.
ההסבר שבפי העובד הוא כי בטרם הפעיל את הסטיקייה נכנסו השניים ונאמר להם במפורש שהגריל עדיין אינו פועל, העובד היה טרוד בספירת כספים שניתנו לו ע"י המעביד כדי שיחזיקם בקופה הרושמת ויוכל להשתמש במתן עודף לקונים, כדרכו מידי יום ביומו לפני שהוא פותח את העסק לקהל. כאשר קיבל את השטר של 100 ל"י עדיין לא השלים את מלאכת הספירה ולכן באותו שלב לא יכול היה להפעיל את הקופה הרושמת ונתן את העודף והניח את השטר ליד הקופה מבלי ששם אותו בקופה הקטנה או לתוך כליו. הוא לא הספיק להתארגן כאשר התחילו להגיע קונים אחרים ואז הציגו עצמם השניים כמבקרי מס הכנסה והוא הראה להם שהשטר עדיין מונח לידו ושטרם גמר לספור את הכסף ולכשיגמור הוא ירשום. לדברי העובד לא עלה בדעתו שלא לרשום את התקבול הזה. ביהמ"ש המחוזי לא קבע עמדה באשר לגירסה העובדתית שהועלתה, אך קבע כי הסדר הטוב מחייב שכל הכנה לעבודה תיעשה לפני תחילתה והטענה כי הקופה הרושמת עדיין היתה מכוסה במעטפת פלסטיק אינה מהווה צידוק להשהיית הרישום. אמנם כן, יש טעם בדברי ביהמ"ש המחוזי שראוי לבצע את עבודות ההכנה לקראת פתיחת העסק ומתן שירות לקהל הלקוחות, אך זה בדיוק מה שעשה העובד של המערער. לגירסתו, שביהמ"ש לא הסתייג ממנה, ביקש ממבקרי המס להמתין עד שישלים את הכנותיו, אך חרף זאת נכנסו לבית העסק ופנו אליו בטרם נפתח המקום לקהל הרחב. עמדו בפניו שתי אפשרויות: להורות להם להמתין או לתת להם שירות אדיב ולהניח את התשלום לידו ולרושמו בגמר עבודות ההכנה. הוא בחר בדרך השניה. אמינותו של העובד מתחזקת מעצם העובדה שכאשר פנו אליו לקוחות אחרים ושילמו תשלומים שלא חייבו מתן עודף רשם מיד את התקבול אפילו לא השלים את הכנותיו. הוא נהג כך עם מספר לקוחות מבלי שידע שהשניים הם אנשי מס הכנסה ומכאן שרשם כל הכנסה שבאה לידו. לכן נכון יהיה לקבל כגירסת אמת את דבריו כי היה בדעתו לרשום גם את התקבול שקיבל מאת השניים. ההוראה בפקודת מס הכנסה בדבר פסילת ספרים עקב אי רישום תקבולים אינה מחייבת את פקיד השומה לפסול את הספרים בכל מקרה שתקבול כלשהו לא נרשם אלא יש לו שיקול דעת לבדוק ולהשתכנע אם
קיימת סיבה מספקת לאי הרישום. בעניננו צריך היה פקיד השומה להשתמש בשיקול דעתו ולא לפסול את הספרים.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא י. כהן, ד. לוין, שילה. החלטה - השופט לוין. עו"ד ג. אמיר למערער, עו"ד ד. שפי למשיב. 9.12.81).

ע.א. 105/80 - דלתות חמדיה בע"מ נגד מדינת ישראל

*חיוב בתשלום מס קניה ששולם בחסר (הערעור נדחה).

בחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר) נקבע חיוב נישומים בתשלום חסר, כולל מס קניה שלא שולם כדין. החוק קובע כי נישום לא יהא חייב בתשלום חסר אם הוכחו 3 תנאים מצטברים: כי החסר לא נבע מחמת ידיעה בלתי נכונה שמסר הנישום; כי הנישום לא ידע ולא צריך היה לדעת על קיומו של החסר; כי הנישום "מכר את הטובין בתום לב, לפני דרישת תשלום החסר במחיר שלא נכלל בו אותו חסר". המערערת מייצרת דלתות ולצורך ייצור זה ייבאה בשנים 1974 עד 1976 כוורות ניר וטובין אלה שוחררו ללא תשלום מם קניה. רק לאחר זמן נתברר כי היתה טעות בסיווג טובין אלה ומנהל מס קניה דרש את תשלום החסר. אין חולקין כי נתמלאו במערערת שני התנאים הראשונים הנזכרים, היינו, כי לא מסרה ידיעה בלתי נכונה ולא ידעה על קיומו של החסר, אך במחלוקת נותרה השאלה אם מכרה המערערת את הטובין ואם לאו. הממונה על המס, וכן ביהמ"ש המחוזי סברו כי לא נתמלא התנאי השלישי והערעור על כך נדחה.
טענת המערערת היא כי השימוש שעשתה בכוורות הניר בתוך הדלתות כמוהו כ"מכירה" לפי הגדרת הביטוי בחוק מס קניה - טענה זו אין לקבל. אכן מכירה כאמור בחוק מס קניה כולל "שימוש לצורכי מסחר" גם בידי המחזיק בטובין לצורכי עסק, ואולם את הביטוי "מכר בתום לב" בפיסקה הנדונה בעניננו יש לפרש עפ"י מובנו של ביטוי זה בלשון בני אדם, ולא לתת לו משמעות מלאכותית ומרחיבה שניתנה למילה "מכירה" בסעיף 1 של חוק מס קניה.
טענה אחרת העלתה המערערת שע"י מכירת הדלתות שלייצורם שימשו כוורות הניר מכרה המערערת את הטובין שהיא ייבאה ובמכירת דלתות אלה לא נכלל תשלום החסר. גם טענה זו אין לקבל. בתנאי השלישי הנ"ל מדובר על "מכירת הטובין", היינו, אותם טובין שעליהם חל המס. במקרה דנא המערערת לא מכרה את כוורות הניר, אלא דלתות שלשם ייצורן השתמשה בין היתר גם בכוורות ניר. כאשר יצרן מוכר מוצר מוגמר שבו הושקעו חומרי גלם שונים אין להגיד שהוא מוכר את חומרי הגלם. אכן הדעת אינה נוחה מהתוצאה הנדונה, אך אין מנוס מתוצאה זו לפי הוראות החוק. קרוב לודאי שלמערערת נגרם חסרון כיס שלא באשמתה, ומן הראוי היה כי שלטונות המס במקרה כגון זה ישקלו תמיד אם עליהם להשתמש בהוראות החוק במלוא חומרתן כלפי נישום שלא חטא כלל.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא י. כהן, בייסקי, יהודה כהן. החלטה - מ"מ הנשיא י. כהן. עו"ד גב' לרנר למערערת, עו"ד ד. שפי למשיבה. 23.12.81).

ע.א. 169/81-שלמה פזמוני נגד אורן פזמוני קטין ואח'

*בקשה לביטול פס"ד למזונות שניתן ע"י בימ"ש מחוסר סמכות מקומית כאשר לא הוגשה הגנה (הערעור נדחה).

שני המשיבים הראשונים הם ילדיו הקטינים של המערער שהגישו תביעה למזונות נגד המערער. בעת הגשת התביעה התגורר המערער באוסטרליה וביהמ"ש נתן צו להמצאת כתבי טענות למערער במקום מגוריו בעיר מלבורן אצל קרוב של המערער ששמו דוד גולדברגר. כתובת זו נתן האב לאם בעבר, לפי כתובת זו היא שולחת לו מכתבים ומקבלת תשובות. בהתאם לצו ביהמ"ש נשלח מכתב
רשום אל דוד גולדברגר עם אישור מסירה ומשחזר אישור המסירה כשעליו חתימה הנחזית כחתימת גולדברגר והמערער לא הגיש כתב הגנה חייב ביהמ"ש את המערער בתשלום מזונות לשני ילדיו הקטינים. בקשת המערער לביטול פסק הדין נדחתה בביהמ"ש המחוזי, והערעור על כך, לאחר מתן רשות ערעור, נדחה.
הבקשה לביטול פסק הדין הוגשה ע"י פרקליטו של המערער, אשר לאחר מכן הגיש תצהיר בו העלה טענות שונות. לא הובא כל תצהיר של המערער וכל עדות מטעמו שלא קיבל את ההזמנה והעתק התביעה שנשלחו לאוסטרליה. בהיעדר תצהיר ניתן לקבוע שהומצאו לו המסמכים כדין עפ"י הכתובת שהוא עצמו מסר. בתצהיר של הפרקליט הועלתה טענת הגנה כי לביהמ"ש המחוזי בתל אביב לא היתה סמכות מקומית לדון בענין אלא לביהמ"ש בבאר שבע מכיון ששני הילדים התובעים מתגוררים באילת. טענה זו בדין נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי. ביטול פסק דין בשל טענת חוסר סמכות מקומית אינו בגדר ביטול מתוך חובת הצדק. זאת היא טענה של פגם בהליך, שאותה יש לטעון בכתב ההגנה וביהמ"ש אינו מעלה אותה מיוזמתו. אין בטענה זו כדי להראות שלמערער יש סיכוי להצליח בהגנתו מפני התביעה אם פסק הדין יבוטל והענין יועבר לבימ"ש אחר. בכל בקשה לביטול פסק דין שניתן בהיעדר הנתבע עליו להראות מה הסיבה שגרמה לאי הופעתו ושיש לו סיכוי להצליח אם יורשה להתגונן. המערער לא נתן כל סיבה מדוע לא התגונן ואשר לסיכויי הצלחתו לא היה כל דבר ממשי בבקשתו פרט לענין הסמכות המקומית ובענין זה כאמור אין לו סיכוי הצלחה בהגנה מפני התביעה.

(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, מ"מ הנשיא י. כהן, בייסקי. החלטה - מ"מ הנשיא י. כהן. עו"ד צ. בוכהלטר למערער, עו"ד ט. כגן קריב למשיבים. 11.1.82).

ע.א. 327/80 - יוסף פלדמן נגד הלנה פלדמן ואח'

*מזונות (הערעור נדחה).

המערער נשוי למשיבה והוא חוייב לשלם מזונות לה ולבתו. 1800 ל"י לאשה וכ-1000 ל"י לבת כששני סכומים אלה צמודים למדד יוקר המחייה מיום 11.9.77. בשעתו נדחה ערעורו ובינואר 1979 הגיש המערער תביעה להפחתת שיעור המזונות ועילת התביעה החדשה היא שינוי הנסיבות. לטענת המערער לקה ב-1978 בהתקף לב וחלה הרעה במצב בריאותו, כך שאינו יכול להשתכר כפי שהשתכר קודם ולשאת בתשלומים כפי שהושתו עליו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא הוכח שהמערער משתכר פחות, ועל כל פנים הוא עובד גם עתה 3 ימים בשבוע בקיבוץ, לטענתו בהתנדבות וללא תשלום, ואם הוא יכול לעבוד ללא תשלום יכול הוא לעשות עבודה זו או עבודה אמרת בתשלום. הערעור נדחה. הערכאה הראשונה בחנה אם יש קשר בין ירידת ההכנסה לבין מצב בריאות המערער והגיעה למסקנה שאין קשר כזה. לדעת ביהמ"ש המחוזי נותר למערער סכום מספיק לאחר הסכום שהוא חוייב ובכך אין להתערב. כמו כן צדק ביהמ"ש המחוזי כשסירב להמיר את ההצמדה למדד להצמדה לתוספת היוקר לשכירים.

(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, שמגר, ש. לוין. החלטה - השופט שמגר. עו"ד ש. קרינסקי למערער, עו"ד א. שילה למשיבות. 23.12.81).

ע.א. 362/81 - פרידמן דב נגד פרידמן חוה

*דיון בבקשה בדרך המרצה ללא הזמנת הצדדים (הערעור נתקבל).

המערער והמשיבה מתדיינים מזה שנים בהתדיינויות שונות ובכלל זה תביעת מזונות שהוגשה לביהמ"ש המחוזי ע"י המשיבה. נקבעו לדיון בתביעת המזונות מספר תאריכים. לאחד התאריכים נקבעה גם בקשה בדרך המרצה,
לשעה אחרת, שבה ביקשה המשיבה כי ינתן צו האוסר על המערער להיכנס לדירת בני הזוג. ביום השמיעה, מחמת טעות של הצדדים, לא הופיעו מלכתחילה שני הצדדים לדיון, ולאחר מכן הגיעו המשיבה ובא כוחה וביהמ"ש דן באותה ישיבה הן בתיק המזונות והן בהמרצה של האשה והחליט החלטות בתיק המזונות וכן נתן את הצו האוסר על הבעל להיכנס לדירת בני הזוג. כעבור שעה הגיע ב"כ הבעל, בשעה שלדעתו אמור היה להתקיים הדיון, ומשהוברר לו כי ניתנו החלטות כאמור הגיש בו ביום בקשה על דרך המרצה שבה נאמר "דע כי ביום... יתבקש ביהמ"ש לבטל החלטה שניתנה... בהיעדר המבקש, לקבוע לדיון מחדש...". בנימוקי הבקשה ובתצהיר מסביר המערער שנפלה אי הבנה לענין שעת הדיון ולפיכך ביקש להחזיר את המצב לקדמותו ולבטל את ההחלטות הנדונות. בעלי הדין לא זומנו לדיון בהמרצה זו, ובאותו יום עצמו רשם השופט החלטה כי הוא דוחה את הבקשה. הערעור על ההחלטה בהמרצה זו נתקבל.
השאלה שהתעוררה בביהמ"ש העליון היתה אם רשאי היה ביהמ"ש לדחות את בקשת המערער בהמרצה השניה לביטול החלטה שניתנה בהמרצה הראשונה מבלי לקיים דיון כדין באותה בקשה. התשובה לכך היא שלילית. הבקשה נשוא הערעור הוגשה על דרך המרצה בהתאם לתקנה 304 לתקנות סדר הדין ואכן בדרך זו יש להגיש בקשה שענינה ביטול החלטת בימ"ש שניתנה בהיעדר בעל דין. לפי תקנה 304 משהוגשה בקשה בדרך המרצה תומצא הודעה לבעלי הדין הנוגעים בדבר, אם כי ביהמ"ש יכול לתת צו עפ"י צד אחד ובעל הדין שנפגע רשאי לבקש ביטולו תוך זמן קבוע. המערער אכן ביקש מתן צו על פי צד אחד לביטול ההחלטות הקודמות מאותו יום, אך השופט לא ראה מקום לכך ובצדק. אולם אם לא ראה מקום לתת צו במעמד צד אחד חייב היה לנהוג עפ"י הרישא של תקנה 304 ולהמציא לבעלי הדין הודעה על דבר הבקשה ולזמן את בעלי הדין לדיון במעמד שני בעלי הדין. את זאת לא עשה השופט אלא החליט בבקשה על אתר בהיעדר בעלי הדין. לפיכך יש לבטל את החלטת ביהמ"ש שבה דחה את בקשת המערער לבטל את ההחלטות שנתן באותו יום. על ביהמ"ש לזמן את הצדדים ולדון בהמרצה זו ולהחליט בה לאחר שישמע את טענות בעלי הדין.
ההמרצה המוגשת עפ"י תקנה 304 לתקנות סדר הדין פירושה פניה בע"פ לבית המשפט במועד שנקבע לשם כך ובו שני בעלי הדין משמיעים את טענותיהם. המסמך בכתב שהוגש לביהמ"ש אינו הבקשה, אלא משמש הודעה מוקדמת על בקשה שתוגש כאשר ביהמ"ש ישמע את בעלי הדין. יש מקום לאבחן בין בקשה המוגשת מכוח תקנה 304, שאז בעלי הדין משמיעים את נימוקיהם המפורטים, מציגים את הסוגייה המשפטית ומפנים אל אסמכתאות המתאימות בעת הדיון ובמעמד בעלי הדין, לבין בקשות אחרות המוגשות עפ"י תקנות אחרות שבסדרי הדין שבהן רשאי בית המשפט לדון עפ"י כתבי הטענות שבכתב ללא זימון הצדדים לשמיעה ובהיעדר בעלי הדין וזאת עפ"י הנאמר באותן תקנות עצמן.

(בפני השופטים: הנשיא לנדוי, ברק, ד. לוין. החלטה - השופט לוין. עו"ד ד. זעירא למערער עו"ד בר שלטון למשיבה. 9.12.81).

ע.א. 677/79 - יוכבד בנזימן נגד כדורי עבודי ועזבון המנוחה ג'ורג'יה עבודי

*הצורך במשלוח "הודעות" לפי חוק הגנת הדייר ע"י הדיירים המתחלפים לכל בעלי הבית (הערעור נדחה בתוספת הוראות לביהמ"ש דלמטה).

המערערת היתה דיירת מוגנת בדירה שהיתה בבעלות המשיב ואשתו המנוחה. אשת המשיב נפטרה לפני כ-13 שנה ולא נתמנה מנהל עזבון ולא ניתן צו ירושה. לאחרונה ביקשה המערערת
להעביר את דירתה לדייר מוצע, היא שלחה למשיב הצעות לפי סעיף 85 לחוק הגנת הדייר והמשיב השיב כי הוא מתנגד לדייר המוצע, אך לא גילה כי יש בעלים נוספים לדירה. המערערת פעלה לפי סעיף 93 לחוק הגנת הדייר ופנתה לבית הדין לשכירות. רק אז גילה המשיב לראשונה כי אין הוא היורש היחידי של אשתו וכי זו הותירה אח ואחות בחו"ל שהם יורשים של כ-7 אחוז מן הבעלות בדירה. הוא לא מסר פרטים כלשהם על מקום הימצאם של האח והאחות. בעקבות זאת ביקשה המערערת לתקן את כתב התביעה באופן שהמשיב יהיה המשיב בשמר הוא וכיורש וכנציג עזבון אשתו המנוחה. בקשת המערערת נתקבלה ע"י בית הדין לשכירות שקבע כי המערערת יצאה ידי חובת האמור בסעיף 85 בכך ששלחה את ההצהרות למשיב, כי התצהירים הגיעו למשיב והוא הגיב עליהם בכתב ולא סייג את תשובתו שאין הוא הבעלים היחידי, ומכאן שתשובתו שיקפה בפועל גם את תשובת העזבון. עפ"י החלטת ביה"ד הועבר המושכר לדייר המוצע המתגורר בו עד עתה. בינתיים קיבל ביהמ"ש המחוזי את ערעורו של המשיב וקבע כי ההליכים לפי סעיף 85 נפגמו בכך שהתצהירים לא הועברו לכל השותפים בבעלות הדירה. התביעה לפי סעיף 93 לא היתה יכולה להיות מופנית נגד המנוחה, כי החובה להשיב על ההצהרות היתה מוטלת על בעלי הדירה בתור שכאלה ולא על העזבון. בעוד שביה"ד לשכירות יישם את הוראות סעיף 1642 של המג'לה שכל אחד מן היורשים לבד יכול לעמוד בדין לזכותו של המת ולחובתו, סבר ביהמ"ש המחוזי כי סעיף זה חל כאשר מדובר בעילה שהתעוררה כאשר האדם היה עוד בחיים ולא כאשר כל עילת התביעה התעוררה לאחר המוות. בעניננו קמה העילה לאחר פטירתה של אשת המשיב ומשלא יכלה המערערת לתבוע את המנוחה לפני פטירתה אין לה עילת תביעה לא נגד העזבון ולא נגד היורשים בהיותם יורשים של המנוחה. ביהמ"ש העליון קיבל עמדה זו בסכמו כי לאור נוסחו של סעיף 1642 מדובר בו על חובות וזכויות שקמו בעת חייו של המוריש ואין למצוא במילותיו סימוכין לגירסה שלפיה ניתן להחיל את ההוראה הדיונית כאשר מדובר על עילות שאינן קשורות לזכויותיו וחובותיו של הנפטר., גם לפי ההגדרות של "בעל בית" לחוק הגנת הדייר אין להגיע למסקנה כי מספיק ששולחים את התצהירים לחלק מבעלי הבתים. גם מהוראות חוק המקרקעין באשר לשותפים במקרקעין אין המערערת יכולה להיוושע. החוק אמנם מקנה זכויות לבעל רוב החלקים במקרקעין המשותפים ואף לכל אחד מן השותפים המבקש לפעול בנסיבות כמוגדר בחוק בלי הסכמת יתר השותפים, אך אין בחוק המקרקעין אפשרות כי שותף אחד או אף בעל רוב החלקים במקרקעין משותפים יפעל בשם כל השותפים אם אין רצונם בכך.
כאשר קיבל ביהמ"ש המחוזי את הערעור החזיר את התיק לביה"ד לשכירות על מנת שיקבע תחליף מסירה לשני היורשים ובית הדין דחה את הפתרון הזה משום שאין ידוע מה היא כתובת שני הבעלים האחרים. ביהמ"ש העליון החליט להחזיר את הענין לבית הדין על מנת שיפעל על פי חוק האפוטרופוס הכללי תשל"ח. המונח "נכס עזוב" מתייחס בין היתר לנכס שלא נמצא מי שרשאי ומסוגל לנהוג בו מנהג בעלים או לנהלו, ויש לפרש מונח זה באופן שיחול לא רק הנכס בשלמותו אלא גם על מקצתו של נכס. כיון שכך על בית הדין לחדש את הדיון לאחר שתחלוף תקופה שתאפשר למערערת לפעול לפי סעיף 6 לחוק האפוטרופוס הכללי, כדי לבקש כי חלקם בנכס של שני היורשים הנמצאים במקום בלתי ידוע בחו"ל ינוהל ע"י האפוטרופוס הכללי, ואז תוכל המערערת לפעול לגבי שני היורשים הנוספים לפי הסעיפים 85 ו-93 לחוק הגנת הדייר.

(בפני השופטים: שמגר, ברק, יהודה כהן. החלטה - השופט שמגר. עו"ד גב' ח. חובב למערערת, עו"ד י. חובב למשיבים. 4.1.82).

ע.א. 120/79 - פלונית נגד מדינת ישראל

*דרישה לרופא להתייצב לפני ועדה רפואית שתבדוק אם הוא כשיר להמשיך במקצוע (ערעור על החלטת הממונה על המקצועות הרפואיים - הערעור נדחה).

לפי פקודת הרופאים, מוסמך הממונה על המקצועות הרפואיים למנות ועדה רפואית שתבדוק את מי שמבקש להיות רופא או מי שמכהן כרופא אם הלה מסוגל לתפקד כרופא וזאת בהתקיים תנאים מסויימים. מי שהיה ממונה על המקצועות הרפואיים מינה ועדה רפואית והזמין את המערערת להתייצב בפני הועדה לבדיקה, וזאת לאחר שזו היתה כבר בעבר מאושפזת בבית חולים לחולי נפש ולאחר מכן נבדקה ונקבע שהיא כשירה לכהן כרופאה. לפני שמינה הממונה את הועדה הזמין את המערערת להופיע בפניו ועל סמך התרשמותו מהפגישה, בנוסף לחומר שהיה בפניו, החליט על מינוי הועדה. בינתיים התחלף הממונה והמערערת המציאה לממונה הנוכחי תעודה רפואית חדשה שלפיה המערערת כשירה לכהן כרופאה, אך הלה החליט כי על המערערת להופיע בפני הועדה. הערעור נדחה. ביהמ"ש העליון קבע כי אכן צריך לשמוע את הרופא לפני שממנים את הועדה הרפואית, שכן עצם ההופעה בפני הועדה הרפואית עשויה לפגוע ברופא, אך הממונה על המקצועות הרפואיים יצא ידי חובת השמיעה כאשר הזמין אליו את המערערת ושמע אותה בטרם החליט על מינוי הועדה, והממונה החדש לא צריך היה לשמוע מחדש את המערערת.

(בפני השופטים: שמגר, ד. לוין, שילה. החלטה - השופט שמגר, הוסיף השופט לוין. עו"ד מ. וילנקו למערער, עו"ד גב' ע. ראובני למשיבה. 17.12.81).

ע.פ. 285/81 - מדינת ישראל נגד בנימין לוי

*קולת העונש (סמים)

(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל). המשיב הורשע בהחזקת 35 מנות ארוזות של סם המורכב ממורפיום, קוקאין, וחומרי לוואי וביהמ"ש גזר עליו מאסר של 3 שנים על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל. גם עפ"י גירסת המשיב שהסם הוחזק על ידו כבטחון להחזרת חוב, ברור, שהיה מעורב בעיסקאות לא כשרות שבהן הושקע על ידו סכום כסף גדול. למשיב הרשעה נוספת בעבירה של החזקת סם שבה הוטל עליו קנס ומאסר על תנאי וכן הרשעות קודמות אחרות בעבירות נגד הרכוש. ביהמ"ש המחוזי שקל לקולה את העובדות שהמשיב שירת בצה"ל במשך 3 שנים והערכת מפקדיו עם שחרורו היתה שהוא חייל טוב, והעבירה נעברה עוד בשנת 1978. השופט התרשם שהמשיב אינו מעורה בחברה עבריינית עד כדי שיקשה עליו לצאת ממנה. אכן נסיבות אלה היה בהן כדי להביא להקלה מסויימת בעונש, אך לנוכח חומרת העבירה ועברו הפלילי של המשיב לא הצדיקו הנסיבות הקלה כה מרחיקת לכת. המשיב הוא בן 25 והעובדה שמאז ביצוע העבירה עברה תקופה של כשנתיים וחצי נובעת מכך שהוא כפר באשמה והיה משוחרר בערובה ולפיכך נדחה בירור המשפט. לעומת הנסיבות המקילות עומדת העובדה שהסם היה על פי צורת אריזתו מיועד למכירה. על פי הנסיבות, ברור שהמשיב לא היה צד תמים בענין הסם שהוחזק על ידה המשיב כבר ריצה בעבר עונש מאסר ולא למד מכך לקח, לא מדובר באדם שלא היו לו אמצעי פרנסה אלא המשיב יכול היה להתפרנס מעבודתו. בהתחשב בכל אלה היה צריך להטיל מאסר לתקופה לא קצרה כדי להרתיע אותו ואחרים מעיסוק בסמים מסוכנים. ברם, ביהמ"ש העליון אינו ממצה את הדין עם הנאשם כאשר הוא מקבל ערעור על קולת העונש, ולפיכך יסתפק בכך שמתוך המאסר על תנאי תהיה שנת אחת מאסר בפועל ושנתיים יהיו על תנאי.