תקציר סביר כרך כ"ד חוברת 2

ע.א. 683/82 - דב דויטש נגד עזבון המנוח א. פרל ואח'

*צו לפינוי דירה עקב נטישה(הערעור נדחה).

א. בשנת 1956 שכר המערער, שהוא חזן במקצועו, ממורישם של המשיבים, דירה בבני ברק למטרת מגורים. בשנת 1968 קיבל משרה של חזן בדרום אפריקה לתקופה של שלש שנים ועבר לגור בארץ זו. הוא האריך מדי פעם את החוזה עד לשנת 1978 ובאותה שנה עברו המערער ומשפחתו לאוסטרליה שם הוא עדיין מכהן כחזן. באוקטובר 1978 הגיש מורישם של המשיבים תביעת פינוי בשל נטישה. בימ"ש השלום קבע שהמערער נטש את המושכר אך דחה את התביעה משום שסבר כי עפ"י ההלכה הפסוקה והעובדות שהוכחו ויתר המשכיר על עילת הנטישה. השופט נטה לדעה שהמשכיר לא ויתר על עילת הנטישה ע"י עצם קבלת דמי שכירות, אך ראה עצמו מחוייב על יסוד פסק הדין בע.א. 801/75 (פד"י ל"א (3) 238) לקבוע שהנטישה היא מעשה חד פעמי, והמשכיר, שהמשיך לקבל דמי שכירות בידיעה על הנטישה, איבד את זכותו לפנות את המערער מהדירה. עוד קבע בימ"ש השלום כי המשיב לא הודיע למערער מעולם שהוא מתנגד לנטישה ועל ידי כך שלל מהמערער את האופציה לשקול אם ברצונו לשוב ארצה או לאבד את הדירה. המשיבים ערערו לביהמ"ש המחוזי והלה קיבל את הערעור ופסק כי על המערער לפנות את הדירה. הערעור נדחה.
ב. השאלה אם פלוני המשכיר ויתר על עילת פינוי נגד דיירו ע"י קבלת דמי שכירותעשויה להתעורר במצבים רבים ומגוונים כגון:

1. הדייר הפר את חוזה השכירות בתקופה החוזית הפרה יסודית ואז קבלת דמי שכירות ע"י המשכיר בידיעה על ההפרה מהווה ויתור על הזכות לבטל את החוזה, גם אם המשכיר מצהיר על כוונתו לשמור על זכות הויתור. הטעם לכך כי ההפרה נתנה בידי המשכיר ברירה לבטל את החוזה או שלא לבטלו וקבלת דמי השכירות מהווה שימוש בברירה.
2. הדייר הפר את תנאי השכירות בתקופה הסטטוטורית. קבלת דמי שכירות עשויה לשמש ראייה לויתור על ההפרה ואין היא מהווה כשלעצמה ויתור. כשביהמ"ש בא להחליט מה משמעות קבלת דמי שכירות יתן דעתו לעובדה שכל זמן שהדייר לא פינה את המושכר בפועל זכאי המשכיר לדמי שכירות, וכן יתן דעתו להצהרות בעל הבית בשעת קבלת דמי השכירות, ומאידך לרעיון שהתגבש בצבור בעלי הבתים והדיירים שקבלת דמי שכירות יכולה להחשב כויתור.
3. נטישה "נקיה" של המושכר. דייר הנוטש דירה אינו זכאי עוד להגנת חוקי הגנת הדייר, שאין חוקים אלה פורשים את הגנתם אלא כל עוד הדייר מחזיק בדירה וגר בו; בפועל ממש. כל עוד לא ניתן פס"ד פינוי נגד הדייר או לא פינה את המושכר לחלוטין, עדיין נחשב הוא כמחזיק כדין של המושכר מבחינת דיני הקנין כלפי המשכיר. במקרה כזה אין לפרש את התנהגות המשכיר בקבלת דמי השכירות כהסכמה לפרוש את הגנת החוק על מי שאינו ראוי לה.
4. נטישה "פלוס" - מקרה מעורב. הדייר מפר את חוזה השכירות, מעביר חזקה במושכר לאחר והוא עצמו חדל להתגורר במושכר. המשכיר ממשיך לקבל דמי שכירות מפלוני תוך ידיעת העובדות. יכול והתנהגות המשכיר תתפרש כהשלמה עם הפרו החוזה בעבר ויכול ותתפרש כהסכמה מכללא לשימוש חורג מהחוזה ולהחזקתו ע"י אלמוני במושכר.

ג. אשר לקביעה בע.א. 801/75 כי נטישה היא פעולה חד פעמי - יש והנטישה היא פעולה חד פעמית כאשר הדייר נוטש את הדירה על מנת שלא לשוב אליה עוד,
וקיימים מצבים שבהם עוזב דייר את דירתו ובכוונתו לחזור אליה, מעין עזיבה על תנאי, אבל במשך הזמן הולכת כוונה זו ונמוגה, עד שברגע נתון ניתן לקבוע שאין היא קיימת עוד. במקרה כזה ניתן לומר שהנטישה בוצעה שלבים שלבים.
ד. אשר לקביעה בע.א. הנ"ל כי המשכיר רשאי לוותר על עילת הנטישה והמשכת קבלת דמי השכירות עשוייה לשמש ראיה לויתור - אין צורך לנקוט עמדה לגבי מקרה נדיר שבו מוותר בע"ב במפורש על עילת הנטישה והשאלה היא אם קבלת דמי שכירות בידיעה על הנטישה עשויה לשמש ראיה על הויתור. התשובה לכך היא שזכותו של המשכיר היא להמשיך ולקבל את דמי השכירות מהדייר שנטש את המושכר ואין לפרש זאת כויתור. דחיית ההשקפה שהנטישה היא מעשה חד פעמי יש בה גם לדחות את התיזה שיש לראות בקבלת דמי שכירות ויתור על עילת הנטישה.
ה. אשר לקביעה בפסק הדין הנ"ל כי לענין ויתור אין הבדל בין עילת פינוי המבוססת על הפרת תנאי השכירות לבין עילת פינוי מחמת נטישה והעברת זכות המגורים לאחר - תיזה זו נכונה בהנחה שמדובר בהעברת זכות המגורים לאחר ואז הויתור מתייחס לא לעצם הנטישה אלא לעובדה שאדם אחר מתגורר במושכר מכח הדייר וזה ממשיך לשלם את דמי השכירות ברם, אם מדובר בנטישה "נקיה" - אין לומר שקבלת דמי השכירות מהווה ויתור.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד רכטמן למערער, עוה"ד רות ויונהאנושי למשיבים. 1.7.84).

ע.א. 48/81 - רבקה פומרנץ ואח' נגד ק.ד.ש בע"מ ואח'

*צרוף חלק מרכוש משותף לדירה בניגוד לתשריט שצורף לחוזה(הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים מ"מ הנשיא גב' בן פורת ולוין נגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר).

א. המערערים התקשרו בחוזה לרכישת דירה מאת המשיבה ובניגוד לאמור בתשריט הבניה שצורף לחוזה המכר, צרפה המשיבה חלק מחדר המדרגות שנועד להכלל ברכוש המשותף, לדירתם של המשיבים האחרים (להלן: המשיבים). המשיבה מכרה את הדירה לאחרים ואלה מכרו את הדירה למשיבים. המערערים פנו לביהמ"ש המחוזי בתביעה לאכיפת הסכם המכר למשיבה, היינו, חיובה להרוס את הקיר שנבנה ולהחזיר את חלל חדר המדרגות למה שצריך היה להיות עפ"י התשריט. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבה אכן הפרה את ההסכם ופגעה במערערים שרכשו זכות הן בדירה נשוא ההסכם והן בשטח המשותף לבנין כולו. עם זאת דחה את תובענת המערערים בקבעו כי בנסיבות הענין השתהו המערערים 9 חדשים בטרם הגישו תביעתם לאכיפת חוזה המכר וזאת כאשר הבנין עדיין היה בהליך בנייה ושהוי זה הרע את מצבה של המשיבה ואת מצבם של המשיבים שרכשו בתום לב ובתמורה דירה בבנין ומתגוררים בה מאז. ביהמ"ש קבע כי בנסיבות אלה תהיה האכיפה בלתי צודקת כמשמעותו של ביטוי זה בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). הערעור מופנה בעיקרו כלפי קביעתן של ביהמ"ש כי אכיפת ההסכם תהיה בלתי צודקת בנסיבות הענין הן בייחס למשיבה והן בייחס למשיבים, והוא נתקבל ברוב דעות השופטים מ"מ הנשיא גב' בן פורת ולוין נגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר.
ב. הנשיא שמגר:

1. עם חקיקת חוק החוזים הפך סעד האכיפה מסעד משני לסעד ראשון במעלה. הנפגע זכאי לתבוע את אכיפת החוזה, אך זכות זו מותנית בכך שאין מתקיימים חריגים שנקבעו בסעיף 3 לחוק הנ"ל הדן בזכות האכיפה. אחד החריגים הוא שאכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין. בענייננו השתהו המערערים במשך 9 חדשים מיום שנודע להם על השינוי בבניה ועד שפנו לביהמ"ש. משנודע למערערים על הפרת
ההסכם לא ביטלו את החוזה ואף לא תבעו מיד את אכיפתו. הם ביקשו פיצוי כספי בין בכסף ובין בשינויים ובשיפורים בדירתם הם. המו"מ נוהל בין הצדדים במשך כחצי שנה. במהלכו במהלך תקופה זו חל שינוי בהרכב דיירי הבנין כאשר המשיבים רכשו את הדירה בתמורה ובתום לב מקונה אחר מבלי שידעו על המחלוקת בין המערערים והמשיבה ביחס לשטח המשותף שנכלל בדירתם.
2. ביהמ"ש צדק בשוללו בנסיבת הענין את אכיפת חוזה המכר. הנפגע זכאי לעשות שימוש בזכותו ולתבוע פיצויים תוך ויתור על שאר הסעדים המוקנים לו בחוק, אולם נפגע שבחר בסעד הביטול לא יכול לשנות לאחר מכן את מהות תביעתו ולתבוע אכיפת החוזה אותו ביטל, והפוכו של דבר התובע אכיפה מנוע לאחר מכן מלשנות טעמו ולבקש ביטול החוזה.
3. יש ותביעת פיצויים עלולה לחסום את הדרך בפני תביעת אכיפה, ויש וגם השהייה בין בלווית מו"מ ובין בלעדיו יכולה להפוך בקשה מאוחרת יותר לסעד אכיפה לבלתי צודקת בנסיבות הענין. כאשר מורות הנסיבות כי הנפגע הסתפק בתביעת פיצויים, ויתר על תביעתו לאכיפה ואף איפשר למפר להבין זאת עשוי נסיונו להעלות לאחר מכן דרישת האכיפה להיות בלתי צודק בנסיבות הענין. ניהול המו"מ בין המערערים והמשיבה והשהיית הגשת התביעה לאכיפת ההסכם במשך תשעה חודשים, יצר אצל המשיבה מצג כי היא יכולה להמשיך בפעולות הבניה ואינה צריכה להמנע מלמכור את הדירה לאחרים. המערערים יכלו לבקש במקביל למו"מ שהתנהל כי ינתן צו מניעה זמני שהיה מונע המשך הפרות הבניה. הם יכלו להתריע הן בפני המשיבה והן בפני המשיבים על כוונתם לתבוע בעתיד אכיפת ההסכם. כך הם לא עשו. מתן צו שיורה עתה על אכיפת ההסכם פרושו המעשי חיובה של המשיבה להרוס את שכבר בנתה תוך חשיפתה לתביעת פצויים מצד המשיבים שעמם יצרה יחסים חוזיים אחרי שנולדה העילה להגשת התביעה שבפנינו.
4. אין באמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין הקובע לכאורה את עדיפות זכותם הקניינית של המערערים על זכותם של המשיבים כדי לשנות מהתוצאה האמורה.

ג. המשנה לנשיא:
1. החוזה בין המערערים והחברה קדם לחוזה שבין המשיבה לבין הקונה שהעביר את זכויותיו למשיבים ומכאן כי לגבי שטח חדר המדרגות שצורף לדירה, קדם החוזה של המערערים לחוזה השני. שתי הדירות עדיין לא נרשמו בספרי האחוזה על שם הרוכשים ולפיכך חל על המקרה סעיף 9 של חוק המקרקעין, הקובע כי זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה. אכן, הטענה הסומכת על סעיף זה הועלתה על ידי המערערים לראשונה בביהמ"ש העליון, אך המשיבים בתשובתם מתייחסים לטענה זו ללא התנגדות להעלאתה.
2. השאלה היא שמא חרף עדיפות זו אין לאכוף בנסיבות המקרה את הזכות לאור סעיף 3(4) לחוק החוזים, היינו משום שלא יהיה צודק בנסיבות הענין להורות על אכיפה. השאלה צריכה להחתך תוך התחשבות במערערים מזה ובחברה מזה ובהתעלם מן החוזה בין החברה לבין הקונה הראשון של הדירה השכנה, קל וחומר מן ההתקשרות בין הקונה הקודם לבין הקונים החדשים. לא ניתן להתחשב בשיקולי הצדק של הקונה השני, שכן התחשבות זו תעמוד בסתירה לתוצאה המתבקשת מהפעלת ההוראה המהותית הקבועה בסעיף 9 לחוק המקרקעין. אין לומר שהמערערים יצרו מצג כלפי החברה שהם זונחים את תרופת האכיפה. הם היו מוכנים לצורך פשרה לוותר על תביעותיהם תמורת תשלום, אך היה זה ויתור מותנה והחברה היתה מודעת לכך. יתירה מזו, אין לומר שמצב החברה השתנה לרעה משום שהתביעה להריסה הוגשה מאוחר.

3. אשר לטענת המשיבים כי צו הריסה הוא בלתי אפשרי הואיל וזהו קיר תומך והריסתו עשויה להזיק לבנין כולו - לא הובאו ראיות לפיהן יגרם או עלול להגרם לבנין נזק מהריסת הקיר. נטל הראיה הוא על המשיבים והם לא הרימוהו אפילו לכאורה. לפיכך יש לקבל את הערעור ולהורות על הריסת הקיר והחזרת המצב כפי שהוא בהתאם לתסריט.

השופט ד. לוין: מצטרף לדעת מ"מ הנשיא גב' בן פורת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מ"מ הנשיא גב' בן פורת, ד. לוין. עו"ד רפאל לב למערערים, עו"ד א.פייס למשיב, עו"ד י. כרמי למשיבים. 4.7.84).

ע.א. 741/82 - משה פיכטנבאום נגד דבורה פיכטנבאום ואח'

*שיתוף נכסים בין בני זוג(הערעור נדחה).

א. המערער והאשה נישאו בשנת 1933 ולנישואיהם לא הביאו רכוש כלשהוא. תחילה גרו בדירות שכורות ולבני הזוג נולדו ארבעה ילדים. בשנת 1943 רכש המערער חלקת קרקע נשוא הערעור והיא נרשמה על שמו. על החלקה בנה דירת מגורים. בשנת 1945 עברה המשפחה לגור בדירה וכעבור זמן הושכרה הדירה ובני הזוג עברו לגור בבתי מלון שבהנהלת המערער. עיסקי המלונאות נתדלדלו ובשנת 1950 עזב המערער את הארץ ושהה באוסטרליה עד שנת 1974. האשה חזרה לגור בדירה עם ילדיה ובה התגוררה ללא מחאה מצד המערער מרבית זמן שהייתו באוסטרליה וממשיכה לגור בה עד היום. חיי בני הזוג היו רצופים סכסוכים ומריבות. כאשר שהה המערער באוסטרליה נעשה נסיון לשקם את חיי בני הזוג ובשנת 1954 נסעו האשה וילדיה לאוסטרליה וגרו יחד עם המערער. כעבור זמן קצר חזרו לסכסוכים ולמריבות וכעבור חדשים אחדים חזרו האשה ובנותיה ארצה ואז חל קרע מוחלט בין בני הזוג. האשה פנתה בתביעת גירושין לביה"ד בחיפה ובשנת 1967 סודר מתן גט ע"י שליח. בשנת 1974 חזר המערער ארצה ובין היתר הגיש תביעה לפנות את האשה מהדירה. התביעה נדחתה ולאחר מכן פנתה האשה בתביעה להצהיר על מערערותה במחצית הדירה. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה והערעור על כך נדחה.
ב. ביהמ"ש המחוזי סבר כי לענין נכס משפחתי כגון דירת מגורים חלה חזקת שתוף נכסים גם בנסיבות האמורות של חייהם המשותפים של בני הזוג. המערער תוקף הן את הממצאים העובדתיים הנ"ל של ביהמ"ש והן את המסקנה המשפטית אך בטענותיו אין ממש. לענין הממצאים העובדתיים - ביהמ"ש דן במפורט בנסיבות העובדתיות ובא לממצאיו תוך זהירות ובדיקה קפדנית של עדויות ובמסקנתו אין להתערב.
ג. אשר למסקנה המשפטית - דין שיתוף נכסים בין בני זוג, כפי שנוצר ופותח בפסיקתו של ביהמ"ש העליון, יסודו בהנחה של הסכם מכללא בין בני הזוג. מרכיב חשוב ביצירת החזקה הוא המאמץ המשותף, זה של האשה בתוככי הבית, שבא לידי ביטוי בגידול הילדים ובניהול משק הבית, וזה של המערער המשתכר מחוץ לבית כאשר מאמץ משותף זה יוצר ומפעיל את התא המשפחתי. יש הסוברים שעצם חיי הנישואין בצוותא יש בהם כדי ליצור הנחה של הסכם מכללא בדבר שיתוף נכסים, ואחרים סוברים שלצורך הנחה זו דרושה גם ראיה כלשהיא ולו קלושה בלבד. הדרישה של חיים בצוותא צומצמה עד כדי מינימום של חיים משותפים תחת קורת גג אחת ללא קרע או פירוד של ממש. ההסתפקות בדרישה מינימלית זו אינה יפה בהכרח ליצירת הנחה של שיתוף מלא בכל הנכסים של בני הזוג, אך וודאי שיפה היא לענין יצירת שיתוף באותו רכוש שמסווג כנכסי משפחה ובראש וראשונה לענין דירת המגורים של בני הזוג. הנחה היא שמשרכש אחד מבני הזוג דירה לצרכי מגורי בני הזוג, כשחיים הם בצוותא תחת קורת גג אחת, התכוון שהמערערות בדירה זו תהיה משותפת לשניהם,
וזאת כל עוד אין הנחה זו נסתרת על ידי כוונה אחרת העולה מפורשות או משתמעת מנסיבות הענין.
ד. בענייננו רכש המערער חלקת קרקע כדי להקים עליה דירת מגורים לבני הזוג ולאחר גמר הבנייה אכן נכנסה המשפחה לגור בדירה. זו נועדה איפוא לשמש כקורת גג לבני הזוג, בה ניהלו את חייהם המשותפים. עובדת רישומה של הדירה על שמו של המערער אין בה כדי לגלות כוונה סותרת להנחת השיתוף בדירה, שהרי כל עיקרה של חזקת שיתוף נכסים נוצרה למקרה כגון דא שהרכוש נרשם רק על שם אחד מבני הזוג. כן אין בעובדה שעבור זמן עברו בני הזוג לגור באחד מבתי המלון של המערער כדי לפגום בהנחה של כוונת המערער בעת רכישת החלקה, שעליה נבנתה הדירה, שחלקה זו תהא משותפת לשני בני הזוג.
ה. העובדה שהאשה לא עוררה בעת מתן הגט ענין זכותה בדירת המגורים, אין להסיק ממנה כי ויתרה על חלקה בדירה. עניינה של האשה בהסדר הגירושין בינה לבין מערערה היה להתירה מכבלי עגינותה, ואי הזכרת ענין דירתם המשותפת אין להסיק ממנה, אף ברמז, ויתור כלשהוא. ניתן גם להניח כי לולא תביעת הפינוי שהגיש המערער נגד האשה, היתה זו ממשיכה לגור בדירה מבלי להעלות טענותיה בדבר זכויות מערערות על מחצית הדירה.
ו. אשר לטענת המערער כי האשה מכרה שלד של חנות שהיה קיים על המגרש לפי יפוי כח מהמערער שהיה בידה ובכך כבר קיבלה את חלקה ברכוש המשותף - לפי טענת האשה השתמשה בכספים שקיבלה לצרכי פרנסתה ופרנסת ילדיה בעת שהמערער שהה באוסטרליה מאחר שלא שלח לה סכום כלשהוא לפרנסתה. דין ודברים זה שבין המערער והאשה אינו ענין לתביעת המערערות של האשה על מחצית הדירה. זוהי תביעה כספית שבין המערער והאשה ובתביעה זו יהא על הצדדים להוכיח מהו הסכום שהמערער היה חייב במזונות האשה והילדים ומה הסכום שהאשה קיבלה עבור מכירת השלד.

(בפני השופטים: אלון, בייסקי, טירקל. החלטה - השופט אלון. המערער לעצמו, עו"ד מייבלום למשיבים. 12.7.84).

ע.ב. 4/84 - ארגון ארצי להגנת הדייר ואח' נגד יו"ר ועדת הבחירות המרכזית

*שימוש באות "ע" בבחירות לכנסת (הערעור נתקבל).

עניינו של הערעור השימוש באות "ע" במערכת הבחירות לכנסת ה- 11. המערערים הסתמכו בפני הוועדה על הוראות סעיף 61 לחוק הבחירות לכנסת הקובע, כי בכפוף להוראות סעיפים מסויימים, מי שמקדים להגיש את רשימתו, זכותו לבחור באות קודמת למי שמגיש את רשימתו מאוחר יותר. אין חולק שהמערערים הקדימו להגיש רשימתם בהשוואה לכל רשימה אחרת הטוענת לאות "ע". ועדת הבחירות לא היתה מוכנה להעניק את האות "ע" למערערת מאחר ורשימת מועמדים אחרת, תנועת עליה וצעירים, נהגה להשתמש באות "ע" בפרסומיה שקדמו להגשת הרשימות. הוועדה חששה כי הענקת האות "ע" למערערת, תביא לידי הטעייהכאמור בחוק. הערעור נתקבל.
תנועת עליה וצעירים בחרה בשמוש באות "ע" בטרם אושר לה השימוש באות, לפי שיקוליה היא. לא מדובר כאן על רשימה שהשתתפה בבחירות קודמות והיתה לה אות זהה או דומה, או תנועה אשר לאור אופייה או זהותה ניתן להניח כי הענקת האות לרשימה האחרת יהיה בה אכן כדי להטעות. בענייננו, כאשר שתי הרשימות השתמשו שימוש קודם בצורה זו או אחרת, קרוב למערכת בחירות זו, באותה אות, היה מקום להפעיל את הוראות החוק המעניקות זכות קדימה למי שפונה ראשון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, בייסקי. עו"ד י. ננר למערערים, עו"ד יארק למשיב. 28.6.84).

בר"ע 306/84 - אינטרנשיונל... בע"מ נגד בן ציון מוניץ ואח'

*צו מניעה זמני (הבקשה נדחתה).

על יסוד פס"ד שניתן בביהמ"ש העליון בע.א. 727/82 (מוניץ נ. נווה גיל), ביקש התובע בבימ"ש השלום למנוע מן המבקשת את השימוש באולם פלוני. בימ"ש השלום נתן צו מניעה זמני נגד המבקשת וביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור המבקשת. בקשה לרשות ערעור נדחתה. בקשה זו אין בה לפי מהותה אלא נסיון לקפיצת הדרך, כדי שביהמ"ש העליון ידון כבר עתה, בטרם נסתיים ההליך בבימ"ש השלום, בטענתה של המבקשת המתייחסת לשאלת התחולה לגביה של הדברים שנפסקו בביהמ"ש העליון בע.א. 727/82. כזאת לא ייעשה. הדיון צריך להתקיים כסדרו ובהתאם לכללים החלים בכגון דא. אין כל עילה להתערבות ביהמ"ש העליון בשיקול דעתו של בימ"ש השלום שהחליט לתת צו מניעה זמני.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד א. דנציגר למבקש, עו"ד א. וירניק למשיבים. 19.6.84).

בר"ע 308/84 - ידידיה אברשימי נגד עוזי אברשימי

*כריכת מזונות בתביעת גירושין (הבקשה נדחתה).

תביעה למזונות אינה כרוכה מעצם טיבה וטבעה בהליכי גירושין ורק משנכרכו במפורש הם נתפסים כחלק בלתי נפרד מאותם הליכים לסמכותו הייחודית של ביה"ד הרבני. אפילו כרכו בענייננו את התביעה למזונות הילד בהליכי הגירושין, עדיין שאלה היא אם התביעה נוהלה גם בשם הילד אם לאו, וזוהי שאלה שבעובדה הטעונה בירור והוכחה ככל עובדה אחרת השנויה במחלוקת. ביהמ"ש המחוזי בדק שאלה זו במקרה הנדון וקבע כי התביעה בביה"ד הרבני לא נוהלה בשם הילדים. אין להעלות על הדעת מתן רשות ערעור על קביעה עובדתית זו בשלב זה.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. 21.6.84).

בר"ע 316/84 - סלומון פלאס הוטל בע"מ נגד יוסף שחד

*בקשה לעיקול זמני (הבקשה נדחתה).

בהתדיינות בין המבקשת לבין המשיב, פסק בימ"ש השלום כי על המבקשת לשלם למשיב סכום פלוני. התדיינות זו נמצאת עתה בשלב הערעור בביהמ"ש המחוזי. לאחר מתן פסה"ד בבימ"ש השלום, הגישה המבקשת תביעה כספית נגד המשיב המעוגנת מבחינה עובדתית בחוזה ששימש גם יסוד לתביעה הנ"ל של המשיב. בעקבות הגשת התובענה החדשה, ועוד לפני שהמבקשת ביצעה את פסה"ד שניתן נגדה, ביקשה כי יוטל עיקול זמני על כספי המשיב המצויים בידה עקב פסה"ד הראשון. במלים אחרות נתבקש עיקול ע"י מי שהרכוש המיועד לעיקול נמצא בידיו. בימ"ש השלום נענה למבוקש ונתן צו עיקול, ביהמ"ש המחוזי ביטל את העיקול והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
תקנה 238 לתקנות סדר הדין קובעת כי התובע סכום כסף רשאי לבקש צו עיקול זמני, בין היתר, על כספים ונכסים אחרים שבידי הנתבע, או בידי אדם אחר. מדובר על שלושה גורמים השונים זה מזה, והם התובע, הנתבע והאדם האחר, המכונה בתקנה גם מחזיק. אילו סבר מתקין התקנות שהתובע יכול לבקש עיקול על מה שבידיו, לא היה יוצר אותו משולש ניסוחי בו מוצבים מול התובע, הנתבע מחד גיסא, והאדם האחר מאידך גיסא. טוענת המבקשת כי אם תשלם את הכספים שהיא חבה לפי פסה"ד, לא תוכל לממש פס"ד שיינתן לטובתה בהליך השני. יש כאן ערבוב תחומים דיוני. מי שמבקש לעכב ביצוע פס"ד שניתן נגדו יכול לפנות בדרך דיונית הקבועה בסימן ח' לפרק כ"ח לתקנות סדר הדין. מי שמבקש להבטיח כי הנתבע לא יעביר רכוש שבידיו פתוחה בידיו הדרך הקבועה בתקנה 238 הנ"ל. עיקול זמני כאמצעי לעיכוב ביצוע הוא בגדר יישום בלתי נכון של הליך דיוני ואין לתת לו גושפנקא.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ג. ויסקינד למבקשת, עו"ד י. גרין למשיב. 21.6.84).

בר"ע 298/84 - יפ-אורה נגד מדינת ישראל

*עקרון אחידות העונשים (הבקשה נדחתה).

המבקשת מלינה על כך שבימ"ש השלום לא הקפיד על קיומו של עקרון אחידות העונשים כאשר במקרים דומים של זיהום מזון, נגזרו ע"י אותו בימ"ש עונשים קלים בהרבה ואילו על המבקשת נגזר תשלום קנס של 30,000 שקל. ביהמ"ש המחוזי לא התערב במידת העונש והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
לטענת הסניגור הוטעה ביהמ"ש המחוזי ע"י ב"כ המדינה שטען כי הקנס המירבי הוא 200,000 שקלים בו בזמן שהיה על פי דין רק 100,000 שקלים, כך שביהמ"ש המחוזי שקל את הענין על יסוד נתונים בלתי נכונים. כן טוען ב"כ המבקשת כי מבחינת המדיניות העונשית הנכונה, אין להחמיר בעונשים על עבירות מן הסוג שבהן מדובר והוא הצביע על הסדר בכתב ברוח זו אותו הנהיג היועץ המשפטי לממשלה בהנחיותיו מיולי 1980. בדחותו את הבקשה ציין נשיא ביהמ"ש העליון שאין לגלות בעיה משפטית בעלת משמעות העולה מהטלת עונש של 300,000 שקלים בשל המצאות חומר זר במזון המיוצר ע"י המבקשת. הטלת עונש כזה אינה צריכה לשמש עילה לדיון חוזר בערכאת ערעור נוספת כאשר העונש לכשעצמו אינו מוגזם לחומרה. אין משמעות לכך מה ההוראות הפנימיות של היועץ המשפטי לפרקליטים. אם נטענה טענה בלתי מדוייקת בענין העונש המירבי בפני ערכאת הערעור, הרי דבר זה לא יכול היה להשפיע על הטלת העונש בערכאה נמוכה יותר.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ח. אורין למבקשת, עו"ד גב' גולדמן למשיבה. 19.6.84).

בר"ע 302/84 - אהרון סגל נגד מדינת ישראל

*צו הריסה בעבירות על חוק התכנון והבניה (הבקשה נדחתה).

בימ"ש השלום נתן צו הריסה מכח סמכויותיו לפי סעיף 205 לחוק התכנון. המבקש טוען כי ביהמ"ש לא נתן דעתו לאבחנות בין סעיף 205 לבין סעיף 206 לחוק ועל כן ראה עצמו מחוייב, כביכול, לתת צו הריסה, וכי בישמו את הוראות סעיף 205 נתן ביהמ"ש דעתו לשיקול זר, היינו, כי אי מתן צו הריסה יותיר את הבניה הבלתי חוקית על כנה וזו תוצאה שאין להשלים עמה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
המדובר בבניה מעל למותר, המשתרעת על פני כ- 150 מ"ר, ולא בחריגה שולית שהיא תוצאה של היסח הדעת. אכן קיים שוני בין שיקול הדעת המסור לביהמ"ש לפי סעיף 205 לבין החובה העולה מן האמור בסעיף 206 לחוק, אך אין ללמוד מגזר הדין כי ביהמ"ש סבר כי מתן צו הריסה הוא בגדר חובה שנכפתה עליו עפ"י החוק. השיקול כי אי מתן צו הריסה יותיר על כנן את תוצאות המעשה האסור, והעבריין יהנה מפרי עבירתו, הוא שיקול לגיטימי ומרכזי כשדנים בעבירה של בניה ללא היתר.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ש. איתן למבקש, עו"ד דניס גולדמן למשיבה. 19.6.84).

בר"ע 304/84 - ציון, חברה לביטוח בע"מ נגד עזבון המנוח נפתלי שטיינמץ

*עיכוב תשלום עד לערעור (הבקשה נדחתה).

בימ"ש השלום פסק כי על המבקשת לשלם למשיב סכום כסף מסויים והמבקשת הגישה ערעור על החיוב. בבימ"ש השלום ביקשה המבקשת לעכב את תשלום הסכום בו חוייבה, בטענה שטרם קויימה צוואת המנוח ולא ידוע מי היורשים החוקיים. בנסיבות אלה החליט ביהמ"ש שהתשלום יבוצע לידי ב"כ העזבון שיחזיק בכסף בצורה שתשמור על ערכו וימסור אותו ליורשים החוקיים על פי הצוואה מיד לכשינתן צו קיום צוואה, אף אם באותו תאריך טרם יינתן פסקי דין בערעורה של המבקשת נגד החיוב. ביהמ"ש המחוזי סמך על החלטת בימ"ש השלום והבקשה לרשות ערעור נדחתה.

אין פגם בהחלטה כי כל עוד לא הוכרע מי מיהם היורשים החוקיים יהיה הכסף מופקד בידי עורך דין, ואחרי שייקבע מי הם היורשים, אין יסוד להניח שלא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו, אם הכסף יחולק בין היורשים והערעור של המבקשת על פסה"ד יתקבל. המבקש עיכוב ביצוע עליו הראיה שלא יהיה ניתן לעשות כן. יתירה מזו, הנהנית לפי הצוואה היא האלמנה ולגביה לא נשמעה טענה שלא תוכל להשיב את הכסף.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. 20.6.84).

ע.א. 765/82 - משה ולינקה אלתר נגד יחזקאל אלעני

*חיובים שלובים או עצמאיים" בהסכם מכר וביטול ההסכם(הערעור נדחה).

א. המערער היה בעל חנות ברחוב סוקולוב בחולון והמשיב הוא קבלן בנין. בשנת 1971 התעתד לבנות בנין באותו רחוב. ביום 26.5.71 נחתם ביניהם הסכם שעיקרו רכישת חנות ע"י התובעים בבנין שיוקם ע"י הקבלן. בהסכם נקבע יום 31.8.82 כתאריך מסירת החנות לקונה. צויין כי "אם בגלל סיבה שהיא כח עליון... וכן בגלל הגבלות בבנייה מטעם רשות ממשלתית או עירונית... לא תסתיים עבודת בניית... החנות במועד... ידחה מאליו המועד...". סעיף אחר קבע את צורת התשלומים ובכללם כי "סך של 60,000 ל"י ישולם במעמד מכירת החנות של הקונים הנמצאת ברחוב סוקולוב..." ביום 31.8.82 שנועד למסירת החנות טרם החלה כלל הבניה בשטח. היו חילופי מכתבים בין הצדדים וביום 13.11.72 נשלח המכתב האחרון של המשיב ולאחר מכן לא היה כל קשר בין הצדדים. רק ביולי 1976 הוחל בבניה ממש.
ב. במאי 1974 מכרו המערערים את חנותם ברחוב סוקולוב ושכרו בדמי מפתח חנות אחרת בת"א. למרות האמור בחוזה כי עם מכירת החנות ישלמו המערערים לקבלן 60,000 ל"י, לא הודיעו לקבלן על מכירת החנות ולא שילמו לו דבר. ביום 25.10.77 הודיע ב"כ המשיב במכתב למערערים, כי מספר ימים לפני כן נודע למשיב על מכירת החנות וכי אי תשלום הסכום שנקבע בהסכם מהווה הפרה יסודית של ההסכם ועל כן רואה הקבלן את ההסכם כבטל. מערערים הגישו תביעה לביהמ"ש המחוזי לאכיפת ההסכם. ביהמ"ש קבע כי המשיב לא היה חייב למסור את החנות במועד, מאחר שמסיבות שלא היו תלויות בו לא נסתיימה הבניה בזמן. ביהמ"ש סבר שהמערערים הסכימו להארכה בלתי מוגבלת בזמן וכי המועד למסירת החנות נדחה עד סיום הבנייה. עוד קבע ביהמ"ש כי הוא מאמין למשיב שלא ידע על מכירת החנות הישנה וממילא לא הסכים שלא ישולם לו הסך של 60,000 ל"י, כפי שקבוע בהסכם. בסופו של דבר קבע שהמערערים הפרו את ההסכם הפרה יסודית ועל כן צודק המשיב כי ההסכם בטל ודחה את התביעה. הערעור נדחה.
ג. במרכז הטעון של המערערים עומדת הטענה כי אף אם לא היו חיובי הצדדים שלובים מלכתחילה, היינו חייב המשיב למסור את החנות עד ליום 31.8.72 כנגד חיוב הקונה לעמוד בתשלומים כאמור בהסכם, הרי שינוי הנסיבות ודחיית המועד של מסירת החנות הפכו את החיוב של המשיב למסור את החנות וחיוב המערערים לעמוד בתשלום לחיובים שלובים, ועל כן אי תשלום אינו מהווה הפרת ההסכם כאשר לא קויים התנאי של מסירת החנות. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש העליון בציינו כי בחוזה אין החיובים שלובים ולא היה כל הסכם מאוחר יותר שהפך את החיובים העצמאיים לחיובים שלובים.
ד. פסק הדין העיקרי שניתן מפי הנשיא שמגר סקר בהרחבה את שאלת החיובים העצמאיים, המותנים והשלובים והשלכתם על המקרה הנדון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מיכאל כספי למערערים, עו"ד מ. טורבוביץ למשיב. 21.6.84).

ע.פ. 553/84 - הרצל חזיזה נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

במשפטו בביהמ"ש המחוזי התפרץ המערער בשלב מסויים כלפי עד הגנה שהופיע אותה שעה. ביהמ"ש הורה על הוצאת המערער מהאולם והלה פרץ בצעקות רמות אחרי הוצאתו מן האולם. בשל הצעקות הנמשכות השמיע השופט הערה, לפיה "יש לנו עניין עם פסיכופאטים". בשל כך נתבקש ביהמ"ש לפסול את עצמו, השופט דחה את הבקשה והערעור על כך נדחה.
לטענת הסניגור צעק המערער בשל כאבים, כי בעת הוצאתו מן האולם משכו את ידו והוציאוה מפירקה. הסניגור חושש כי דברי ביהמ"ש מבטאים נקיטת עמדה כלפי המערער ואמינותו. אין יסוד לחשש זה. דבריו של ביהמ"ש היו תגובה על אתר על צעקות שפישרן לא היה ידוע לביהמ"ש ועל כן גם שאל השופט את הסניגור אם המערער זקוק לבדיקה פסיכיאטרית. לא ניתן להתפס לכל הערה של ביהמ"ש כדי לבקש קיום הדיונים מתחילתם, אלא יש לבחון את ההערה לפי הקשרה ונסיבותיה, ובעיקר לאור התשובה לשאלה אם אכן יש חשש ממשי למשוא פנים וחשש כזה אין קיים כאן.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד מ. רובינשטיין למערער, עו"ד גב' א. ראב למשיבה. 24.7.84).

ב.ש. 607/84 - הישאם אבו עטא נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (הצתה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם בהצתת שדה חיטה של קיבוץ חריש וביהמ"ש הורה לעצרו עד תום ההליכים, בציינו כי מדובר בעבירה חמורה ביותר וכי קיימות ראיות לכאורה נגד העורר. הערר נתקבל. לטענת הסניגור מיוחסת העבירה לעוד שלושה נאשמים ששוחררו בערובה, ואין כל סיבה מדוע יופלה העורר לעומת האחרים. לגבי אחד הנאשמים האחרים ציין השופט כי מדובר בקטין, אך בינתיים הגיע הלה לבגרות ויוגש נגדו כתב אישום לביהמ"ש המחוזי ולא לביהמ"ש לנוער, ומכיון שגם העורר הינו בן 18 בלבד נמצא שמבחינת הגיל אין כיום הבדל מהותי בין השניים. שניים אחרים שוחררו בערובה ולא הוגש על כך ערעור. ביהמ"ש המחוזי נקט יחס מקל לשלושה מבין החשודים ואין צידוק לנהוג אחרת כלפי העורר, כאשר מכלל הראיות לא עולה כי חלקו במעשה גדול יותר משל האחרים. בכל הנסיבות יש לשחרר את העורר בערובה.

(בפני: השופט בייסקי. עו"ד תגר לעורר, עו"ד גב' נחליאלי למשיב. 9.7.84).

ב.ש. 605/84 - מדינת ישראל נגד מרדכי מטלוב

*שחרור בערובה (חטיפת נערה) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב ושניים אחרים הואשמו בחטיפת נערה ותקיפה הגורמת חבלה ממשית וביהמ"ש הורה לשחרר את המשיב בערובה ולעצור את השניים האחרים, שאחד מהם הודה והשני משום שהוא האלים שבחבורה ויש חשש שישפיע על עדים ויפחידם. הערר נתקבל.
מדובר במעשים חמורים ביותר ויש ראיות לכאורה לחטיפת הצעירה מביתה, החזקתה בניגוד לרצונה, מתן מכות נמרצות שבגללן נזקקה לטיפול רפואי, והמשיב אף מואשם כי קירב מחט לעיני המתלוננת ואיים עליה שאם לא תחזיר את הסם שבקשו ידקור את עינה. בכגון דא, מכוח עצם מהותן של העבירות, קיים חשש של הפחדה וסכנה לשלום הצבור ויש לעצור את הנאשם אם יש ראיות לכאורה. בינתיים אף הורשע אחד משני הנאשמים האחרים והוא עומד להעיד במשפטו של המשיב. קיימות עוד ראיות שמהן יוצא כי אחת העדות מפחדת לתת עדות. בכל הנסיבות יש לעצור את המשיב עד תום ההליכים.

(בפני: השופט אלון. עו"ד טפיירו לעוררת, עו"ד וייס למשיב. 6.7.84).

ב.ש. 622/84 - מדינת ישראל נגד יוסף לוי

*שחרור בערובה (סמים) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

נגד המשיב ועוד אחד הוגש כתב אישום על סחר בסמים וביהמ"ש הורה על מעצרם עד תום ההליכים. סמוך למתן הצו ביקש המשיב עיון חוזר בצו המעצר וביהמ"ש נעתר לבקשה ולאחר העיון ציווה לשחרר את המשיב בערובה. ביהמ"ש ציין כי לאחר שעיין בדו"ח הסוכן המשטרתי נוכח "כי המבקש לא היה שותף לתחילתה של העיסקה והסוכן המשטרתי ביקש לקנות חשיש מאדם אחר. המבקש נקלע למקום וכל חלקו בפרשה התבטא בהבעת דעה על טיבו ומחירו של החשיש". התביעה מלינה על כך שביהמ"ש המחוזי נזקק לבקשה לעיון חוזר כאשר שום עובדות או נסיבות חדשות המצדיקות עיון חוזר כזה לא נתגלו. הערר נתקבל.
צודקת ב"כ המדינה כי לא היה מקום לעיון חוזר. טענת הסניגור היא כי בשלב הראשוני, כאשר דן ביהמ"ש בצו המעצר, לא היה המשיב מיוצג ע"י עו"ד ולא היתה לו הזדמנות לדעת את חומר הראיות נגדו שבידי המשטרה. ענין זה ודאי איננו בבחינת עובדות או נסיבות חדשות אשר רק בגינן יש מקום לבקש עיון חוזר בצו מעצר, ואם סבר הסניגור כי ביהמ"ש שגה בשלב ראשוני בפירוש הראיות לכאורה, הרי רשאי היה לערור על אותו צו.
גם לגופו של ענין לא צדק ביהמ"ש המחוזי במסקנתו. אמנם הפנייה ההתחלתית של השוטר הסמוי לא היתה אל המשיב אלא לנאשם אחר, אך כאשר הנאשם השני לא היה בכוחו לספק את הסם נסע אל המשיב וביחד הגיעו השניים למקום שבו הוסתר הסם, כאשר התעורר ויכוח על טיבו של הסם היה זה המשיב ששיבח את הסחורה וגם מצא הצדקה למחירה. מי שאיננו מעורב באותה עסקת סם גם אינו יודע את טיבו. בכל הנסיבות יש לצוות על מעצר המשיב עד תום ההליכים.

(בפני: השופט בייסקי. עו"ד גב' א. ראב לעוררת, עו"ד א. יהב למשיב. 15.7.84).

בג"צ 563/81 - דר' שופרו לזר רופא נגד מנכ"ל משרד הבריאות ואח'

*הענקת מעמד של מומחה למחלות אף אוזן וגרון (העתירה נדחתה).

עתירת העותר נובעת מכך שהמועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית (המשיבה השניה), סרבה להעניק לו מעמד של מומחה למחלות אף אוזן וגרון ללא שיעבור בחינות שלב ב'. העותר טען כי כישוריו המקצועיים, נסיונו ושנות עבודתו בתחום זה מחייבים להעניק לו מעמד של רופא למחלות אלה. העתירה נדחתה.
תקנות הרופאים קובעות את תקופת ההתמחות לקבלת תואר מומחה ומחייבות עמידה בבחינות אם כי מאפשרות הענקת תואר ללא התמחות. הענקת תואר מומחה מסורה לשיקולם של הגורמים שנקבעו לכך בחיקוקים הרלבנטיים. התקנות קבעו את הדרכים לכך והותירו שיקול דעת לגבי דרך הטפול במקרים מיוחדים. כל הפעולות הננקטות לפי התקנות צריכות להשלט על ידי השיקול המקצועי הטהור ואין זה מתקבל על הדעת כי בענין הנוגע לבריאותו של הצבור תינתן החלטה שאינה מעוגנת בשיקול מקצועי מתאים. אין גם מקום לטענה שלא הוענקה לעותר הזכות להשמיע טענותיו בפני הרשויות המופקדות על הענין. ברם, גם אילו לא קויימה זכות השמיעה, גם אז היתה המסקנה של בג"צ יכולה להתייחס לשאלה אם להחזיר את הנושא לדיון נוסף בפני הרשות המקצועית המתאימה כדי לתת לעותר הזדמנות להשמיע את טענותיו אך אי קיום זכות השמיעה לא היתה יכולה להפוך את העותר מיניה וביה למומחה מכח הסמכתו ע"י בג"צ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. הרצוג לעותר, עו"ד א. בן טובים למשיבים. 1.7.84).

בג"צ 669/82 - לאה בן צבי נגד ביה"ד הרבני האזורי ואח'

*סמכות דין בשאלת החזקתו של קטין (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

העותרת והמשיב השני (להלן: המשיב) נשואים ולהם בן שנולד בשנת 1976. בשנת 1979 עזב הבעל את דירת בני הזוג והשניים ניהלו מו"מ בקשר לגירושין. ביום 2.5.80 הגישה האשה תביעה לביהמ"ש המחוזי בדבר החזקת הבן ומזונותיו. בני הזוג הגיעו לכלל הסכם שאושר ע"י ביהמ"ש ביום 13.8.80 ובו נאמר כי "הצדדים הגיעו לידי הסכם בו הסדירו שאלת החזקת הילד זמנית בידי האם... ". ביום 9.9.80 הגישה האשה לביה"ד הרבני תביעה לחייב את הבעל לתת לה גט ולא כרכה בתביעה זו כל נושא אחר. במרץ 1981 התקיימה ישיבה בביה"ד ונעשה נסיון להביא את בני הזוג לגירושין בהסכמה. הדבר לא עלה יפה מאחר והבעל דרש שהדיון בהחזקת הבן לאחר הגיעו לגיל 6 יתקיים בביה"ד הרבני והאשה סרבה. בישיבת ביה"ד בנובמבר 1981 הודיע ב"כ האשה על הסכמתה כי בהסכם הגירושין ייקבע שביה"ד ידון בהחזקת הילד בהגיעו לגיל שש. הבעל המשיך וסרב לחתום על הסכם גירושין ולא נתן גט. ביום 14.6.82 הגיש הבעל תביעה לביה"ד הרבני להחזקת הילד ואמר כי אינו רוצה להתגרש. האשה ביטלה בו במקום את תביעת הגירושין שלה וביה"ד החליט לסגור את התיק. באוקטובר 1982 הופיעו בעלי הדין בפני ביה"ד לדיון בתביעת הבעל להחזקת הילד ובתחילת הדיון הודיעה האשה כי אין התביעה נתונה לסמכות שיפוטו של ביה"ד הרבני. ביה"ד קבע שיש לו סמכות לדון בענין ועתירת העותרת לבג"צ נתקבלה.
משהחל בימ"ש או בי"ד לדון בענין שבסמכותו, הרי גם אם סמכות מקבילה באותו ענין מצויה בידי ערכאה אחרת לא תזדקק הערכאה האחרת לענין שכבר נדון בערכאה מוסמכת. כאשר ערכאה אחת דנה ופסקה בענין שבסמכות שיפוטה, אין הערכאה האחרת נזקקת לתביעה חוזרת באותו ענין עצמו, ובכל מקרה שאחד מבעלי הדין מבקש להביא שינוי בפסק הדין שניתן יש להביא את הענין, מכח כלל ההמשכיות לפני הערכאה שנתנה את פסק הדין. אמנם בעלי הדין רשאים, בהסכמה הדדית, לבקש שינוי בדיון נוסף בפני ערכאה שיפוטית שהם מסכימים עתה עליה, ולאו דווקא בפני אותה ערכאה שדנה, כבר בענין, אך בענייננו הסכמה כזו לא ניתנה ע"י האשה. הסכמת האשה שענין החזקת הבן לאחר הגיעו לגיל 6 לדון בפני ביה"ד הרבני ניתנה על ידה בתנאי שיבוצעו הגירושין ומשסרב הבעל למתן הגט בטלה מאליה הסכמת האשה. אין גם ממש בטענת הבעל כי סמכות השיפוט של ביהמ"ש המחוזי מכח פסה"ד הראשון השתרעה רק עד שהילד יגיע לגיל 6. תביעת האשה בביהמ"ש המחוזי היתה לדון בהחזקת הילד ומזונותיו, ואף אם ההסכם ביניהם היה רק עד שהילד יגיע לגיל 6, ולהסכם זה נתן ביהמ"ש תוקף של פסק דין, אין פירושו של דבר כי הסמכות שהוקנתה היתה רק עד שיגיע הילד לגיל 6.

(בפני השופטים: אלון, ש. לוין, גב' אבנור. עו"ד רוט לעותרת, עו"ד ברונשטיין למשיבים. 24.6.84).

בג"צ 41/84 - מוראן קבלנות והנדסה בע"מ נגד עירית ראשל"צ ואח'

*אי צירוף ערבות בנקאית למכרז כנדרש(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. עירית ראשל"צ פרסמה מכרז להקמת תחנה לבריאות המשפחה. במודעות שפורסמו נאמר כי יש לשלוח את ההצעות למכרז במכתב רשום או למסרן לידי מנכ"ל העיריה עד ליום 5.12.83 שעה 00:13. בתנאי המכרז נאמר כי את ההצעות יש להמציא "בצירוף ערבות בנקאית או שיק בנקאי... אי מילוי מדוייק ומפורט אחר כל דרישות המכרז יגרום פסילת ההצעה". עם פתיחת תיבת המכרזים ביום 13.12.83 נמצאו בה רק שלש הצעות שלא נפסלו על הסף ובכללן הצעת המשיבה השלישית (להלן: המשיבה) בסכום של 16,179,000 שקל והצעת העותרת בסכום של 16,332,000 שקל. ועדת המכרזים החליטה כי המשיבההיא שזכתה במכרז ועתירת העותרת נגד מסירת העבודה למשיבה נתקבלה.
ב. העותרת ביססה את התנגדותה לקבלת הצעת המשיבה על שני נימוקים: כי הצעת המשיבה לא הוגשה בזמן; כי המשיבה לא צרפה ערבות בנקאית כנדרש עפ"י תנאי המכרז. לענין מסירת ההצעה במועד - זו שאלה שבעובדה וחרף הספקות לגבי תאריך הגשת מסמכי המכרז, החליט בג"צ לבסס את קבלת העתירה על הפסול שבהגשת מסמכי המכרז שאינם מלווים בערבות בנקאית.
ג. אין לראות הצעה כמוגשת כדין אם אין היא מלווה בערבות בנקאית כנדרש בתנאי המכרז. אין נפקא מינה שהדרישה נכללה בפרסום בעתון אם לאו ואין חשיבות לניסוח המדוייק של התנאי ובלבד שברור הדבר שיש להגיש את הערבות יחד עם מסמכי המכרז. בענייננו נאמר בצורה מפורשת שאי מילוי כל דרישות המכרז יגרור פסילת ההצעה. המשיבה הסתמכה על אסמכתאות שונות שבהן לא פסל בג"צ הצעות עקב פגמים טכניים, אך אין דומה פגם טכני אחד לפגם טכני אחר ובג"צ כבר הדגיש את החשיבות המרובה שהוא מייחס למילוי אחר דרישת הערבות בין מבחינת הצורה, בין מבחינת התוכן ובין מבחינות אחרות.
ד. בעת פתיחת תיבת ההצעות כבר היתה ערבות בנקאית בידי העיריה אולם אי הגשת ערבות בנקאית ביחד עם מסמכי המכרז מהווה פגם מהותי בהצעה. כל המציעים האחרים התייגעו והוציאו הוצאות הכרוכות בהמצאת הערבות הבנקאית ליום 5.12.83 ואילו המשיבה הרוויחה את ההוצאות לגבי פער הזמנים עד שהגישה את ערבותה היא. המשיבה זוכה גם ליתרון על פני מציעים פוטנציאליים אחרים שאולי לא עלה בידיהם להשיג את הערבות הבנקאית עד ליום 5.12.83 ונתייאשו מן המכרז ובשל כך נמנעו מלהגיש את הצעתם. אם תוכשר הצעת המשיבה יפרצו גדרות המכרז וכל מציע יעשה לעצמו את החשבון שאין צורך לדייק בפרטי המכרז וכל פגם שניתן להשלמה מאוחר יותר מן המועד הרלוונטי יסולח לו.
לעניין קביעת כללים בדבר פגמים הפוסלים את המכרז - הרשות תטיב לעשות אם תשתדל לעמוד על האות הכתובה של המכרז ומה גם כשמדובר במקרים בהם בגוף המכרז נכללה הוראה על פסילה אוטומטית בשל פגמים שנתגלו בהצעות. עמדה כזו של הרשות תחשב, בדרך כלל, סבירה והוגנת ובג"צ לא יטה להתערב בשיקול דעתה אם תפסול הצעה שאינה מקיימת את תנאי המכרז.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד ד. פישלר לעותרת, עו"ד א. בר לעיריה, עוה"ד י. רענן וצחור למשיבה. 4.7.84).

בג"צ 451/83 - רסקו סחר בע"מ נגד שר האוצר ואח'

*רישוי מחסנים להחזקת טובין לפי פקודת המכס (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל ברוב דעות השופטים גולדברג וברק נגד דעתו החולקת של השופט לוין).

סעיף 69 לפקודת המכס קובע כי "מחסנים רשויים יכול שיהיו משני סוגים: מחסנים כלליים המשמשים להחסנת טובין בכלל; מחסנים פרטיים המשמשים להחסנת טובין של בעל הרשיון בלבד". לעותרת מחסן רשוי כללי שרשיונו חודש מדי שנה מאז 1971. בחלק משטחו של המחסן משתמשת העותרת לאחסנת טובין שלה וביתרת המחסן היא מאחסנת בשכר טובין עבור אחרים. לאחרונה הותקנה תקנה הקובעת כי בעל מחסן רשוי כללי לא יאחסן במחסנו טובין שבבעלותו ומכאן שאין העותרת יכולה לאחסן במחסן שלה טובין שהיא מייבאת לעצמה. העותרת עתרה נגד תקנה זו והתבססה הן על כך כי היא נפגעת קשה בעסקיה כהוצאה מהתקנתה והן כי התקנה הותקנה מחוסר סמכות. העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים גולדברג וברק בפסק דין מפי השופט גולדברג נגד דעתו החולקת של השופט לוין.
לענין הפגיעה שתיפגע העותרת עקב התקנה - אין זו עילה לביטול התקנה כשאין בידי העותרת כל זכות מוקנית לכך שתקנות המכס שהיו בעבר לא יתוקנו וכי
המדיניות שנקטו המשיבים בעבר לא תשונה. מה גם שהתקנות החדשות יושמו לגבי כל בעלי המחסנים הכלליים על בסיס אחיד וללא אפליה. גם טענת העותרת בדבר אי סבירות התקנות החדשות דינה להדחות. רק אי סבירות קיצונית יכולה להביא לבטלות חקיקת משנה ואם אי הסבירות אינה קיצונית לא יתערב בג"צ במדיניות שנראית למחוקק המשנה כראויה להפעלה באמצעות התקנות. כאן אין לומר כי המטרה שעמדה בפני מתקין התקנות היא בלתי סבירה, כאשר הוא סבר שיש ניגוד אינטרסים בין חובתו של בעל מחסן רשוי כללי כנאמן של רשויות המכס לבין האינטרסים שלו.
אשר לטענה כי אין למשיב סמכות עפ"י הסעיפים השונים שבפקודה להתקין את התקנה הנ"ל - בענין זה נחלקו הדעות. שופטי הרוב, מפי השופט גולדברג, סברו כי עפ"י סעיפי הפקודה יש סמכות בידי המשיב להתקין את התקנה הנ"ל ואילו שופט המיעוט לוין סבר שאין לו הסמכות הזו ועל כן לא יכול היה להתקין את התקנה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין גולדברג. עוה"ד י. לוי וגורביץ לעותרת, עו"ד א. בן טובים למשיבים. 16.7.84).

בג"צ 78/84 - ברלנטי אלחיחי נגד ביה"ד הלטיני של העדה הקתולית ואח'

*סמכות ביה"ד הכנסייתי הלטיני בירושלים (העתירה נדחתה).

העותרת נישאה למשיב בבית לחם ושם נולדו שני ילדיה. הם הסתכסכו והיא חזרה לבית הוריה בירושלים. הבעל הגיש תביעה לביה"ד הכנסייתי הלטיני בירושלים, ובעתירה זו מתבקש בג"צ לאסור על בית הדין את קיום הדיון, בטענה כי הסמכות לדון בסכסוך בקשר לתוקפם של הנישואין ובקשר למשמורת הילדים מסור בידי ביהמ"ש המוסמך בישראל. העתירה נדחתה.
ביה"ד הלטיני הוא בעל סמכות לדון בענין. הוא יושב בענין זה כבית דין עפ"י הדין החל ביהודה ושומרון, אם כי יש לאותו בית דין גם סמכות נפרדת כבית דין עפ"י המשפט החל בישראל. מדובר בסמכות מקבילה ונפרדת אשר איננה מתערבת עם רעותה. סיכומו של דבר, בעלי הדין היו תושבי בית לחם, אשר נישאו שם וילדיהם נמצאים שם ועל כן אין מקום שבג"צ יאסור על ביה"ד הלטיני הפועל עפ"י המשפט החל ביהודה ושומרון את הדיון בבקשתו של הבעל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אלון, בייסקי. עו"ד בלום לעותר, עו"ד ר.יאראק למשיבים. 11.7.84).

בג"צ 118/84 - פתחיה עטיה נגד מפקד צה"ל באזור חבל עזה ואח'

*בקשה לשחרור נאשם בטענה שהוא חולה (העתירה נדחתה).

העותרת ביקשה להורות למשיבים לשחרר את בעלה (להלן: הנאשם) שנעצר ביום 2.10.79 והואשם בבימ"ש צבאי בעזה בחטיפתו ורציחתו של חייל ישראלי. מתברר כי זמן לא רב אחרי כליאתו נתקף הנאשם במצב פסיכוטי ומקבל טיפול רפואי. לטענת העותרת מדובר במחלה הקשורה למאסר, היינו כליאת הנאשם היא כשלעצמה הולידה את המחלה. העתירה נדחתה.
מעצר הנאשם והטיפול הרפואי הניתן לו מבוססים על הוראות סעיף 36 לצו בדבר הוראות בטחון המגדיר דרכי פעולתו של בית המשפט הצבאי בנאשם מבחינה רפואית ואישפוזו בבית חולים פסיכיאטרי. פרקליטת העותרת טענה כי הוראות סעיף 36 שונות מאלה הקבועות בסעיף 6 לחוק הטיפול בחולי נפש וכי כל עוד יהא הנאשם כלוא בצורה כלשהי אין סיכוי להחלמתו ומכאן שיש להורות על שחרורו. אשר לטענה כי הוראות סעיף 36 אינן זהות עם הוראות סעיף 6 - אין הן צריכות להיות זהות. הוראות סעיף 36 אינן בלתי סבירות באופן קיצוני, כי הן תעתיק של המצב המשפטי בתקופת המנדט שעדיין שורר בחבל עזה עפ"י החוק החל שם. שיקול הדעת אם לתקן תחיקת הבטחון כדי להתאים את המצב המשפטי לזה השורר בישראל הוא בידי מפקד האזור ואין בג"צ רואה צורך להביע דעה בנושא זה.
ההחלטה להמשך המעצר ניתנה על ידי בימ"ש ובג"צ אינו מתערב בד"כ בהחלטות
של ערכאות שיפוטיות פליליות שהורו בנושאים של אישפוז חולי נפש או כליאתם, בין אם הדבר נעשה לפי החוק לטיפול בחולי נפש, ובין אם הדבר נעשה עפ"י כל דין אחר, אלא אם מדובר בפעולות בלתי חוקיות או בחריגה מסמכות אשר לטענה המהותית כי אין סיכוי שהנאשם יתרפא ממחלתו כל עוד הוא כלוא - טענה זו מעוגנת בחוות דעת רפואית שניתנה בשעתו, אך בינתיים ניתנה חוות דעת חדשה שלפיה חל שיפור במצבו של הנאשם ויש סיכוי כי השיפור ימשך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. עו"ד צמל לעותרת, עו"ד ש. צור למשיבים. 12.7.84).

בג"צ 238/84 - פייסל אלחוסייני נגד אלוף פקוד המרכז ושר הפנים

*ריתוק העותר לכפרו מסיבות בטחוניות(העתירה נדחתה).

א. העותר רותק לכפרו לפי צו אלוף פיקוד המרכז עפ"י תקנות 6 ו-110 לתקנות ההגנה שעת חירום. הריתוק נמשך מאז פברואר 1982 והוא מוארך מעת לעת. עתירת העותר נגד הריתוק נדחתה. עפ"י תצהיר איש שירותי הבטחון עוסק העותר בפעילות חתרנית עויינת, קשור עם אש"ף ובעל מעמד בכיר בו. מקור המידע שעליו מבוסס התצהיר לא צויין בשל הצורך להגן על מקורות המידע. לצורך החסיון הוגשה תעודה של שר הבטחון ועפ"י סעיף 46 לפקודת הראיות הובאו פרטים מתוך המידע החסוי בפני שופטי בג"צ ולאחר עיון הוחלט כי אין להסיר את החסיון.
ב. אשר לעתירה לגופה - אין להשתמש בסמכויות המוקנות לאלוף הפיקוד לפי תקנה 110 אלא אם כן קיים צורך מהותי בנקיטת אמצעי מניעתי זה כדי לקדם את פני הרעה ולסכל מצבים עתידיים שמהם עולה סכנה לבטחון המדינה. מבדיקת החומר שהובא בפני בג"צ עולה כי היה יסוד איתן להחלטת אלוף הפיקוד וכי היה באמצעים שננקטו הכבדה על הרחבת הפעולה החתרנית.
ג. פרקליטו של העותר ביקש להפוך את הצו להחלטי נגד שר הפנים שלא השיב לעתירה. אולם כאשר עתירה מופנית נגד שתי רשויות שלטון בשל אותה עילה ועל יסוד אותה מערכת עובדות אין הופכים את הצו להחלטי בשל כך שהתשובה ניתנה ע"י אחת הרשויות בלבד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אלון, בייסקי. עו"ד א. נסאר לעותר, עו"ד ר. יאראק למשיבים. 11.7.84).

בג"צ 254/84 - תופיק לתאם ונאיף חכרוש נגד עירית נצרת ואח'

*אי צירוף תעודה מטעם רשם הקבלנים להצעה במכרז
(העתירה נדחתה).

למכרז שפרסמה המשיבה לביצוע עבודות פיתוח בית ספר הוגשו מספר הצעות העותרים הגישו את ההצעה הזולה ביותר ואילו המשיבה השניה (להלן: המשיבה) הגישה הצעה היקרה אך במעט מהצעתם. העותרים לא צרפו למכרז תעודת רישום מטעם רשם הקבלנים, כפי שהדבר נדרש בתנאי המכרז, ומשום כךנפסלה הצעתם. מתברר שהעותר הראשון אינו מחזיק הוא עצמו בתעודת רישום, אךתעודה כזו ניתנה לו ביחד עם אחד אבו נאג'י, שהוא חבר מועצת עירית נצרת. העותר השני מחזיק בתעודת רישום כאמור. העתירה נדחתה.
דין העתירה להדחות על יסוד שני טעמים מצטברים: העיריה היתה רשאית לפי שיקול דעתה להקפיד על מילוי הפגם הטכני; יש תימוכין עובדתיים לעמדת העיריה כי מאחורי המכרז עומד בפועל אבו נאג'י, או גם אבו נאג'י, ולכן העותרים פסולים מלבוא בשערי המכרז לפי סעיף 122א' לפקודת העיריות. אכן, אילו היה מדובר בפגם טכני גרידא רשאית היתה הרשות לחזור בה מהחלטתה אך רשאית היתה גם, נוכח ההבדל הזעום בין שני המציעים, ונוכח הדחיפות בביצוע העבודה, לעמוד על שורת הדין ובכגון דא אין בג"צ מתערב.