ע.א. 544+604/81 - מנחם קיהל בע"מ נגד סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ
*טענת קיזוז בבקשת רשות להתגונן. * זכות קיזוז של פיצויים בהסכם כנגד תביעת השבה. (ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בע.א. 304/81 - הערעור נתקבל).
בין הצדדים נקשרו שני הסכמים שעניינם העברת זכויות חכירה במקרקעין מהמערערת למשיבה לאחר שיוקנו על הנכס מבנים שהמשיבה התחייבה לממן את בנייתם. שני הסכמים אלה מהווים עיסקה אחת לצורך הוראות סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), להלן - החוק הכללי. המשיבה הגישה תביעה בסדר דין מקוצר להשבת סכומים ששילמה למערערת על פי ההסכמים הנ"ל לאחר שהמערערת ביטלה את ההסכמים בטענה שהמשיבה הפרה אותם. המערערת ביקשה להתגונן בטענה שהיא מקזזת כנגד הסכומים הנתבעים את תביעתה לדמי נזק עקב הפרת ההסכמים. הרשמת של ביהמ"ש המחוזי נענתה לבקשה ונתנה למערערת רשות להתגונן, אולם ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיבה ונתן "פסק דין שבו החזיר את התיק לרשמת על מנת שתיתן פסק דין לטובת המשיבה עפ"י כתב התביעה. המערערת הגישה ערעור על פסק הדין הסופי של הרשמת שבו דחתה את הבקשה לרשות להתגונן וכן על "פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי, וליתר זהירות הגישה גם בקשת רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי והוחלט לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור.
א. שתי השאלות הטעונות הכרעה בערעורים הן: האם יש למערערת זכות מהדין המהותי לקזז את הנזקים בגין הפרת ההסכמים מהסכום שאותו תובעת המשיבה; אם התשובה לשאלה זו חיובית האם יש למערערת זכות דיונית להתגונן בטענת קיזוז כנגד תביעה בסדר דין מקוצר. לענין זה יש לציין כי כאשר נדונה בקשה לרשות להתגונן אין ביהמ"ש נכנס לבירור אמיתות העובדות הנטענות בתצהיר ודי אם הגירסה עומדת לכאורה ואינה קורסת תחתיה בפני החקירה הנגדית על התצהיר. ביהמ"ש יבחן אז רק את השאלה אם יש עילת הגנה בפני התביעה בהנחה שתוכח גירסת הנתבע.
ב. אשר לזכות המהותית, חל שינוי במצב המשפטי מאז פסק הדין בע.א. 217/55 שבו נקבע כי בהעדר חוק או הסכם אין להכשיר את ההגנה הטכנית של הקיזוז. המקור לזכות המהותית לקזוז מצוי עתה בסדרה שלמה של חוקים ישראליים - סעיף 13 של חוק השליחות, סעיף 10 של חוק השומרים, סעיף 32 של חוק המכר וסעיפים שונים בחוק המקרקעין וחוק השכירות כמו כן קיימת זכות הקיזוז לפי סעיף 20 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הקובע כי "חובות שהצדדים חבים זה לזה על פי חוק זה ניתנים לקיזוז" וכן לפי סעיף 53 של חוק החוזים הכללי הקובע כי "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עיסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו". לשאלת הזכות המהותית יש לבחון את הנסיבות הנטענות על ידי המערערת אם קיימת לה זכות קיזוז על פי סעיף 20 לחוק התרופות או סעיף 53 של החוק הכללי.
ג. אין ממש בטענה שהנזק שהמערערת טוענת לו אינו "חוב" או "חיוב" עד שינתן פסק דין על פי עילת התביעה שהיא מעלה. המונח "חובות" בכל החוקים הדנים בסוגיה של קיזוז טעון פירוש אחיד והפירוש הנכון הוא כי "חובות" כוללים גם חובות קצובים וגם חובות בלתי קצובים. כשמדובר בחובות או בקיום חיובים בלתי קצובים ברור שלקיום זכות קיזוז אין צורך במתן פסק דין תחילה לגיבושם שאז הרי יהפכו אלה לקצובים ולא זה מה שביקש המחוקק להשיג. אין גם ממש בטענה כי לפני שניתן פסק הדין בחוב שאותו רוצים לקזז עוד לא הגיע המועד לקיומו של החיוב לצורך הוראת סעיף 53 של החוק הכללי. העילה הנותנת זכות לדמי נזק בגין הפרת חוזה קמה ביום ההפרה.
ד. בנסיבות שנטענו ע"י המערערת בבקשתה לרשות להתגונן קמה לה זכות קזוז הן על פי סעיף 20 של חוק התרופות והן על פי סעיף 53 של החוק הכללי. על פי סעיף 20 - הן ההשבה והן תשלום דמי הנזק בגין הפרת החוזה הנם חובות על פי חוק התרופות וכאמור חובות בלתי קצובים במשמע. על פי סעיף 53 - המועד לקיום החיוב של דמי נזק בגין הפרת ההסכם הגיע ביום ההפרה וגם המועד לקיום החיוב להשיב את הסכומים שהמערערת קיבלה עפ"י ההסכם כבר הגיע זמנו ביום ביטול ההסכמים ובכך נתמלאה דרישת הסעיף הנ"ל.
ה. טענת הקזוז הינה הגנה בפני תביעה, להבדיל מתביעה שכנגד, ומשהובהר כי טענת הקזוז היא טענת הגנה מהותית יש לדון בצד הדיוני. כיון שהנתבע רשאי לעורר את טענת הקזוז כטענת הגנה אין לשלול ממנו העלאת זכות מהותית זו על דרך ההגנה רק משום שהתביעה מוגשת נגדו בסדר דין מקוצר. ביהמ"ש הדן בבקשת רשות להתגונן תפקידו לברר אם בטענת הנתבע יש משום עילת הגנה, אך משטענתו עברה מבחן זה אין לביהמ"ש סמכות או שיקול דעת למנוע ממנו להתגונן בעילה כזו. ביהמ"ש צריך לאפשר העלאת טענה כזו גם אם ברורה יאריך או יסבך את הדיון, שכן טענת הקזוז היא עילת הגנה ולא תביעה שכנגד שלמטרת הגשתה רק לעתים רחוקות יתן ביהמ"ש רשות להתגונן.
ו. שאלה אחרת היא מה היא הדרך שבה יש לטעון טענת קזוז בתצהיר. כבר נפסק שנתבע המבקש רשות להתגונן צריך להכנס לפרטי הגנתו וטענת קזוז אינה יוצאת מכלל זה. בעניננו נטענה טענת קזוז בתצהיר על דרך הסתם, אך המשיבה לא טענה דבר לענין ניסוחו של התצהיר וביהמ"ש לא ראה לעורר דבר זה מיוזמתו.
(בפני השופטים: אלון, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד צ. פירון למערערת, עו"ד עבר כהן למשיבה. 28.7.82).
ע.א 357/80 - יהודה נעים ואח' נגד מדינת ישראל ואח'
*מדיניות פיצויים בתאונת דרכים. (ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.א. 1763/78 - הערעור נדחה)
המערער נפגע בתאונת דרכים כאשר הפוגע הוא חייל. בשעת התאונה היה המערער ילד רגיל ונורמלי בן חמש. כתוצאה מהתאונה הפך למפגר לצמיתות מבחינה שכלית וכן לנכה בעל נכות חמורה מבחינה גופנית.
ביהמ"ש המחוזי התייחס לפריטי הנזק שנגרמו וקבע כי המערער יהיה בבית הוריו, ולא במוסד, עד גיל 21, כשהפיצוי עבור השהייה בבית ההורים גבוה יותר מהפיצוי הנובע משהייה במוסד, וכן קבע סכום מקסימלי של 500 אלף ל"י בגין כאב וסבל, תשלום עבור הפסד השתכרות מגיל 21, החלפת דירה, רכב והוצאות ממשיות. שני הצדדים ערערו על גישתו של ביהמ"ש המחוזי בסעיפי הפיצוי השונים וסכומי הפיצוי, ובביהמ"ש העליון נחלקו הדעות בחלק מהנושאים שעמדו על הפרק.
בפס"ד המשתרע על 70 עמודים מתייחסים שופטי ההרכב, ובמיוחד השופט ברק, לכללי מדינית הפיצוי בנזיקין, הפיצוי המלא והפיצוי ההוגן. התשלום מראש או תשלום עיתי, מידת הפיצוי ההולמת והחזרת המצב לקדמותו, העדר הנאות בחיים כאשר הנפגע למעשה אינו יודע כבר מה הוא מפסיד וכנגדן הפיצוי עבור הפסד השתכרות וכיוצא באלה עניינים הקשורים למדיניות הפיצוי בנזיקין ואם לקבוע פיצוי בגין פריטי הנזיקין השונים או פיצוי גלובלי.
כל שופטי ההרכב היו בדעה שביהמ"ש רשאי לפסוק פיצויים עיתיים גם ללא הסכמת בעלי הדין, אך נחלקו בשאלה אם ליישם בעניננו את מדינית התשלומים העיתיים. השופט ברק היה בדעה שהמקרה דנא מתאים לתשלומים עיתיים ואילו שופטי הרוב היו בדעה שאין להתערב בהחלטה לתשלום מראש. גם באשר לשאלה אם יש לפסוק פיצוי עבור אישפוז במוסד או פיצוי גבוה בגין שהייה בבית היו גישות השופטים שונות, אך כיון שהמדינה הסכימה עם הקביעה שעל המערער להיות בבית וחלקה רק על אורך התקופה, לא נפסקה הלכה בשאלה העקרונית ונפסקה התקופה שהסכימה לה המדינה, היינו עד גיל 18. כמו כן נקבע חישוב מיוחד של הפסד השתכרות מגיל 18 עד גיל 21 בהתחשב בכך שכל צעיר בריא משרת בצה"ל עד גיל 21.
ביהמ"ש התייחס לפריטי הנזק השונים והכניס שינויים מספר בסכומים, לכאן או לכאן.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, אלון, ברק. עו"ד ש. בר- עוז למערערים. עו"ד גב' א. ראב למשיבים. 15.7.82).
ב.ש.528/82 - משה מרינה ואח' נגד מדינת ישראל.
*מעצר עד תום ההליכים (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העוררים הואשמו בפריצה וגניבה ונעצרו עד תום ההליכים נגדם. הערר נדחה. לעוררים הרשעות קודמות בעבירות נגד הרכוש וסמים ובידי התביעה ראיות לכאורה המספיקות לצורך המעצר עד תום ההליכים. טענות הסניגור שלא יהיה מקום ליתן אמון בלתי מסוייג בעדת התביעה, אפשר ותהיינה בעלות משקל בעת הדיון עצמו, אך בשלב זה די שעל פני הדברים קיימת ראיה לכאורה.
(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד יהב לעוררים, עו"ד פוגלמן למשיבה. 21.7.82).
ב.ש. 518+535/82 - בוטרשוילי מרדכי נגד מדינת ישראל.
*מעצר עד תום ההליכים (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם ברכישת ספרי תורה שנגנבו בפריצות לבתי כנסת כשאחד מאותם ספרי תורה נתפס ברשותו. ביהמ"ש הורה בשעתו על מעצר העורר עד תום ההליכים ובחודש מרץ נדחה הערר. כבר אז השמיע הסניגור טענותיו כי עברו של העורר הוא ללא רבב, העבירה אינה בדרגת חומרה המצדיקה מעצר עד תום ההליכים, העורר במצב בריאות רופף ואין חשש שיפריע למהלך המשפט. אעפ"כ נדחה כאמור הערר. המשפט החל להשמע בסוף חודש מרץ, נתקיימו מספר ישיבות; שלא ברציפות מיום ליום, ואח"כ חל עיכוב במהלך המשפט. ישיבה אחת בוטלה בשל העיצומים בבית המשפט, ישיבה אחרת בוטלה עקב מחלת השופט וכן היו דחיות הנובעות מהתביעה. בינתיים נקבע המשפט ל- 4 מועדים בחודש זה. העורר ביקש מביהמ"ש המחוזי לדון מחדש בענין מעצרו, בקשתו נדחתה והערר על כך נדחה.
עתה העלה הסניגור טענות נוספות, היינו כי היו דחיות במשפט עקב אי הופעת התביעה, לא נתקיימה הוראת התקנות בדבר שמיעת המשפט מיום ליום וחמור מכל, כי הפורץ עצמו זכה לחסינות והעורר צריך לתת את הדין ומבחינה צבורית פסול הדבר ועל ביהמ"ש להגיב תגובה נאותה ע"י שחרור העורר. אין לקבל טענות אלה. לענין חומרת העבירה כבר נתן ביהמ"ש העליון דעתו לענין וקבע כי חומרת העבירה מצדיקה את המעצר. אשר לאי התיצבות התביעה - הדבר נבע מגורמים שלא היתה לפרקליטות שליטה עליהם. העובדה שהפורץ עצמו קיבל חסינות אין בה כדי להשפיע בענין דנא. מתברר שהוא הורשע בחלק מהמעשים שביצע ואת החסינות קיבל לאו דווקא עקב נכונותו להופיע כאן כעד תביעה, אלא משום ששיתף פעולה עם המשטרה וסייע לחשיפת פשעים ואיתור עבריינים.
אשר לאי שמיעת המשפט ברציפות כמצוות המחוקק - אין זה כלל בל יעבור, שאם לא נוהגים על פיו כי אז התגובה היא שחרור הנאשם. ברוב רובם של המקרים הוראה זו שבחוק סדר הדין הפלילי היא ממש בלתי ישימה. זאת, לא רק משום שביהמ"ש עצמו אינו יכול לעמוד בכך בשל ריבוי התיקים הפליליים הזוכים לקדימות השמיעה, אלא גם משום אי יכולתם של עורכי הדין והפרקליטים לקשור עצמם לדיון רצוף כזה. עתה משנקבע הדיון ל- 4 ימים רצופים בחודש ספטמבר יהיה סיפק להשלים את הדיון ופסה"ד עד לחודש אוקטובר.
(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד מ. מרינסקי לעורר, עו"ד גב' מ. ארד למשיבה. 18.7.82).
ע.א. 272/81 - הפטריארכיה היוונית של ירושלים נגד עירית רמלה
*כשרותו של גוף מוכר שאינו מאוגד לתבוע ולהתבע (הערעור נתקבל).
הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים הגישה תביעה נגד עירית רמלה בגין נזקים שנגרמו למנזר היווני אורתודוכסי ברמלה עקב זרימת מים מצינור של הנתבעת שהיה לקוי. הנתבעת הגישה בקשה למחיקת התביעה בטענה שהתובעת אינה מאוגדת כדין ואינה רשאית לתבוע סעד כספי לפי דיני נזיקין. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הטענה שהתובעת איננה גוף משפטי אך השאיר לתובעת פתח לתיקון התביעה על סמך טענה חלופית שהמנזר הוא הקדש ויש זכות לפטריארך להגיש תביעה בשמו. המערערת הגישה בקשה לרשות ערעור וכן הגישה ערעור וביהמ"ש העליון שמע את הערעור והבקשה לרשות ערעור ביחד והנתבעת לא חלקה על כך שאם יש צורך ברשות ערעור יש לדון בבקשה לרשות לערער כאילו הרשות ניתנה.
לגופו של ענין נתקבל הערעור. ההלכה המקובלת היא שאם הדין מכיר בכשרותו של גוף מסויים להיות בעל זכות או לחוב בהתחייבות, יכול אותו גוף לתבוע ולהתבע בגין זכויותיו או בגין חובותיו. בעניננו ניתנה ע"י המחוקק בתקופות שונות הכרה מלאה בתובעת כגוף שיכול להיות בעל נכסים ובכך די שהתובעת תוכל לתבוע בשמה על פגיעה בזכויותיה בנכסים שלה. מבחינה זו התובעת היא "אישיות משפטית" ובערעור דנא אין צורך לדון בשאלה אם היא "אישיות משפטית" במובן הרחב והמלא של ביטוי זה. הכרתו של המחוקק שגוף מסויים יכול להיות נושא לזכויות וחובות אינה חייבת להנתן במפורש אלא יכולה להנתן גם במשתמע בדרכים שונות וביניהן הוראות בחיקוקים שמהן נראה מכללא שהכרה כזו ניתנה על ידי המחוקק. בעניננו המחוקק העותומני הכיר לא פעם בזכויות שונות של התובעת שניתנו לה עוד מקדמת דנא. גם בשנים הראשונות של המנדט היו כמה חיקוקים הנוגעים למערערת והמסקנה המתבקשת מדברי החקיקה בתקופה העותומנית ובתקופת המנדט היא שהתובעת היתה עפ"י הדין גוף שיכול להיות בעל מקרקעין ובעל זכויות הנובעות מבעלות במקרקעין ויכלה להתחייב בחובות. מצבה על פי הדין לא השתנה מבחינה זו מאז הקמת המדינה. בפועל העבירה המערערת הן בתקופת המנדט והן בתקופת המדינה מקרקעין רבים שהיו רשומים על שמה לקונים שונים ובמצב ענינים זה אין ספק שהיא אישיות משפטית לפחות לצורכי ההגנה על זכויותיה במקרקעין.
(בפני השופטים: הנשיא י. כהן, בייסקי, יהודה כהן. החלטה - הנשיא י. כהן. עוה"ד א. סוכובולסקי ומוגרבי למערערת, עו"ד י. גולדשטיין למשיבה. 26.7.82)
ע.א. 727/80 - פאינה מולר נגד בלה רבר ואח'
*חלוקת עזבון כשנשארה אלמנה, אחים ובני אחים (הערעור נתקבל).
המנוח יעקב מולר נפטר והניח אחריו אלמנה (המערערת), אחות, אח ובני אחים של המנוח שנפטרו לפניו. ביהמ"ש המחוזי נתן צו ירושה
שלפיו החלק של האלמנה בעזבון הוא שני שלישים והשליש הנותר, 4/12, מתחלקים - 1/12 לאחות, 1/12 לאח ו- 2/12 לילדי האחים שנפטרו לפני המנוח. המערערת טענה כי לפי סעיף 11 (א) לחוק הירושה צריכה היא לקבל גם את החלק של ילדי האחים שנפטרו לפניו. ערעורה נתקבל.
סעיף 11 (א) לחוק הירושה קובע באשר לירושת בן הזוג של המוריש אפשרויות שונות ובכללן קובעת פיסקה 3 של סעיף 11 כי כשיורשים אתו (עם בן הזוג שנותר) אחים או אחיות של המוריש או הורי הוריו של המוריש נוטל בן הזוג שני שלישים. פיסקת משנה 4 קובעת כי "באין יורשים כאמור" נוטל בן הזוג את הכל. קיימות 3 אפשרויות של פירוש סעיף 11 לחלוקת הירושה במקרה דנא. אפשרות אחת שבה דוגלת אחות המנוח מבוססת על הוראות פיסקה 3 הנ"ל כי כאשר יורשים עם בן הזוג אחים או אחיות של המוריש חלקו של בן הזוג הוא שני שליש ומכיון שלפי האמור בפיסקה 4 בני אחים אינם כלל בין היורשים בהתחרות עם בן זוג ואין להביאם בחשבון בחלוקת העזבון אזי בן הזוג של המוריש עדיין נוטל רק שני שליש ואילו השליש הנותר מתחלק בין האחים והאחיות של המוריש שהם בחיים. אפשרות אחרת היא חלוקה באותה דרך שנעשתה על ידי ביהמ"ש המחוזי כאשר גם בני האחים נוטלים חלק בירושה, כך שהאלמנה לוקחת שני שליש והיתר מתחלק בין האחים והאחיות וילדי האחים והאחיות שנפטרו לפני המוריש. האפשרות השלישית היא דרך חלוקה בהתאם להלכת פינקלשטיין (ע"א 83/68 פד"י כ"ב (1) 618), היינו חלוקה בשני שלבים. בשלב הראשון נערכת חלוקה רעיונית בין היורשים על פי הדין מבלי להתחשב בקיומו של בן הזוג. בחלוקה רעיונית זו זוכה האחות ברבע מהעזבון, האם ברבע מהעזבון וכל אחד מבני שני האחים שנפטרו מקבל רבע מהעזבון. בשלב השני "נוגסת האלמנה" מהאח והאחות שני שליש מחלקיהם, ביחד 4/12, על פי הוראת פיסקה 3 לסעיף 11 הנ"ל, ומבני האחים היא "נוגסת" את הכל - על פי הוראת פיסקה 4 לסעיף 11 הנ"ל כך שביחד היא זוכה ב- 10/12 בעזבון. ביהמ"ש העליון קבע כי אכן הדרך שלפיה צריך לחלק את העזבון הינה לפי הלכת פינקלשטיין הנ"ל ומכיון שכך על האלמנה לקבל 10/12 מן העזבון ולא 8/12.
(בפני השופטים: הנשיא י. כהן, אלון, בייסקי. החלטה - הנשיא י. כהן. 5.8.82).
ע.פ. 640/81 - עזרא נתנאל נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה בעיקרו).
המערער הורשע בהחזקת כ- 700 טבליות ל.ס.ד. וסחר בהם ונדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי לחמשה וחצי חדשים. הערעור על חומרת העונש נדחה פרט לכך שהמאסר על תנאי יהיה חופף במקום מצטבר_ המערער החזיק כאמור בטבליות ל.ס.ד. והסכים עם צעיר אחר, תלמיד תיכון, שהלה ימכור טבליות ל.ס.ד. לחברים והשניים יתחלקו ברווחים. בשלושה מקרים מכר הצעיר כ- 50 טבליות תמורת 4,000 שקל. המערער הינו יליד 1958, אינו עבריין, עבר תאונה רצינית בגיל צעיר ולמרות זאת שירת שירות מלא בצה"ל, הוא לומד מקצוע ועתיד לעסוק בו לכשישוחרר. מאידך מדובר בעבירה בה השותף היה תלמיד בבי"ס תיכון ודבר זה נותן למעשים חומרה מיוחדת. בצבא הורשע המערער בעישון חשיש ואז הוא נדון למאסר על תנאי האמור. אין מקום להתערב בעונש שהוטל על המערער בגין העבירות בענין דנא אך לנוכח העובדה שהמערער עלה
על דרך השיקום וקיימת תקווה שיתמיד בה ניתן להקל עמו באופן שהמאסר על תנאי שהופעל יהיה חופף.
(בפני השופטים: אלון, ברק, ש. לוין. החלטה - השופט אלון. עו"ד סמי יונה למערער, עו"ד גב'גורני למשיבה. 28.6.82).
ע.פ. 445/82 - זאב שרמן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (גניבת נשק) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער, יחד עם אחר, פרץ למחסן נשק של המשמר האזרחי במגדיאל והשניים גנבו ששה רובי קרבין, תחמושת וציוד. הם מכרו חלק מהנשק לאחרים. המערער נדון לשלוש וחצי שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נתקבל באופן שהמאסר בפועל יועמד על שלוש שנים והמאסר על תנאי על שנתיים.
ביהמ"ש המחוזי כבר לקח בחשבון את כל הנסיבות המקילות - המערער עיור בעין אחת, מצבו הכלכלי קשה, הוא נשוי ואב לשני ילדים, מזה עשר שנים לא הורשע בעבירה כלשהי וזה מאסרו הראשון. כמו כן הביע חרטה על מעשהו ושיתף פעולה עם המשטרה. עם זאת נטה ביהמ"ש המחוזי חסד למערער בהשיתו עליו עונש של שלש וחצי שנות מאסר בפועל בלבד. עבירה של גניבת כלי נשק המיועדים לשמירה על שלום התושבים ומכירתו לאנשים שישתמשו בו לצורך ביצוע עבירות פליליות פוגעת במוסכמות יסוד של חברה מתוקנת ועל העבריין יש להטיל עונש חמור ומשמעותי. לפיכך לא היה מקום להתערבות כדי להקל בעונש. ברם, לאחר שהמערער כבר ריצה כשנה וחצי מעונשו הוגש תסקיר נוסף של שרות המבחן ובו יש המלצה טיפולית. צויין כי המערער מתנהג בכלא ללא דופי, משפחתו מוכנה לעזור לו להשיג עבודה ואשתו עובדת כדי לפרנס עצמה וילדיה. המערער מודע לחומרת המעשה שעשה ומביע חרטה כנה ועושה כדי לשקם את משפחתו. המלצת שרות המבחן היא לשחרר כבר עתה את המערער על מנת שיועמד בפקוח שרות המבחן אך המלצה זו אין לקבל. ברם, בהתחשב בתסקיר שרות המבחן ובהתקדמות בשיקומו של המערער ניתן להקל עמו במידת מה כאמור.
(בפני השופטים: אלון, בייסקי, שינבויים. החלטה - השופט אלון. עו"ד בן שחר למערער, עו"ד גב' ראב למשיבה. 21.6.82).
ע.פ. 48/82 - שלמה עמיר נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (מרמה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער עבד כמחסנאי של מוצרי מזון בביה"ס החקלאי בפרדס חנה וקשר קשר עם ספק מוצרי מזון לרשום כאילו הוזמנו וסופקו בשלוש הזדמנויות מצרכי מזון בכמות גדולה משהוזמנה בפועל. המערער הורשע ברישום כוזב במסמכי תאגיד וכן בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות ונדון ל- 4 חודשים מאסר בפועל וקנס של 12,000 שקל. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
המערער הוא יליד 1917 והוזמן תסקיר של שרות המבחן. ביהמ"ש המחוזי התחשב בנסיבות האישיות הקשות של המערער, כולל מחלתו ומחלת אשתו והחוויות הטראומטיות שעברו עליהם בתקופת השואה, ולפיכך הטיל על המערער עונש שעל פניו אינו חמור כלל. אולם גם חברו של המערער הועמד לדין והלה נדון אף הוא ל-4 חודשי מאסר בפועל. כשמעיינים בגזר הדין כולו עולה שקיימים הבדלים בין השניים המחייבים לבוא לקראת המערער יותר מאשר לקראת הנאשם השני. ראשית, הנאשם השני הוא יליד 1947 והבדל מוחשי בגיל מן הראוי לתת לו
משקל מסויים כאשר מדובר בריצוי מאסר בפועל; שנית, בגזר דינו ציין השופט "בעיקר נוגע ללב האמור בתסקיר המתייחס לנאשם השני" (היינו המערער). משמע שגם נסיבותיו האישיות האחרות מצדיקות לבוא לקראת המערער חרף החומרה של מעשיו. לפיכך, במקום עונש המאסר ינתן צו מבחן למשך שנה ושרות המבחן יקבע באיזו דרך ובאיזו תדירות על המערער לבצע עבודות לתועלת הצבור משך תקופת השנה. המערער נתן הסכמתו להעמדתו למבחן בתנאי האמור.
(בפני השופטים: גב' בן פורת, ד. לוין, יהודה כהן. עו"ד נשר למערער, עו"ד מושכל למשיבה. 15.6.82).
ע.פ. 57/82 - מדינת ישראל נגד יוחנן בס ואח'
*קולת העונש (הובלת דלק גנוב מצה"ל) (ערעור על קולת העונש - הערעור נדחה).
המשיבים הורשעו, לפי הודאתם, בקבלת נכסים שהושגו בפשע, בכך שבשנים 1981-1978 הובילו מבסיס צה"ל דלק מטוסים שנגנב ע"י אחרים ונמכר לתושב רפיח. בכתב האישום המקורי הואשמו חמשת המשיבים בגניבת הדלק אך לאחר מכן נעשתה עיסקת טיעון שלפיה הסכימה התביעה לא לייחס לנאשמים את הגניבה עצמה אלא את הובלת הדלק, כך שסעיף האישום הוחלף מגניבה לקבלת רכוש בידיעה שהושג בפשע. ביהמ"ש המחוזי גזר לכל חמשת המשיבים שלושה חדשים מאסר בפועל וחמשה חדשים מאסר על תנאי וכן גזר עליהם קנסות שבין 100,000 שקל ו- 40,000 שקל לפי השתתפות המשיבים השונים במספר ההובלות שבוצעו. הערעור על קולת העונש נדחה.
ביהמ"ש המחוזי עומד בגזר הדין על חומרת העבירה כשמדובר במוצר חיוני כמו דלק מטוסים שנגנב מבסיס צה"ל ומאידך הוא עומד על הנסיבות המקילות. המערערים כולם בעלי משפחות, לכולם עבר נקי ושירות בצה"ל ומילוי תפקידים שונים בשרות הציבור, הם הביעו חרטה מלאה וכנה על מעשיהם. בערעור טענה התובעת שחומרת העבירה מחייבת להשית על המשיבים עונש מאסר בפועל יותר משמעותי וגם לענין זה יש להבחין בין המשיבים השונים כמו שהבחינו בענין הקנס הכספי. מדובר ברכוש הציבור ובכגון דא הפסיקה המקובלת היא להחמיר בעונש המאסר ומה גם שמדובר בדלק מטוסים. כמו כן החייל שגנב את הדלק נדון לשבע שנות מאסר בפועל וקנס של 16,000 שקל והאיש שרכש את הדלק נדון לשנה וחצי מאסר בפועל וקנס של 75,000 שקל. מאידך ציינו הסניגורים את הנסיבות המקילות כאמור וכן כי החייל נדון על גניבת הדלק ותכנון הגניבה וכן על שימוש בסמים וסיפוק סמים לצבא והאדם השני הוא שרכש את הדלק לצרכיו ולהנאתו. כמו כן נגד כל המשיבים תלויה ועומדת תביעה אזרחית של שלושה וחצי מיליון שקל לפיצוי הנזק שנגרם כתוצאה ממעשיהם.
ביהמ"ש העליון ציין כי התלבט לא מעט מה לעשות בערעור זה. כנגד כל הנסיבות המקילות עומדים המעשים החמורים שביצעו המשיבים, אשר גם אם לא היו שותפים לגניבת הדלק ידעו שהם מובילים דלק שהושג ע"י פשע ושנועד לצרכי מטוסים צבאיים. העובדה שמדובר באנשים בעלי עבר נקי וטוב שיכלו לרדת לדרגת פשיעה כזו יש בה כדי לעורר הרהורים נוגים וקשים ומחייבת את בתי המשפט להטיל עונשי מאסר משמעותיים. אילו צריך היה ביהמ"ש העליון לגזור את הדין מלכתחילה היה מחמיר בדין במידה ניכרת. בינתיים ריצו כל המשיבים את עונש המאסר ע"י ביצוע עבודות חוץ וכידוע שאין ביהמ"ש שלערעור מתערב, כאשר הנדון כבר סיים לשאת את עונש המאסר, אלא במקרים
חריגים במיוחד. על אף זאת, לרגל החומרה המופלגת של העבירות היה מקום לקבל את הערעור על קולת עונש המאסר אלמלא נתברר שנערכה עסקת טיעון בין התביעה לבין המשיבים שלפיה צומצם במידה ניכרת המגזר העובדתי ששימש יסוד להרשעה. כמו כן היתה הסכמה בע"פ בין התביעה לבין ההגנה שהתביעה לא תפרט בטיעונה לעונש עובדות כלשהן מעבר לכתב האישום כפי שהוצגו בו. התביעה היתה מעוניינת שעונשם של המערערים יגזר במהרה כדי שיוכלו להעיד במשפטו של מי שגנב בפועל את הדלק ולכן עשתה את עסקת הטיעון והגיעה לכלל ההסכמה האמורה. לנוכח כל זאת יש לדחות את הערעור.
(בפני השופטים: אלון, ברק, ש. לוין. החלטה - השופט אלון. עו"ד גורני למערערת, עוה"דליבאי, אופק, וגמן ציון ובן מלך למשיבים. 24.6.82).
ע.פ. 210/81 - יצחק עקביוב נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח (הערעור נתקבל).
המנוחה רחל פסטרנק קשישה בת 76, שהתגוררה בגפה בפתח תקוה, נרצחה והמערער הורשע ברציחתה. ערעורו נתקבל. המדינה ביססה את חומר הראיות על שלושה יסודות עיקריים: הודיה שנגבתה מאת המערער ושיחזור המעשה על ידו; התנהגות מפלילה של המערער בכך שביום הרצח ביקר אצל חמותו וקיים עמה שיחה שהתיחסה למעשה הרצח וגילה בפניה פרטים מדוייקים על האופן שבו בוצע הרצח ושוד תכשיטים בדירת המנוחה; שיחה שהתקיימה בין המערער לבין אסיר שהסכים לשתף פעולה עם המשטרה ודובב את המערער בתא המאסר כשהשיחה לא הוקלטה. באשר להודיה שנגבתה מאת המערער קבע ביהמ"ש המחוזי כי זו נגבתה שלא כדין ועל כך אין ערעור. אשר לשיחה שבין המערער לבין חמותו - השאלה שבמחלוקת היתה אם הפגישה נערכה ביום הרצח או למחרת המקרה והמערער ידע את הפרטים מתוך קריאה בעיתונים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הפגישה נערכה ביום המקרה אך ביהמ"ש העליון התערב בממצא עובדתי זה וקבע כי אין לכך בסיס בחומר הראיות. מקובלת ההלכה כי יש והתנהגות מפלילה של נאשם, שאין לה הסבר אמין ומניח את הדעת, די בה כראיה נסיבתית כדי להוות בסיס להרשעה בפלילים, אך השאלה היא אם אכן היתה התנהגות מפלילה כזו של המערער בשיחה עם חמותו והתשובה לכך היא שלילית. כלל ידוע ומקובל בפסיקה שאין ערכאת ערעור מתערבת בממצאים עובדתיים של הערכאה הראשונה ובפרט כשמדובר בממצאים שיסודם במידת המהימנות שייחס ביהמ"ש לעדים, ואולם אין זה כלל מוחלט שאין לסטות ממנו. יתכנו מקרים שבהם יראה ביהמ"ש שלערעור את עצמו רשאי לבקר את הממצאים העובדתיים של הערכאה הראשונה ולהתערב בהם ולפעמים התערבות זו ממש מתחייבת. כך הדבר בעניננו. מניתוח הראיות שהובאו לביהמ"ש עולה שאין יסוד למימצא כי הפגישה בין המערער לבין החמות נערכה באותו יום שבו בוצע הרצח.
אשר לעדותו של האסיר שהושתל בבית המעצר שבו היה המערער - טוען הסניגור כי מדובר בעד שהוא עבריין מועד, נוכל ערמומי ושקרן מובהק שאין לסמוך על דבריו ואין הוא ראוי לאמון וכן כי אפילו מתקבלת עדותו כבסיס לקביעת מסקנות עובדתיות הרי שמשקלה התוכני זעום וחסר משמעות. טענה זו של הסניגור בדין יסודה. מתוך החומר עולה כי אכן העד אינו אמין ואולם גם ללא התערבות בהערכת מהימנותו של עד זה, עדיין כוחה ומשקלה של העדות אין בה כדי להפליל את המערער. מכיון ששני עמודי התווך המחזיקים את ההרשעה
מתערערים וקורסים אין יותר, חשיבות לכל יתר הנדבכים ששימשו לחיזוק "וכדבר מה נוסף" לשני עמודי התווך האמורים.
(בפני השופטים: הנשיא (לשעבר) לנדוי, גב' בן פורת, ד. לוין. החלטה - השופט לוין. עו"ד צ.לידסקי למערער, עו"ד גב' וכסלר למשיבה. 22.7.82).
בר"ע 262/82 - מדינת ישראל נגד מבשלת שיכר לאומית בע"מ
*שווק צרכי מאכל מקולקלים (הבקשה נדחתה).
המשיבה שווקה בשלושה מקרים בקבוקי בירה שבתוכם נמצאו גופים זרים שפגעו באיכות הבירה ועשו אותה בלתי ראויה לשתיה. במקרה אחד נמצא בבקבוק קרום כהה ובשני מקרים עובש. בימ"ש השלום הרשיע את המשיבה בעבירה על סעיף 2 לצו הפיקוח על מצרכים ושרותים (איכות מזון) האוסר ייצור מזון או העברתו לאחר בתנאים בלתי סניטריים או כשהוא בלתי ראוי לצריכת אדם או כשנמצא בו או נתווסף אליו דבר שאינו צריך להמצא בו וכו'. ביהמ"ש המחוזי זיכה את המשיבה בסברו כי לאור חוות דעת המומחים יתכן שמדובר בחדירת חיידקים לאחר מילוי הבקבוקים כתוצאה מאי סגירה נאותה של הפקקים, להבדיל מפגם בעת ייצור תוכנם של הבקבוקים ביהמ"ש קבע כי כזה שנבע מאריזה שהיתה לקויה בתקינותה אינו בגדר הנושאים שסעיף 2 לצו הפיקוח דן בהם וחל עליהם. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
מ"מ הנשיא ציין כי הוא נוטה לדעה שמוצר אינו ראוי לצריכת אדם לצורך החוק, אם למרות מהותו כמצרך מזון העשוי להתקלקל ומחייב אריזה הרמטית או מוגנת מסויימת, הוא נארז בצורה שאינה מבטיחה טריותו. אולם הפרשנות המצמצמת של ביהמ"ש המחוזי אין בה כשלעצמה כדי להצדיק מתן רשות ערעור. כשמדובר בחיקוק שאפשר לפרשו לכאן או לכאן, אין מבחינת המדיניות המשפטית הרצויה כל טעם בנסיון לשכנע ערכאה נוספת באפשרות ליישם פרשנות בעלת משמעות מוגדרת, כשניתן להבהיר את הנוסח מעל לכל ספק ומעבר לכל פרשנויות סותרות ע"י תיקון החיקוק. אם נוצרת אפשרות של פירוש הצו הנוגד את המטרה של הגנת הצרכן, מן הראוי שמחוקק המשנה יתקן את הטעון תיקון.
(בפני: מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד פוגלמן למבקשת, עו"ד לורך למשיבה. 4.8.82).
בר"ע 154/82 - אחמד אבו עסב נגד מוחמד ארשיד
*טענה של תשלום דמי מפתח ע"י דייר שביצע תיקונים במושכר (הבקשה נדחתה).
המערער שכר דירה מהמשיב ובהסכם צויין כי חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב לא יחול על השכירות וכי הדייר לא יהיה מוגן. אעפ"כ טען המערער כי הוקנה לו מעמד של דייר מוגן בגין תשלום דמי מפתח. אומנם לא הוסכם על תשלום דמי מפתח וגם לא שולם, אך לטענתו ביצע תיקונים בדירה שהיתה במצב חרב ותיקונים אלה שעלו בסכומים גבוהים הם בגדר דמי מפתח לפי סעיף 1 לחוק הנ"ל, הקובע כי כל תמורה שאינה דמי שכירות הניתנת בקשר לשכירות של מושכר היא בגדר דמי מפתח. בתי המשפט דלמטה דחו טענה זו והבקשה לרשות ערעור נדחתה כשקבע המחוקק שדמי המפתח יכול שילבשו צורה של כל תמורה ולאו דווקא תשלום במזומנים, התייחס לתמורה הניתנת מדעת ולא לטובות הנאה שאינן ניתנות בהסכמה, בקשר לשכירות אין הדייר יכול לשנות מעמדו באופן חד צדדי על ידי ביצוע תיקונים או שיפוצים כדי לטעון לאחר מכן שבשל פעולות אלה הוקנתה למשכיר תמורה. על אחת כמה וכמה שלא ניתן ליצור באופן מלאכותי וללא הסכמה הדדית תשלום דמי מפתח, כביכול, כדי לשנות מעמד של דייר שאינו מוגן למעמד של דייר מוגן כשהחוזים קובעים במפורש שהוא לא מוגן.
(בפני: מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד י. תוסיה כהן למבקש, עו"ד י. מרגריאן למשיב. 16.7.82).
ב.ש_613/82 - מדינת ישראל נגד סמיר עווד
*שחרור בערובה (הדחה בעדות ואיומים) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
המשיב הואשם בעבירות של הדחה בעדות באיומים והפחדה, סחיטה באיומים, סחיטה בכח, חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות ואיומים. כל אלה מתייחסים לבני זוג (המתלוננים) שהמשיב דרש כי ישנו עדותם בבית משפט במשפטו של פלוני וכן דרש מהמתלוננת 5,000 שקל "קנס" שהטיל עליה עקב כך שהתלוננה במשטרה. כשהוגש כתב האישום הורה ביהמ"ש על מעצר המשיב והערר לביהמ"ש העליון נדחה באשר מדובר בעבריין מועד שיש ראיות לחובתו שאינן מופרכות על פניהן וכשמדובר באישומים חמורים. המשפט החל, נשמעו עדים והוגשו מסמכים, אך תוך מהלך המשפט החלו עיצומי עובדי בתי המשפט. למרות השביתה המשיך השופט בשמיעת המשפט כשהוא פותח תיק חדש וכשנסתיימה השביתה סרבו העובדים למסור את התיק המקורי לשופט משום שהמשיך את המשפט בזמן השביתה. נסיונו של השופט לברר היכן התיק לא הצליח והוא כנראה חבוי אי שם. שמיעת המשפט נסתיימה ואין לדעת מתי יחול שינוי בעמדת העובדים. על רקע זה ביקש הסניגור שביה"מש יורה על שחרור המשיב ממעצרו והשופט נעתר לכך. נימוקו היה כי בגלל המצב הנתון עלול הנאשם לסבול מעינוי דין ולפיכך יש הצדקה לשחרורו. השופט הוסיף כי המצב השורר בבתי המשפט אינו דבר חדש ועל הנוגעים בדבר למצוא פתרון לסבך שנוצר ואין זה תפקידו של השופט ליישר הדורים וקלקולים בשטח יחסי העבודה. הערר נתקבל.
התובעת ציינה שהחומר החסר הוא פרוטוקולים של הדיונים עד פרוץ השביתה ומסמכים שהוגשו וחומר זה מצוי בידי התביעה והיא מוכנה להגישו לביהמ"ש ולסייע לשחזור התיק. בדרך זו יוכל ביהמ"ש לתת פס"ד לגופו של ענין. לעומת זאת גורס הסניגור כי יתכן ושחזור התיק אינו אפשרי באשר מצויים בו רישומים של השופט, התיק מסובך ונשמעו בו עשרות עדים וכן הוגשו הרבה מסמכים. בקבלו את הערר ציין ביהמ"ש העליון כי סמכותו, תפקידו וחובתו של ביהמ"ש להכריע בסכסוך המובא לפניו ולשם כך ניתנו לו סמכויות סטטוטוריות ומצויות בידו סמכויות טבעיות. אין ביהמ"ש רשאי להמנע מהכרעה רק משום שחסרים לו האמצעים הטכניים להכרעתו. אם אלה חסרים לו עליו להורות כי האמצעים יועמדו לרשותו לשם ביצוע תפקידו. אם אין הפרוטוקול בידי השופט עליו לתת הוראות שהפרוטוקול יועמד לרשותו.
הענין שבפנינו הוא מקרה מובהק שבו מתבקש מעצר עד תום ההליכים. עצם העובדה ששמיעת הראיות נסתיימה אין בה כדי לשנות ממסקנה זאת .ביהמ"ש דלמטה לא הורה על השחרור מחמת שנתקיימה עילת שחרור זו או אחרת, אלא משום שאינו יכול לתת פס"ד בהעדר תיק ויהיה בכך משום עינוי דין למשיב. בכך טעה ביהמ"ש. עליו ליתן את פס"ד במהירות ראויה ובידיו הכח לדאוג לכך שכל החומר המצוי במזכירות ביהמ"ש יעמוד לרשותו. כיון שכך יש לקבל את הערר ולהחזיר את התיק לביהמ"ש דלמטה שיעשה שימוש בסמכויות הנתונות לו כדין ויתן פס"ד במהירות הראויה.
(בפני: השופט ברק. עו"ד גב' גורני למבקשת, עו"ד זיו למשיב. 8.8.82).
ב.ש. 642/82 - מדינת ישראל נגד רחמים הרוש
*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).
נגד המשיב הוגש אישום בשורה ארוכה של מעשים המהווים קשירת קשר לבצע פשע, החזקת נשק
ללא היתר, סחיטה באיומים ונסיון להרוס נכס בחומר נפץ. מיום 17.9.81 נעצר המשיב עד תום ההליכים ומשפטו טרם נסתיים. מבין למעלה, מ- 50 עדים נשמע רק עד המדינה. בחודש מרץ נתקיימו מספר ישיבות והמשך הדיון נקבע לחודש יוני אך אז היתה שביתת בתי המשפט והמשך המשפט נקבע לחדשים ספטמבר ואוקטובר ויש חשש שגם אז לא יסתיים על כל פנים ודאי שלא יסתיים תוך שנה מיום המעצר ומכאן בקשת המדינה על פי סעיף 54 לחוק סדר הדין הפלילי להאריך את המעצר בשלושה חדשים. הבקשה נתקבלה. בנסיבות המקרה מוצדק להאריך את המעצר כמבוקש. ענין לנו בשרשרת מעשים פליליים המיוחסים למשיב הנושאים אופי אלים ומסוכן והמצדיקים את הארכת המעצר.
(בפני: השופט ברק. עו"ד גב' ע. ראובני למבקשת, עוה"ד רובינשטיין ודמארי למשיב. 24.8.82).
ב.ש. 646/82 - הרוי כהן נגד אלי הלחמי ואח'
*עיכוב ביצוע החלטה של מסירת חשבונות (בקשה לעיכוב ביצוע החלטה של מסירת חשבונות - הבקשה נתקבלה).
המשיבים טוענים כי נוצרה שותפות בינם לבין המבקש בעסק של ייצור ומכירת גלידות והגישו לביהמ"ש המחוזי בקשה למסירת חשבונות מבלי שביקשו כל סעד אחר נוסף. ביהמ"ש המחוזי הורה על מתן חשבונות והמבקש לא היה בטוח אם ההחלטה היא פס"ד או החלטת ביניים ופנה לביהמ"ש העליון בשני הליכים: הוא הגיש ערעור וכן בקשה לרשות ערעור. בכל אחד משני ההליכים הוסיף גם בקשה לעכב את ביצוע ההחלטה למתן חשבונות עד להחלטה. בפני מ"מ הנשיא הוגשה בשעתו הבקשה לרשות ערעור והוא דחה אותה בקבעו כי הענין צריך להיות נידון בערעור מאחר והדיון בביהמ"ש דלמטה הגיע לסיומו על יסוד ההחלטה למתן החשבונות. מ"מ הנשיא הוסיף "ממילא נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע". כאשר הגיעה עתה לדיון הבקשה לעיכוב ביצוע בתיק הערעור עצמו טענו המשיבים טענה טרומית שאין לדון בבקשה שכן זו כבר נדחתה בבקשה לרשות ערעור. טענה זו לא נתקבלה. החלטת מ"מ הנשיא בבקשה לרשות ערעור הינה שאין צורך ברשות ערעור וממילא אין מקום לתת צו עיכוב ביצוע במסגרת הבקשה למתן רשות לערער. הנשיא לא התייחס לשאלה עצמה אם יש לתת צו עיכוב ביצוע וממילא לא נחסמה דרכו של המבקש לעתור לעיכוב ביצוע בתיק של הערעור עצמו.
לגופו של ענין צודק המבקש בבקשתו. ב"כ המבקש טוען כי מכיון שלדעתו לא נוצרה שותפות, אין הוא צריך למסור את ספרי החשבונות למשיבים והוא חושש כי אם ימסור להם את ספרי החשבונות עלולים להגיע לידיעת מתחריו סודות עסקיים כגון החומרים שמהם מורכבים מוצריו, שיטת ניהול החנות שהיא לטענתו ייחודית וכו'. בהתאם לתקנה 427 לתקנות סדר הדין האזרחי הגשת ערעור אינה מעכבת ביצוע פסק הדין אך מוקנות לבתי המשפט סמכויות לצוות על עיכוב ביצוע. הנטל מונח על כתפי המבקש שיצביע על נימוק מיוחד המחייב או המצדיק את עיכוב הביצוע. העילה העיקרית לעכב את הביצוע היא, שאם יזכה המערער לאחר שיבוצע פסק הדין, יהא מן הנמנע או קשה מאוד להחזיר את המצב לקדמותו. בעניננו אם לא ינתן צו עיכוב והמבקש ימסור כבר עתה את ספרי החשבונות למשיבים הרי נחרץ בזה למעשה גורל הערעור עצמו. מאידך לא יגרם למשיבים נזק שאינו ניתן לתיקון, אם ביצוע פסה"ד יעוכב עד לגמר הערעור. כל נזק שיגרם למשיבים יוכל בסופו של דבר לבוא על תיקונו בדרך של פיצוי כספי
אם יזכו המשיבים בערעור. מבלי להתייחס לטענות המבקש לגופן הרי אין כאן ענין של טענות המופרכות על פניהן.
(בפני: השופט בך. עו"ד ברץ למבקש, עוה"ד תגר ודוברונסקי למשיבים. 27.8.82).
בר"ע 201/81 - פורטונה ושלמה בן הרוש נגד מדינת ישראל
*הכרה במוות עקב שרות בצה"ל (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
החייל יחיאל בן הרוש (להלן: המנוח) התגייס לצה"ל באוגוסט 1975 ובאפריל 1978 קיבל חופשה ובילה אותה בביתו. למחרת היום, כאשר עדיין היה בחופשה, יצא להתרחץ בים וכשעה לאחר שהחל להתרחץ הבחין המציל בגופת המנוח שהיא צפה במקום שעומק המים הגיע למטר וחצי בערך. אותו יום היה יום יפה והים היה שקט. הורי המנוח תבעו תגמולים לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תביעתם נדחתה על ידי קצין התגמולים וברוב דעות על ידי ועדת הערר וכן ע"י ביהמ"ש המחוזי והערעור לביהמ"ש העליון נתקבל.
למנוח לא נערכה בדיקה לאחר המוות ולכן לא ניתן היה לקבוע את סיבת המוות. אם סיבת המוות היתה טביעה בים כי אז בדין נדחתה תביעת המערערים ברם, טענת המערערים היא כי למות המנוח גרם התקף לב שאירע בתקופת השרות ועקב השרות ועל כן יש להכיר במנוח כחייל שנספה במערכה לפי הגדרת החוק.בפני ועדת הערר היו חוות דעת ותצהירים של שלשה רופאים. שתי חוות דעת רפואיות כי לא היו סימני טביעה אצל המערער לאחר מותו ואילו חוות דעת של רופא מטעם המשיב קבעה כי ב- 10 עד 15 אחוז של מקרי טביעה לא מוצאים מים בריאות ולכן יכול להיות שהמנוח טבע אך לא מצאו אצלו סימני טביעה. רופא זה שלל את האפשרות של אוטם שריר הלב מכיון שאוטם כזה הוא מקרה נדיר ביותר אצל אדם צעיר. כשהמנוח התגייס הפרופיל הצבאי שנקבע לו היה 97, הוא עבר טירונות וקורס כיבוי ככבאי אש תעופתי. באוגוסט 1977 נבדק המנוח ע"י ועדה רפואית לצורך שינוי פרופיל רפואי ונמצא שהדופק שלו בישיבה היה 120. דופק כזה מראה, לפי חוות דעת אחד הרופאים, על קיום מחלה שיכולה להיות גם מחלת לב. אחד הרופאים העיד כי אדם צעיר שיש לו דופק של 120 בישיבה לא לוקחים אותו כלל לצבא אך הוסיף שאולי היתה טעות כאשר נכתב בטופס שהדופק היה 120. מכל האמור לעיל עולה שלא ניתן לקבוע בבטחון אם מת המנוח כתוצאה מטביעה או אוטם שריר הלב.
הסיבה להעדר אפשרות של קביעה בטוחה היא, כאמור, שלא נערכה נתיחה לאחר המוות, אך כפי שכבר נפסק, עובדה זו איננה שוללת את האפשרות להוכיח את סיבת המוות על פי נטיית מאזן ההסתברות. במשפט אזרחי אין מתחשבים, עפ"י הרגיל, בעדות שהעלתה אך ספק סביר בדבר אמיתותה של גירסת הצד הנושא בנטל השיכנוע, ובלבד ששקילת חומר העדות בכללותו, עפ"י מבחן הסבירות, מחייבת להכיר בצידקתה של גירסה זו. הדברים נאמרו בתביעות חוזיות ונזיקין ולגבי תביעות עפ"י החוקים המתייחסים לזכויות סוציאליות של חיילים לפי חוקי הנכים ומשפחות חיילים שנספו נקבע כבר לא פעם שיש לנהוג ברוחב לב כלפי התובע בהתחשב באופי הסוציאלי של החוק. ההקלה בנטל ההוכחה אינה צריכה להתפרש כמסירה את הנטל מעל שכמו של התובע ומטילה אותו על המדינה הנתבעת, אך במקרים גבוליים נוטה ביהמ"ש בדרך כלל להעדיף את האפשרות הנוחה יותר לתובע.
במקרה שלפנינו מאזן הסבירות הוא לטובת גירסת המערערים. על פי הנסיבות יותר סביר להניח שהמנוח נפטר עקב אוטם שריר הלב, מאשר עקב טביעה בים. כל הנסיבות מקטינות את סבירות הטביעה כסיבת המוות, וקיימה ראיה לכאורה שלא נסתרה שמצב בריאותו של המנוח לא היה תקין ועל כן על אף גילו הצעיר יכול היה ללקות באוטם שריר לב פתאומי. ההשערה שהיתה טעות בבדיקה שבה נמצא דופק של 120 בישיבה אצל המנוח לא אושרה ע"י ראיה כלשהי. אומנם מאותה בדיקה ועד למות המנוח עברו כ- 8 חדשים אך היו ראיות שתנאי השירות של המנוח היו קשים למדי, שהוא התלונן על תנאי עבודה קשים וגילה סימני עייפות ודכאון.
כדי להכיר במנוח כחייל שנספה במערכה צריך גם להוכיח שהמחלה נגרמה או הוחמרה עקב השרות ולפי החוק חייל שמת כתוצאה ממחלה בתקופת שירותו רואים אותו כמי שמת עקב שרותו זולת אם הוכח היפוכו של דבר. העובדה שהמנוח היה בחופשה בעת האירוע איננה בעלת חשיבות במקרה דנא. קיימת איפוא חזקה שהמנוח מת עקב השירות והיפוכו של דבר לא הוכח במקרה דנא לפיכך נתמלאו כל התנאים להכרה במנוח כחייל שנספה במערכה.
(בפני השופטים: הנשיא י. כהן, יהודה כהן, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא י. כהן. עו"ד י. וינוגרדלמבקשים, עו"ד גב' ע. ראובני למשיבה. 22.6.82).
ע.א. 399/81 - יפה טימסוד נגד לויס קטרינג תעשיית ארוחות בע"מ ואח'
*תביעה לפי פק' הנזיקין לאחר קבלת תגמולים כנכה (הערעור נדחה).
המערערת נפגעה בהתפוצצות חבלנית בנמל התעופה בן גוריון, היא הוכרה כנפגעת על פי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה (להלן החוק) ומקבלת תגמולים. לאחר שהחלה לקבל תגמולים הגישה תביעה בנזיקין נגד המשיבים בגין אותה פגיעה. על פי סעיף 17 לחוק אין זכות לתביעת פיצויים לפי פקודת הנזיקין למי שמקבל פיצויים לפי החוק אלא בתנאים שנקבעו. מי שהוכר כנכה לפי החוק רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתשלומים לפי החוק וכן בפיצויים לפי פקודת הנזיקין או חוקים אחרים אף לא יגבה תשלום כפול. במידה ושולמו לנפגע הענקה או תשלומים לפי החוק זכאית המדינה להיות מפוצה מידי מי שעליו מוטלת החובה לשלם פיצויים לפי פקודת הנזיקין. כל עוד לא גבתה המדינה את המגיע לה מהמזיק רשאי הנפגע, בהסכמת הרשויות המוסמכות, להחזיר את ההענקה וכל יתר טובות הנאה שקיבל מכח החוק בשל הנכות המשמשת עילה בנזיקין ומשהוחזרו הסכומים האמורים תפקע זכות המדינה לתבוע לפי פקודת הנזיקין. נפגע שבחר בתביעה לפי החוק רשאי לשנות דעתו לאחר מעשה ולפנות אל החלופה האחרת לתבוע פיצויים לפי פקודת הנזיקין. זאת בכפיפות לסייג שעליו להחזיר את כל התשלומים והתגמולים ויתר טובות ההנאה. הסכמת קצין התגמולים להחזר התשלומים ע"י הנכה היא תנאי מוקדם להתגבשותה מחדש של זכות הנפגע לתבוע בנזיקין. אין צורך להכריע בשאלה אם נוסף על ההסכם להחזיר את הסכומים מתחייב גם כתנאי מוקדם שהתשלומים יוחזרו למעשה, שכן חסרה במקרה שלפנינו החוליה הראשונה והפותחת, היינו הסכמת קצין התגמולים.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, אלון, ד. לוין. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד ארידור למערערת, עוה"ד זייגר וראובני למשיבים. 12.8.82).
ע.א. 673/80 - יעקב שמיר נגד כימוביץ ואח'
*פיצויי נזיקין (הערעור נדחה).
באוגוסט 1973, כאשר המערער היה כבן 3 שנים, נפגע בתאונה והגיש תביעת פיצויים נגד המשיבים. ביהמ"ש מינה מומחה רפואי ובחוות הדעת קבע המומחה את נכותו של המערער ב- %20. הוא בדק את המערער בשנת 1978 וקבע כי נחבל בראשו, הילד מתפקד יפה ער מאוד וזריז, יש לו כאבי ראש וכן קיימות תנועות בלתי רצוניות ברגליים ובידיים. עבור חוסר עצם בגולגולת נקבעה בחוות הדעת נכות של %100 ועבור קשיי הסתגלות והתנהגות עוד %10 נכות. המומחה לא נחקר על חוות דעתו. ביהמ"ש המחוזי קבע סכום גלובלי של 450,000 ל"י בגין הפסד השתכרות בעתיד וכן פיצוי בגין כאב וסבל סכום של 150,000 ל"י בצרוף ריבית של %4 מיום התאונה ועד פסק הדין. פסה"ד ניתן ביולי 1980 ולפיכך סכום הפיצויים עבור כאב וסבל בצרוף הריבית היה באותו יום כ- 200,000 ל"י. הסכומים שנפסקו צמודים עד לתשלום. הערעור על סכומי הפיצויים נדחה. לטענת ב"כ המערער הנכות של הקטין היא אומנם בשעור של %20, אך בשים לב להגבלות בתפקודו של הילד הפסד השתכרותו תגיע עד ל- %100. אין להתערב במימצא של ביהמ"ש המחוזי בענין הפסד השתכרות, שכן המומחה הרפואי לא נחקר על חוות דעתו ולא הונח יסוד לטענה שמבחינת תיפקודו של הילד נכותו תהיה בשיעור יותר גדול מאשר %20. בנסיבות המקרה יכול היה ביהמ"ש לקבוע סכום גלובלי כאשר מדובר בילד שאין יודעים איזה מקצוע היה בוחר וכיצד היה מתקדם בחיים. אשר לטענה שהפיצוי עבור כאב וסבל נמוך מדי - הסכום של 200,000 ל"י נקבע לפי ערך המטבע ביום פסק הדין וענין הערכת הפיצוי עבור כאב וסבל הוא בשיקול דעתו של ביהמ"ש הדן בענין ואין לומר ששגה השופט בענין זה.
(בפני השופטים: הנשיא י. כהן, מ"מ הנשיא שמגר, בייסקי. החלטה - הנשיא י. כהן. עו"ד מיקו מנחם למערער, עו"ד י. מצא למשיבים. 22.6.82).
ע.פ. 787/81 - עבדאללה חוסיין נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים)
(ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל). המערער עבד כדייג וביחד עם דייגים אחרים משה מן הים אבובים שבתוכם למעלה מ- 200 סוליות חשיש. הוא סייע בהעברת החשיש למקום מחבוא ונטל לעצמו 12 סוליות. חלק מהן מסר לאחר על מנת שימכור אותן. המערער הורשע בעבירות סמים ונדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל. המערער הוא יליד 1961 רווק ובן למשפחה מרובת ילדים ועברו נקי. לדעת שירות המבחן יש נתונים טובים לשיקומו כי בעבר הוכיח שהוא מסוגל להתרחק מן האוירה העבריינית השוררת במקום מגוריו ולהתמיד בעבודה המפרנסת אותו ומסייעת לפרנסת משפחתו. כמו כן רק באקראי נקלע לעבירה. בהתחשב בעברו של המערער ובהמלצת שירות המבחן ונתוניו האישיים יש להקל במידת מה בעונש באופן ששנתיים מתוך המאסר יהיו בפועל ושנתיים על תנאי.
(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, בייסקי, גב' נתניהו. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד סרגובי למערער, עו"ד גב' מ. ברנשטיין למשיבה. 25.5.82).