תקציר סביר כרך כ"א חוברת 14

ע.א. 695/79 מפעל התורה למען הישיבות נגד מרים כהן ואח'

אחריות האגודה לפעולות המזכיר.
אחריות המזכיר שפעל ללא סמכות.
* אחריות עפ"י שיקים ועפ"י עיסקת היסוד.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בירושלים בת.א. 491/77 - הערעור נדחה)

המערערת (להלן - הנתבעת) היא אגודה עותומנית שנוסדה לעזרה לבני הישיבות. המשיב השני (להלן - הנתבע) עובד באגודה הנתבעת מזה עשרות שנים ולמעשה הוא מנהל את האגודה ואת פעולותיה במשך כל השנים. בשנת 1957 או סמוך לכך חסרו כספים לנתבעת ובידיעת הנהלתה הוחלט על גיוס הלוואות לצורך מימון פעולותיה. ההלוואות גוייסו ממלוים שונים, כשמדובר בכספים "שחורים" רבים. הכספים לא גוייסו ישירות ע"י הנתבעת אלא באמצעות "קופת סתרים" שבאופן רשמי לא היתה בשליטת הנתבעת אלא בשליטתו של הנתבע. למלווים נתן הנתבע שיקים של הנתבעת כשהוא חותם וליד חתימתו עשה "חתימת קישקוש" כדי שמקבלי השיקים יחשבו שהם חתומים ע"י אנשי הנתבעת כדין. נאמר למחזיקי השקים כי לא יגישו אותם לגבייה ואם הם רוצים לקבל כספים יחזירואת השקים לנתבע או למתווכים שעבדו מטעמו ויקבלו את הכספים ואילו אם הם רוצים לגלגל את ההלוואה עליהם להחזיר את השיקים ולקבל שיקים בסכומים יותר גבוהים הכוללים את ההצמדה והריבית. סכומי החובות תפחו ועלו וכבר בשנת 1973 חל "הפיצוץ הראשון" כאשר לא היה מספיק כסף להחזיר למלווים. הפיצוץ השני חל בשנת 1977. לאחר "הפיצוץ הראשון" נשללה זכות החתימה על השיקים מאת הנתבע אך הוא המשיך לחתום. לאחר "הפיצוץ השני" הוא הושעה מעבודתו. התובעת החזיקה בשני שיקים כאמור והגישה תובענה נגד הנתבע ונגד הנתבעת. השיקים נושאים בכותרתם את שם הנתבעת ואת מספר החשבון שלה בבנק. התביעה היתה הן עפ"י השיקים והן עפ"י עיסקת היסוד, היינו ההלוואה שנתנה התובעת לנתבעת באמצעות הנתבע שפעל בשמה. ביהמ"ש המחוזי חייב את הנתבע בתשלום סכום התביעה. בחייבו את הנתבע ביסס ביהמ"ש את מסקנתו על אלה: הנתבע חתם על השיקים למרות שלא היה מוסמך לחתום בשם הנתבעת והוא ידע ואת ואף הוסיף חתימת קישקוש ולפיכך חב את סכומי השיקים מכח הוראות סעיף 25(א) לפקודת השטרות; עילה נוספת הינה עילת תרמית שכן הנתבע הציג עצמו כמי שמוסמך לחתום בשם הנתבעת ובכך הציג תאור כוזב של עובדה לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין. את חיוב הנתבעתביסס השופט על עיסקת היסוד. מכאן הערעור.
א. התובעת הוכיחה תביעתה נגד הנתבעת עפ"י עיסקת היסוד, עיסקה בה פעל הנתבע כשלומה של הנתבעת. קיומה של התביעה גם עפ"י עיסקת היסוד עולה מכתב התביעה עצמו וכן ממהלך הדיון שבו נדונה ונחקרה בהרחבה שאלת קיומה של עיסקת היסוד בין הצדדים.
ב. באשר לקבלת ההלוואה שימש הנתבע שלוחה של הנתבעת הן לקבלתה והן לחידושה מפעם לפעם, ומעשיו מחייבים ומזכים את הנתבעת. קביעה זו הינה על סמך העובדות דלהלן: כל ההלואות באו לשרת את הנתבעת ואת מטרותיה; משך כ-20 שנה התנהלה האגודה בפועל ע"י הנתבע והוא ניהל חיי היום יום שלה; במסגרת תפקידו לגייס כספים נשלח הנתבע ע"י הנתבעת מספר פעמים גם לחו"ל; הנתבע נהג להציג עצמו כמנהל הנתבעת, הכל ראו בו מנהל הנתבעת ועל אף שהנהלת הנתבעת ידעה זאת היא לא מיחתה על כך שהוא מייחס לעצמו תואר של מנהל; לידי הנתבע נמסרו ניירות פירמה של הנתבעת שהוא עשה בהם, בידיעת מנהלי הנתבעת, שימוש לצרכי גיוס כספים עבור הנתבעת; לאחר שאירע "הפיצוץ הראשון" ואנשים שונים באו בתביעות אל הנתבעת שילמה היא את כל החובות ובהתנהגות זו יש ראיה לכך שהנתבעת ראתה בגילגולי הכספים פעולות הנעשות מטעמה ועבורה.

ג. אין לקבל את טענת הנתבעת כי התובעת ידעה שהחתימה על השיקים כוללת חתימת "קישקוש" ואין היא חתימה נכונה. אשר לטענה כי היה. תנאי מפורש שהתובעת לא תהיה רשאית לתבוע עפ"י השיקים - תנאי כזה לא היה, אם כי נמסר לתובעת, במסגרת היחסים עם הנתבע, שאין היא צריכה להציג את השיקים אלא היא תקבל תמורתם שיקים אחרים או מזומנים. לענין זה צירף ב"כ הנתבעת לסיכומים פס"ד שניתן בתובענה אחרת בין הנתבעת לבין אחרים, באשר למהימנות אחד מעדי התובעת. שלא כדין צורף פסה"ד ללא נטילת רשות ואולם גם לגופו של ענין העובדה ששופט אחר לא האמין לאותו עד בתיקים אמרים אינה גורעת מהמהימנות שרחש השופט בענין דנא לאותו עד.
ד. הטענות שהשיקים היו מזויפים בשל חתימת הקישקוש וכי אין בחתימות כדי לחייב את הנתבעת, הינן טענות הגנה של הנתבעת כנגד עילת התביעה עפ"י השיקים, אך משנקבע כי עומדת לתובעת עילת תביעה עפ"י עיסקת היסוד, אין בטענות נגד השיקים, אפילו הן מוצדקות, לסייע לנתבעת כנגד חיובה בסכום התביעה.
ה. העובדה שביהמ"ש קבע שהנתבע אחראי אישית כלפי התובעת, קביעה המבוססת על כך שפעל ללא הרשאה, אינה סותרת את הקביעה שהנתבע פעל כשלוחה של הנתבעת בעיסקת היסוד. לענין השיקים קבע ביהמ"ש המחוזי כי בחתימתו על השיקים פעל שלא ברשות הנתבעת ולכן יש לחייבו עפ"י השיקים, אך באשר לעיסקת היסוד הוא פעל כשלוחה של הנתבעת ולפיכך ניתן לחייבה עפ"י עיסקת היסוד.
ו. גם הנתבע הגיש ערעור על חיובו אך לא הפקיד ערובה ולפיכך נמחק ערעורו. עתה ביקש כי ישמע ערעורו במסגרת הערעור של הנתבעת והסתמך בכך על תקנה 423 לתקנות סדר הדין האזרחי שלפיה רשאי ביהמ"ש להשתמש בסמכותו ולהציע לבעלי דין שלא הגישו ערעור להשמיע טענותיהם. ברם, ביהמ"ש לא יעשה עצמו אפוטרופוס על מי מהצדדים ורק במקרים נדירים יעשה שימוש בסמכותו עפ"י תקנה זו ויושיט סעד לצד שלא ערער. אין בענייננו הצדקה שביהמ"ש ישתמש בסמכותו זו לאחר שערעורו של הנתבע נדחה עקב כך שלא הפקיד ערובה כפי שנדרש.

(בפני השופטים. אלון, ד. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ד. גיורא לנתבעת, עו"ד ש. סגל לתובעת, עו"ד א. קמר לנתבע, עו"ד מ. באבד למשיביםאחרים. 27.3.83).

ע.פ. 913/81 אדרי הרצל ובוחבוט אורי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בגרימת חבלה תוך שימוש בנשק.
* מעצר עדים על אתר באשמת עדויות סותרות.
* הרשעה כ"שותף" עקב נוכחות גרידא במקום הפשע.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בב"ש בת.פ. 407/80 - ערעורו של אדרי נתקבל ושל בוחבוט נדחה).

למערערים היו סכסוכים עם המתלונן יוסף פרץ שהוא תושב ירוחם. ביום 31.8.80 בשעות
הערב הבחין המתלונן בשני המערערים יחד עם אחרים שהם כאילו עוקבים אחריו. בשעת ערב מאוחרת יותר הגיע המתלונן למזנון במרכז המסחרי ובדרכו עבר על פני המערערים וחבריהם. כשהיה במזנון הבחין בחבורה ולפתע שמע חבטה של כלי מתכתי. הוא סובב את ראשו ולפי עדותו הבחין בבוחבוט כשזה עדיין היה בתנועת יד אופיינית לתנועת זריקה. מאחוריו, כך העיד, במרחק 4 מטר נמצא אדרי. מיד לאחר הזריקה החלו שני המערערים וחבריהם לברוח מהמקום. אותה שעה צעקה עדה (להלן פאני) "רימון" ואז התפוצץ הרמון והמתלונן ועוד תשעה אנשים נפגעו. בהיותו באמבולנס אמר המתלונן לאמו ולאיש מגן דוד אדום כי זורק הרמון היה בוחבוט. בהודעתו במשטרה טען בוחבוט כי שמע צעקות "אורי, אורי", ברח מהמקום והסתתר יומיים במקלט ללא אוכל והסתפק בסיגריות. לאחר מכן שכר מונית ונסע לאשקלון ולאחר יומיים נעצר ע"י המשטרה. המערער אדרי טען כי היה במרחק רב ממקום הפיצוץ. ביהמ"ש המחוזי האמין לדברי המתלונן בדבר נוכחות שני המערערים במקום הפיצוץ וכן כי הבחין במערער בוחבוט כשהוא ניצב במצב של זריקת רימון. אשר לגירסת בוחבוט כי עזב את המקום לפני הפיצוץ קבע ביהמ"ש כי עדות זו אינה ראויה לאמון וכי דבריו היו מלאי שקרים וסתירות. גם גירסתו של אדרי כי היה במרחק רב מהמקום לא נמצאה מהימנה ע"י ביהמ"ש. שתי נערות שלדבריו היה יחד אתן העידו בביהמ"ש כשהאחת סותרת את עדותו והשניה מאשרת אותה, אך אישור זה סותר את דברי אותה עדה במשטרה. ביהמ"ש התרשם שהיא שיקרה כמו עדים אחרים שהעידו שהיו בחברתו של אדרי בריחוק מקום. העדה פאני ששוחחה שיחת טלפון ליד המזנון אמרה בהודעתה הראשונה במשטרה כי היא תוכל לזהות את זורק הרימון, אך לאחר מכן אמרה בהודעה שניה כי היא פוחדת לזהות את זורק הרמון, ומשנערך לאחר מכן מסדר הזיהוי הצביעה העדה על אדם אחר. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את שני המערערים ודן את בוחבוט ל-10 שנות מאסר בפועל ו-4 שנים מאסר על תנאי ואת אדרי ל-8 שנים מאסר בפועל ו-4 שנים מאסר על תנאי. מכאן הערעור
א. אין לקבל את טענת הסניגור כי המשטרה גמרה אומר לייחס את המעשה לבוחבוט והיא ניסתה לכוון את העדים לתוצאה הרצויה למשטרה. איש משטרה שהופיע בשטח אחרי זריקת הרמון רשם בתרשומת כי שמע מפי ילד אלמוני שאורי (בוחבוט) הוא שזרק את הרמון, אך הילד לא הובא להעיד והסניגור רואה בדברי איש המשטרה נסיון לגייס לעזרת גירסתו דעותיהם של אלמונים. טענה זו אין לקבל. החוקר יצא למקום האירוע והוא מתאר בדו"ח שערך כי מצא במקום התקהלות ושאל מי זרק את הרמון אך פרט לילד קטן שהשיב כי אורי זרק את הרמון איש לא נענה לשאלתו. הוא שמע התלחשויות, כפי שרשם, שייחסו את המעשה לאורי בוחבוט. תרשומת מעין זו איננה ראיה לכך מי זרק את הרמון, וגם אין צורך לדון במשמעות המשפטית של הגשת התרשומת שכן היא הוגשה ללא התנגדות הסניגור. ביהמ"ש לא ביסס מסקנתו על תרשומת זו ואין למצוא כל פסול ברישום התרשומת. ביהמ"ש המחוזי נשען במסקנותיו על דברי המתלונן, והלה לא יכול היה לשאוב מידע משימתו של איש המשטרה עם הילד האלמוני, כי שיחה זו קויימה אחרי שהפצוע כבר פונה מן השטח.
ב. אין פגם בכך שחלק מן ההודעות של העדים, לרבות הודעה נוספת מפי המתלונן, ניגבו מספר חודשים אחרי תחילת החקירה וחלקן אף לפי הוראות התובע שהופיע בתיק. גביית עדויות נוספות כדי להבהיר את הטעון הבהרה לפני שמוגש כתב אישום היא דבר מותר ומעשה של יום יום. אין פגם בכך שהפרקליט המטפל בתיק מבקש בדיקתה של נקודה נוספת או גבייתה של הודעה נוספת אחרי שכבר החל המשפט. הפרקליט רשאי לבקש את עזרת המשטרה לשם גביית הודעות נוספת ואף לבקש הוספתם של עדים נוספים לרשימה של אלו שהוזמנו להעיד ובלבד שיקפיד על קיום הוראות חוק סדר הדין הפלילי בענין הוספת עדים.
ג. אשר לעדותה של פאני שתחילה אמרה כי תוכל לזהות את זורק הרמון ולאחר מכן לא זיהתה אותו - בין הודעתה הראשונה לבין עריכת מסדר זיהוי מסרה העדה כאמור הודעה נוספת שלפיה היא ראתה בבירור את זורק הרמון אך היא פוחדת לזהותו בזיהוי חי. גם בביהמ"ש המחוזי ציינה כי פחדה פן יתנקמו בה וכי היא פוחדת גם בעת מסירת העדות. מכאן שגם אם העדה היתה מסוגלת לזהות את זורק הרמון היא לא היתה מוכנה לעשות כן מחמת פחד ואין זה מקרה יוצא דופן כשמדובר בעבירה הכרוכה באלימות חמורה. המנעותה של העדה מזיהויו של זורק הרימון בשל הטעמים שנתנה אינה צריכה לשקול נגד המערער, שהרי אין ראיה מיהו האדם שאותו היתה מזהה לולא פחדה, אך אין בעובדה שלא זיהתה את המערער משום סיוע לגירסתו של המערער.
ד. לא היה מקום לכך שהמשטרה תעצור על אתר עדים שהביאו המערערים לתמיכה בגירסותיהם הן כאשר אותם עדים מסרו לפני כן הודעה סותרת במשטרה והן כאשר לא מסרו הודעה סותרת. כיום אין מקום לשתף את ביהמ"ש השומע את הדיון בהליך המעצר של מי שמוסר עדות סותרת והמשטרה יכולה לעצור אותו לפני תום המשפט. מאידך, עד שלא מסר הודעה קודמת למשטרה ושרק נחשד כמי שמסר עדות שקר מן הראוי לחכות לסיים המשפט באשר למעצרו. מעצר כגון זה של עד שלא מסר הודעה קודמת עלול להטיל מורא על עדים בכח. זה מעשה פסול שיש להימנע ממנו בעתיד. ברם, השאלה היא אם נגרם עיוות דין למערערים בשל כך שעד שהעיד מטעמם נעצר על אתר והתשובה לכך היא שלילית. ברור שמסקנות ביהמ"ש מעוגנות באמון שרחש לדברי המתלונן, ועיקרו של דבר, העדים שביחס אליהם מדובר במעצר כאמור העידו מטעמו של אדרי ולא מטעמו של בוחבוט ובין כה וכה ערעורו של אדרי נתקבל כאמור להלן.
ה. שונה המצב ביחס להרשעתו של אדרי. ביהמ"ש קבע כי אדרי נוכח במקום בעת זריקת הרמון. ברם, נוכחות כשלעצמה אין בה כדי להפוך את מי שנוכח במקום לשותף לדבר עבירה. כדי שהנוכחות תהפוך את פלוני לשותף עליו לעשות מעשה או להימנע מלעשות מעשה כדי לאפשר למבצע העבירה את ביצוע העבירה, או לסייע בידו בכך, או להיות נוכח במקום כדי להרתיע התנגדות, או כדי לאמץ את המבצע בהחלטתו, או כדי להבטיח את ביצועה של העבירה. המכנה המשותף לכל היסודות הנ"ל היא מחשבה פלילית מוגדרת. זו יכול ותילמד מנסיבות חיצוניות, אך אם הנסיבות מתפרשות לכאן ולכאן זכאי הנאשם ליהנות מן הספק. במקרה שבפנינו לא ניתן היה ללמוד מן הנסיבות על כך שנקשר קשר בין בוחבוט לבין אחרים בשלב כלשהו שקדם לזריקת הרימון או כי הגיע להחלטה לזרוק את הרימון על יסוד עצתם או שידולם של אחרים או בעצה אחת אתם. אפשר שהחבורה הצעירה בעיירה טיילה ממקום למקום ללא שהחברים נלוו לבוחבוט כדי לבצע עבירה וללא שידעו בכלל שהוא נושא רמון באמתחתו והוא מתכוון להשליכו. הנוכחות מטעמים חברתיים היא בגדר אפשרות פתוחה ודי בכך להותיר ספק סביר בדבר מעורבתו של אדרי בפרשה נשוא ערעור זה. גם בריחתו של אדרי ניתן להסבירה כאשר מדובר באדם עם עבר פלילי כגון זו של אדרי אשר רצה להתרחק במהירות מן הנוכחות אשר היא כשלעצמה תעלה חשדות כלפיו בשל עברו.
ו. אשר לערעורו של בוחבוט על חומרת העונש - מדובר בעבירה חמורה אשר רק בנס נסתיימה מבלי שקופחו חיי אדם. זאת ועוד, השימוש בנשק לסוגיו לשם חיסול חשבונות בין עבריינים או לשם ביצוע מעשי נקמה בשל סכסוכים ומריבות, הפך בשנים האחרונות לתדיר מכדי שניתן יהיה לראות בעבירה שבפנינו תופעה יוצאת
דופן. אם הוטלו בעבר עונשים קלים יותר בעבירות כאלה אין בכך כדי ללמד על הדרוש עתה להגנה על בטחון חיי אדם. לפיכך אין להתערב בעונש.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, בך, שיינבוים. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד ח. קאזיס למערערים, עו"ד גב' ד. גורני למשיבה. 27.3.83).

ב.ש. 872/82 - תקוה מאירוב נגד אהוד גפני ואח'

*עיכוב ביצוע פס"ד (בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד - הבקשה נדחתה).

זכרון דברים שנערך בין המבקשת לבין המשיבים בדבר מכירת דירה של המבקשת ואחיה למשיבים לא בוצע, הדירה נמכרה לאחר וביהמ"ש קבע כי המכירה השניה תופסת. המבקשת חוייבה להשיב את הסכומים שקיבלה מהמשיבים ושימוע פסה"ד היה שלא בפניה. היא הגישה ערעור על החיוב ובינתיים ביקשה עיכוב ביצוע פסה"ד והעיקולים שהוטלו. הבקשה נדחתה. המבקשת תולה תקוות בעובדה שפסה"ד הוקרא שלא בפניה ומסתמכת על פס"ד של ביהמ"ש העליון שהקראת פס"ד מבלי שניתנת הודעה לבעל דין על תאריך ההקראה היא פגיעה יסודית בסדרי דין תקינים. ברם, אין מקום לצפיותיה שפסק הדין יבוטל בשל כך והדיון יחל מחדש. בפסה"ד שבו נקבע כי אי הזמנת בעל דין מהווה פגיעה בסדרי דין תקינים נקבע שאין לבטל משום כך את פסה"ד אלא יש להחזיר את התיק לביהמ"ש למטרה אחת בלבד של קריאת פסה"ד מחדש. פגם זה לא יקנה איפוא למבקשת יתרון לגופו של ענין ויש בטענתה משום ניצול טעות דיונית כדי "להרוויח זמן" ותו לא. בנסיבות הענין יש לתת תוקף לכלל שנקבע בתקנות כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצועו של פסה"ד שמערערים עליו. אין הצדקה לעכב את השבת הכסף שהמשיבים שילמו בעד הדירה, לאחר שזכותם לרכוש את הדירה נשללה מהם.

(בפני: השופט יהודה כהן. 2.3.83).

ב.ש. 188/83 - שמעון אזולאי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (תקיפה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם בכך שירק בפניו של יוסי שריד ואיים עליו כי יתקוף אותו במקום שבו לא יהיו אנשים. הוא הועמד לדין בעבירה של תקיפת עובד ציבור והשמעת איומים וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש ציין את חומרת העבירה ונסיבותיה, עברו של העורר וכן בעיקר האיומים שהשמיע ו"הסברו" כי עשה את המעשה מחמת שנאתו את שריד שלדעתו הוא "בוגד" במדינה. הערר נתקבל.
לאחר המעצר שלח העורר לשריד מכתב התנצלות ושריד שלח מכתב לפרקליטות המדינה שבו הוא מודיע שהוא סולח לעורר. הסניגור מציין כי העורר מכור לשתייה ובעקבות הזעזוע שעבר עליו עקב המעצר הוא נוטה לקבל על עצמו טפול של גמילה. אכן רשומות לחובת העורר הרשעות קודמות אך האחרונה שבהן נעברה בשנת 1976 ומאז התנהגות העורר היא טובה ובמקרים מסויימים גילה חוש אזרחות טובה וסייע לזולת. בדרך כלל אין זה מקובל לצוות על מעצר עד תום ההליכים בנסיבות כפי שתוארו בכתב האישום. אפשר שההחלטה היתה נכונה ודרושה כאשר ניתן הצו, אך לנוכח ההתפתחות כאמור לעיל אין המעצר מחוייב המציאות.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד בר חיים למבקש, עו"ד פוגלמן למשיבה. 1.3.83).

בג"צ 336/82 - כליל אבו שנאר נגד קצין מטה תחבורה חבל עזה

*רשיון למונית (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

העותר היה תושב חבל עזה ובעל רשיון לנהיגת מונית באותו אזור. בשנת 1970 הוא עבר יחד עם אחרים לאל עריש וזכה שם בשיכון במסגרת שיכון הפליטים. כאשר העיר אל עריש הוחזרה למצרים הוחזרו פליטים אלה, לפי דרישת המצרים, לחבל עזה. ערב החזרתו היה בעל רשיון למונית אך לקראת גירושו מאל עריש בוטל הרשיון ע"י רשויות התחבורה הישראליות. עתירת העותר נתקבלה.
אכן, אין ממש בטענת העותר כי ביטולו של הרשיון היה נטול בסיס בדין ואולם השאלה איננה אם הביטול היה כדין, אלא מדוע לא יורשה להמשיך ולהפעיל את מוניתו. הבעלות במונית והנהיגה בה היו בגדר מקור הכנסתו של העותר לפני שהועבר ממחנה הפליטים לאזור אל עריש ורוב תקופת שהותו באל עריש. משהחליטו השלטונות המצרים שלא להתיר לו להשאר במקום לא היה מקום לכך שיוסיפו על הפגיעה בה נפגע העותר וישללו ממנו גם את מקור פרנסתו יש ונוצרות נסיבות שבהן אין אפשרות להמשיך ולקיים את תוקפו של רשיון עקב שינוי הנסיבות והתנאים באיזור המימשל הצבאי, אך בכל מקרה חייבת החלטת הביטול לעמוד במבחנים המקובלים על בג"צ בכגון דא. על אחת כמה וכמה יש להקפיד בנושאים אלה כאשר מדובר על מקור פרנסתו של פלוני. כל שנטען הוא כי יש כבר בחבל עזה כמה מאות בעלי רשיון למונית ואין להוסיף עליהם, אך נימוק זה כשלעצמו אינו יכול להצדיק את אי החזרת הרשיון לעותר כי הנזק הצפוי כביכול להסדרים התחבורתיים הכלליים איננו שקול כנגד הפגיעה הנוצרת במקרה דנן עקב ביטולו של הרשיון.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, אלון, גב' אבנור. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד אליהו גת לעותר, עו"ד שמואל צור למשיב. 3.5.83).

בג"צ 35/82 - ישפאר בע"מ נגד שר הבטחון ואח'

*זכיה במכרז (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל ברוב דעות השופטים בייסקי ושיינבוים נגד דעתה החולקת של השופטת נתניהו).

חיל המודיעין של צה"ל ביקש להקים אולפן לטלויזיה והקמתו של האולפן הוטלה על קצין מקציני החייל שהנו מהנדס. הוא פנה למספר גורמים המקיימים אולפן כזה לשם לימוד הענין. בין היתר התיעץ עם אנשי העותרת ואנשי המשיבה השניה (להלן - המשיבה). אחד ממנהלי המשיבה ובעליה משרת במילואים באותו חיל והוא גוייס ליחידה זו כדי ליעץ בתכנון האולפן. לאחר מכן קויים "דמוי מכרז" להקמת האולפן ע"י פניה לעותרת, למשיבה ולעוד חברה להגשת הצעות להקמת האולפן. התכנון והגישה להקמת האולפן לא נראו בעיני העותרת. למרות שבפניה לחברות נאמר שהן רשאיות להציע שינויים בתכנון או פתרונות טובים יותר, לא הציעה העותרת הצעה משלה והמשיבה זכתה במכרז. לאחר מכן הוצא מכרז בדבר הספקת פריטים והצעת העותרת היתה זולה יותר מהצעת המשיבה, אך התברר ש"במכרז ההקמה" הודיעה המשיבה שאם תזכה במכרז תתן הנחה של %10 לפריטים ולאחר ההנחה היתה הצעת המשיבה זולה יותר. החיל פנה לעותרת וניהל מו"מ בדבר הוזלת הצעתה אך זו סרבה ואז נמסרה גם הזמנת הציוד למשיבה. העותרת פנתה לבג"צ ועתירתה נדחתה ברוב דעות השופטים בייסקי ושיינבוים נגד דעתה החולקת של השופטת נתניהו.
הפגם העיקרי ב"דמוי מכרז" הנטען ע"י העותרת הינו זה שמנהל מטעם המשיבה היה בתוך העניינים מתכנון הפרויקט ועד לזכיית המשיבה במכרז
לאספקת הציוד. בשלושה פסקי דין נפרדים סוקרים השופטים את עובדות המקרה, את השאלה אם זכתה המשיבה ביתרון עקב היות מנהלה אחד ממתכנני הפרוייקט, האם ידעה העותרת מראש דבר היותו של מנהל המשיבה בתוך העניינים ולא עשתה דבר, מה היתה מידת ההשתתפות של מומחים מטעם העותרת בתכנת הפרוייקט ובהתיעצויות שקיים החיל לפני המכרזים ותוך כדי ביצוע המכרזים, באיזו מידה עמד מנהל המשיבה בפני ניגוד אינטרסים כאשר פעל כאיש מילואים מצד אחד ואותה עת היה מנהל של המשיבה, מה מידת ההשפעה שצריכה להשפיע על אישור המכרז או ביטולו העובדה שהמשיבה כבר הזמינה ציוד רב וכן שיש לסיים את הפרוייקט בהקדם וכיוצא באלה שאלות. שופטי הרוב סברו כי אין זה מקרה שבו יש לפסול את המכרז ואילו שופטת המיעוט סברה שמדובר בפגם מהותי כזה שאין שום הצדקה שלא לפסול את המכרז.

(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, שיינבוים. עו"ד י. בורלא לעותרת, עו"ד ש. צור למשיב, עו"ד י. אונגר למשיבה).

בג"צ 674/82 - גרין שלמה נגד הועדה המחוזית לתכנון מחוז המרכז

*רשיון להקמת תחנת דלק (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותר הוא חוכר של מספר חלקות הנמצאות על כביש רמלה לטרון. הוא רצה להקים על החלקות תחנת דלק ולשם כך ביקש לשנות את יעוד הקרקע משטח חקלאי לשטח המיוחד לשרותי דרך. הענין הגיע לועדה המחוזית (להלן המשיבה) וזו דחתה את הבקשה ממספר סיבות ובכללן כי מיקומה המוצע של התחנה אינו במקום האופטימלי למתן שירותים למירב המשתמשים בדרך והמקום הנכון לתחנת התדלוק הוא בקרבת מקום. עתירת העותר נדחתה. מבלי לבדוק את כל הנימוקים שניתנו לדחיית הבקשה, די בנימוק שהמיקום המוצע ע"י העותר אינו במקום האופטימלי כאמור. גישה זו אינה מקובלת על העותר שכן לדעתו היא אינה נכונה כך שבפני בג"צ עומדות שתי דעות ובכגון דא גישתו של בג"צ היא שלא להכריע בין השתיים אלא ליתן תוקף לעמדתו התיכנונית של מוסד התיכנון.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' אבנור. העותר לעצמה עו"ד ש. צור למשיבה. 10.5.83).

בג"צ 82+22/83/552 - הרב שלום לופס ומוריס בן שושן נגד השר לענייני דתות ואח'

*הרכבת המועצה הדתית בעכו (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

שתי העתירות נוגעות להרכבתה והרכבה של המועצה הדתית בעכו. העתירה האחת היא של אחד משני רבני העיר המלין על כך שהמינוי נעשה מבלי שנתבקשה חוות דעתו כמתחייב לפי חוק שירותי הדת היהודיים. עפ"י החוק צריך שהרבנות המקומית תעריך את המועדים ותמליץ על מועמדים ואילו כאן, לטענת העותר, לא נתבקשה חוות דעתו ולא התייעצו עמו והעובדה שהתייעצו עם הרב השני באותה עיר אינה מרפא את הפגם. בכך צודק העותר. ואולם במקרה כזה יש לראות את המצב כמי שיש בו מחלוקת בקשר לייצוגה של הרבנות המקומית ולפי החוק כשיש מחלוקת בין הרשויות הממנות, יש להביא את הענין להכרעת ועדת שרים, ואכן הענין יובא בפני ועדת השרים ובכך פתרון נאות עפ"י הדרך שנקבעה לכך בחוק ואין מקום לדיון נוסף בבג"צ.
העותר השני טוען כי הוא הומלץ תחילה ע"י סיעת הליכוד במסגרת נציגי הרשות המקומית ולאחר מכן פנה ראש העיר דאז במכתב לשר הפנים ושינה את שמו של אחד הנציגים לפי בקשת סיעת הליכוד. לטענתו נשלח אחר כך מכתב המשנה שוב את השם אך מכתב זה לא הגיע ליעדו. ספק רב אם בג"צ צריך לדון
בסכסוכים פנימיים בתוך הסיעות ולהתערב בכגון דא, אך מכל מקום יכול היה הענין להיות נדון בפני ועדת השרים אילו היתה כאן טענה של הרשות המקומית או הרבנות ששר הדתות התעלם מהמלצתם. ברם, הרשות המקומית אינה עותרת לבג"צ והמכתב המבטל את השינוי של ההמלצה לא הוגש ואף לא נתגלה. משמע אין מחלוקת שאותה ניתן להביא בפני ועדת השרים. בנסיבות אלה ולאור אופיו של הנושא אין מקום להתערבות בג"צ.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, אלון, גב' אבנור. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד י. גוב ארי לעותרים, עו"ד ש. צור למשיבים. 16.5.83).

בג"צ 197/83 - סיטאר אופנה בע"מ נגד שר התעשיה והמסחר ואח'

*הגבלות על יבוא בגדים (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרת עוסקת ביבוא בגדים מהודו. עד לחודש פברואר השנה לא חלו הגבלות על יבוא זה. ביום 3.2.83 פורסם צו המחייב לקבל רשיון ליבוא בגדים מארצות שאינן חברות בשוק האירופי המשותף והצו חל בין היתר על יבוא מהודו. הרשות המעניקה את הרישוי קבעה לעצמה הנחיות לתקופת המעבר. הוחלט כי יבואנים שביצעו כבר הזמנות עפ"י כתב אשראי בלתי חוזר שהוצא לפני יום 3.2.83 יזכו ברשיון, ואילו יבואנים אחרים שהזמינו סחורות שכבר היו בדרכן ארצה ביום תחילת הצו יזכו בשחרור הטובין תמורת תשלום כופר בגובה של אחוז מסויים מערך הטובין. העותר פנה לבג"צ נגד החלטה זו ועתירתו נדחתה.
מטעם המשיבים הוסברה האבחנה שבין יבוא מארצות השוק המשותף לבין יבוא מארצות אחרות והמטרה שהיתה בצמצום היבוא וכן הוסברה האבחנה בין מי שהוציא כתב אשראי בלתי חוזר לבין אחרים. אין להתערב בהחלטת המשיבים. האבחנה שנקבעה בין ארצות השוק המשותף לבין ארצות אחרות נובעת מן המציאות הכלכלית וההסכמים הבינ"ל שישראל צד להם. בעוד שאין כנראה אפשרות להגביל יבוא מארצות השוק, ניתן לנקוט צעדים חקיקתיים שמטרתם הגבלה על הוצאת מטבע חוץ ליבוא מארצות אחרות שאינן קשורות עם ישראל בהסכמים. אבחנה כגון זו אין לפסלה.
אין גם מקום לפסילת הצו בשל מועד תחילתה המדובר על אמצעי פיסקאלי החייב להינקט לפי עצם מטרתו בדרך שיש בה כדי לסכל עקיפתו. אשר לטענת ההפליה - המשיבים הסבירו כי כאשר ניתן כתב אשראי בלתי חוזר אין בידי היבואן אפשרות לשנות את הסדרי הרכישה אותם קבע עם הספק, והרשויות ביקשו למעט ככל האפשר פגיעה ביבואן כגון זה. העותרת טענה כי גם היא קשרה את עצמה על פי הסכם שאינה יכולה עוד לחזור ממנו. אכן, ספק אם האבחנות שקבעו המשיבים הן חדות וחלקות ככל שהדבר מתייחס לסופיותה של ההזמנה, אך האבחנה היא גם בעלת משמעות נוספת: בו בזמן שלענין הזמנה רגילה תלויים השלטונות, מבחינת הוכחת התנאים ומועד ההזמנה, במסמכים שבין היבואן לבין הספק, הרי מכתב אשראי של בנק מכניס מימד נוסף והוא בגדר ראיה אובייקטיבית למועד ההזמנה. המשיבים רשאים היו לקבוע לעצמם קוי פעולה כלליים שיעניקו להם פיקוח יעיל בכל המקרים הדומים ולא רק בענינה של העותרת. כך שגם האבחנה הזו אינה משוללת הגיון.
כאשר בג"צ דן בשאלה אם יש מקום להתערבותו בפעולה שלטונית כגון זו אין הוא קובע מה הדרך בה היה נוקט בג"צ אילו היה פועל במקום הרשויות. יכולים להיות מספר פתרונות אפשריים ובג"צ לא יתערב רק בשל כך שהפתרון שנקבע איננו הטוב ביותר וניתן היה להגיע בנסיבות הענין לפתרון טוב יותר. כאשר ישנו
מרווח של מספר אפשרויות חילופיות שכולן סבירות במידה זו או אחרת, יתערב בג"צ רק אם הדרך שבה בחרה הרשות חורגת לחלוטין מתחום הסביר. (בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, אלון, אבנור. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד בועז רווה לעותרת, עו"ד שמואל צור למשיבים. 5.5.83).

ב.ש. 182/82 - מי ערד בע"מ ואח' נגד חברת פיתוח חוף ים המלח בע"מ

*הארכת מועד (בקשה להארכת מועד - הבקשה נדחתה).

המבקשות הגישו ערעור לביהמ"ש העליון וביום 3.12.81 הומצאה לב"כ המבקשות, עו"ד בן שוהם, הודעה על קביעת הערבון להבטחת הוצאות המשיבה ונקבע שעל המערערות (המבקשות) להפקיד את הערבון תוך 30 יום מיום המצאת ההודעה. הערבון לא הופקד והערעור נרשם לדחיה, כאשר הדיון בדחיה עמד להתקיים ביום 3.3.83. הודעה על רישום הערעור לדחיה נשלחה לעו"ד בן שוהם ביום 7.2.82 ואת בקשתו להארכת המועד הגיש רק ביום 28.2.82. בבקשה להארכת מועד ציין הפרקליט שהוא עובד יחידי במשרדו והיה בשירות מילואים חודש ימים עד ליום 17.12.81 וכשחזר מהמילואים פנה למבקשות שיכינו את הערבות הבנקאית אך אלה לא הספיקו. בזמן שעמד לרשותן להכין את הערבות. ביום הדיון על הארכת המועד העלה עו"ד בן שוהם נימוק חדש שהוא בכלל אינו זקוק להארכת מועד שכן קביעת הערבון וההודעה עליו נעשו ע"י סגן מזכיר ביהמ"ש העליון בעוד הסמכות לכך נתונה לרשם או למזכיר ביהמ"ש העליון. ב"כ המשיבה התנגד להעלאת הטענה באשר לא נטענה בבקשה להארכת מועד וכן משום שהפרקליט לא עשה מאומה מאז שקיבל את ההודעה להפקיד את הערבון כדי לערער על סמכות סגן המזכיר הראשי לקבוע ערבון, ועצם הבקשה להארכת המועד כמוה כהוראה בתקפותה של ההודעה להפקדת הערבון.
בדחותו את טענת המבקשות ציין סגן הרשם כי גם בהנחה שיש פגם בסמכות סגן המזכיר, יש לדחות את הטענה באשר המערערות פעלו לפי ההודעה להפקדת הערבון. מיד לאחר שובו משירות המילואים ביקש ב"כ המבקשות להכין את הערבות הבנקאית ואם היו מכינים אותה בזמן לא היה עולה על דעתו לטעון לביטול ההודעה. כמו כן ביקשו ארכה מן הנימוק הבלעדי של שירות מילואים מבלי שזכרה של טענת חוסר הסמכות יבצבץ מבין שורותיה. כל פעולות ב"כ המבקשות לאחר קבלת ההודעה מראות שהסכים להודעה. עצם הגשת הבקשה להארכת המועד תולה את המבקש בחסדו של ביהמ"ש, שאם לא יזכה לארכה, יהיה מושתק מלטעון שעקב הפגם לא התחיל מירוץ הזמן.
לגוף הענין - לא הראו המבקשות טעם סביר להארכת המועד להפקדת הערבון. מאז שחזר עו"ד בן שוהם משירות המילואים ועד תום המועד להפקדת הערבון עדיין נותרו 17 ימים וניתן היה במשך מועד זה לדאוג להפקדת הערבון. אם ראה הפרקליט שלא יספיק הזמן צריך היה להגיש את בקשתו להארכת מועד עוד בטרם עבר המועד ולא להמתין עד יום 28.2, היינו כמעט חודשיים לאחר תום המועד וכמעט חודש ימים לאחר שקיבל ההודעה על רישום הערעור לדחיה.

(בפני: סגן הרשם גילון. עו"ד בן שוהם למבקשות, עו"ד ברטל למשיבה. 27.3.83).

ע.א. 256/80 - דורי ודלית לאוב נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*הגדרת "דירת יחיד" לצורך פטור ממס שבח (הערעור נדחה).

המערערים השיגו לפני המשיב על חיובם בסכום של כ-227,000 ל"י מס שבח בגין מכירת דירה הרשומה על שמם. טענת המערערים היתה כי העיסקה פטורה ממס שבח משום שיש לראות בדירה "דירת יחיד" כהגדרתה בחוק מס שבח מקרקעין שחל אותה עת (אוגוסט 1978), היינו כי זו
"דירה המשמשת בעיקרה למגוריו והיא בבעלותו או בחכירתו של יחיד והוא או קרובו גרים בה רוב ימות השנה". המערערים טענו כי הם נמצאים בארה"ב לצרכי לימודים וכי לפי הנחיות מנהל מס שבח מקרקעין, בהוראות ביצוע מיום 10.10.76, "מי ששוהה...בחו"ל לצרכי לימודים, תחשב כל תקופת לימודיו, כתקופת המגורים בדירה". ברם המבקש צריך לעמוד בשני תנאים נוספים: כי רכש בתוך ששה חדשים לפני או אחרי המכירה דירה אחרת בארץ; כי מסר תצהיר שבכוונתו לחזור לארץ תוך שנה מיום המכירה וכי הדירה האחרת תשמש למגוריו והמערערים לא עמדו בשני תנאים אלה. המשיב קיבל את ההשגה באופן חלקי והעמיד את השומה על סך 50,000 ל"י בציינו כי הוא עושה כן "לפנים משורת הדין", ושהוא מקבל את ההשגה רק באופן חלקי באשך העותרים נתנו הצהרה כוזבת בציינם בתצהיר שהגישו למנהל מס שבח כי בעת העיסקה ועד למסירת החזקה בדירה לקונים הם גרו בה כאשר בפועל הם כבר היו בארה"ב. על החלטת המשיב שלא לתת לעותרים את מלוא ההנחה נסבה העתירה.
בכל המקרים שבהם הכיר ביהמ"ש בטענה של "דירת יחיד" כשדובר בתלמיד שנמצא מרבית ימות השנה מחוץ לדירה או חייל וכיוצא באלה, נבחנו הנסיבות המיוחדות, מבחינת תקופת ההיעדרות, והיותה של ההיעדרות מוצדקת באמת ובתמים לאותה מטרה סבירה שאינה מצביעה על הינתקות מהדירה כמקום מגורים. במקרה שלפנינו לא זו בלבד שהמערערים לא הבהירו כי הימצאותם בארה"ב היא באמת ובתמים לצורך לימודים וכי יש בכוונתם לרכוש דירה אחרת עם סיום הלימודים, אלא הגישו תצהיר שהם גרים בדירה ומחזיקים בה, דבר שלא תאם את המציאות גם בעת הדיון בבג"צ שנתקיים כארבע שנים לאחר עיסקת המכר עדיין לא חזרו המערערים ארצה. אכן המבחן הוא מצב הדברים בעת העיסקה ולא ארבע שנים מאוחר יותר, אך ניתן ללמוד מכך שלא בכדי לא גילו המערערים שאין הם מתגוררים בדירה או כי היעדרם אינו נוטל מהדירה את התכונה של דירת יחיד.
אשר לטענת המערערים כי גם אם ההוראות הנ"ל הן לפנים משורת הדין, אכיפות הן בביהמ"ש נגד המשיב, וברגע שהמשיב הכיר בעובדה שהמערערים יצאו לארה"ב לצורך לימודים צריך היה לזכות אותם בפטור מלא ולא להסתפק בפטור חלקי - לטענה זו שתי תשובות: האמת, כי מי שמבקש לסמוך על הוראה שהיא כל כולה לפנים משורת הדין עליו לקיים את התנאים שמתנה ההוראה, היינו שהמבקש רכש דירה אחרת כאמור וכן כי ימסור תצהיר שבכוונתו לחזור לארץ תוך שנה כאמור והמערערים לא מילאו שני תנאים אלה; התשובה השניה היא שהוראות לפנים משורת הדין אינן אכיפות בביהמ"ש. בנסיבות האמורות זכו המערערים לפנים משורת הדין מהפחתת למעלה משלושה רבעים מהמס וצריכים היו להסתפק בכך.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד ד. ש. הופר למערערים, עו"ד ד. שפי למשיב 12.5.83).

ע.פ. 360/82 - ירון משריקי נגד מדינת ישראל

*הרשעת מוכר בולים בדאר בעבירת גניבה (הערעור נדחה ברוב דעות השופטים בייסקי וגב' נתניהו נגד דעתו החולקת של השופט שיינבוים).

המערער עבד כמוכר בולים בסניף המרכזי של הדואר בירושלים ובהתאם לנוהלי העבודה הועמדה לרשות המערער קופת בולים שערכה 15,000 שקל. על המערער היה להעביר את פדיון מכירת הבולים לגזבר הסניף ולהזמין בערכו בולים חדשים. אחת לשבוע היה עליו לערוך "מאזן קופת עזר" ואם המאזן
לא הראה את הסך 15,000 שקל היה עליו להגיש דו"ח על גרעון או עודף בהתאם למצב. הדו"חות על הגרעונות היו מועברים לועדה שדנה והחליטה אם לחייב את הבולאי בכסוי הגרעון או לא. בערב יום כפורים, 7.10.81. הכין המערער מאזן כאמור לאחר שקיבל הודעה כי למחרת יום הכיפורים יועבר לסניף אחר לכמה ימים. ביום 11.10.81 נערכה ביקורת פתע וקופתו של המערער הראתה גרעון של כ-1,000 שקלים לעומת המאזן שהגיש בערב יום הכיפורים. המערער נדרש להחזיר את סכום הגרעון ותחילה סרב בטענה שזה גרעון רגיל שיש לדון לגביו מה שיעשה בו, לאתר מכן העלה גירסאות מספר באשר לסיבת החסר לעומת המאזן. ביהמ"ש המחוזי לא האמין לאף אחת מגירסות המערער וקבע ש"מאחר שמוסכם... כי בקופת הנאשם נמצא גרעון... ומשנדחה ההסבר שנתן הנאשם... המסקנה המתבקשת היא כי הוא שלח יד בסכום הגרעון". לפיכך הורשע המערער בעבירה לפי סעיף 390 לחוק העונשין ונדון למאסר על תנאי וקנס. הערעור על ההרשעה נדחה ברוב דעות השופטים בייסקי וגב' נתניהו נגד דעתו החולקת של השופט שיינבוים.
לעומת הנאמר בהכרעת הדין של ביהמ"ש המחוזי הרי בגזר הדין ציין השופט שאין ספק שהמערער התכוון להחזיר את הסכום שנטל. בעקבות הערה זו העלה הסניגור בעת הדיון בערעור טענה חדשה שאין די בעצם המצא הגרעון כדי להוכיח את עבירת הגניבה, ודרושים גם האלמנטים הנפשיים שדורש החוק, ולטענת הסניגור לא הוכח האלמנט הנפשי של "אי יושר" שהוא ה"מרמה" המהווה יסוד מיסודותיה של הגניבה. ביהמ"ש המחוזי לא התייחס לשאלה זו כי בפניו עמדו להכרעה רק השאלות העובדתיות אם המאזן נעשה מתוך טעות ואם לאו, אך משהועלה הדבר בביהמ"ש העליון הוחלט לדון בו, אף כי לפנים משורת הדין, וההכרעה בשאלת היסוד הנפשי כאמור נדונה עפ"י העובדות שהובאו והוכרעו בביהמ"ש המחוזי .
השופטת נתניהו סקרה בהרחבה את הפסיקה האנגלית, המקלה והמחמירה, באשר ליסוד "אי יושר" כאשר מדובר בשליחת יד בכספים, לעומת שליחת יד בחפץ שניתן להחזירו בעינו. בכספים לעולם אי אפשר להחזיר את המטבעות עצמם ועל כן הגישה המחמירה היתה שבמקרה כזה אין לומר על הנאשם שהיתה לו כוונה להחזיר את אשר נטל. לעומת זאת הגישה המקלה סברה שאם מדובר במי שנטל כסף ויש לו אפשרות מוחלטת להחזיר את הכסף ולא התכוון לשלול את הכסף עולמית אין הוא עובר את העבירה של גניבה שהרי אין לומר עליו שפעל ב"אי יוסר" גם בארץ קיימים פסקי דין הנוקטים בשיטה המקלה וסוברים שאין יסוד מרמה במקרה שנאשם נטל כסף והוא מראה שהתכוון להחזיר את הכסף שהיה לו יסוד סביר להאמין שיוכל לעשות כן מבלי לגרום נזק או אי נוחיות לבעלים.
השופטת נתניהו ציינה כי היא מוכנה לאמץ את הגישה המקלה אם כי בנסיבות המקרה אין צורך לקבוע מסמרות בענין זה. לדעתה, גם עפ"י הגישה המקלה אין לומר שהמערער פעל ללא יסוד המירמה. גם אם נכונה הדעה שהביע ביהמ"ש בגזר הדין שהמערער התכוון להחזיר את סכום הגרעון וגם אם יכול היה להחזירו, הרי בכוונה וביכולת להחזיר אין די כדי לשלול קיומו של יסוד המרמה. כל הנסיבות מצביעות באופן חד משמעי על התנהגות שיש בה חוסר תום לב ואשר עונה על "מרמה" או "אי יושר" כשמושגים אלה נבחנים לפי כל קנה מידה, גם זה המקל עם הנאשם.
השופט בייסקי ציין כי עצם עריכת דו"ח כתב יש בו יסוד של מרמה ואילו אכן
התכוון המערער להחזיר את הכסף הרי קיימת תהייה מדוע השהה את הדיווח במשך תקופה מסויימת וכן מדוע לא החזיר למעשה את הסכום. יתר על כן, משנתגלה הגרעון סרב תחילה להחזיר את הכסף. קביעת ביהמ"ש בגזר הדין שהנאשם התכוון להחזיר את הכסף נוגדת למעשה את הממצאים שבהכרעת הדין ואינה מתיישבת עם קו הגנתו של המערער שבה לא גרס כלל כי התכוון להחזיר את הכספים אלא טען לטעות ואי התאמה.
השופט שיינבוים בדעת מיעוט ציין כי מקובלת עליו קביעת ביהמ"ש המחוזי שהמערער התכוון להחזיר את הכספים ואין להקפיד עם המערער על כך שבעקבות ביקורת הפתע שבה "נתגלה קלונו" ניסה לתרץ את הענין בתירוצים שונים ועשה נסיונות ילדותיים להמלט מהמצב אליו נקלע. באלה אין לראות את יסוד המרמה הדרוש לצורך ההרשעה. כדי שיהא "אי יושר" בפעולתו של מי ששולח יד בכספים יש למצוא במעשהו כוונה ליהנות מפרי מעשה אסור, שיביא נזק ממשי או צפוי לבעל הכסף או הנכס.

(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, שיינבוים. עו"ד ש. תוסיה כהן למערער, עו"ד גב' נ. ליבנה למשיבה. 28.4.83)

ע.פ. 437/82 - סלומון אבו נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח (הערעור נדחה) המערער הורשע בנובמבר 1970 ברציחתם של עזרא מזרחי ואהרון מליח ובשנת 1981 הגיש בקשה למשפט חוזר ובקשתו נתקבלה. משנערך המשפט החוזר שוב הורשע המערער ברצח השניים וערעורו נדחה.
בפסק דינה קבעה השופט בן פורת בין היתר:
היו עדויות המשלימות זו את זו שלפיהן אדם ירה בשני אנשים שנהרגו, החל מרדף אחריו ואותו אדם נעצר בסופו של דבר ע"י החיילים שרדפו אחריו והנרדף הוא המערער;
משנתפס המערער לא היה עליו נשק, אך לפי העדויות, לפני שהחל בורח נראה כמי שדוחף אקדח לתוך חגורת מכנסיו, ואקדח נמצא לאחר מכן בשביל המנוסה של הנרדף - אותו אקדח שבו בוצע הרצח;
אין לגרוע ממהימנות העדים משום שפרטים משניים לא נקלטו בתודעתו ובזכרונו של עד זה או אחר או שטעו טעויות אנוש פה ושם. אדרבה, העובדה שיש הבדלים בין מה שראה כל אחד מהם היא הנותנת שלא היתה הדברות מראש ביניהם. העובדה שאחד העדים לא זיהה את המערער במסדר זיהוי שנערך אינה מפחיתה ממשקל עדותו על הדברים שראה ואשר עליהם העיד;
עד אחר שראה את מעשה היריה הצביע במסדר הזיהוי על המערער אם כי התבטא "אני חושב שהוא האיש". בעדותו הסביר שנשאל בשעתו "מי אתה חושב הוא היורה" ועל כן התבטא כך אך למעשה זיהה את המערער ללא כל היסוס, וביהמ"ש המחוזי ייחס לזיהוי את מלוא המשקל. למעשה, מטעמי זהירות, ניתן להמנע ממתן משקל מלא לזיהוי זה, אך עדיין יש בעצם ההצבעה על המערער ראייה רבת משקל התומכת בגירסת התביעה;
אין לקבל את הטענות נגד תקינות מסדר הזיהוי כאשר במסדר השתתף מי שהיה אז סניגורו של הנאשם שהעיד בביהמ"ש כי המשתתפים במסדר דמו לשולחו במראה החיצוני, בגיל, בגון הפנים וכיוצא בזה;
בויכוח בין הגירסאות אם ברח המערער בדרך שבה נמצא למחרת היום האקדח או בדרך אחרת יש לקבל את העדויות של אלה שהצביעו על אותה דרך;
גירסת המערער באשר לסיבת. הימצאותו במקום נמצאה בלתי מהימנה ע"י
ביהמ"ש המחוזי והיא גם נראית בלתי אמינה על פניה ללא התרשמות ישירה מעדותו של המערער. הוא סיפר כי קבע להפגש בקרבת מקום הרצח עם אשתו כדי להתפייס אתה לאחר שעזבה אותו עם ילדתם בצרפת והגיעו לפניו לישראל אך היא לא הופיעה. אילו היה ממש בגירסת המפגש, היה כל נאשם סביר נאחז בה בציפורניו כדי להוכיח את חפותו ואת מקריות הקלעותו לסביבת הירי, ואילו המערער לא נהג כך ולא גילה את גירסת הפגישה, לא בשעת מעצרו ולא לאחריו. שום סניגור לא היה פוסח על שאלות בדבר מקומות בהם ביקר שולחו בשעה הקובעת ולמשמע פגישה שאותה הזכיר המערער היה הסניגור חוקר את פרטיה עד תום. יתירה מזו, אשתו נחקרה יום לאחר הרצח וטענה שראתה את המערער לאחרונה כחודש וחצי לפני כן, כך שבעקיפין הכחישה את גירסת המערער כאילו נתקל בה וקבע את פגישת הפיוס. האשה לא נקראה כעדת הגנה במשפט הראשון והלכה פסוקה היא שהמנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה בה דוגלת התביעה.

(בפני השופטים: גב' בן פורת, בייסקי, גב' נתניהו. החלטה - השופטת בן פורת. עוה"ד י. אלוןח. סגל למערער, עו"ד ס. שרבר למשיבה. 6.4.83).

ע.פ. 377/82 - שלמה אשכנזי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהגשת תצהיר כתב בהליך משפטי (הערעור נתקבל).

ביום 7.6.79 הגיש סטודנט באוניברסיטה בירושלים לביהמ"ש המחוזי בקשה כי ביהמ"ש יצווה לדחות את מועד הבחירות להסתדרות הסטודנטים שנקבעו ליום 12.6.79. את בקשתו השתית המבקש על חריגות שחרגה, לטענתו, ועדת הבחירות מהתקנת של הסתדרות הסטודנטים. בהתנגדם לבקשה הגישו המשיבים באותה המרצה מספר תצהירים שאחד מהם הוא תצהירו של המערער, ששימש יו"ר ועדת הביקורת של הסתדרות הסטודנטים בתצהיר זה שניתן ביום 8.6.79 מצהיר המערער כי "ועדת הביקורת אישרה את פעולותיה והחלטותיה השונות של ועדת הבחירות... הגענו לכלל מסקנה כי הסטיות מהוראות התקנון... מהוות סטיות פורמליות בלבד מבלי שהדבר נוגד את רוח התקנון... אני מצרף בזאת העתק מהחלטת ועדת הביקורת התומכת באמור לעיל" המסמך שצורף (להלן הפרוטוקול) נושא את הכותרת "פרוטוקול ישיבת ועדת הביקורת מתאריך 6.6.79" ובראשו כתוב "נוכחים: שלמה אשכנזי, יובל אילת, בועז כהן, דב רוזנר" לאחר דיון בהמרצה הנ"ל החליט ביהמ"ש המחוזי שלא לדחות את הבחירות. השופט ציין כי היה נעתר לבקשה, אך לפי תקנת הסתדרות הסטודנטים רשאית ועדת הביקורת לאשר בדיעבד פעולות חריגות כאמור, ולענין זה הוא מסתמך על העתק הפרוטוקול. לאחר מכן הוגש כתב אשום נשוא הערעור נגד המערער. לפי כתב האישום "התברר כי המסמך הנ"ל (הפרוטוקול) אשר נרשם ע"י הנאשם וצורף לתצהירו היה כוזב וכי לא ביום 6.6.79 ולא במועד אחר לא התקיימה ישיבה של ועדת הביקורת". בביהמ"ש המחוזי לא חלק המערער על כך שועדת הביקורת לא נתכנסה כלל, אך הגנתו היתה כי ההחלטה נתקבלה בדרך משאל טלפוני ושיחות ביחידות עם חברי ועדת הביקורת המצויינים בפרוטוקול. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער הצליח להוכיח שבתקופה הרלוונטית ואף במשך שנים אחדות לפני כן, היו קשיים לזמן ישיבות מסודרות של הועדות השונות והשתרש הנוהג שלפיו יו"ר ועדת הביקורת היה מנהל את ענייני הועדה בדרך של שיחות עם חבר זה או אחר של הועדה. היועץ המשפטי של הסתדרות הסטודנטים העיד כי ייעץ להסתדרות לקבל החלטות מחייבות גם ללא כינוס ישיבות פורמליות אלא בדרך של משאלים טלפוניים
ודומיהם. באשר להחלטה הנדונה קבע השופט שאלה ששמותיהם נקובים נתנו הסכמתם לאישור החריגים במישאל טלפוני כאמור. אעפ"כ הרשיע השופט את המערער באשר לפי קביעתו המערער "ידע גם ידע באיזו דרך לא דרך "התקבלה" ההחלטה..." גם הבין שכתוצאה מהליקויים הנ"ל בדרך קבלת ההחלטה עלולה ההסתדרות להפסיד במשפט ולפיכך ניסח את הפרוטוקול כשנוסחו מנסה ליצור את הרושם כי הישיבה נוהלה לפי כל דקדוקי התקנון. הערעור נתקבל.
הסניגור העלה שתי טענות - האחת כי הכזב בעדות לא היה בדבר מהותי לגבי שאלה הנדונה באותו הליך; והשניה בדבר זדונו של המערער בניסוח ההצהרה. אין ממש בטענה הראשונה. "דבר מהותי" לגבי הליך הינו כל דבר העלול להשפיע על תוכנו של פסה"ד ולו רק השפעה קלה ועקיפה וידיעת העד על המטריאליות שבעדותו אינה כלל מיסודי העבירה הנדונה. בענייננו השאלה אם התכנסה ועדת הביקורת על פי התקנון היתה בעלת משמעות לצורך הכרעה בבקשה שבהמרצה.
ברם, יש לקבל את טענתו השניה של המערער באשר ליסוד הנפשי סובייקטיבי, היינו להוכחה כי מסירת העדות הכוזבת היתה ביודעין. היסוד הנפשי האמור מוכח אם הנאשם העיד "שקר מחושב", ולא אמר רק דברים מתוך "היסח הדעת, הפתעה, טעות" משקבע ביהמ"ש שהמערער האמין בתום לב שההחלטה היא החלטת תקפה, כפי שנהוג היה לקבל החלטות כאלה מימים ימימה, אין לראות בצרוף הפרוטוקול לתצהיר כמתן עדות שקר. זאת לא רק מן הטעם שהמערער לא העיד "שקר מחושב" אלא שאותן עובדות ממש השוללות ממנו את הידיעה כי הצהרתו אינה מתאימה למציאות, הן ששוללות מניה וביה גם את הכוונה להטעות את ביהמ"ש. המערער נהג לקבוע כך "ישיבות" של הועדה וקיבל הנחיה מהיועץ המשפטי כי "ישיבה" כזו היא ישיבה כשירה ומכאן שלא היתה לפני ביהמ"ש ראיה בדבר כוונת ההטעיה של המערער. מעובדה שועדת הבקורת התכנסה ביום 2.7.79 ואישרה את ההחלטה מיום 6.6.79 אינה מעידה על ידיעת המערער שנפל פגם בהחלטה הקודמת, אלא, כפי שהסביר המערער בעדותו, נתקבלה החלטה שניה זו לאחר התלונה במשטרה כדי למנוע כל ספק.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, גולדברג החלטה - השופט גולדברג עו"ד עצמון למערער, עו"ד חסון למשיבה. 20.4.83).

ב.ש. 171/83 - חכים אבו נאר נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). צוות שוטרים ערך תצפיות על הבית שבו גר העורר עם משפחתו ביפו; השוטרים הבחינו באנשים הבאים בדרכים שונות לבית ומשתהים שם. הם נכנסו למקום ובמבנה הצמוד לבית נמצאו 9 אנשים וביניהם העורר. בחיפוש שנערך במבנה נמצאו חמש מנות הרואין. העורר טען כי החדרון שבו נמצא הסם משמש את אביו לצרכים משלו וכי אין קשר בין הסם שנתפס לבינו. ביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה.
אחד מהאנשים שהיו במקום סיפר כי כשנכנסו השוטרים אמר לו העורר להוציא את מנות ההרואין שהיו מוחבאים בספה ובכך קשר את העורר לסמים שהיו במקום. עדותו זו וכן העובדה שהעורר בהיותו אחד מבני המשפחה הגרים בבית הוא שותף בכל חלקי הבית, והעובדה שהוא ידע על מציאות סמים בבית ושאנשים באים לשם כדי לרכוש מנות סם, יוצרת את ההנחה שהוא שותף בחזקה בסמים.