ע.א. 734/83 - חברת החשמל לישראל בע"מ נגד שפיר דוידוביץ
*תביעה בסדד דין מקוצר.
* פיצול סעדים.
(בקשה לרשות ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בחיפה בת.א. 190/83 שנדונה כערעור - הערעור נדחה) .
המשיבה זכתה בחוזה עפ"י מכרז אצל המערער. לפי החוזה השכר ישולם ע"י המערערת בדרך של %90 לפי שלבי הביצוע, תוך 30 יום ממועד גמר הבצוע של כל שלב, ועשרת האחוזים הנותרים ישארו בפקדון אצל המערערת וישתלמו למשיבה עם סלוק החשבון הסופי. המחלוקת בין הצדדים סבה על השאלה אם לפי פירושו הנכון של החוזה ישולמו עשרת האחוזים הנ"ל כשהם צמודים. המשיבה הגישה תחילה תובענה בדרך המרצה (להלן - המרצת הפתיחה) ובה תבעה הצהרה על זכותה להפרשי הצמדה בשל עשרת האחוזים. ביהמ"ש המחוזי פסק כי המשיבה זכאית להצמדה עבור %5 בלבד, כיוון שויתרה על הצמדת חמשת האחוזים האחרים. בענין זה תלוי ועומד ערעור נפרד מטעם המערערת. בתביעה השניה (להלן - התביעה השניה) תבעה המשיבה ריבית עבור הסכומים ששולמו לה מפעם לפעם, כאשר לטענתה בוצעו התשלומים באיחור. בתביעה השלישית ביקשה המשיבה ממוש זכותה, עפ"י פסה"ד ההצהרתי, להצמדה של חמשת האחוזים האמורים. המשיבה טענה כי זו תביעה לסכום קצוב שניתן לתבעו בסדר דין מקוצר והגישה את התביעה לסכום זה בסדר דין מקוצר. המערערת פנתה בהמרצה לביהמ"ש ובקשה למחוק מן התביעה את הכותרת "סדר דין מקוצר" ולהעביר את הדיון לפסים רגילים. לחלופין, ביקשה להעלות מספר טענות הגנה ומתוכן אושרו שתיים בלבד: הוכרה זכותה של המערערת להעלות טענת הגנה של קזוז; הוכרה זכותה של המערערת לטעון שלאור פסה"ד הראשון אין היא חייבת לשלם הפרשי הצמדה עבור חלק מן הכספים. שאר טענות ההגנה נדחו. המערערת הגישה בקשה לרשות ערעור שנשמעה כערעור והסעד שנתבקש: למחוק את הכותרת סדר דין מקוצר; לחלופין, להתיר במסגרת הדיון בסדר דין מקוצר העלאת טענות הגנה שלא אושרו בביהמ"ש המחוזי, ובעיקר את הטענה כי פיצול התביעות הרב בפרשה זו נוגד את הוראת תקנה 46 לתקנות סדר הדין ומהווה פיצול סעדים שלא כדין, ולחלופין כי המשיבה מיצתה את עילתה.
א. אין למחוק את הכותרת "סדר דין מקוצר". בידי המשיבה מצוי "מסמך המכיל סכום קצוב" היינו, הן פסק הדין והן החוזה המקורי כפי שפורש בפסק הדין. המבחן לקביעת סכום קצוב הוא כי הסכום ניתן לחישוב אריתמטי פשוט ללא צורך בשומה או בהערכה. פסק הדין ההצהרתי שניתן בהמרצת הפתיחה מאפשר חישוב פשוט כאמור. שאלה נפרדת היא, אם אכן צריך היה פסק דין הצהרתי להנתן, אך משניתן, אין מקום לטענה שלא ברור מה סכום חיובה של המבקשת. כן אין מקום לטענה כי מרכיבי החישוב אינם מספיקים לצורך קביעת הסכום הקצוב. פסק הדין שניתן בהמרצת הפתיחה הוא בגדר "מסמך" ובודאי שיש בו משום "ראשית ראיה" בכתב כנדרש.
ב. אשר לטענה כי לאור העובדה שביהמ"ש הכיר בזכות המערערת לקיזוז אין התביעה יכולה להחשב כסכום קצוב - העלאת טענת קיזוז אין בה כדי לפגוע בהיותו של הסכום קצוב. יתירה מזו, סכומי הקיזוז שהנתבעת הצביעה עליהם, כעל הגנה שראויה להשמע, הם עצמם סכומים קצובים. הווה אומר, גם לאחר הנכוי וההפחתה יישאר הסכום קצוב.
ג. אשר לבקשה להרשות טענת הגנה כי פיצול התביעות הרב בפרשה זו נוגדת הוראת תקנה 46 - טענה זו אכן צריך היה לאפשר למערערת להעלות (ביהמ"ש העליון דן בה לגופה ודחה אותה בנסיבות המקרה כאמור להלן). הטענה בדבר פצול סעדים מעוגנת בכך שתחילה ביקשה המשיבה סעד הצהרתי בלבד, מבלי לתבוע את הסעד המהותי שהיה בידה לתבוע, ולדעת המערערת צריכה דרכה של המשיבה בתביעה הנוכחית להיות חסומה. ביהמ"ש המחוזי לא התיר למערערת להתגונן בטענה זו בקבעו כי התביעה הנפרדת לסעד הצהרתי היתה במקומה. בדרך בדיקת הענין לגופו סטה ביהמ"ש המחוזי
מן ההלכה הקיימת, כי משהראה המבקש שיש בידיו הגנה אפשרית צריכים לתת לו רשות להתגונן ואין מקום לבדוק את הטענות העובדתיות והמשפטיות לעומקן. אין הנתבע חייב לשכנע את השופט שטענותיו בתצהירו אמת הן ודי לו להראות כי הגנה אפשרית בפיו.
ד. לגופה של הטענה - אכן, המשיבה פיצלה סעדיה שלא כדין ועילתה מוצתה עוד בהמרצת הפתיחה. המשיבה טענה כי היתה רשאית להסתפק תחילה בתביעת הסעד הצהרתי אשר ימנע "הכחשה וכפירה בזכותה". טענה זו נתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי שגרס כי אם צריך היה להפעיל את שיקולו, היה מחליט להתיר לתובעת לתבוע סעד הצהרתי בלבד אף שיכלה לתבוע כבר את הסעד המהותי. ברם, חובה יתירה על המתדיינים להקפיד על מיצוי זכויותיהם בדרך יעילה ככל האפשר ולהמנע מלגרום עומס יתר דיוני שניתן למנוע אותו. כפל הדיון הוא מן התופעות שיש למונען.
ה. לפנינו עילה אחת בלבד. כבר נפסק כי מי שמבקש סעד של צו מניעה בנפרד ופיצויים בנפרד, למרות שמקורם באותה עילה אינו יכול לעשות כן, אלא אם קיבל רשות של ביהמ"ש לפי תקנה 46 סיפא. לא עשה כן הרי הוא מושתק בתביעתו השניה, כשמדובר על עילה אחת. תביעה לאכיפת חיוב או להצהרה על קיומו של חיוב ותביעה לפצויים בשל הפרתו של אותו חיוב, כולן מהוות תביעות המבוססות על אותו חוזה ועל החיוב העולה ממנו, ואין מקום להפריד ולראות בכל אחת מהן עילה נפרדת. בשני המקרים מקור התביעות הוא אחד. החוזה שנכרת בין הצדדים והחיובים שקמו בעקבותיו. טענת המשיבה כי הדיון בפני ביהמ"ש התנהל בשני פסים מקבילים, אינה בגדר תשובה ואין בה כדי לשלול את העובדה שמדובר במקור חוזי אחד ובעילה אחת המונחים ביסודם של שני מסלולים אלה. מן הראוי שתביעות שמקורן בעילה אחת תתבררנה יחדיו בהעדר רשות לפי תקנה 46.
ו. טענת המשיבה היא כי ההלכה מקלה עם המבקש סעד הצהרתי ומאפשרת לו לפנות בבקשה לסעד כזה מבלי שיזקק להליכים הקבועים בתקנות 45 ו-46 לתקנות סדר הדין וזאת מאחר וסעד הצהרתי יכול שינתן גם ללא כל עילה מיוחדת אלא מתוך התחשבות בצורך לשריין זכות נגד כפירה או הכחשה עתידיים. ברם, יש להבחין ולהבדיל בין תביעה לסעד הצהרתי אשר בשעה שהוגשה לא יכול היה המבקש, מחמת חוסר סמכות ביהמ"ש או בשל העדר ידיעה שיסודו בנסיבות אובייקטיביות, לצפות אז כי יצטרך בעתיד להגיש תובענה נוספת שיסודה באותה מערכת עובדות ואשר בה יבקש מתן סעד מהותי, ובין בקשה לסעד הצהרתי כאשר המבקש יכול היה להגיש בד בבד עם הבקשה לסעד הצהרתי תביעה לסעד מהותי ולא עשה כן על אף הסבירות הגבוהה שתוגש תובענה נוספת בעתיד. תובע שמבקש סעד הצהרתי למרות שבזמן הבקשה יכול הוא לתבוע גם את הסעד המהותי לא יהיה רשאי להגיש תביעה נפרדת נוספת בגין הסעד המהותי כל עוד לא השיג את הסכמת ביהמ"ש הנדרשת לכך ע"פ התקנות. כלל זה אינו חל במקרים דוגמת המקרים הבאים: התובע אינו זכאי לתבוע את הסעד המהותי או שבקשת ההצהרה אינה צריכה ביסוס של עילת תביעה שמאחוריה בקשה לסעד מהותי; ביהמ"ש אליו פנה המבקש לא היה מוסמך, וכן לא היה בימ"ש אחר המוסמך, ליתן את הסעד המהותי, ולפיכך היה התובע צריך להסתפק בהצהרה בלבד; פיצול ההליכים נבע מעובדות חדשות שנתגלו או התעוררו לאחר הבקשה לסעד הצהרתי.
ז. על יסוד הנ"ל היה מקום להתיר למערערת להתגונן בטענת פיצול הסעד, אך לנוכח ריבוי ההתדיינויות יש להחליט לגופה של הטענה ובנסיבות דנא יש לדחות אותה תוך חיוב הולם של המשיבה בהוצאות שנגרמו למערערת עקב פיצול ההליכים המיותר. את הטענה יש לדחות משום שהמערערת תרמה אף היא להתפתחות ההליכים ויהיה זה מתוך הסכמה שבשתיקה לדרך ניהולם של ההליכים בשלביהם הראשונים. בשלב המרצת
הפתיחה הובאו תצהירים של שני הצדדים, הושמעו טענות מפורטות וביהמ"ש הכריע במחלוקת לגופה. להצהרה שניתנה לא נתלווה סעד האכיפה, אך היה ברור שניתנה על מנת שתאכף והמערערת היתה צריכה להעלות את הנושא של פיצול הסעד. מבחינה פורמלית יש טעם בדברי המערערת הגורסת שאין זה מתפקידה להתנגד לבקשת הצהרה בנימוק שצפויות עדיין תביעות עתידיות, אך במקרה כגון זה בו ברור בעליל שהמשיבה לא תוותר על תביעתה הכספית, יהיה זה סיכול הצדק אם נתבע שהיה צד להליכים אשר בסופם ניתנה הצהרה מפורטת המתבססת על נתונים ועובדות, יחשה ויעלה בבוא הזמן טענה בה יעשה שמוש בסדר הדין כדי לחסום אכיפת ההצהרה שניתנה. צד למשפט המודע לחלקיות שבהליך, הגלויה לעין, צריך להפנות את תשומת לב ביהמ"ש ולבקש בירור משפטי של המצב לאשורו על אתר. כבר בתביעה השניה היתה צריכה המערערת להתריע על ההטרדה שנגרמת לה עקב פיצול ההליכים. הסכמתה לפיצולם הכפול של ההליכים ושתיקתה, מלמדים כי בנסיבות המקרה גם המערערת סברה שיש מקום לניהול המשפט בדרך בה נוהל, ועל כן אין לקבל בשלב מאוחר זה של ההתדיינות בין הצדדים, את ההגנה המתבססת על תקנות 45 או 46.
ח. לאור הדברים הנ"ל ובהתחשב בחוסר הבהירות אשר יתכן ששרר בכל הנוגע להלכה שעניינה בקשת סעד הצהרתי, יש לעשות שמוש בסמכות מכח תקנה 491 לתקנות סדר הדין ולהורות כי למרות הפגמים שנפלו בהליכים, ימשך ברורה של התובענה במתכונתה הנוכחית כאשר טענות ההגנה היחידות שתתבררנה הן אלה שהתיר ביהמ"ש המחוזי. השמוש בתקנה 491 צריך להיעשות במקרים נדירים בלבד. כאשר ברור כי יישום של הוראה פלונית מתקנות סדר הדין כפשוטה, עלולה לסכל את עשיית הצדק במקום שתהיה לו לעזר, וכאשר קיים חשש כי יווצר מחסום בלתי מוצדק המונע מיצוי זכויות מהותיות של הצדדים, ניתן לעשות שמוש בתקנה הנ"ל תוך חיוב בהוצאות של הצד הנושא באשם הרב יותר להתפתחות ההליכים.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד נ.ליפשיץ למערערת, עו"ד י.ישורון למשיבה. 8.3.84).
ע.פ. 261+276/83 - מדינת ישראל נגד דוד בן סימן טוב לוי
*כוונה לגרום חבלה חמורה (הערעור נתקבל).
המשיב הואשם בביהמ"ש המחוזי בעבירות של נסיון לרצח ושל חבלה בכוונה מחמירה, בכך שירה באקדחו בראשה של אשה שלא נענתה לחיזוריו (להלן: המתלוננת) ופצע אותה קשה. כן הואשם בעשיית מעשה סדום בנער ומעשה מגונה בכפיה. באשר לאישום הראשון החליט ביהמ"ש לזכות את המשיב מהעבירות שיוחסו לו והרשיעו בעבירה של חבלה חמורה שלא כדין לפי סעיף 333 לחוק העונשין, היינו בעבירה שהאלמנט של הכוונה לגרום לחבלה חמורה אינו כלול בה. באשר לאישום השני הרשיע ביהמ"ש את המשיב בשכיבה עם אדם שלא בדרך הטבע שכן סבר כי העובדה של שימוש בכח נגד הנער לא הוכחה כדבעי. בשל ההרשעה באישום הראשון נדון המשיב למאסר של שלוש שנים שמתוכן שנתיים בפועל, ובגין העבירה השניה נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ונקבע כי עונשי המאסר בפועל יצטברו. ערעורה של המדינה על סעיף ההרשעה בעבירה הראשונה ועל מידת העונש נתקבל. המשיב ערער על ההרשעות בשתי העבירות אך ערעורו נדחה. באשר לאישום הראשון קיבל ביהמ"ש המחוזי את גירסת המתלוננת כי המשיב הוא שירה בה. היו סתירות בין הודעתה במשטרה לעומת עדותה בביהמ"ש, אך למרות הסתירות יכול היה ביהמ"ש למצוא את עדותה אמינה ואין להתערב בכך.
לענין הכרעת הדין בעבירה הראשונה - לטענת התביעה יש להרשיע את המשיב בחבלה בכוונה מחמירה כפי שנטען בכתב האישום, ולחילופין צריך להרשיעו בחבלה ובפציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335 לחוק בצירוף לעבירה לפי סעיף 333 שבה הורשע. על האישום של נסיון לרצח ויתרה התביעה בערעור מהטעם שהמשיב ירה במתלוננת רק יריה אחת ולא המשיך לירות בה קליעים נוספים ומכאן הספק אם התכוון לגרום למות המתלוננת. לעומת זאת, צודקת התביעה כי צריך היה להרשיע את המשיב בגרימת חבלה בכוונה מחמירה. ביהמ"ש המחוזי ביסס החלטתו על התרשמותו שמדובר בטיפוס תימהוני וכי לכאורה לא הוכח מניע מצדו להסב לאובייקט של חיזוריו נזק. מסקנה זו אין לקבל.
כאשר מוכח שאדם ירה מאקדח שבידו כדור הפוגע בראשו של הקרבן, שלא היה ברשותו נשק ולא ביצע מעשה תוקפני כלשהו, יש להסיק מעובדות אלה, בהעדר הסבר מתקבל על הדעת מצד היורה, שהיריה נורתה לפחות בכוונה לגרום לנפגע חבלה חמורה. אכן, גם בהעדר גירסה מצד הנאשם, בשל הכחשתו המוחלטת שהיה נוכח במקום האירוע, יכול ביהמ"ש לקבל טענות הגנה מסוימות כגון תאונה, הגנה עצמית וכדומה. אך זאת בתנאי שקיימת תשתית עובדתית לכך ביתר הראיות. בתשתית עובדתית כזאת ניתן לכלול נסיבות השוללות את האפשרות המתקבלת על הדעת שהחשוד התכוון לגרום נזק לנפגע, כגון שהקרבן הוא בן משפחה וכדו', אך נסיבות כאלה לא קיימות כאן. העובדה שהמשיב ביקש לקיים מגע מיני עם המתלוננת ולאחר סירובה ירה בה, אין להסיק ממנה שהמשיב לא התכוון לגרום נזק גופני. הוא היה מסוגל להביא את המתלוננת בעורמה וטענות כזב למקום נידח ודרש ממנה להתמסר לו ונתקל בסירוב, ולא קשה להניח שאדם ברוטלי כזה שנפגע בגאוותו הגברית ירצה ללמד את "הסרבנית" לקח ולהענישה ע"י פגיעה פיזית חמורה בה. בנסיבות אלה אין על ביהמ"ש להפליג למרחקים ולהמציא עבור הסניגור גירסאות דמיוניות ותאורטיות שאינן מעוגנות בחומר הראיות ושלא מצאו ביטוי בטענות הנאשם. המקרה שלפנינו מחייב את יישומו של הכלל שלפיו קיימת הנחה כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו.
עקב מסקנה זו אין צורך לדון בטענה החילופית של המדינה, אך אילו נזקקו לה צריך היה לקבל את הערעור החילופי ולהשתית את ההרשעה על צירוף הסעיפים 333 ו- 335 במקום ההרשעה על סעיף 333 בלבד. סעיף 335 קובע כי כאשר נעברה עבירה לפי סעיף 333 "כשהעבריין נושא נשק חם או קר, דינו כפל העונש הקבוע לעבירה...". מאחר שהעבירה הנדונה נעברה באמצעות אקדח צריך היה ביהמ"ש להחיל גם את סעיף 335, היינו עבירה שדינה 14 שנות מאסר במקום העבירה לפי סעיף 333 בלבד שדינה 7 שנות מאסר. אולם מאחר שהורשע המשיב בעבירה לפי סעיף 329 לחוק שעונשה 20 שנות מאסר הפכה השאלה האחרת לאקדמית בלבד.
אשר לעונש - גם לפי הסעיף שהורשע בו המשיב מן הדין היה להטיל עליו עונש חמור יותר. עתה מששונה סעיף ההרשעה ודאי שיש להטיל עונש משמעותי. קיימות כאן נסיבות מחמירות היינו: שהיריה פגעה בראשה של המתלוננת ורק בנס נמנעה תוצאה קטלנית; המתלוננת נפצעה פצעים קשים מאוד ופניה נשארו חלקית מושחתים ומשותקים; הרקע החמור למעשה כאשר היריה נורתה עקב סירוב המתלוננת להכנע לדרישות המשיב לקיים עימו יחסי מין; למשיב עבר פלילי רציני ביותר. בהתחשב בכל הנסיבות מפתיע העונש הקל שאינו הולם את מטרות הענישה. ברם, ביהמ"ש העליון בהחמירו בעונש אינו מטיל את העונש שמן הראוי היה להטיל בגין העבירה הנדונה, ולפיכך יועמד המאסר על 5 שנים לריצוי בפועל בגין העבירה הראשונה בתוספת 4 שנים מאסר על תנאי כשלעונש זה מצטברות 2 שנות מאסר בגין העבירה השניה. (בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' ר. רבין למערערת, עו"ד נ. צהללמשיב. 9.2.84).
בר"ע 573/83 - מחמוד חאלד נגד מדינת ישראל
*שלילת רשיון נהיגה (הבקשה נדחתה).
המערער נדון לשלילת רשיון נהיגה למשך שנה עקב נהיגה במהירות מופרזת ובקשתו לרשות ערעור נדחתה. המבקש העלה נסיבות אישיות וכן טען כי ביהמ"ש ענש אותו בפסילה מאחר וראה עצמו חייב להפעיל עונש של פסילה על תנאי שהיה תלוי ועומד נגדו. טענת הסניגור היא כי לא היה מקום להפעיל את התנאי כי העבירה הקודמת שבה הורשע המבקש היתה נהיגה ללא תעודת ביטוח כחוק והתנאי קבע כי יש להפעילו אם יעבור "עבירות דומות" ונהיגה במהירות מופרזת אינה עבירה דומה. טענה זו אין לקבל.
סעיף 36 לפקודת התעבורה קובע כי מי שנפסל על תנאי יפסל בפועל אם תוך התקופה שנקבעה עבר אותה עבירה שעליה הורשע או אחת העבירות המפורטות בתוספת הראשונה או בתוספת השניה. התנאים הנ"ל הם מצטברים ולא חילופיים, ותקנה 54 לתקנות התעבורה שבה הורשע המבקש הפעם היא בין העבירות הכלולות בתוספת השניה. גם לגוף הענין אין הצדקה לדון בביהמ"ש העליון כערכאת ערעור ברשות בטענות נגד חומרת העונש, אלא אם כן מדובר בנסיבות יוצאות דופן וכאלה לא הוכחו כאן.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד אבו חוסין למבקש, עו"ד גב' א. אפעל למשיבה. 18.1.84). בר"ע 496/83 - ששון פרג' ואח' נגד עזבון המנוחה יונה ג'ינאו ז"ל ואח'
*יחסי הרשאה או יחסי שכירות (הבקשה נדחתה).
דין בקשת רשות ערעור זו להדחות. אין לכל מתדיין זכות מוקנית לכך שעניינו יובא בשלב כלשהו לדיון בפני בבימ"ש עליון דווקא, שהרי יכול שההליכים יגיעו לסיומם לפני ביהמ"ש המחוזי בשבתו כערכאת ערעור ואין אחרי הכרעתו של זה ולא כלום. זוהי גישתו של ביהמ"ש העליון מאז ומתמיד. המקרה שלפנינו הובא בפני שתי ערכאות והוכרע שם ואין לקבל את הבקשה להרשות רשות ערעור נוספת. טענת המבקשים היא כי ביהמ"ש דלמטה טעה בקבעו שבין המנוחה ובין המבקשים לא נוצרו יחסי משכיר ודייר מוגן בנכס שהיה בבעלות המנוחה, אלא יחסי הרשאה ללא תמורה בלבד. בבואו לקבוע את מעמד המבקשים בדק ביהמ"ש המחוזי את המסמך שנערך בין הצדדים בשנת 1967 ואשר לפיו נקבעה מערכת היחסים שבין הצדדים. לטענתם יש לפרש מסמך זה נגד מנסחו, שהיה בעלה של המנוחה, אך אין בקבלת טענה זו כדי להואיל למבקשים. מפרשים מסמך נגד מנסחו כאשר אפשריים מספר פירושים הנוגדים וסותרים זה את זה, או כאשר יש חלוקי דעות סבירים באשר לפרושו של המסמך אולם כאשר לשונו של המסמך ברורה אין מיישמים את הכלל האמור. אין גם לקבל את דרישת המבקשים לקבל החזר השקעות שהשקיעו. אין זה מקרה של רשות שאינה מוגבלת בזמן, היינו רשות בלתי הדירה ובמערכת עובדות שבה לא יועד הנכס להריסה, מקרה שבו חוייב בעל הנכס שביטל את הרשות לשלם לדייר בשל השקעות לנכס שהשקיע, שהרי בענייננו דנים אנו ברשות שניתנת לביטול בכל עת ובנכס שנועד להריסה ועובדה זו היתה ידועה למבקשים.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד משה כהן למבקשים, עו"ד הרצוג למשיבים. 2.2.84). ע.א. 518/83 - היועץ המשפטי לממשלה נגד פלונים
*אימוץ (הערעור נדחה).
היועץ המשפטי ביקש מביהמ"ש להכריז על בתם הקטינה של המשיבים, שנולדה ב- 1981, כבת אימוץ לפי סעיף 13 לחוק אימוץ ילדים תשמ"א- 1981. ביהמ"ש המחוזי נתן דעתו במיוחד לשאלת תחולתן של הפיסקאות של סעיף 13 האומרות "ההורה הפקיר את הילד או נמנע ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חודשים רצופים קשר אישי אתו... ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי... ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד...". הקטינה נולדה באוגוסט 1981 ונמצאת
מחוץ לבית הוריה בהפסקות קצרות מאז היתה כבת ארבעה חודשים, כאשר הובאה הילדה לבית חולים לאישפוז ע"י הוריה ותוך כדי טיפול, בשל הקאות וירידה במשקל, איבחנו הרופאים פגיעות בגופה ומסקנת המטפלים היתה כי הפגיעות נגרמו ע"י מישהו מהוריה. ביהמ"ש המחוזי עמד על תנאי החיים בבית ההורים והמאמצים הטיפוליים והשיקומיים שננקטו ע"י רשויות הסעד. להורים היתה דירה של חדר קטן טחוב ומלא עובש עם חלון בגודל 30*20 ס"מ וקיבלו בינתיים דירה אחרת וגם קיבלו הדרכה כיצד לטפל בקטינה. בינתיים נולד להורים ילד נוסף הנמצא ברשותם ולא נתעוררו בקשר אליו בעיות כלשהן. האם ישנה משך ימים רבים מתחת למיטת בתה בבית החולים כדי לא לזנחה בעת שחלתה וההורים ניצלו כל הזדמנות שהועמדה לרשותם ובאו לכל הפגישות ללא יוצא מהכלל שאליהם הוזמנו אחרי שהבת הועברה למעון ואח"כ למשפחה אומנת. מכאן שבמשך תקופה ארוכה ביותר לא ניתן היה לגלות שמץ של כוונה לנטוש את הילדה או להתעלם ממנה. להיפך, בהתנהגות ההורים התגלתה דבקות בקיום הקשר עם בתם והבעת רצון ונכונות למלא את תפקידי ההורים. על כן לא קיבל ביהמ"ש את הדרישה להכריז על הילדה כבת אימוץ והערעור נדחה.
מקרה כגון זה מחייב בדיקה שהזהירות בה כפולה ומכופלת. ראשית, בערכאת ערעור, אין מתערבים בד"כ בקביעות של ביהמ"ש ששמע את העדים. שנית, מדובר על החלטה לנתק את הקשר בין ילד לבין הוריו וזאת לא בשל נטישתו של הילד או הפסקת הקשר הקבוע בין ההורים לילד אלא על רקע של קשר קיים ומתמשך. ב"כ המדינה ביקש לראות בפגיעות הפיזיות בילדה בעבר ביטוי חיצוני ברור ליחס הקשוח של ההורים לילדתם שיש בו כדי לסכן את שלומה. אולם, ביהמ"ש לא שוכנע שהפגיעות היו כולן ביטוי ליחס כעוס ואלים, אלא יתכן ותנאי החיים במקום המגורים של ההורים וחוסר הנסיון שלהם הביאו לפציעות ופגיעות שלא מרצון. יתכן שהיה מקרה אחד או שניים של פגיעה מרצון, אך אם מדובר על תופעות בודדות אין בכך כדי להצדיק את המסקנה הגורלית ומרחיקת הלכת של ניתוק יזום של ילד מהוריו. אף אם ניתן להביע כל ביקורת על הורה המרים ידו על ילד קטין ופוגע בו אין בכך, בהכרח, כדי להוליך למסקנה שיש ליטול את הילד ממנו ולמסרו לאחר לאימוץ. רק אם עולה סכנה ברורה שהמעשה הפסול יחזור על עצמו וכי יש סיכון לשלומו ולבריאותו של הקטין מוצדקת המסקנה שיש להעביר את הילד לאימוץ.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אלון, בייסקי, החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. בן אור למערער, עו"ד גב' אסתר אלרון למשיבים. 1.3.84).
ע.א. 326/81 - אסתר אבודרהם ואח' נגד מלון הילטון ואח'
*פיצויים בתאונת עבודה (הערעור נתקבל בחלקו).
המנוח נפגע שעה שעבד במלון הילטון, והתלויים בו, אלמנתו וילדיו, הגישו תביעת נזיקין בגין הפסד ממון שנגרם להם במות מפרנסם. המשיב הודה באחריותו והמוסד לביטוח לאומי הכיר בתאונה כתאונת עבודה. ביהמ"ש המחוזי קבע את שיעור הפיצויים והערעור על כך נתקבל בחלקו.
טענתו הראשונה של ב"כ המערערים היא כי בשל פטירתו נמנעה מהמנוח קצבת זקנה המשתלמת עפ"י פרק ב' לחוק הביטוח הלאומי ולטענתו זכאים התלויים לפיצויים בגין אבדן זה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי מן הטעם שאין התלויים זכאים לגמלאות כפל (סעיף 143 לחוק הביטוח הלאומי) ומכיון שקצבת השאירים גדולה היא מקצבת הזקנה אין התלויים זכאים לקצבת זקנה. בנקודה זו נדחה הערעור. עם מותו של המנוח, חדלה זכותו לקבל גימלת זקנה, כשם שחדלה חובתו לשלם עבורה. תחת אלה העמיד המחוקק, בין השאר, את קצבת השאירים. משנקבע כי זו גדולה מקצבת הזקנה, שוב אין לומר, כי האלמנה זכאית הן לקצבת הזקנה (כפיצוי מהמזיק) והן לקצבת
השאירים (מהביטוח הלאומי). שונה היה המצב אילו המנוח היה נשאר בחיים, תוך שהיה זוכה הן לגימלה מהוונת בשל פגיעה בעבודה והן לגימלת זקנה מהוונת, שאז היה מקום לנכות את הגימלה הראשונה מסכום הפיצויים המגיעים מהמעביד, תוך ניכוי גמלת הזקנה מהניכוי, שכן זו האחרונה עומדת לו בכל מקרה.
הטענה השניה של המערערים עניינה הפחתת סכום הפיצויים של גימלה שנשללה מאת המנוח בשל מחדלו מלשלם דמי ביטוח. בצד שירותו כעובד אצל המשיב, היתה לו למנוח עבודה נוספת כעובד עצמאי בכלבו שלום, הוא לא שילם דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי בגין עבודה זו ואלמנתו לא זכתה לכל גימלה של ביטוח לאומי בגין עבודה זו. התעוררה השאלה אם מסכום הפיצויים שהמעביד מתחייב בגין אבדן הכנסה נוספת זו עקב התאונה, יש להפחית את הגימלה שהתלויים במנוח היו מקבלים אילו המנוח עמד בהתחייבותו ושלא קבלוה בשל מחדלו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אכן יש להפחית גימלה "תיאורטית" זו מסכום הפיצויים לו זכאים התלויים מאת המעביד בגין אובדן הכנסות מעבודה עצמאית בכלבו שלום. הערעור על כך נתקבל. מסכום הפיצויים שהתלויים זכאים לו בגין הפסד השתכרות בכלבו שלום אין להפחית גימלה תיאורטית שהיתה משתלמת אילו נהג המנוח כדין. נתקבלה עוד טענת המערערים באשר לשערוך התשלום. סכומי הפיצויים הוערכו ע"י ביהמ"ש ביום 1.10.80 והסכום שוערך ליום 1.3.81. כיון שפסק הדין שומע ביום 18.3.81 יש לשערך את הסכום עד ליום 18.3.81. מאידך נדחתה טענה באשר לקביעת שכרו של המנוח.
(בפני השופטים: ברק, בייסקי, בך. החלטה - השופט ברק. עו"ד א. שלוש למערערים, עו"ד ויסגלס למשיבות. 26.3.83).
ע.א. 175/83 - משה שבת נגד פלוני
*מזונות והוצאות לילד שנולד מחוץ לנשואין (הערעור נדחה).
ביהמ"ש המחוזי קבע, על יסוד בדיקת רקמות, כי המשיב נולד למערער ביום 1.1.82 מן הפנויה וכי המערער חייב על כן במזונותיו. האם היא חסרת רכוש ובעת הדיון בביהמ"ש המחוזי לא עבדה. היא אמורה להתחיל לעבוד אך יציאתה לעבודה תהיה כרוכה בתשלום למעון בו יוחזק הילד בשעות העבודה. ביהמ"ש קבע כי אבי האם אינו חייב במזונות הנכד וכי החובה לזון את המשיב רובצת על המערער. הקטין תבע מאביו דמי מזונות וכסוי הוצאות ראשוניות (מיטה, עגלה וכו'). ההוצאות הראשוניות הוצאו כבר על ידי האם או אביה ולא ע"י הקטין, אך מאחר והמערער לא עורר את הטענה כי אלו לא הצטרפו לתביעת הקטין, לא ראה ביהמ"ש, ובצדק, מקום להעלות הנושא מטעמו, ודן אך ורק בשאלה מה התשלומים הנראים מוצדקים ומוכחים בנסיבות הענין.
לענין יכולת האב לזון את בנו לא קיבל ביהמ"ש כאמינים את תלושי המשכורת שהוגשו על ידי המערער, העובד עם אחיו בחנות לצרכי צילום, וקבע כי הוא שותף לאותה חנות. בכך אין להתערב. ביהמ"ש קבע כי בספטמבר 1981 השתכר המערער 13,000 שקל לחודש ועל יסוד כך ראה אותו כמי שאינו עשיר ואינו בלתי אמיד. זאת ועוד, המערער עדיין רווק ואין עליו אלא כלכלת עצמו ובנו הנ"ל. אשר לצרכי הילד קבע ביהמ"ש את צרכיו וההוצאות הראשוניות שהוצאו עבור מיטה ועגלה. הוא הפחית מסכום ההוצאה עבור מיטה ועגלה סכום השווה לתמורה שתתקבל בעקבות מכירתן כמשומשות. ההפחתה לא היתה מחוייבת על פי הדין בנסיבות הענין.
ביהמ"ש קבע לקטין עבור צרכיו, לרבות מדור ודמי טיפול, סכום של 6,500 שקל החל ביום 1.1.82. הערעור נדחה.
לענין הציוד הראשוני נטען כי ביהמ"ש לא הביא בחשבון שהציוד יכול לשמש את האם עבור ילדים נוספים ולכן לא היה מקום לחייב את המערער בכל מחירו. טענה זו
מתעלמת מפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שהפחית משוויו של הציוד בהתחשב עם התמורה המשוערת שניתן יהיה להשיג עבור מכירתו כמשומש. גם לא היה מקום לערעור אילו לא התחשב ביהמ"ש המחוזי באשר לאפשרות מכירת החפצים. אין חובה לרכוש לקטין ציוד משומש ומצבו הכלכלי של המערער גם אינו מצדיק זאת. החישוב מה ניתן יהיה לעשות בציוד במועד בלתי ידוע בעתיד אינו לענין כלל, כי הקובע הוא אם ההוצאה היתה חיונית ואם התשובה לכך חיובית יש לקבוע מה הוצא לשם רכישת הציוד בעת הזאת, הלכה למעשה. המערער מלין על קציבת דמי טיפול ועל כי לא קיבלו הצעתו כי אמו תטפל בקטין כשהאם עובדת. אין יסוד לטרונייתו. דמי טיפול הם חלק ממזונותיו של הקטין. ההצעה למסור את הקטין לאמו של המערער אינה מתיישבת עם גישתו המתכחשת לקטין ואת יחסו המזלזל באם ילדו. לענין שיעור המזונות - אין מקום להתערבות כי הסכום אינו מופרז ואין ביהמ"ש העליון עוסק בחישוב המזונות מחדש אם לא נתגלה פגם מהותי בדרך עריכת החישוב.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. עו"ד א. גרינשטיין למערער, עו"ד ב. פיינזילבר למשיב. 28.3.84).
ע.א. 425/83 - ענבל בן שושן ואח' נגד רחל מימון ואח'
*פיצויים בתאונה (הערעור נדחה בעיקרו).
המערערת, קטינה, נכוותה והמשיבים אחראים לתאונה. ביהמ"ש המחוזי פסק למערערת 200,000 שקלים עבור כאב וסבל ו- 250,000 שקלים פיצוי בשל הפגיעה בכושר ההשתכרות בעתיד. הסכום שנקבע עבור כאב וסבל כלל גם תשלום עבור טיפולים רפואיים שלא יכוסו בדרך אחרת, וגרביונים רפואיים מיוחדים שמטרתם ריפוי והקטנת הנזק בכוויות. המערערת טוענת כי הפגיעה הנובעת מהכוויות תפחית סיכוייה בתחומים רבים וכולל סיכויי השתכרות וסיכויים אישיים וכי הסכום שנפסק אינו משקף את מה שמוצדק לפי החישובים המקובלים. היא רואה גם את הפיצוי בשל כאב וסבל כקטן במידה מופרזת וביקשה להביא ראיות נוספות בענין גובה ההוצאות הרפואיות שתהיינה כרוכות בטיפול הרפואי המיוחד שזקוקה לו המערערת, כשמדובר בגרביונים שיש להחליפם בתדירות והמחיר שלהם עולה על מה שהוכח בביהמ"ש. הערעור נדחה בעיקרו.
ענין ההוצאות הרפואיות היה מעורר קושי בנסיבות רגילות שהרי הגשת ראיות נוספות בשלב הערעור כפופה לקוים המנחים שנקבעו בתקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי. אולם, פרקליטם של המשיבים הודיע לביהמ"ש כי המשיבים לוקחים על עצמם מעתה ולעתיד לבוא את כיסוי ההוצאות הכרוכות ברכישת הגרביונים והחלפתם התקופתית, הווה אומר, המשיבים נוטלים על עצמם התחייבות אשר מוציאה את כיסוי ההוצאות עבור הגרביונים מהתחום של כאב וסבל והסכום שנפסק עבורם ובכך יש הגדלת סכום הפיצויים. הודעה זו של פרקליט המשיבים נכללת בפסק הדין כדי שיראו התחייבותו כאילו נכללה בפסק הדין נשוא הערעור מעיקרו. אין מקום לשינוי הסכומים שנפסקו שהם סבירים לפי נסיבות המקרה, ועל כן יש לדחות את הערעור ככל שהוא מתייחס לשיעור הכולל של הפיצויים בכפוף לנאמר לעיל.
ב"כ המערערת טען גם ששכר הטרחה שנפסק בביהמ"ש המחוזי היה נמוך בהתחשב עם אמות המידה המקובלות והזכיר בין היתר את התעריף המינימלי של לשכת עורכי הדין. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מן המקובל בכגון דא, אך סבר כי המשיבים ראויים להפחתה בשכר הטירחה בשל הודאתם באחריות וכן בהתחשב בעובדה כי הברור לא הצריך שמיעת הוכחות. גישה זו של ביהמ"ש המחוזי אין לגלות בה פסול שהרי יש בה כדי לקדם את רצון בעלי הדין להגיע להסדרים מוסכמים. אולם, גם לאור מגמה זו יש לראות את הסכום שנפסק לשכר טירחה (40,000 שקלים) סכום נמוך מאוד בהתחשב במהות
התביעה מבחינת סווגה והסכומים שנפסקו בה. על כן הוחלט כי שכר הטירחה בביהמ"ש המחוזי יועמד על 70,000 שקלים מיום פסק הדין תוך הצמדה כמקובל. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, מ"מ הנשיא גב' בן פורת, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. קונפינו למערערים, עו"ד י. קנה למשיבים. 15.3.84).
ע.א. 267+378/81 - יצחק ויעקב מזרחי נגד מלון קזינו אילת בע"מ
*מילוי אחר צו גילוי מסמכים (הערעור נתקבל).
שני הערעורים הם למעשה אחד כשאחד מהם הוגש כערעור ואחד כבקשת רשות ערעור. עניינו של הערעור מחיקת תביעתו של יצחק מזרחי נגד מלון קזינו ומחיקת כתב הגנה של שני האחים יצחק ויעקב מזרחי בתביעה נגדית שהגיש מלון קזינו נגד יצחק מזרחי ובהודעת צד ג' שהגיש נגד יעקב מזרחי. מחיקת התביעה וכתב ההגנה באה על רקע צו לגילוי מסמכים שניתן נגד המערערים כאשר יצחק מזרחי הגיש תצהיר גילוי מסמכים לראשונה ולא היה מפורט דיו, לאחר מכן נתנה הרשמת צו שעליו להגיש פירוט נרחב יותר ולבסוף הגיש תצהיר שלישי. לאחר כל התצהירים שהגיש עדיין סבר ביהמ"ש המחוזי כי לא מילא אחרי הדרישה של גילוי מסמכים והחליט למחוק את התביעה וההגנות כאמור. הערעור נתקבל.
ביהמ"ש המחוזי יצא מתוך הנחה כי הנושא דנן הוא מקרה אופייני של בעל דין הנוהג בזלזול מוחלט מול צוויו החוזרים ונשנים של ביהמ"ש, וכי זה מקרה מובהק שעל ביהמ"ש להשתמש בסמכותו לפי תקנה 136 ולמחוק את התביעה וההגנות. דא עקא שביהמ"ש הגיע למסקנה זו שלא כדין. כבר במתן הצו הראשון הודיע ב"כ המערערים כי מדובר במאות מסמכים וכולל חשבונות בנק וספחים של שיקים במידה כזו שקשה לקטלג אותם. הוא הציע למסור לב"כ המשיבה לידיו את כל המסמכים ולאפשר לו למיין אותם, ולצלם אותם כדי שידע בדיוק מהם המסמכים. לבסוף, בתצהיר השלישי, מיין יצחק מזרחי את כל המסמכים בקבוצות ומספר אותם עם תאריכים לפי קבוצות, אך לא נתן לכל מסמך את המספר והתאריך. בכך אולי לא מילא אחרי לשון צו הרשמת אך אין לומר שהוא זלזל בסדרי הדין והתעלם מצו של ביהמ"ש. התצהיר השלישי עונה לכאורה על הדרישות שפורטו בהחלטת הרשמת ונערך באופן מסודר, תוך מיון המסמכים וסוגיהם השונים ותיאורם במידה שאינה מותירה ספק ביחס למהותו של כל מסמך לפי הסוג שהוא מסווג בו.
כשדנים בשאלה אם התצהיר השלישי עונה על הצו לגלות מסמכים יש לעיין בתקנות סדר הדין על גילוי מסמכים, ואין כל הוראה בייחס לפרטים שבעל דין צריך לכלול בתצהיר שהוא מצרף לצו גילוי מסמכים. המידע שבעל דין נדרש לתת בתשובה לצו גילוי מסמכים מוגבל לתיאור המסמך בלבד ואינו חייב לכלול פרטים על תכנו. בגלל העדר הוראות ביחס לפרטים שיש לתת לשם תיאור המסמכים קל להבין מדוע רשימת מסמכים הנמסרת לבעל דין מכח צו גילוי הינה עפ"י רוב בבחינת אורים ותומים לגבי הקורא בה. במקרים מתאימים ניתן להסתפק בתיאור כללי של מסמכים מבלי להטיל על בעל הדין שחוייב לגלות את מסמכיו לזהות כל מסמך בנפרד. כשמדובר במאות מסמכים, הרי תיאור המסמכים וסוגיהם, וציון מספריהם בכל סוג, מהווים תשובה מספקת לצו גילוי מסמכים. הפעלת הסמכות לפי תקנה 136 גרמה לכך ששערי ביהמ"ש ננעלו בפני האח יצחק ולא יוכל עוד לממש את זכותו להוכיח את תביעתו על סכום של למעלה משני מליון ל"י ומאידך העניקה למשיבה פסק דין על סכום של 5,5 מליון ל"י בתביעה נגדית ללא כל הוכחה בדבר נכונות טענותיה. זו תוצאה חמורה מאין כמוה. בכל הנסיבות הוחלט לבטל את החלטת ביהמ"ש המחוזי ולקבוע כי תצהירי גילוי המסמכים של המערערים מהווים ציות לצווים שניתנו בנדון זה.
(בפני השופטים: ברק, יהודה כהן, בך. החלטה - השופט יהודה כהן. עו"ד שהרבני למערערים, עו"ד עזריאלי למשיבה. 6.3.84).
ע.א. 241+664/83 - אליהו מלצר נגד זלמן שלכטר ואח'
*פציעת פולש למקרקעין ותשלום נזקים (הערעור נתקבל בחלקו).
המערער הוא בעל שתי חלקות קרקע הסמוכות זו לזו והחכיר אחת מהן לאחיהם של המשיבים. החוכר חדר מתוך טעות לשטחו של המחכיר וזרע שם שתילי כרוב. המחכיר, שהיה בעת האירוע בן 71, החל לעקור את השתילים מערוגותיהם. אותה שעה הופיעו שני אחיו של החוכר, שעשו עמו במלאכת השתילה, והיכו במחכיר, עד שהלה נזקק לטפול רפואי בבית חולים ולמנוחה בת שבוע בביתו. בתביעה שהוגשה לבימ"ש השלום תבע המחכיר (המערער) פיצויים בשל עוולת התקיפה שבצעו כנגדו המשיבים ואילו המשיבים טענו כי בהיותם תופסים את הקרקע כדין, כהגדרת המונח "תופס" בסעיף 2 לפקודת הנזיקין, היו זכאים למנוע מהמערער המשך מעשיו. לחילופין טענו המשיבים כי קמה להם ההגנה לפי סעיף 65 לפקודת הנזיקין, שכן יש לראות את התגרה שהתפתחה כנובעת מהתנהגותו הקנטרנית של המערער. בימ"ש השלום פסק למערער, עפ"י אומדן כללי, את נזקיו בעבור הפסד השתכרות בעבר ובעתיד וכן פיצויים כלליים בשל סבל, יסורים, אובדן כושר גופני והפסד הנאה בחיים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורם של המשיבים בציינו כי לא נקבע ממצא באשר לשאלה אם היתה כאן השגת גבול מצד המשיבים, וכן קבע כי המערער לא היה רשאי לעשות דין לעצמו מאחר ולא נתקיימו התנאים הנדרשים ע"מ שבעל הזכות יהיה רשאי לעשות דין לעצמו. עוד קבע ביהמ"ש המחוזי כי העקירה היתה מעשה מרגיז בהתחשב בהוראות סעיף 65 לפקודת הנזיקין ועל ביהמ"ש לבחון את מידת אשמו של המערער שללא ספק השפיעה במידה זו או אחרת על התנהגות המשיבים. כן קבע כי בימ"ש השלום שגה בפסקו למערער את מלוא תביעתו בלא שיובאו ראיות רפואיות, ממצאים בגין נכות מתמדת וראיות על שעור ההכנסה. הערעור נתקבל בחלקו.
עילת התביעה של המערער היא התקיפה כהגדרתה בסעיף 23(א) לפקודת הנזיקין והנזק שנגרם לו בעקבותיה. אף בהנחה שהמערער עשה דין לעצמו כמובנו של מושג זה בחוק המקרקעין, אין בכך כדי להצדיק שמוש בכח במידה שאינה סבירה. אין חשיבות למעמדם היחסי של הצדדים זה לזה בחלקת הקרקע, כאשר נעשה שמוש בכח במידה שאינה סבירה. הדיון בפני ביהמ"ש קמא צריך היה על כן לסוב בעיקרו סביב עוולת התקיפה שעליה התבססה תביעת המערער ולפיצוי בשל הנזק הגופני שנגרם לו וההגנות נגד התביעה בעילה זו.
המערער היה בזמן האירוע בן 71 שנה ושני המשיבים היו בשנות השלושים הראשונות. בנסיבות אלה גם אם בימ"ש השלום לא הכריע במלים ברורות מי מהצדדים היה הראשון שהרים יד, עדיין מדברות תוצאות המקרה בעד עצמן. לא יעלה על הדעת להתיר מכות נמרצות וחבלות גופניות של ממש או לראותן כשימוש במידה סבירה של כח. בנסיבות המקרה היה במעשי המשיבים כדי להקים את יסודות עוולת התקיפה ולאור השימוש הבלתי סביר שנעשה על ידיהם, אין הם זכאים להגנה לפי סעיף 24 (2) לפקודה.
אשר לטענת המשיבים כי התנהגות המערער היא שהביאה לאשמם כאמור בסעיף 65 לפקודה, וכי יש לפטור אותם מחבותם, או לחלופין להקטין משעור הפיצויים - יש לקבל באופן חלקי את השקפת ביהמ"ש המחוזי כי היה מקום ליישום הכללים העולים מן האמור בסעיף 65 לפקודה, שהרי עולה מן החומר כי התובע יצר מהותית את הרקע לקטטה ועל כן רשאי ביהמ"ש להקטין את הפיצויים ככל שיראה לצודק. עם זאת, אין לפטור את המשיבים מחבותם לפצות את המערער שהרי מדובר על צעירים מספר שיכלו להגביל עצמם אפילו מול תגובתו האלימה של בן 71. לפיכך יהיו הפיצויים בשל כאב וסבל בשעור של שני שליש מהסכום שנקבע ע"י בימ"ש השלום וכן בוטלו מספר חיובים אחרים שקבע בימ"ש השלום אשר לא הוכחו ע"י המערער.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, בר. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד צבי מנדל למערער, עו"ד מ. בכר למשיבים. 22.2.84).
ע.פ. 541/83 - אלי כהן נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהברחה של עובד במסוף נאות סיני (הערעור נדחה).
המערער עבד בינואר 1982 כמבקר מטעם משרד החקלאות במסוף נאות סיני וקיבל מידי עובד מכס מצרי חבילה ובה שלושה מכשירי וידיאו טייפ מבלי לשלם מס כחוק על יבואם. המערער הורשע בעבירה של הפרת אמונים וערעורו נדחה. הסניגור טען כי המערער לא קיבל את הטובין במישרין מן העובד המצרי אלא באמצעות קצין ישראלי שנתבקש ע"י המצרי למסור את החבילה לידי המערער והלה דיווח על כך מיד לשלטונות ועל כן אין להרשיע את המערער בדין. כן נטען כי המערער לא ידע מה החבילה מכילה וסבר כי יש בה סיגריות אותן ביקש להביא לו ממצרים. אין יסוד לטענות אלה. בית המשפט המחוזי רשאי היה להסיק לאור מכלול הנסיבות כי המערער פעל בידעו ובהבינו מהות מעשהו. אגב, גם אם חשב שיש בחבילה סיגריות הרי עבר את העבירה כי לא שולם עבורה מכס או בלו.
אשר לטענת הסניגור שאין להרשיע את המערער בעבירה של הפרת אמונים בה הורשע, בין היתר, שכן לא היה קשר בין משרתו ותפקידו לבין ההתקשרות עם עובד מכס מצרי - הקשר עם תפקידו של המערער אינו חייב לנבוע מפעולות הנעשות כדין, אלא הפרת האמונים יכולה לעלות מן הניצול לרעה של מעמד וקשר. לא מילוי התפקיד כסדרו חייב להיות כרוך בכך, אלא עיוות החובה על ידי ניצולם למטרה פסולה של קשרים שנוצרו בתוקף התפקיד והוא שארע כאן.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מ"מ הנשיא גב' בן פורת, בייסקי. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. גת למערער, עו"ד ד. בייניש למשיבה. 18.3.84).
ע.פ. 414/83 - אליהו מתניה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע, על יסוד הודאתו, כי רכש במסגרת כעשר עיסקאות כמות כוללת של כ- 130 גרם הירואין. הוא נדון ל- 30 חודשי מאסר בפועל ו- 18 חודשים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור ביקש להקל בדין ולהתחשב בכך שמדובר בכשלון מוגבל בזמן שנבע מכך שהמערער התמכר לשימוש בסם עקב משבר אישי. ברם מדובר בכמות נכבדה של סם מן הסוג המסוכן ביותר כשהכמות יכולה לשמש להכנת אלפי מנות. אכן, המערער צרך חלק מהסמים בעצמו, אך לגבי חלק אחר שנעלם לא יכול היה המערער לתת הסבר בדבר גורלו. כשמשווים את העונש במקרה דנן עם העונשים הנגזרים כשמדובר בעיסקאות בסם מסוג זה, אין לגלות סטיה לחומרה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מ"מ הנשיא גב' בן פורת, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. רובינשטיין למערער,עו"ד גב' ע. ראובני למשיבה. 21.3.84).
ע.פ. 380/82 - הישאם טהה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (בריחה ממאסר) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בבריחה ממשמורת חוקית ונדון לשנתיים מאסר בפועל שאחת מהן מצטברת למאסר של חמש שנים שהוטל עליו בתיק אחר ושנה אחת חופפת. כן נדון לשנה אחת מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. ביהמ"ש התחשב לקולא בהודאתו של המערער ובכך שהסגיר עצמו מרצונו, אם כי רק לאחר שלושה חודשים שהמשטרה חיפשה אחריו. העונש אינו חמור יתר על המידה. המערער טוען כי ברח משום שחוקריו עינו אותו בעת החקירה והוא ברח מפחד מפני עינויים נוספים שלא היה בו הכוח לשאתם. ברם הטענות על עינויים נדחו על ידי בית המשפט במשפטו של המערער בגין העבירה שאודותיה נחקר. (בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. המערער לעצמו, עו"ד גב' גורני למשיבה. 27.3.84).
ע.פ. 301+460/83 - סעיד פארס בלעום ויוסף מחמוד עזאם נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (נשיאת נשק) (ערעור על חומרת העונש - ערעורו של בלעום נדחה ושל עזאם נתקבל).
בלעום הורשע על פי הודאתו בנשיאת נשק שלא כדין שהגיע לרשותו על ידי גניבה במציאה. המדובר ברימון רסס ורובה סער. באשר לעבירות הנוגעות לרימון נדון בלעום ל- 18 חודשים מאסר שמחציתם בפועל ואילו בגין העבירות הנוגעות לרובה נגזרו עליו שלוש שנים מאסר שמתוכן שנתיים בפועל. בית המשפט קבע כי תקופות המאסר תהיינה חופפות כך שעל המערער לרצות מאסר של שנתיים. עזאם הורשע רק בקשר לרובה הסער ונדון אף הוא לשנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. עונש זה נגזר באשר לדעת בית המשפט המחוזי מן הראוי להשוות את עונשו לעונש שנגזר על בלעום. ערעורו של בלעום נדחה ושל עזאם נתקבל.
לבלעום עבר פלילי הכולל הרשעות מרובות. חומרת העבירות ועברו הפלילי של בלעום הצדיקו את העונש שנגזר עליו ואין להתערב בו.
אשר לעונשו של עזאם - אין העונש שנגזר עליו חמור יתר על המידה גם אם תתקבל טענת הסניגור כי הרובה הוחזק על ידו לשם הגנה עצמית לאחר שנעשו נסיונות להתנכל לו. אין בכך כדי לשמש נסיבה מקלה שכן גם לפי טענה זו אפשרי הוא שהמערער היה עושה שימוש בנשק באחד מן הימים. ברם, יש נימוק להקל במידת מה בעונש שכן השופט ביקש, בגזרו את הדין, להשוות את עונשו של עזאם לעונשו של בלעום ואילו הנסיבות מצביעות על שוני בין השניים. שוני זה מתבטא הן בנסיבות האישיות והן בכך שמערער זה הורשע רק בכל הקשור לרובה והשני הורשע גם באשר לרימון. לפיכך יהיה המאסר בפועל 20 חודשים.
(בפני השופטים: ברק, בך, גולדברג. בלעום לעצמו, עו"ד א. בנימין לעזאם, עו"ד ח. לירן למשיבה. 6.3.84).
ע.פ. 494/83 - טאונוס חורי ואח'
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערערים הם תושבי בעבדה שבלבנון. הם עברו את הגבול לישראל במכונית מרצדס ובחיפוש נתגלו במכונית סוליות חשיש במשקל כ- 50 ק"ג. ביהמ"ש המחוזי בחיפה גזר להם 8 שנים מאסר בפועל ו- 3 שנים מאסר על תנאי וכן הורה על חילוט המכונית. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור טוען כי המערערים העבירו את הסמים עבור אחרים, כי הסמים נועדו להעברה למדינה אחרת, כי ביהמ"ש המחוזי בחיפה הטיל במקרים אחרים ענשים קלים בהרבה מאלה שהטיל על המערערים ובמקרה אחד אף ביקשה התביעה מאסר של שנה אחת בלבד. כן העלה נסיבותיהם האישיות של המערערים. אין בכל אלה כדי להביא להקלת העונש.
הכמות שיובאה היא ניכרת ואין למצוא הקלה בכך כי הסם נועד למדינה אחרת. העובדה כי הרעה הנובעת מן השימוש בסמים תצמח בארץ אחרת אין בה כדי להפחית מן החומרה. במקרה זה אין גם לדעת אם הסמים לא היו נשארים בארץ שכן המערערים היו אמורים להעבירם לאחרים בישראל.
המקרים האחרים שהוזכרו ע"י הסניגור, שבהם הוטל עונש קל יותר, אין בהם כדי להוות משקל מכריע. עמדתה של התביעה באחד מן התיקים שבו דרשה עונש קצוב הנופל מן המידה המקובלת בבתי המשפט אומרת דרשני ועל היועהמ"ש לתת דעתו לכך. כאשר ביהמ"ש העליון דן במעשה עבריינות חמור, וכאשר הוא ער לכך שאין מדובר במקרה בודד, עליו לתת את הדעת לכך שהחלטתו היא הקובעת את הנורמה של מה שמתחייב לאור חומרת הענין, אשר על פיה ינהגו במקרים דומים. במקרה זה אין עילה להתערב במידת העונש.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. משעלי למערערים, עו"ד א. נחליאלי למשיבה. 20.5.84).
ע.פ. 365/83 - מדינת ישראל נגד אלדד בן יוסף קדמי
*מידת העונש והפעלת מאסרים על תנאי (הערעור נתקבל).
המשיב הורשע בשלושה אישומים שונים של תקיפת עובד ציבור, העלבת עובד ציבור ואיומים, שאירעו בתאריכים שונים ונגד אנשים שונים. ביהמ"ש המחוזי נמנע מלהטיל עליו עונש מאסר, והאריך מאסרים על תנאי שהיו תלויים ועומדים נגד המשיב בשורה של תיקים לתקופות שונות החל מ- 60 יום ועד לשנה אחת. המדינה מערערת על אי הטלת עונש מאסר בשל העבירות נשוא האישומים דנן, ועל אי הפעלת המאסרים על תנאי. הערעור נתקבל. שלושת האישומים נשוא כתב האישום מתייחסים לאירועים שונים ונפרדים זה מזה, ולכן לא היה מנוס מהפעלת המאסר על תנאי. לאור עברו הפלילי של המשיב יש להטיל עליו עונש מאסר בשל העבירות נשוא האישום. כיון שכך הוחלט להטיל על המשיב מאסר של שנה אחת בגין העבירות האחרונות וכל המאסרים על תנאי הופעלו בחופף זה לזה וכולם חופפים את המאסר החדש כך שהמערער ירצה שנה אחת מאסר.
(בפני השופטים: בייסקי, לוין,גולדברג. עו"ד מרגלית למערערת, עו"ד ארטמן למשיב. 13.3.84).
ע.פ. 489+537/83 - מדינת ישראל נגד חיים עזריאל חבורה
*קולת העונש (סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
המשיב הואשם בכך שבמשך כחודשיים, ב- 1982, רכש בכעשר עיסקאות, הירואין במשקל שנע בין 20 ו-50 גרם בכל עיסקה. בעקבות עיסקת טעון בין התביעה והסנגוריה הועמדה הכמות הכוללת של ההירואין שבהחזקתו הואשם המשיב על 150 גרם ונקבע שהוא רכש כמות זו לא רק לשימושו העצמי. במסגרת הדיון לגזר הדין הביאו הצדדים ראיות כאשר מגמת הסניגוריה להוכיח שהחלק המירבי של הסם היה לצריכה עצמית, ואילו התביעה ניסתה להפריך גירסה זו. המשיב טען כי רק כ-20-25 גרם הירואין רכש עבור חבר וכן למען כיבודים לחברים שונים וביתרת הכמות עשה שימוש לצריכה עצמית. ביהמ"ש המחוזי היה מוכן להניח, על פי חומר הראיות, כי אמנם המצב הוא כגירסת המשיב. בהתחשב בכך וביתר הנסיבות, לרבות עברו הפלילי של המשיב, גזר בית המשפט למשיב מאסר בפועל של שנה אחת וכן הפעיל מאסר על תנאי של 18 חודשים כשמתוך תקופה זו מחצית השנה חופפת ושנה מצטברת. הערעור על קולת העונש נתקבל.
אין לקבל את טענת המערערת כי טעה ביהמ"ש המחוזי שהאמין למשיב כי כמות הסם הוחזקה על ידו לצריכה עצמית פרט לאותם 20- 25 גרם. נטל ההוכחה לענין זה מונח ללא ספק על שכם המשיב, שכן מדובר בכמות העולה עשרת מונים על הכמות המקימה חזקה של החזקת הסם שלא לצריכה עצמית. עם זאת, נטל הראיה שעל הנאשם מוטל להרימו במקרה זה אינו דומה לנטל הרובץ על התביעה כאשר היא מבקשת להוכיח את האשמה. הנאשם יוצא ידי חובתו כאשר הוא מצליח לסתור את החזקה האמורה במידת השכנוע הדרושה כדי לזכות במשפט אזרחי, בעוד שעל התביעה להוכיח את גירסתה מעל לכל ספק סביר. בבדיקת נסיבות הענין עולה שאין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי שהאמין למערער כי החזיק את הסם ברובו לצריכה עצמית.
מאידך, גם אם נכונים הממצאים כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי העונש קל מדי. בהתחשב בחומרת העבירה, עברו של הנאשם וכן מדיניות הענישה בעבירות סמים, יש להחמיר בעונש שהוטל על המערער. כמו כן תמוה שבית המשפט לא הטיל מאסר על תנאי על המשיב. יש להעמיד את עונשו של המשיב על חמש שנים מאסר שמתוכן שנתיים וחצי יהיו מאסר בפועל. המאסר על תנאי כפי שהופעל יעמוד בעינו. (בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, טירקל. החלטה - השופט בך. עו"ד לנדשטיין למערערת, עו"ד גב' קפלן למשיב. 6.3.84).
ע.פ. 32/83 - אורי גולדברג נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהוצאת תעודת ביטוח כוזבת (הערעור נדחה).
המערער, סוכן ביטוח, הורשע במתן תעודה כוזב, בכך שהוציא ביום 19.9.78 תעודת ביטוח זמנית שנשאה תאריך הוצאה של 13.9. ביהמ"ש קבע כי בעל הרכב, אחד בשם לזר, ביקש את התעודה הכוזבת לאחר שעובד של לזר נעצר ביום 13.9 כשהוא נוהג ברכב ללא ביטוח. הערעור על ההרשעה נדחה.
כתב האישום הוגש כשנה לאחר האירוע וכאשר המערער נתבקש להגיב על האשמה העלה טענת אליבי, היינו כי בתאריך הנדון היה במילואים בתרגיל אוגדתי ברמת הגולן. הוא הביא עדים בקשר לכך אך ביהמ"ש לא קיבל את טענת האליבי, שסתרה את הראיות שעליהן ביסס ביהמ"ש את ההרשעה. בכך אין להתערב.
נגד המערער העיד לזר וכן הוברר מפנקס הטפסים של כתבי הכיסוי כי המספרים הסדוריים שלפני מספר כתב הכיסוי הנדון הם מהתאריכים שאחרי ה- 13 לחודש. כתב כיסוי אחד הוא מה- 17 לחודש, אחד מה- 18 לחודש, שנים מה- 19 לחודש, לאחר מכן בא המספר הסידורי של כתב הכיסוי הנדון, שהוצא לכאורה ב- 13 לחודש, והמספר הסידורי שלאחריו הוא שוב מה- 19 לחודש. כאשר בפני השופט היו ראיות אלה יכול היה להתעלם מהאליבי. יצויין גם כי עדויות האליבי הן עדויות כבושות. שעה שנחקר המערער סמוך ליום האירוע הוא לא העלה את טענת האליבי למרות שיכול היה בכך למנוע הגשת כתב האישום. הוא העלה את העדויות בדבר האליבי 4 שנים לאחר האירוע. במקרה כזה יכול היה ביהמ"ש להתעלם מעדויות אלה.
טענה אחרת של המערער היתה כי הוא הואשם שהוציא את התעודה ביום ה- 18 לחודש והורשע כי הוציא אותה ב- 19 לחודש. גם בכך אין מאומה. משהוכח לשופט בוודאות כי התעודה הוצאה ב- 19 לחודש, חייב היה לקבוע את העובדות כמות שהן, ולא נגרם עיוות דין בכך שבקביעת עובדה זו חרג השופט מהגירסה כפי שהוצגה ע"י התביעה. (בפני השופטים: ברק, בייסקי, ד. לוין. החלטה: השופט לוין. עו"ד כהנוב למערער, עו"ד ראובני למשיבה. 13.5.84).
ע.פ. 526/83 - דוידיאשווילי יוסף נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (נסיון לאונס)
(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער נתאלמן מאשתו והוא מטופל בשני ילדים. באחד הימים בא לבית שכנתו בתואנה כי הוא מבקש לדעת אם חפץ מסויים של אשתו מצוי אצלה. בהיותו בתוך הדירה דרש מהשכנה לקיים עמו יחסי מין ומשסרבה הכניס אותה בכח לחדר המיטות וניסה לבעול אותה. משלא עלה הדבר בידו הכריח אותה לעשות מעשים מגונים ואיים עליה שבעתיד תהיה מחוייבת לקיים עמו יחסי מין. הוא הורשע בעבירות של נסיון לאינוס, מעשה מגונה בכח וסחיטה באיומים, ונדון לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
מעשים אלה, גם כשמתייחסים אל כולם כאל פרשה אחת, מצדיקים את הטלת העונש האמור. אפשר שבנסיבותיו האישיות של המערער, יש במידת העונש כדי להכאיב לו מאד, ואילו היה על ביהמ"ש לשקול רק את הצד האישי של העבריין כי אז אפשר היה לקבוע כי העונש כבד. אולם על ביהמ"ש, בבואו לגזור את הדין, לתת דעתו גם לקרבן העבירה ולפגיעה הנפשית שנגרמה לאשה המוצאת עצמה בביתה במצב כה אומלל. מטרת העונש במקרים כאלה היא לא רק לשלם לעבריין כגמולו, אלא במידה רבה כדי להרתיע אחרים מלנהוג בדרך זו. מתוך ראיה כוללת של הפרשה אין לומר שהעונש חמור מדי.
(בפני השופטים: ד. לוין, טירקל, גולדברג. עו"ד מ. יאיר למערער, עו"ד גב' ר. רבין למשיבה. 27.2.84).