תקציר סביר כרך כ"ב חוברת 14

ע.א. 611/80 - ציון צדקה ואח' נגד שמעון בן ארצי הכהן

הפרת זכרון דברים בהסכם קומבינציה. אי מתן צו אכיפה. (ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בהמ' פתיחה 942/78 - הערעור נדחה)

חברת גן לויטן בע"מ (להלן - החברה) הנה הבעלים של חלקת קרקע מסויימת (להלן - החלקה) והמשיב הינו בעל %50 מניות בחברה ומנהל שלה. המערער הינו קבלן במקצועו. ביום 10.5.77 נחתם זכרון דברים בין המשיב למערער בענין רכישת חלקו של המשיב בחלקה והמערער התחייב לבנות על החלקה "לא יותר מחמש דירות לפי תוכנית בנין ערים רמת גן - 386". נקבע בהסכם כי הדירות תהיינה דירות יוקרה ואחת מהן בקומה העליונה בשטח של 160 מ"ר יקבל המשיב. נקבעו גם הוראות פיקוח על הבניה. כן נקבע בזכרון הדברים כי חוזה מפורט יעשה ע"י עורך דין הרטבי לאחר קבלת רשיון הבניה. גמר הדירה נועד ל- 18 חודשים לאחר קבלת הרשיון וענין העברת הקרקע נועדה להתבצע לפי הוראת עו"ד הרטבי. המערער הגיש תוכנית ראשונה להיתר בניה רק ביום 10.5.78 וזו נדחתה ע"י הועדה כחודש לאחר מכן בהיותה מנוגדת לתכנית בנין ערים הקיימת. תכנית נוספת הוגשה ביולי 1978 ותכנית זו אף היא לא נתקבלה ונדרשו בה מספר ניכר של שינויים. בפועל לא נתקבל היתר בניה עד ליום 22.11.78 שבו הודיע המשיב למערער שאין הוא רואה את עצמו כפוף לזכרון הדברים. המערערים עתרו לביהמ"ש שיוצהר כי זכרון הדברים תקף וכי המשיב חייב לחתום על חוזה. כן עתר לכך שימונה כונס נכסים על נכסי המשיב על מנת לוודא שזכרון הדברים יבוצע. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה משני נימוקים: זכרון הדברים אינו מהווה חוזה מחייב; אפילו היה חוזה מחייב אין הוא בר אכיפה וזאת הן משום שאינו בר ביצוע והן משום שאכיפתו דורשת מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם ביהמ"ש. מכאן הערעור.
א. אין צורך להכריע בשאלה אם זכרון הדברים מהווה חוזה מחייב ואם לאו, שכן גם אם הוא מהווה חוזה מחייב ועונה על דרישות סעיף 8 של חוק המקרקעין, קיימים מספיק נימוקים המצדיקים את דחיית הבקשה. הטעם העיקרי יסודו בהפרה שהפר המערער את זכרון הדברים באי קבלת היתר בניה על החלקה, היתר כפי שהיה עליו לקבלו לפי המותנה בזכרון הדברים תוך זמן סביר.

ב. החובה לקבל היתר בניה הוטלה על המערער ורק שנה לאחר חתימת זכרון הדברים הגיש את התכנית הראשונה לקבלת היתר הבניה. כשמוטל חיוב על צד לחוזה, עליו לקיימו תוך זמן סביר ומהו זמן סביר יקבע עפ"י נסיבות כל מקרה. בענייננו, הוברר שלקבלת היתר בנייה על מגרש סמוך לחלקה נדרש זמן קצר יחסית של מספר שבועות. גם כשהוגשה הבקשה היא כללה תכנון שחרג מתכנית המתאר הקיימת וגם התכנית המתוקנת כללה חריגות. התוצאה היתה שבתום שנה וחצי מיום חתימת זכרון הדברים טרם הושג היתר הבניה, וברור שלמשיב היה ענין רב לקבל את הדירה בכל ההקדם.

ג. על אף שהותנה מפורשות בזכרון הדברים שהמערער יבנה רק חמש דירות על החלקה, ביקש היתר בניה לשש דירות. דבר זה תרם גם הוא להשהייה בקבלת היתר הבניה תוך זמן סביר. בבקשת ההיתר חרג המערער בעוד עניינים חשובים מזכרון הדברים. תכנון שתי הדירות, שאחת מהן היתה אמורה להיות של המשיב, נעשה כך שהשטח של דירת המערער יהיה 153 מ"ר ברוטו. בין הצדדים היו חילוקי דעות אם המותנה בזכרון הדברים מתייחס ל- 160 מ"ר נטו או ברוטו, אך אפילו אם הכוונה היתה לשטח ברוטו, כטענת המערער, לא רשאי היה להקטין שטח זה ולבקש היתר בניה ל- 153 מטר בלבד. כמו כן, התכנית כפי שהגיש המערער לאשור הועדה היתה חורגת מתכנית בנין ערים ר"ג 386 בעוד שבזכרון הדברים צויין כי הבקשה תתבסס על תכנית בענין ערים ר"ג 386.

ד. הקביעה שהמערער הפר את זכרון הדברים מייתרת את הצורך להכריע בשאלה אם היה מקום לצוות על אכיפת זכרון הדברים אילו היווה חוזה מחייב ולא הופר. ברם, מניתוח הדברים עולה כי לא היה מקום לצוות על אכיפתו. זאת מכמה סיבות: עד כה לא נתקבל היתר בניה ולא ידוע לביהמ"ש איזו בניה חייב המערער לבצע כתנאי לכך שיהא זכאי לאכיפת זכרון הדברים; חסרים פרטים החשובים לענין ההחלטה של ביהמ"ש על אופן ומועד הביצוע, על תנאי הבניה, ועל גודל החלקה שעל המשיב להעביר למערער, וכן תנאים אחרים שהמערער צריך לעמוד בהם כדי שביהמ"ש יאכוף העברת חלק מהחלקה על שמו, ותנאי למתן צו אכיפה הוא שפרטי העבודה שאותם כופים לבצע יהיו ידועים; אין לאכוף חוזה כאשר ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם ביהמ"ש או לשכת ההוצל"פ, וכאן יש צורך בפיקוח רב ובלתי סביר מצד ביהמ"ש שינתן היתר בנייה לפי תנאי ההסכם, שיערך חוזה התואם את זכרון הדברים, שהבניה תהלום את המוסכם בין הצדדים, וכיוצא באלה דברים; עפ"י חוק התרופות אין הנפגע זכאי לאכיפת החוזה אם האכיפה היא בלתי צודקת ובענייננו לא יהא זה צודק לאכוף את החוזה בהתחשב בהתנהגותו של המערער המתייחסת להשהיית קבלת ההיתר מנימוקים שאינם מוצדקים והיא יכולה לשמש אחד השיקולים לאי מתן צו אכיפה. לכך יש להוסיף כי שגם כשפעל המערער לקבלת היתר הבניה הוא ביקש היתר שאינו תואם את זכרון הדברים והתנהגות זו יש בה כדי להצדיק סירוב מתן צו אכיפה.

(בפני השופטים: בייסקי, שיינבוים, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד בן ימיני למערערים, עו"ד מילר למשיב. 23.10.83).

ע.א. 482/82 - יעקבי מרים נגד חלילי תטאב ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים (הערעור נתקבל בחלקו).

המנוח יוסף יעקבי נפגע ביולי 1980 בתאונת דרכים בדרכו לעבודה וימים ספורים לאחר מכן נפטר. בעת פטירתו היה בן 70 שנה ותשעה חדשים והתאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה. המשיבה השניה, המבטחת של רוכב האופנוע שגרם לתאונה, אחראית לנזקי המערערת, אלמנת המנוח, שהגישה תביעה הן כתלויה במנוח והן כמייצגת את עזבונו. ביהמ"ש המחוזי ערך את משוב הסכומים המגיעים למערערת וקבע כי הם נבלעים כליל בקצבת התלויים ששולמה למערערת ושתשולם בעתיד ע"י המוסד לביטוח לאומי ודחה את התביעה. הערעור נתקבל בחלקו.
לענין תוחלת חיי המנוח - ביהמ"ש חישב את הפסדי המערערת לפי תוחלת חיים של 100 חדשים מיום הפטירה, ולטענת התובעת צריך היה להעריך את תוחלת החיים ב- 13 שנה בהתמשב במצב בריאותו של המנוח. מאידך טוען ב"כ המשיבים כי המנוח סבל מיתר לחץ דם. דבר זה כולו ענין שבהשערה ואין להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי. אשר לתוחלת חיי העבודה של המנוח - בגיל 65 פרש לגימלאות מעבודתו ב"צים" והמשיך לעבוד בעבודות זמניות. בהיותו בן 70, בספטמבר 1979, התחיל לעבוד במשרה מלאה ושעות נוספות על בסיס התקשרות יומית. הערכת הפסדי המערערת כתלויה נעשתה על בסיס ההנחה שהמנוח היה ממשיך לעבוד בעבודה מלאה עד לגיל 73 ולאחר מכן היה מאיט את קצב עבודתו והכנסתו כדי שליש עד לגיל 75 ואז היה מפסיק את עבודתו. גם בהערכה זו אין להתערב.

אשר להשתכרותו של המנוח - ביהמ"ש המחוזי קבע כי השתכרות המנוח ביום פסה"ד היתה מגיעה ל-14,000 שקל ובענין זה יש לקבל את ערעורה של המערערת שכן ביהמ"ש לא לקח בחשבון את העבודה הנוספת שעבד המערער. לפיכך יש להעלות את הסכום ל-19,000 שקל ביום פסה"ד. לענין ניכוי מס הכנסה - ביהמ"ש לא ניכה כל סכום בגין מס הכנסה כפי שניתן היה לנכות עפ"י סעיף 4(1) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים החל על התאונה הנדונה. הוא סבר שאין ראיה על שעור המס שבו היתה מתחייבת הכנסת המנוח ואולם מתוך תלושי השכר מתברר כי ניכו מס במקור בשיעור של %35. מכאן לכאורה כי זה היה שיעור המס שהגיע ממנו ובכך ראיה מספקת לצורך ניכוי %25 עפ"י הוראת סעיף 4(1) הנ"ל. זאת למשך התקופה שהמנוח היה עובד עבודה מלאה לפי הנחת ביהמ"ש המחוזי. לענין הפסד פנסיה - המנוח קיבל פנסיה מקרן מקפת והפסד המערערת הוא שתי ידות מתוך שלוש - %66.6 מהפנסיה. עקב פטירת הבעל היא מקבלת רק %60 מהפנסיה ולהפרש היא זכאית למשך כל זמן תקופת תוחלת החיים המשותפת. כמו כן צודקת המערערת שהיא זכאית לפיצוי על אובדן שתי ידות מתוך שלוש מקיצבת הזקנה שהמנוח היה זכאי לה. המערערת אינה מבוטחת מכח עצמה והיא אינה מפסידה לכן קיצבת זיקנה שלה כתוצאה מהוראת סעיף 143 של חוק הביטוח הלאומי. הפסד קיצבת הזקנה שהמנוח היה מקבל, אילו נשאר בחיים, עבורו ועבור אשתו התלויה בו, אף הוא נזק לאלמנה התלויה אשר המשיבים חייבים לפצותה בגינו.
טענתו הבאה של ב"כ המערערת היא כי אפילו נבלע כל הפסדה בקצבת התלויים המהוונת, עדיין זכאית היא ל- %25 מנזקיה כהוראת סעיף 152(ג) של חוק הביטוח הלאומי. טענה זו בדין יסודה. בסיכומו של דבר כל הסכומים שנפסקו, כולל סכום עבור כאב וסבל, נבלעים בתביעת המערערת כתלויה אך מגיעים לה %25 מהפסדיה, היינו, כ-170,000 שקל.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד י. יונגר למערערת, עו"ד ח. קינן למשיבים. 4.10.83).

ע.א. 16/80 - אליהו ושרה לולו נגד יפה וסלומון סלומון

*אכיפת הסכם למכירת דירה והצמדת יתרת התשלום (הערעור נדחה בעיקרו).

ביום 8.11.77 התחייבו בני הזוג לולו (להלן - המערערים) למכור לבני הזוג סלומון (להלן - המשיבים) דירה ובתמורה התחייבו המשיבים לפרוע למערערים את התמורה בסך 215,000 ל"י בארבעה תשלומים. שלושת התשלומים הראשונים סולקו במועדם. לגבי התשלום האחרון נקבע כי סכום זה (95,000 ל"י) ישולם "במעמד העברת הבעלות על הדירה על שם הקונים וכנגד מסירת החזקה בדירה לקונים ביום 1.12.78". הקונים הקדימו ושילמו למוכרים 30,000 ל"י על חשבון היתרה הסופית. למרות זאת שיגרו המוכרים אל הקונים ביום 27.6.78 מכתב בו הודיעו על ביטול ההסכם. הם ציינו את העובדה שהדירה טרם נרשמה על שמם, כי בהסכם התחייבו לרשום את הדירה על שמם במשרד ספרי אחוזה עד 31.12.77 אך הם לא הצליחו בכך, ועל כן הם מבטלים את ההסכם עם הקונים. יצויין כי במבוא להסכם הצהירו המוכרים שהם זכאים ומסוגלים לרשום לאלתר את הדירה על שמם והתחייבו לרשום על שמם את הדירה עד 31.12.77. חרף העובדה שההצהרה במבוא הוכחה ככוזבת והפרת ההתחייבות לרשום את הדירה על שמם עד סוף שנת 1977, ראו המוכרים בנסיבות יסוד המאפשר להם לבטל את החוזה. טענת ב"כ המוכרים הינה שהאפשרות לקבל את הרישום ע"ש המוכרים עד 31.12.77 היווה תנאי מתלה במובן סעיף 27 לחוק החוזים ומשלא התקיים התנאי יש לראות את החוזה כבטל. הוא גם טוען כי מי שהיה הפרקליט של
המוכרים בעת מכירת הדירה רשם את ההצהרה הכוזבת במבוא מבלי שהמוכרים ידעו זאת ואילו ידעו על קיום הצהרה כזו לא היו מתקשרים בחוזה. ביהמ"ש הורה על אכיפת החוזה וכן כי סכום היתרה לא יהיה צמוד וביהמ"ש העליון דחה את הערעור לענין האכיפה וקיבל אותו באופן חלקי לענין הצמדת היתרה.
הטענות באשר לטעות בחוזה מופרכות על פניהן. חזקה על מי שחותם על חוזה שהוא מכיר את תוכנו ומכל מקום נושא הוא באחריות אם הצהרתו מוכחת ככוזבת או כשהוא מפר התחייבות שנטל על עצמו. גם הטענה בדבר תנאי מתלה מופרך שכן די בהצהרה האמורה שהמוכרים יכולים לרשום על שמם את הדירה בכל עת כדי למנוע את הטענה של תנאי מתלה. השאלה אם יש אפשרות לגרום לרישום הדירה על שם המוכרים רלבנטית רק לקביעה אם העיסקה בין המוכרים לקונים ניתנת לביצוע בעין או על הקונים להסתפק בפיצויים בלבד וביהמ"ש המחוזי הגיע לכלל מסקנה חד משמעית כי רישום הדירה ע"ש המוכרים אפשרית ואין מניעה לאכיפת העיסקה בין בעלי הדין.
אשר להצמדה - צדק ביהמ"ש המחוזי כאשר לא הצמיד את היתרה בכל הנוגע לתקופה של עד 1.12.78, באשר זה היה המועד לסילוק היתרה וכל עוד לא הגיע המועד לא התגבש החוב. שונים פני הדברים באשר לתקופה שלאחר 1.12.78. כאשר הקונים רוצים באכיפת עיסקה הם צריכים להיות מוכנים לתשלום יתרת המחיר. הם זכאים לתבוע מהמוכרים נזק שנגרם להם בגין הפרת החוזה, אך מאידך עליהם לנהוג ביתרת המחיר בהגינות לפי דרישות תום הלב ועל רקע האינפלציה בה נתון המשק. בכל הנתונים יש לחייב את הקונים לשלם למוכרים הפרשי הצמדה בשיעור של %60 מתאריך 1.12.78. כן יש לקבל את ערעור הקונים שלא נקבע להם פיצוי כפי שנקבע בהסכם בגין הפרת סעיף יסודי בחוזה, ואין חולק שהעברת הדירה והחזקה לידי הקונים בתאריך שנקבע היה תנאי יסודי.

(בפני השופטים: גב' בן פורת, בייסקי, טירקל. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד כלוף למערערים, עו"ד מימון למשיבים. 18.9.83).

ע.א. 794/82 - דיגרמן אולג נגד דיגרמן קלרה ואח'

*מזונות (הערעור נדחה).

המשיב השני נולד ביום 7.9.76 מנישואי המערער למשיבה הראשונה. בראשית 1981 עזב המערער את דירת בני המשפחה ושכר דירה בת שלושה חדרים בשכר חדשי של 3,000 שקל. המשיבים תבעו מזונותיהם וביהמ"ש המחוזי לא חייב את המערער במזונות האשה המשתכרת למחייתה ואילו באשר לילד חייב אותו בתשלום 4,000 שקלים לחודש החל ביום 14.6.82 כשהסכום צמוד למדד וכן חוייב לשלם למשיבה סכום חד פעמי של 2,400 שקלים לכיסוי הוצאותיה למטפלת בחודשים יולי אוגוסט 1982. המערער חוייב בכיסוי מחצית תשלומי המשיבה על חשבון קניית אנציקלופדיה לילד. הערעור נדחה.
המשיבה עובדת ועל כן היא נזקקת לשירותי מטפלת עבור המשיב וההוצאה עבור מטפלת הגיעה באוקטובר 1982 לכדי 4,200 שקלים לחודש. המערער השתכר נטו כ- 9,000 שקלים בחודש יוני 1982 ושכרה של המשיבה הגיע אותה עת ל- 6,200 שקלים נטו. ביהמ"ש המחוזי קבע את דמי הטיפול להם זכאית המשיבה בשיעור 2,300 שקלים לחודש ועבור מזונות ממש - במובנו הטכני הצר של מונח זה - 1,700 שקלים לחודש, וכן קבע כי קיצבת הילדים תשולם למשיבה. ביהמ"ש לא הפחית את הוצאות המערער לשכירת דירה מאחר ולא היתה הצדקה לעזיבת הבית ושכירת הדירה. אשר לאנציקלופדיה - קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערער הסכים בשעתו לרכישת ספרי האנציקלופדיה עבור הילד ולאור שיעור הכנסת ההורים חילק את יתרת התשלום באופן שווה בין ההורים.

אין לקבל את טענת המערער בדבר סמכות ביה"ד הרבני לדון במזונות הילד. לא ניתן להתייחס לשאלה אם היה על הצדדים לפנות לביה"ד הרבני על יסוד כלל ההמשכיות, כי לא הוכח כלל אם ההליכים שהתנהלו בפני ביה"ד הרבני על ידי בני הזוג היו בינם לבין עצמם בלבד או גם הבן הקטין היה צד להליכים. מאחר וביהמ"ש המחוזי פסק מזונות לקטין בלבד, לא הונח בסיס ראייתי לטענת חוסר סמכות. לענין שיעור המזונות - ביהמ"ש המחוזי קבע את ממצאיו על יסוד האמון שנתן בעדים ובכך אין להתערב. ביהמ"ש המחוזי האמין למשיבה כי היא מעסיקה מטפלת בסכום שהיא נקבה ואם כי רצוי וראוי שביהמ"ש יתמוך מסקנותיו בנושאים כגון אלו על ראיות אמינות בכתב, אין מניעה מן הדין להשתתת ממצאים על דבריו של עד בלבד. הקטין זכאי לכך שישולמו דמי טיפול במסגרת מזונותיו ואף אם נניח שהורי האשה עלו ארצה ומסייעים בידיה על ידי החזקת הילד, כטענת המערער, הרי גם הם אינם חייבים לעשות כן ללא תשלום כלשהו.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, אלון, ש. לוין. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד י. גורטלר למערער, עו"ד ר. רויטגרונד למשיבים. 15.9.83).

ע.א. 738/80 - שלמה נתן נגד אליהו ודוד זגורי

*החיוב במע"מ כאשר לא צויין בחוזה על מי חלה חובת התשלום (הערעור נתקבל).

בחוזה שנכרת ביום 5.1.79 בין בעלי הדין נאמר כי התמורה שהקונה (המערער) ישלם למוכרים (המשיבים) עבור הדירה נשוא החוזה היא 4,000,000 ל"י. הסכום שולם במלואו אך בהגיע המועד להעברת הדירה ע"ש הקונה סרבו המוכרים לעשות זאת משני טעמים, ואחד מהם, נשוא הערעור, כי על הקונה לשלם מס ערך מוסף בסך 480,000 ל"י (השיעור של %12 כפי שהיה קיים אז). ביהמ"ש המחוזי היה ער לכך שהחוזה אינו אומר דבר באשר לחובת תשלום מע"מ וכי בחוזה ננקב רק הסכום של 4,000,000 ל"י, אך הוא קיבל את עדות המוכר שהקונה הבין שהוא חייב לשלם את המע"מ ועל כן דחה את תביעת הקונה למינוי כונס נכסים שיבצע את העברת הדירה. הערעור נתקבל.
דברי המוכר אין בהם כדי להביא למסקנה שהוסכם בין הצדדים שעל הקונה לשלם את המע"מ. להיפך, גם לפי עדותו הצדדים לא הגיעו להסכמה ביניהם בענין זה. המחלוקת בין הצדדים היא בפירוש סעיף 6 לחוק מס ערך מוסף הקובע לאמור "הוטל מס על עיסקה או הועלה שיעור המס עליה לאחר שהוסכם על העיסקה רשאי העוסק לדרוש מהקונה שישלם לו את סכום המס או את סכום המס הנוסף שהתחייב בו העוסק, זולת אם נקבע אחרת בהסכם...". לדעת המוכרים המלים "לאחר שהוסכם על העיסקה" מתייחסות רק לענין העלאת שיעור המס עליה ואילו כאשר מדובר על המס החל על העיסקה הרי גם אם הוטל לפני שהוסכם על העיסקה רשאי העוסק לדרוש מהקונה שישלם את המס. פירושו של הקונה הוא כי המלים "לאחר שהוסכם על העיסקה" חלות הן על הטלת מס על עיסקה והן על העלאת שיעורי מס, ורק אם אלה הוטלו או הועלו לאחר שהוסכם על העיסקה רשאי העוסק לדרוש מהקונה את סכום המס, ואילו מס שחל כבר בעת עשיית העיסקה ובשיעור שחל בעת עשיית העיסקה צריך המוכר לשלם שכן סעיף 16 לחוק מס ערך מוסף קובע כי החייב בתשלום מע"מ הוא המוכר. פרושו של ב"כ הקונה נתקבלה על דעתו של ביהמ"ש העליון.
למעלה מן הצורך יאמר כי במקרה שלפנינו חתמו שני בעלי הדין ביום כריתת החוזה על ההצהרה למס שבח ובה נקבו שניהם את הסכום של 4,000,000 ל"י כתמורה ולאחר המלים "ובנוסף לכך גביתי מס ערך מוסף..." מתח המוכר קו מאוזן ובדומה לכך נהג הקונה כשמתח קו כזה אחרי המלים המודפסות" ובנוסף לכך
שילמתי...". רישומים אלה מצביעים לכוון תמורה כוללת של 4,000,000 ל"י ואין להוסיף עליה דבר. מכל מקום ברור שלפחות למקרא הטופס היה נושא מס ערך מוסף לנגד עיני הצדדים כבר אז, ואם אעפ"כ החוזה שותק בענין זה, אין זאת אלא שהתמורה המלאה ננקבה שם ואין להוסיף עליה. ייחוס הסכמה בין הצדדים על דבר שלא בא זכרו בגוף החוזה חייב להתבסס על ראיה שבכתב. הטעם לכך נעוץ בהנחה החלוטה שהחוזה מגלם בתוכו כל מה שהוסכם. בענייננו לא רק שלא קיימת ראיה בכתב על הסכם נוסף לתשלום מע"מ ע"י הקונה אלא שבטופס ההצהרה דלעיל אין אפילו ראיית מה לסתור.

(בפני השופטים: השופטת בן פורת, אלון, י. כהן. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד פלס למערער, עו"ד בכור למשיבים. 7.11.83).

ע.פ. 101/82 - שלמה שררה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (פריצה וגניבה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

העורר הורשע בביצוע 24 פריצות וגניבה וביהמ"ש המחוזי גזר לו 3 חדשים מאסר בפועל לכל אחת מהעבירות וביחד מאסר בפועל של שש שנים וכן הופעל מאסר על תנאי של שנה אחת כשחודש אחד מצטבר. בתיק אחר נדון המערער למאסר שנה אחת מצטבר לעונשים הנ"ל ובתיק זה לא הוגש ערעור. כך שעל המערער לרצות מאסר בפועל של 7 שנים וחודש אחד. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
ביהמ"ש העליון שמע לראשונה את הערעור לפני כשנה. שמיעת הערעור נדחתה כדי לברר אפשרות שהמערער ילמד מקצוע. כעת הוברר כי במשך השנה למד מקצוע חרטות ועבר בהצלחה את הבחינות ולפי תסקיר שרות המבחן יש למערער מוטיבציה לצאת ממעגל הפשעים. העבירות שאותן ביצע המערער היו רבות וחמורות ובעת שמאסר על תנאי היה תלוי מעליו ביצע שורה של עבירות. אעפ"כ, בשים לב לכך שמסתמן כעת סיכוי כי המערער ינתק עצמו מדרך החיים הפלילית, יש להקל עמו במידת מה באופן שהמאסר בפועל בגין תיק זה יהיה 4 שנים והמאסר על תנאי כפי שהופעל.

(בפני השופטים: הנשיא י. כהן, ש. לוין, י. כהן. עו"ד פדרמן למערער, עו"ד גב' רבקה לוי למשיבה. 11.9.83).

ע.פ. 557/82 - אמנון יוסף נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (פריצה וגניבה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער נדון לשלוש שנים מאסר בפועל וארבע שנים מאסר על תנאי לאחר שהורשע בביצוע 12 עבירות פריצה וגניבה. כן הופעל במצטבר מאסר על -תנאי של ששה חדשים. הערעור על חומרת העונש נדחה. העבירות נעברו ע"י המערער כשהיה תלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי ולנוכח ריבויין וההרשעות הקודמות של המערער אין להתערב במידת העונש. הסניגור הצביע על כך כי אחיו התאום של המערער הורשע אף הוא בעבירות של התפרצות ועונשו קל בהרבה מאשר זה שהוטל על המערער ואולם ביהמ"ש דלמטה אבחן בין שני האחים על יסוד ממצאיו השונים של שירות המבחן ואין לגלות דופי באבחנה האמורה.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, בייסקי, גב' נתניהו. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד אבירם למערער, עו"ד א. נחליאלי למשיבה. 6.9.83).

ע.פ. 516/82 - מחמוד עבוד נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הריגה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

בין ידידו של המערער לבין המנוח היה סכסוך והמערער התערב באותו סכסוך. ביום המקרה ארעה קטטה בין
השלושה והיא הופסקה בהתערבות אנשים אך בשלב מאוחר יותר באותו ערב נתחדשה התגרה ואז שלף המערער סכין ודקר את המנוח וגרם למותו. המערער הואשם ברצח והורשע בהריגה וביהמ"ש דן אותו ל- 8 שנים מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור ביקש להתחשב בכך שלמערער לא היה מניע וכי המנוח לא היה יריבו אלא אף קרוב משפחתו וכל שביקש המערער היה לתווך בין הניצים. ספק אם טענה זו מדוייקת מבחינה עובדתית שהרי באותו יום כבר היתה קטטה אחת והיתה ראיה לפני ביהמ"ש שעוד בקטטה הראשונה איים המערער על המנוח כי יגרום לאישפוזו. מאסר לתקופה של 8 שנים אינו עונש קל אך מדובר במקרה שבו קופחו חיי אדם צעיר ויש להחמיר בעונשים לגבי אנשים המבקשים לפתור סכסוכיהם בעזרת סכין או נשק קטלני אחר. למערער הרשעות קודמות מרובות ובכללן כאלה המצביעות על אלימות, איומים, נשיאת נשק וכדומה.

(בפני השופטים: בייסקי, י. כהן, גב' נתניהו. עו"ד קרפ למערער, עו"ד גב' ר. סוכר למשיבה.12.9.83).

ע.פ. 211/83 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (ביצוע מעשה מגונה בבת) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בביצוע מעשה מגונה בבתו בת ה- 15 ונדון לשלוש שנים מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. לענין ההרשעה היתה עדות הבת ועדויות שתמכו בה ואין לקבל את בקשת הסניגור להתערב בממצאים העובדתיים של ביהמ"ש דלמטה. אשר למידת העונש - מאסר לשלוש שנים הוא עונש משמעותי אך הוא הולם את חומרת המעשים שביצע המערער בבתו.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, גולדברג. עו"ד ברק למערער, עו"ד גורני למשיבה. 18.9.83).

ע.פ. 464/83 - אריה ארביב נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (אינוס) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

בין המערער לבין המתלוננת נרקמו יחסי חברות שנמשכו כ-4 שנים והיו רצופים מריבות והתפייסויות. במשך התקופה קיימו השנים יחסי מין בהזדמנויות שונות ומאידך בתקופות השפל נהג המערער במתלוננת במעשי אלימות לרבות מהלומות קשות שהנחית עליה. בסופו של דבר נפרדה המתלוננת מהמערער והחלה לצאת עם בחור אחר. באחד הימים נאותה המתלוננת להפגש עם המערער "כדי להבהיר עניינים" ולאחר בילוי משותף בדיסקוטק הסיע המערער את המתלוננת למבנה נטוש שבו היו נוהגים לקיים יחסי מין ושם היכה אותה וניסה להפשיטה ולבסוף הכניסה למכונית ושם בעל אותה. לאחר מכן החל להסיע את המכונית כשהמתלוננת בתוכה אך היא היתה במצב היסטרי וניסתה לקפוץ מהמכונית. לבסוף חולצה מידי המערער ע"י ניידת משטרה. ביהמ"ש הרשיע את המערער באינוס המתלוננת ודן אותו ל-30 חדשים מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש נדמה. הסניגורית טענה כי יש בעובדה שהשניים קיימו יחסי חברות במשך תקופה של שנים ובעובדה שהאירוע ארע במקום שבו נהגו להפגש ולקיים יחסי מין, כדי להבחין בין הארוע הנדון לבין מקרי אינוס של עוברת אורח תמימה על ידי נהג מזדמן. כן ציינה את העובדה שמדובר בצעיר חיובי העובד לפרנסתו שזו עבירתו היחידה. טעם נוסף בפי הסניגורית כי המערער היה עצור משעת העמדתו לדין במשך תשעה חדשים עד ששוחרר בערבות ואם ידחה ערעורו יכלא מחדש לתקופה שתסתכם ב- 11 חודשים לאחר ניכוי שליש מתקופת המאסר. לדעתה אין טעם בשליחת המערער למאסר לתקופה נוספת זאת. ברם, יש לראות בחומרה רבה את מעשיו של המערער. מייחדות את האירוע
האלימות הגסה והאכזריות הגדולה שבהן נהג המערער במתלוננת עד לרגע שבו חולצה מידיו ע"י אנשי המשטרה. כנגד אלה אין בנימוקי הסניגורית כדי לעמוד.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, טירקל. עו"ד גב' כ. חנוך למערער, עו"ד ח. לירן למשיבה. 5.9.83).

ע.פ. 173/83 - עוסמן דעיף נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת סמים וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הורשע במכירת סמים ב- 4 הזדמנויות לסוכן משטרתי וכן בהדחת קטין לסחר בסמים ונדון ל- 30 חודשים מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. ההרשעה מושתתת על עדותו היחידה של שוטר מוסווה ולטענת הסניגור אין זה בטוח לסמוך על זיהוי המערער כאדם שמכר את הסם לשוטר. אין להתערב בממצאו של ביהמ"ש. השוטר העיד כי נפגש עם המערער בקשר לרכישת הסמים מספר פעמים ובהן בצהרי יום ולפחות באחת הפעמים שהה בחברת המערער כ-50 דקות, עד שבנו של זה יחזור מבית הספר ויוציא את הסם ממקום בו החביאו. אילו מדובר היה בפגישה חטופה בודדת, עשוי היה להתעורר חשש שמא טעה העד טעות כנה בזיהוי הנאשם. אך מדובר בסדרה של פגישות בשעות יום וערב ובהזדמנויות ראויות לקליטת מראהו של המוכר. השוטר הכיר את בני המשפחה ואת הדירה בה ביקר וגם הגיש בכל פעם דו"ח לממונים עליו. כל אלה יחדיו, כאשר העדות נמצאה מהימנה, מהווים בסיס בטוח לקביעת זיהוי ללא צורך בעריכת מסדר זיהוי. אשר להדחת קטין - השוטר העיד שמדובר בילד בן 11 ועדותו נמצאה מהימנה. המערער לא הביא את הילד כעד הגנה וכמובן שזכותו לנהוג כך, אולם באין עדות לסתור, אין להתערב בממצאי ביהמ"ש המחוזי. אשר לעונש - אין הוא חמור מדי.

(בפני השופטים: גב' בן פורת, י. כהן, גולדברג. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד סומך למערער, עו"ד גב' תמר הקר למשיבה. 28.9.83).

ע.פ. 494/82 - הרצל גוהרי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (תקיפה בנשק קטלני) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בקשר לתקוף אדם בנשק קטלני לשם חיסול חשבונות כשביצוע המזימה נעשה בשימוש בסכין ובאקדח והמערער היה היוזם של המעשה. ביהמ"ש גזר למערער 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. למערער הרשעות קודמות מרובות בעבירות שונות. אמנם הוא סיים שירות צבאי של שלוש שנים, אך נסיבה מקילה זו ונסיבות אישיות אחרות כבר נלקחו בחשבון ע"י ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא י. כהן, בייסקי, טירקל. המערער לעצמו, עו"ד וייסמן למשיבה. 19.9.83).

ע.פ. 669/82 ואח' - מדינת ישראל נגד פנחס אליגולשוילי

*קולת העונש (סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב אליגולשוילי יליד 1937, הורשע באספקת למעלה מ- 51 גרם הרואין לקונה ונדון לשלוש שנים מאסר בפועל ולשנתיים מאסר על תנאי וכן לתשלום קנס והמשיב שם טוב אמסלם יליד 1941, הורשע בהחזקת הכמות האמורה של 51 גרם הרואין באותה פרשה ונדון לארבע שנים מאסר בפועל ושנה ומחצה מאסר על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל. סניגורו של אליגולשוילי טוען כי מדובר בעבירת סמים ראשונה של המשיב וכי הוא היה עצור במשך 11 חדשים עד לברור משפטו ואם הערעור לא יתקבל הוא עשוי להיות מובא בעוד זמן קצר לפני וועדת השחרורים. עוד הצביע הסניגור על נסיבותיו האישיות של המשיב והתנהגותו הנאותה בין כתלי הכלא. משבודקים את
נסיבות הענין המסקנה היא כי ביהמ"ש המחוזי הקל עם המשיב במידה כה משמעותית עד שהדבר מחייב התערבות. מדובר בכמות גדולה של הרואין שפגיעתו רעה ומסוכנת ובתי המשפט לא ימלאו את חובתם כלפי הציבור אם לא יטילו עונשים כבדים ומרתיעים כנגד סוחרים בסמים. גם באשר למשיב אמסלם הקל ביהמ"ש המחוזי יתר על המידה ובכך חרג במידה משמעותית ממדיניות הענישה המקובלת במקרים כאלו. למשיב זה הרשעות קודמות מרובות אם כי לא בעבירות סמים. הסניגור ביקש להתחשב בנסיבות האישיות של המשיב אשר בעודו בין כתלי הכלא נרצח אחיו ובנו הסתבך בפלילים. עוד נטען שהארכת המאסר עשויה לפגוע בסיכויי שיקומו אך גם כאן אין מנוס אלא להחמיר בעונש. בנסיבות האמורות יש להטיל על שני המשיבים תקופת מאסר בפועל של שש שנים, ללא מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, טירקל. עו"ד לירן למערערת, עו"ד לידסקי למשיב. 5.9.83).

ע.פ. 149/83 - אהרון רוט נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהריגה וחומרת העונש (הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

ביום האירוע ראה אביו של המערער שני צעירים, האחים יוחאי ויגאל שבתאי, מניחים ענפי עצים על יד- מתקן אשפה לא רחוק מהבנין שבו הוא גר. הוא דרש מהם כי יסלקו את הענפים וכשלא ביצעו מיד את דרישתו התפתח ויכוח בו השתתפו האב ושניים מבניו, שאחד מהם הוא המערער. אביו של המערער אחז בידו של המנוח יוחאי שבתאי ומשכו לעבר הענפים ואחיו של המערער תפס במנוח. אז התקרב המערער, שלמד קרטה, והנחית על המנוח מכה בצדו הימני של צווארו, המנוח נפל מן המדרכה פרקדן על הכביש ונחבל בראשו. כשראה המערער את המנוח נופל ברח מהמקום והמנוח הובא לבית החולים ונפטר. ביהמ"ש קיבל את הגירסה שהמנוח נפל כתוצאה מהמכה שקיבל ולא תוך נסיון להחלץ מידי אוחזיו כפי שגרסה ההגנה. בביהמ"ש המחוזי טען המערער כי כלל לא היה במקום. ביהמ"ש המחוזי הרשיעו בעבירת הריגה ודן אותו לשנה אחת מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
בביהמ"ש העליון לא חזר עוד המערער על גירסתו כי לא היה כלל במקום ואת ערעורו מיקד הסניגור בשתי טענות: כי לא עולה מן העדויות שנפילת המנוח באה כתוצאה מהמכה שקיבל מהמערער ואפשר שנפל כשניסה להחלץ מידי אוחזיו; כי לא הוכח שהיתה למערער הכוונה הפלילית הנדרשת להרשעתו בעבירת הריגה. לענין הטענה הראשונה - ממצאו של ביהמ"ש כי המנוח נפל כתוצאה מהמכה מעוגן היטב בעדויות ובכך אין להתערב.
אשר להוכחת הכוונה הפלילית הנדרשת - סעיף 298 לחוק העונשין קובע כי הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם יאשם בהריגה. יסוד המעשה (האקטוס ריאוס) נתקיים במקרה דנן בכך שהמערער תקף שלא כדין את המנוח, ואשר ליסוד הנפשי (המנס ריאה) הנדרש בעבירה הנדונה - עפ"י ההלכה אין להבחין בין המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירה של הריגה הנובעת ממחדל בלתי חוקי לבין זו הנובעת ממעשה בלתי חוקי. גם במקרה האחרון צריכה להתלוות למעשה שעשה הנאשם "פזיזות" מצדו, והיא - חזותו של הנאשם בשעת מעשה כי מעשהו הבלתי חוקי עלול לגרום, לא למותו של הקרבן אלא לנזק ממשי לגופו. מאחר שמדובר ביסוד הנפשי של הנאשם העומד לדין, הרי שלא כבקביעת רשלנות אין "הפזיזות" נקבעת לפי אמת מידה אובייקטיבית, אלא לפי מבחן סובייקטיבי. השאלה אינה כיצד היה אדם סביר נוהג באותן נסיבות, אלא כיצד נהג הנאשם העומד לדין על כל מעלותיו וחסרונותיו ,והאם נתן דעתו לסכנה שלקראתה הוא
הולך. אילו הודה המערער כי נתן את המכה למנוח, כי אז יכול היה לנסות ולשכנע את ביהמ"ש שמעשהו לא היה מלווה בידיעת הסכנה הכרוכה באותה מכה. אולם, כשבחר המערער לכזב ולהכחיש כי תקף את המנוח, לא היה לביהמ"ש אלא להסיק את המסקנה בדבר ידיעתו של המערער את הסכנה הצפויה ממעשהו, ממכלול הראיות שהיו בפניו. כאמור, נקבע שהמנוח נפל ארצה כתוצאה מהמכה שחבט בו המערער, למרות שהוחזק בידי אחיו של המערער ואין מנוס מהמסקנה בדבר עוצמת המכה. מי שנותן מכת אגרוף בעוצמה כזאת בצד הצוואר סמוך לעורף ער לכך כי הוא עלול בתקיפתו לגרום נזק ממשי לגופו של המותקף, בין אם כתוצאה ישירה מן החבטה ובין אם כתוצאה עקיפה מנפילת המותקף ארצה. יתר על כן, העובדה כי המערער שלמד קרטה נמלט מיד לאחר שראה את המנוח נופל, בלי שיברר מה ארע למנוח, מלמדת גם היא כי המערער העריך את תוצאותיה של מכה כזאת. אין נפקא מינה אם מותו של המנוח נגרם כתוצאה מצטברת של חבלתו מהמכה עצמה ומחבלה שנחבל בראשו מן הקרקע בעת נפילתו, או שסיבת מותו נעוצה רק בפגיעה עקב הנפילה, כשבכל אחת משתי האפשרויות חזה המערער כי תקיפתו עלולה לפגוע בבריאותו של המנוח.
אשר למידת העונש - המערער קיפח את חייו של אדם צעיר בשל ויכוח על ענין חסר כל משמעות. מאידך, הנסיבות הן אומללות גם ככל שהן נוגעות למערער, המתייסר ברגשי אשמה על תוצאה שלא נתכוון לה. המערער שהוא תלמיד ישיבה ובעל עבר נקי עבר זעזוע קשה בלכתו לבית הכלא. כמו כן עובר סבל על משפחתו של המערער. בכל הנסיבות יש להעמיד את העונש על שמונה חדשי מאסר.

(בפני השופטים: בייסקי, י. כהן, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד י. חצרוני וש. מרכוס למערער, עו"ד גב' מ. ברנשטיין למשיבה. 5.9.83).

ע.פ. 640/82 - יוסף דהן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בהשתתפות ברשת שהבריחה סמים בקנה מידה גדול לישראל ומישראל ונדון לארבע וחצי שנים מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. הרשת עסקה בסמים מסוג חשיש והרואין ובאחת ההזדמנויות רכש המערער עבור ראש הרשת 30 ק"ג חשיש שנועדו להברחה לחו"ל. מתוך התמלילים של שיחות שהוקלטו עולה כי המערער היה פעיל ברשת. אין בטענות שהושמעו ע"י הסניגור כדי להביא להתערבות בעונש. המערער לא הודה באשמה וביהמ"ש ישב ימים רבים על המדוכה כדי להניח את התשתית להרשעתו. ההכרה כי עשה "טעות נוראה" וכי הוא "מודע לחומרת העבירה" חדרה לתודעת המערער רק לאחר שהוטל עליו עונש מאסר לתקופה ניכרת. הטענה שלא הודה באשמה משום שהיה שרוי בפחד אינה יכולה להוות שיקול לקולא. גם הטענה שהוא היה נטע זר בחבורה אינה עולה בקנה אחד עם המציאות. הסניגור העלה גם את הזעזוע העובר על משפחת המערער, אשתו וחמשת ילדיו. ביהמ"ש המחוזי נתן ביטוי לדברי אשת המערער שתארה את המצב הקשה שהמשפחה נקלעה אליו, ואעפ"כ הודרך ע"י גישת ביהמ"ש העליוןבאשר לשיקולים הנוגעים לענישה, כשעל כפות המאזניים מונחות אלה מול אלה - חומרת העבירה מחד וסבלה של המשפחה מאידך. נטען גם ע"י הסניגור כי צריך היה להקל בענשו של המערער לעומת ענשו של נאשם אחר שנדון אף הוא לארבע וחצי שנות מאסר, באשר לדעת הסניגור הנסיבות של הנאשם האחר יותר חמורות. גם טענות אלה אין לקבל. ההערכה שמייחס ביהמ"ש לכל אחד מהשיקולים בתהליך קביעת העונש היא לפי אומד הדעת וקשה להשוות בין האישומים השונים של הנאשמים ובין הנסיבות האישיות. ביהמ"ש המחוזי היה ער לכל הנסיבות והגיע
למסקנה שיש להשוות את מידת העונש ואין להתערב בכך.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, גב' בן פורת, י. כהן. החלטה - השופט כהן. עו"ד ח. משגב למערער, עו"ד גב' ע. ראובני למשיבה. 5.10.83).

ע.פ. 392/82 - אברהם ברגר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בקבלת רכוש גנוב (הערעור נדחה).

המתלוננת היתה אשה שהחלה לעסוק בסחר ביהלומים והנאשמת, שהועמדה לדין יחד עם המערער, קיבלה על עצמה לעסוק במכירת יהלומים של המתלוננת לסוחרים. המערער הוא בעל עסק לממכר תכשיטים. הנאשמת קיבלה מהמתלוננת יהלומים וסיפקה למערער כמות גדולה מאוד של יהלומים. מתברר שהנאשמת הונתה את המתלוננת וקיבלה ממנה יהלומים במרמה ובנסיבות מחמירות. אשר למערער, קבע ביהמ"ש שאין להרשיעו בעבירות שהואשם בהן, אלא בעבירה של קבלת רכוש בנסיבות שיש רגלים לחשוד שהוא גנוב. המערער נדון לתשלום קנס כספי ומאסר על תנאי והערעור מופנה נגד ההרשעה בלבד. הערעור נדחה.
ביהמ"ש המחוזי קבע בהכרעת הדין כי: המערער רכש את היהלומים במחיר הנופל ב- 40-30 אחוז ממחיר השוק; בשעה שרכש את היהלומים חשד כי מקורם אינו כשר וכי אולי גנובים הם; שלא כדרכו, קנה מהנאשמת יהלומים בשווי העולה על 100,000 דולר בעוד שעד אז לא נהג לרכוש לעצמו יהלומים בשווי העולה על 1,000 דולר לשנה. על יסוד ממצאים אלה קבע ביהמ"ש המחוזי את הרשעת המערער. הממצאים הנ"ל יסודם איתן ואין להתערב בהם. כיון שכך יכול היה ביהמ"ש להגיע למסקנה שנעברה במקרה זה עבירה לפי סעיף 311, היינו קבלת רכוש בנסיבות שיש רגלים לחשוד שהוא גנוב.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עוה"ד מ. שבולת וגב' ר. שבולת למערער, עו"ד גב' נ. ארד למשיבה. 10.10.83).

ע.פ. 477+574/83 - שאלתיאל עוזרי ומשה מורי נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נתקבל).

שני כתבי אישום הוגשו לביהמ"ש המחוזי. בתיק אחד הואשמו שני המערערים בעבירות של חבלה חמורה ואיומים ובתיק השני הואשם המערער מורי בלבד בסחר בסמים מסוכנים. תיק הסמים הסתיים בהרשעתו של מורי ובגזירת דינו. בתיק החבלה שמע השופט את כל עדי התביעה וטרם החל בשמיעת עדי ההגנה. משהורשע מורי כאמור ביקשו המערערים כי השופט יפסול את עצמו. מורי נימק זאת בכך שבגזר הדין בתיק הסמים הגדיר אותו השופט כסוחר סמים גדול ולדעתו אין סיכוי כי גירסתו העומדת בניגוד לגירסת עדי התביעה בתיק החבלה תזכה לאמונו של השופט. טענת הפסילה של עוזרי נומקה בכך כי בתיק הסמים אמר אחד מעדי התביעה ששני הנאשמים היוו יעד להתעניינות המשטרה בענף הסמים וכי הם סוחרי סמים רציניים. השופט דחה את טענת הפסילה בנימוק כי הסניגור של מורי ידע ששני התיקים מתבררים בפני אותו שופט וצריך היה להיות מודע לכך שמורי יורשע באחד התיקים לפני שיסתיים התיק השני. בסופה של ההחלטה כתב השופט כי הוא אינו בית משפט של מושבעים ונראה לו "כי הנאשמים היו זוכים לדיון הוגן ואובייקטיבי, מאחר ובמידה והסניגורים לא היו מרעננים את זכרונו של ביהמ"ש הרי ביהמ"ש לא היה זוכר נשכחות. יחד עם זאת על מנת ליתן לשני הנאשמים הרגשה טובה הוחלט להעביר התיק לעיונה של נשיאות ביהמ"ש הזה אשר תקבע את המשך התיק בפני שופט אחר. יאמר מפורשת כי בימ"ש זה לא פוסל עצמו מלישב בדין". כשהובא התיק בפני הנשיא התורן של ביהמ"ש המחוזי החליט כי אין סיבה להעביר את התיק
לשופט אחר מאחר והשופט שדן בו לא פסל את עצמו והדרך פתוחה לפני הנאשמים לערער בפני נשיא ביהמ"ש העליון. הערעורים נתקבלו.
הסניגורים טענו כי החלטת השופט בדבר העברת התיק לשופט אחר היא החלטה שיפוטית ועל כן הנשיא התורן לא היה רשאי שלא לפעול על פי החלטה זו. טענה זו אין לקבל. השופט לא פסל את עצמו מלהמשיך בדיון ולפיכך אותו חלק בהחלטתו שבו הורה להביא את הענין בפני נשיאות ביהמ"ש המחוזי היה בבחינת משאלה בלבד שהענין יועבר לשופט אחר, וספק רב הוא אם השופט היה מוסמך להחליט כך אחרי שלא מצא סיבה לפסול את עצמו. אעפ"כ נראה שיש בהחלטה הנ"ל של השופט, כדי להטות את הכף לטובת המערערים. מהחלטת השופט עולה כי לא היה מוכן לקבוע, באופן חד משמעי, שאין יסוד סביר לחששם של שני המערערים מפני השפעת הדיונים בתיק הקודם על ההכרעה במשפט שטרם נסתיים, כאשר ההכרעה תהיה תלויה בקביעת מהימנות הגירסאות. בנסיבות המיוחדות שנוצרו בתיק זה, כאשר השופט עצמו סבר שמוטב כי הדיון ימשך בפני שופט אחר, מן הראוי להורות כך. יש להדגיש שהתוצאה היתה אחרת אילו השופט היה קובע חד משמעית שאין יסוד לחששותיהם של הנאשמים.

(בפני: הנשיא י. כהן. עוה"ד א. בר עוז וא. קדר למערערים, עו"ד גב' נחליאלי למשיבה. 4.10.83).

ע.פ. 638/82 - שאול נחמיאס נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת סמים על יסוד ראיית זיהוי בלבד (הערעור נתקבל).

שוטר בשם בוזגלו פעל כשוטר מוסווה כדי להתחקות אחר סוחרי סמים. הוא התחבר לנרקומן וכך הגיע לסוחרי סמים. לאחר שרכש בשלש הזדמנויות חשיש מאחד שהואשם יחד עם המערער (להלן - ניסים), חזר בוזגלו ביום 6.6.82 למקום שבו התקיימו העיסקות הקודמות (רחוב שן הארי) במטרה לקנות עוד חשיש. ברח' שן הארי פגש בניסים ושאל אותו לחשיש וניסים ענה לו כי הוא יקרא לאחד "שאול" שיש לו חומר טוב. בוזגלו לא הכיר את שאול ולא פגש בו קודם לכן. ניסים הלך לכוון הבית ברח' שן הארי 18 ולאחר מכן חזר עם בחור שהביא עמו חשיש. כאשר דיווח בוזגלו על הקנייה ערך לפניו המפקח שטורם מסדר זיהוי תמונות שבו הוצגו 10 תמונות וביניהן תמונתו של המערער. בוזגלו הצביע על תמונתו של המערער באומרו "זה שאול שמכר לי את האצבע". ביהמ"ש המחוזי העלה תמיהה כיצד ידע מפקח שטורם לצרף את תמונת נחמיאס לתמונות, אך את ההסבר מצא ביהמ"ש בכך ששטורם חשד כי מדובר במערער שהיה לו עבר פלילי ושהוא גר ברח' שן הארי 18. עפ"י הזיהוי של בוזגלו הרשיע ביהמ"ש את המערער במכירת הסם והערעור נתקבל.
בנוסף לזיהוי הנ"ל לא היתה כל עדות הקושרת את המערער למכירת הסם. כאשר באים להרשיע עפ"י זיהוי בלבד צריך לנהוג בזהירות וביהמ"ש המחוזי היה ער לכך וציין כי לגבי המערער נערכה פעולת קנייה אחת. אעפ"כ סמך על הזיהוי של בוזגלו בציינו מספר נקודות המחזקות אותו לתת משקל לעדותו הפוזיטיבי של השוטר. ברם, החיזוקים שביהמ"ש מצא לעדות זו אין בהם כדי לחזק את העדות של בוזגלו. למערער יש שני סימני זיהוי מיוחדים: חסרה לו שן קדמית ויש לו צלקת על זרוע יד ימנית. בשניים אלה לא הבחין בוזגלו כשקנה את הסם משאול שתיאר אותו כבחור בן 27 ללא סימני זיהוי מיוחדים. גם אם יכול ולא שם לב לשן החסרה של המערער הרי צריך היה להבחין בצלקת שעל ידו. גם אם הצלקת אינה מעוררת תשומת לב מיוחדת, חזקה על בוזגלו שקיים את הוראת מפקח שטורם בתדריך שנתן לו, כי בעת רכישת הסמים מהסוחר עליו לתת דעתו לסימנים מיוחדים שעל גופו
של זה כדי שיוכל לזהותו לאחר מכן. העובדה שלא הבחין בסימנים יכולה להצביע על כך ש"שאול" מוכר הסם אינו המערער ולכן לא ראה בוזגלו את הצלקת, או שהמפגש היה קצר מאוד ובתאורה חלשה ולכן לא היה בידי בוזגלו להבחין בצלקת. גם אם תועדף התשובה השניה הרי בנסיבות כאלה יתכן שבידי בוזגלו גם לא עלה לקלוט בבירור את תווי פניו של מוכר הסם ועל כן אין לסמוך על זיהויו את המערער. ספק זה מתחזק למקרא עדותו של בוזגלו כי לגבי ניסים לא הסתפק בקניה אחת וביצע כמה קניות כדי שיוכל לזהות אותו.
העובדה שהמערער גר בבית מספר 18 ברחוב שן הארי שלידו נתבצעה עיסקת הסמים מחזקת לכאורה את זיהוי המערער, אך מתברר כי ברח' שן הארי בבית מספר 10 מתגורר אחד שאול מגנזי העוסק בסמים ואף הוא נעצר יומיים לאחר אותה עיסקה כחשוד בסחר בסמים מסוכנים. מפקח שטורם נשאל מדוע לא כלל במסדר התמונות גם את תמונתו של שאול השני ותשובותיו אינן מספקות. העובדה שבוזגלו הצביע מבין כל התמונות על תמונת המערער דוקא אמנם מחשידה את המערער, אך קיימת אפשרות כי זיהוי זה נעשה עקב דמיונו של המערער לסוחר הסמים השני שאול מגנזי. אם אין דמיון כזה בין השניים צריכה היתה התביעה להציג תמונתו של מגנזי במסדר זיהוי התמונות ולהזמין את מגנזי לביהמ"ש או להציג את תמונתו לביהמ"ש כדי להראות שלא ניתן היה לטעות בין השניים. משלא עשתה התביעה כן נותר ספק בדבר זהותו של מוכר הסם ומספק זה זכאי המערער ליהנות.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' א. דורון למערער, עו"ד גב' גורני למשיבה. 14.10.83).

ע.פ. 11/83 - וליד מסרווה נגד מדינת ישראל

*הדחה בחקירה (הערעור נדחה).

המתלונן, באסם מסרווה, נורה ונפגע בראשו ומסר לאנשי משטרה שחקרוהו כי זיהה את שלושת אנשי החבורה שהתנכלו לחייו. אחד משלושה אלה היה אחיו של המערער. באחד הימים עבר המערער ליד תחנת אוטובוסים ופגש את אשתו של המתלונן ואחותו כשהן מתעתדות לנסוע לבית החולים בו היה מאושפז המתלונן. המערער עבר ליד השתיים ואמר לאשת המתלונן למסור דרישת שלום למתלונן ולמסור לו שיחליף את העדות שמסר במשטרה "זה יותר טוב בשבילו". לפי עדותה ענתה לו שיעשה מה שהוא רוצה והיא לא תגרום לכך כי המתלונן יחליף את עדותו. אחות המתלונן אישרה בעדותה בביהמ"ש את נכונות גירסתה של האשה. המערער טען בעדותו כי זו היתה פגישה ידידותית שבה שאל לשלום המתלונן. במעמד הפגישה היה נוכח אח אחר של המערער וגם לדבריו היתה זו שיחה ידידותית גרידא. בפני השופט היו איפוא שתי גירסאות מנוגדות של עדים שיש להם קשר משפחתי וריגשי לנושא. במצב זה נדרש השופט לשקול את מהימנות העדים לפי התרשמותו מהופעתם בפניו, מדרך דיבורם והצגת גירסתם, ממידת המתח הנפשי, המבטים והתנועות של העדים על דוכן העדים, וכן סימני היכר הניכרים מן ההגיון הפנימי של דבריהם ומסתירות שיש בהן כדי לערער את האמת במשקל עדותם. על יסוד כך קבע כי נכונה גירסת עדי התביעה וכי גירסת ההגנה מופרכת על פניה. הוא הרשיע את המערער בעבירה של הדחה בחקירה ודן אותו לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. אין בנימוקי הסניגורית כדי לערער את האמון שהעניק ביהמ"ש עפ"י התרשמותו לעדי התביעה. גם אם גירסת ההגנה לא הופרכה על פניה, העובדה שביהמ"ש האמין לעדי התביעה ולא התרשם לטובה מעדי הגנה מספיקה לביסוס ההרשעה.
לאחר מתן פסה"ד ולפני שמיעת הערעור נתקיים משפטו של אחי המערער שנאשם בנסיון לרצח וביהמ"ש זיכה אותו וקבע כי אשתו של המתלונן שיקרה בביהמ"ש וכי המתלונן הניע את אשתו ועוד עד לשקר. בעקבות זאת החזיר ביהמ"ש העליון בשעתו את התיק לביהמ"ש המחוזי שידון מחדש בנושא וישקול את ענין המהימנות לנוכח חוות דעת השופטים במשפט השני. השופט בדק את קביעת השופטים והגיע למסקנה שאין בכך כדי לשנות את החלטתו להאמין לעדי התביעה. כיון שכך, ולאחר שביהמ"ש המחוזי נתן דעתו לשאלה הנדונה והחליט שלא לשנות את גישתו, לא ניתן עוד לערער את קביעתו הסופית באשר לענין המהימנות. חוות דעת השופטים במשפט האחר ביחס לשקר שבדברי אשת המתלונן, אף היא מבוססת על ההתרשמות מהעדה שהופיעה בפניו ובוודאי שאין להתרשמות באותו משפט השפעה על התרשמותו של ביהמ"ש בהליך נשוא ערעור זה. אשר לעונש - מדובר בנסיון לשבש הליכי משפט בענין כה חמור כאשמה בנסיון לרצח ולפיכך אין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, י. כהן, גב' נתניהו. החלטה - השופט כהן. עו"ד גב' כ. חנוך למערער, עו"ד גב' נ. ארד למשיבה. 25.9.83).

ע.א. 65/83 - דותן עמק נגד ציון עמק

*מזונות

(הערעור נתקבל).

המערער יליד נובמבר 1977, הינו בנו הקטין של המשיב. הוריו התגרשו בשנת 1978 ובהסכם הגירושין נקבע שהקטין יהיה בחזקת האם וכן כי "הנתבע (האב) לא ישלם מזונות לילד כלל עד שיעבוד וישתכר וגם אז גובה המזונות לא יהיה יותר מ-%15 ממשכורתו". האם השתכרה כ- 12,000 שקלים יחד עם קיצבת הילדים. המשיב נישא שנית ונולדה לו בת. מאז 1982 עבד כנגר שכיר ומשכורתו הגיעה לכדי 10,000 שקלים. הקטין סובל ממחלת צליאק וזקוק למזון מיוחד. על אף ההסכם הגישה אמו של המערער תביעת מזונות ובביהמ"ש המחוזי הסכים המשיב לשלם 3,000 שקלים לחודש כשהסכום צמוד למדד יוקר המחיה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההסכם שנעשה בין ההורים ואשר הקטין לא היה צד בו אינו מחייב אותו והוא חופשי לתבוע את מזונותיו מהוריו. עם זאת, סבר השופט, אין להתעלם מההסכם ככל שתהיה לו השלכה על אופן חלוקת המזונות בין ההורים. בסיכומו של דבר העמיד את חלקו של האב למזונות הילד על סך 3,000 שקל. הערעור מופנה נגד שיעור המזונות והנימוקים לערעור הם דרך חישוב ההוצאות וההכנסות וכן ההתייחסות של ביהמ"ש המחוזי להסכם הגירושין. הערעור נתקבל.
אין זה מדרכו של בימ"ש שלערעור להתערב בקביעת שיעור המזונות הנתונה להערכתו ולשיקול דעתו של ביהמ"ש שפסק בענין, אלא אם פסיקת ביהמ"ש דלמטה באה על יסוד שיקולים מופרכים והתעלמות משיקולים שהיה צריך לתת את הדעת עליהם. בענייננו שגה ביהמ"ש המחוזי בשלושה אלה: לא היה מקום לתת כלל משקל להסכם בין ההורים כדי שישמש כאמת מידה כלשהי בעת קביעת המזונות, כי הקטין לא היה צד לדיונים שקדמו להסכם הגירושין ועניינו לא נבחן בנפרד כמתחייב בכגון דא; מדובר בקטין יליד 1977 וחובות האב מדין תורה החלטיות וברורות כאשר דנים בזכויות הקטין בשנת 1982; הקטין סובל ממחלה, הגוררת אחריה הוצאות בשל הצורך לרכוש מזון מיוחד. לאור שיקולים אלה הסכום של 3,000 שקלים לחודש קטן במידה מוחלטת מהדרוש ויש להעמידו על 4,000 שקלים לחודש צמוד ליום פסק הדין.