תקציר סביר כרך כ"ד חוברת 9

ע.א. 411/81 - מוסטפא זידאן נגד מוחמד עלי ע'דיר ואח'

*זכויות הקונה הראשון במקרקעין שנמכרו פעמיים(הערעור נדחה) .
א. המנוח עותמן אלע'דיר (להלן: המנוח) מכר חלקת קרקע בסכנין פעמיים. בפעם הראשונה מכר אותה למשיב ובפעם השניה למערער. למשיב נמכרה החלקה בשנת 1952 והוא החזיק בקרקע ועיבד אותה עד שנת 1959 לערך, כאשר חדל מכך משום שלפי מצוות השלטונות הועבר מאיזור סכנין לאזור טבריה שם חייב היה להתגורר. לסכנין חזר רק בשנת 1974. בשנת 1959, בעוד המשיב מחזיק בקרקע, חזר המנוח ומכר את האדמה למערער ומסר לו, כביכול, את החזקה בקרקע שלמעשה היתה שייכת כבר למשיב. כיון שהמשיב לא היה בסכנין עלה המערער על הקרקע ועיבד אותה. ביום 4.3.1960 חתם המנוח על יפוי כוח בלתי חוזר לרשום את הבעלות על החלקה על שמו של המערער.
ב. שעה שנמכרה האדמה ע"י המנוח, בשתי הפעמים, עדיין היתה האדמה בלתי מוסדרת. הליכי ההסדר החלו בשנת 1955, נמשכו עד שנת 1959 וביום 2.12.59 נרשמה האדמה על שם המנוח, ומאז היתה לקרקע מוסדרת כאשר התנהלו הליכי ההסדר לא טרח אף אחד משני בעלי הדין, המערער והמשיב, לתבוע את זכויותיו על האדמה ועל כן נעשה הרישום על שמו של המנוח. המשיב פנה לערכאות רק בשנת 1977 בתביעה כי ינתן צו לביצוע בעין שעל פיו תועבר החלקה על שמו. המערער נקט בצעד דומה בשנת 1979 ואז ביקש כי ביהמ"ש יתן פסק דין הצהרתי המכריז עליו כבעלים של האדמה ויצווה לרשמה על שמו.
ג. תביעתו של המשיב בשנת 1977 הוגשה נגד עזבון המנוח ויורשיו, ומאחר ובאותו הליך הסכימו למעשה הנתבעים למתן הסעד המבוקש, הורה ביהמ"ש, אם כי מתוך היסוסים, על ביצועו בעין של הסכם המכר ורישום החלקה משמו של המנוח לשם התובע. צו זה בוצע הלכה למעשה והאדמה נרשמה על שם המשיב באוקטובר 1977. תביעתו של המערער לרשום את הקרקע על שמו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי ומכאן הערעור שנדחה על ידי ביהמ"ש העליון.
ד. מאחר ששתי המכירות נעשו לפני שהאדמה הפכה לקרקע מוסדרת, תדרש בדיון התייחסות לסעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, הקובע לאמור: "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לענין זה". לאור הוראה זו מבטל הרישום שנעשה על שם המנוח, כל זכות הסותרת אותו רישום. "זכות סותרת" המתבטלת עקב הרישום, כוללת לא רק את הזכות בקרקע עצמה הניתנת לרישום, אלא גם את החזקה למשך התקופה הדרושה, כעילה לרכישת זכות הניתנת לרישום, ועילה של זכות לביצוע בעין. עילה זו צריך שתהא שלמהבזמן ההסדר, כדי שההסדר יגרום לחסימת טענותיו של בעל העילה, שלא נקט צעדים כדי לתת לה תוקף בשעת ההסדר.
ה. אשר למהותה של הזכות של המשיב - הלה רכש מהמנוח את האדמה בתמורה בשנת 1952 ותפס את החזקה בה. כתוצאה מכך קמה לו זכות קנין שביושר, אשר ניתן היה להשלימה לדרגת זכות מהדין ע"י רישום בספרי האחוזה עוד בטרם הליכי ההסדר, או בהגשת תביעה בפני פקיד ההסדר בעת הדיון בפניו, שהרי על פקיד ההסדר להתחשב גם ב "זכויות שביושר". זכות זו - הקנין שביושר - היא בבחינת "זכות סותרת" לרישום החלקה בפנקס ע"ש המנוח, עפ"י הוראת סעיף 81 לפקודה מתבטלת זכות סותרת של המשיב, ושוב אין בידו זכות קנין מהיושר בחלקה, אלא בידיו התחייבות חוזית של המנוח להעביר את החלקה לבעלותו. יתירה מזאת, המשיב שוב אינו יכול להגיש תביעה לביצוע בעין של התחייבות המנוח. ענין זה היה ברור גם לשופט שנתן את הצו לרישום החלקה על שם המשיב, לא משום שהמשיב הוכיח זכות
סותרת בעלת נפקות משפטית אלא משום שעזבונו של המנוח וכל מי שיכול היה לטעון לזכות בעלות בקרקע כיורשו של המנוח הסכים שהאדמה תרשם ע"ש המשיב.
ו. יש לשלול כל נפקות מההחלטה שניתנה לרשום את הקרקע ע"ש המשיב. זאת משני טעמים: הסעד של ביצוע בעין הוא סעד שביושר ואין ביהמ"ש מושיט ידו לעזרת תובע שאינו בא אליו נקי כפיים. המשיב לא נהג בתום לב כשביקש ביצועה בעין של התחייבות המנוח, שכן ידע כבר אז שהמערער תפס חלקתו ומעבדה וידיעה זו לא הביא לידיעת ביהמ"ש; פסק דין הניתן בלא לעשות אדם הנוגע בדבר בעל דין הינו בטל מעיקרא וצו ביצוע בעין הפוגע בזכויות צד שלישי, שלא ניתנה לו אפשרות להצטרף כבעל דין, הינו אפס, ובענייננו לא הוזמן המערער כצד לתביעת המשיב. מכאן כי הרישום השגוי שנעשה ע"ש המשיב אין בו כדי להעניק למשיב עדיפות על פני זכותו של המערער.
ז. אשר למהות זכותו של המערער באדמה - המערער רכש את החלקה בשנת 1959, לפני שנתקיימו הליכי ההסדר ויפוי הכח הנוטריוני ניתן בשנת 1960 לאחר ההסדר. כיון שכך גם זכותו של המערער התבטלה ע"י הרישום בהיותה זכות סותרת. טוען המערער כי הוא רכש את החלקה רק בשנת 1960 עם מתן יפוי הכח, כי יפוי הכח הוא המסמך הקונסטיטוטיבי אשר הוליד את העיסקה ולכן העיסקה נוצרה לאחר ההסדר. טענה זו אין לקבל. לפי הוראות סעיף 166(א) לחוק המקרקעין חל על הענין דנא סעיף 80 רישא לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני. דרישת הכתב בסעיף 80 היא בגדר אמצעי הוכחה בלבד לפעולות משפטיות שונות היינו הכתב דרוש כראיה בלבד ואינו נושא אופי קונסיטוטיבי. על כן יפוי הכח הבלתי חוזר ממלא אמר דרישת הכתב הראייתית האמורה, ומכיון שאין מדובר בדרישה קונסטיטוטיבית אין מניעה לקיומו של הסכם מכר תקף, שנערך בע"פ ואשר קדם לתאריך הנזכר ביפוי הכח, ואשר יפוי הכח מהווה ראיה לאותו הסכם.
ח. המערער ביקש בערעור להגיש תעודת עובד ציבור שלפיה נערך ביום 13.11.58 בכפר סכנין בירור תביעות אשר על פיו החליט פקיד ההסדר על רישום הזכויות ולאחר תאריך זה לא היתה אפשרות להגיש תביעות נוספות מהתעודה מבקש המערער ללמוד כי למעשה נסתיימו הליכי ההסדר בשנת 1958 וממילא רכש את החלקה לאחר שזכויות המנוח כבר נקבעו בהסדר. בקשה זו מן הדין שתדחה. ביהמ"ש מצווה להחמיר עם בעל הדין ולדרוש ממנו הוכחה משכנעת על שום מה לא גילה את הראיה כשניהל את המשפט בדרגה ראשונה. במקרה דנן המערער יכול היה להשיג את התעודה ולהגישה בעת הדיון בפני ביהמ"ש המחוזי ולכן אין מקום להעתר לבקשתו ולהתיר הגשת התעודה בשלב כה מאוחר. ברם, גם לגופו של ענין אין בתעודה כדי לסייע למערער. סעיף 81 קובע כי "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום..." ומכאן שהתאריך הקובע לבחינת תקיפותן של זכויות סותרות הוא יום רישום החלקה ולא כל תאריך קודם אחר.
ט. יוצא מן האמור כי הזכויות של שני בעלי הדין נסתרו ע"י הרישום ונותרו שתי זכויות חוזיות נוגדות. העיקרון היסודי הוא שיש לתת תוקף לזכויות קודמות ולהעדיפןעל פני זכויות מאוחרות נוגדות זכות הקונה הראשון עדיפה אלא אם כן הוא אשם במעשה מרמה או רשלנות חמורה או אם נוצר השתק הפועל לטובת בעל הזכות המאוחרת. כדי לחרוג מן הכלל שמי שזכותו קודמת זכותו גם עדיפה, צריך היה המערער להוכיח שמאזן הצדק נוטה לטובתו. טענתו העיקרית היא שהמשיב הזניח את רשום החלקה על שמו בספרי האחוזה משך שנים רבות אך גם המערער הזניח את רישום זכותו מ- 1959 עד 1979. נראה כי בנסיבות המקרה הן המערער והן המשיב התרשלו באופן חמור בכל הנוגע לרישום האדמה ואין התרשלותו של האחד קלה מהתרשלותו של
האחר. כיון שכך יש ליישם את העיקרון שלפיו ההתחייבות הראשונה בזמן עדיפה על התחייבות נוגדת מאוחרת.
י. המערער העלה גם טענה כי הוא שילם את המסים והמשיב לא שילם מסים והתשובה לכך הינה כפולה: ראשית המשיב טוען כי הוא שילם את מסיו אם כי באיחור, ושנית וזה העיקר, תשלום מסים אינו מקנה בעלות למי שאין בידו זכות זו, ובאין הוראת חוק מיוחדת אי תשלום מסים אינו גורם לבטלות זכותו של מי שאינו משלם.

(בפני השופטים: אלון, ד. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד לידאווי למערער, עו"ד ג'רגורהלמשיבים. 9.8.84).

ע.א. 788/80 - אילנה הרפז נגד יהודה גל ואח'

*אחריות בתאונת דרכים ומידת הנזק(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה בעיקרו והערעור הנגדי נתקבל בחלקו) . א. קרוב לחצות לילה, ביוני 1972, פגע המערער במכוניתו בשני הולכי רגל, בהם המערערת, בעת שחצו את הכביש מימין לשמאל בכיוון נסיעתו של המשיב. ביהמ"ש המחוזי פסק למערערת פיצויים בגין כאב וסבל, נזק ממשי והפסד השתכרות וכן קבע אשם תורם של המערערת בשיעור של %10. הערעורים נסבים הן לגבי גובה הנזק והן לגבי רשלנותה התורמת של המערערת. הערעור של המערערת נדחה בעיקרו והערעור של המשיבים נתקבל בחלקו.
ב. לענין כאב וסבל - על סמך שתי חוות דעת של מומחים בתחום האורטופדי ובתחום הנוירולוגי, שמונו ע"י ביהמ"ש, נקבע כי למערערת נכות צמיתה כתוצאה מהתאונה בשיעור של %35, היינו, נכות נוירולוגית - %20, נכות בגין צלקות מכערות - %10נכות נוירופסיכיאטרית - %5. לאור נכות כוללת זו והסבל שעבר על המערערת קבע לה ביהמ"ש פיצוי של 400,000 ל"י לפי ערכו ביום פסה"ד באוקטובר 1980. לסכום זה הגיע השופט על סמך נסיבות המקרה הנדון, ולא קיבל את ההצעה להשוות את הפיצוי במקרה זה לתקדימים למיניהם. אין פסול בדרך בה בחר השופט. קשה להעריך את הפיצוי ההולם בראש נזק "כאב וסבל" ומשנשקלו כל הנסיבות מבלי שהנוגע בדבר קופח קיפוח בולט, אין להתערב במה שנקבע. טוען ב"כ המשיבים כי מן הדין היה לשקלל את אחוזי הנכות ולא להביאם כולם במצטבר. טכנית יש צדק בטענה זו, אך מעשית אין לדבר חשיבות וקיימת גם אפשרות שהמומחית שקבעה את השיעור הכולל של הנכות הגיעה לשיעור זה בחוות דעתה, המשתרעת על כל שלושת המרכיבים, לאחר שהצורך בשקלול כבר הובא על ידה בחשבון.
ג. לענין הפסד השתכרות בעתיד: 1. גם לאחר התאונה, פרט להפסקות והעדרויות, המשיכה המערערת בעבודתה בתור כספרית של בנק. רק כעבור שש וחצי שנים פוטרה, מאחר שהמנהל שהיה ממונה עליה עד או השלים עם האיחורים וההעדרויות שנבעו מהתאונה, והמנהל שבא אז תחתיו כפה עליה לוח נוכחות נוקשה בו לא היתה מסוגלת לעמוד. כאשר סרבה לעבור בבנק לעבודה אחרת פוטרה מעבודתה. בנסיבות אלה קבע השופט שקיים קשר סיבתי בין התאונה לפיטורין חרף התקופה הארוכה שחלפה מאז. 2. השופט היה ער לעובדה כי המערערת דחתה הצעה לעבור לעבודה אחרת בבנק, שהיתה מאפשרת את המשך העסקתה שם, ובכך ראה היפר חובתה להקטין את הנזק. המבחן על פיו קובעים את גדר החובה להקטין את הנזק תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, וכאן לא היתה סיבה שהצדיקה דחיית ההצעה. השופט קבע שעקב דחיית ההצעה זכאית המערערת לפיצוי על אבדן השתכרות בעתיד בשעור ההפרש בין מה שהיתה משתכרת ככספרית לבין השכר הממוצע במשק. בכך אמנם התעלם ביהמ"ש מההכנסה הפחותה במידה משמעותית מהממוצע במשק שאותה
מפיקה המערערת בעבודה אחרת שמצאה בינתיים, אך אין להסכים עם הקביעה כי הממוצע במשק הוא קריטריון מתאים לענייננו. המערערת יכלה להמשיך בעבודתה בבנק ואז היתה משתכרת יותר מהשכר הממוצע במשק. לפיכך היא זכאית להפרש שבין מה שהיתה משתכרת ככספרית לבין מה שהיתה משתכרת בעבודה אחרת בבנק.מאידך טעה השופט כשהצמיד את הסכום למדד של אוקטובר 1980 וצריך היה להצמיד אותו למדד של מרץ. 1980. בכך יגדל סכום הפיצוי למעשה לעומת מה שקבע ביהמ"ש דלמטה למרות הקטנת ההפרש כאמור. 3. אין ממש בתביעת המערערת לפיצוי על הפסד תנאים סוציאליים הנלווים לשכר, שכן היתה זוכה בהם אילו קיבלה את ההצעה להמשיך בעבודה אחרת בבנק. הוא הדין בתביעותיה לפיצוי על הפסד בקרן התגמולים לעובדי הבנק.
ד. אשר לנזק המיוחד - ההפסד בשל העדרות מהעבודה לא הוצמד ע"י ביהמ"ש אלא מעת הגשת התביעה. אין להתערב בכך שכן האינפלציה בשנים 1976-1972 לא היתה גבוהה והתיקון לחוק פסיקת ריבית והצמדה שהסמיך את ביהמ"ש לחייב נתבע בהפרשי הצמדה נכנס לתקפו רק בינואר 1979. תביעת המערער הוגשה כארבע שנים לאחר התאונה והחוק מעניק לביהמ"ש שיקול דעת אם לפסוק הפרשי הצמדה או ריבית. בימינו יש כרגיל לראות בהפרשי הצמדה תרגום ריאלי של החוב הנומינלי מיום חלותו ועד לפרעונו, אולם בנסיבות המיוחדות של המקרה רשאי היה השופט להצמיד את החיובים למן התאריך שבו הוגשה התביעה.
ה. אשר לטענת המשיבים שמהנזקים יש לנכות סכום פיצויי הפיטורין והסכומים שקיבלה המערערת מקופת הגמל בגין פיטוריה - המערערת חייבת לשאת בעצמה בנזק שנגרם לה עקב דחיית הצעתה להמשיך בבנק בעבודה אחרת ועקב כך גם בהפסד הגמלה שהיתה זכאית לה בתום חיי העבודה. נזק זה היא "הקטינה" בקבלה את פיצויי הפיטורין, אך אין בכך הצדקה לנכות סכומים אלה מהמגיע לה מאת המשיבים.
ו. לענין האשם התורם קבע ביהמ"ש המחוזי כי המשיב התרשל "לאורך כל החזית", כי לא ראה את הולכי הרגל, כאשר היו כבר על הכביש ואף הספיקו לחצות כשמונה מטרים. קביעת השופט היתה כי המשיב ראה את המערערת וחברה רק כאשר היו לפני חזית מכוניתו ממש וכאשר כבר לא ניתן היה לעשות דבר כדי למנוע את התאונה. אכן, המשיב טען כי ראה את הולכי הרגל ממרחק 15 מטר, אך השופט לא האמין לו והוסיף "גם ממרחק זה ניתן לעשות משהו להצלת המצב וכזאת לא עשה הנתבע". חשבון פשוט מגלה שבזמן התגובה תוך נסיעה של 48 קמ"ש, בה נסע המשיב, ניתן היה אולי לנסות למנוע את התאונה. אשר למערערת - הרכב נסע לקראתה עם אורות דלוקים ואעפ"כ הוכח כי לא ראתה אותו בהתקרבו לעברה עד לפגיעה בה. על סמך זאת הגיע השופט למסקנה שלמשיב יש לייחס %90 מהאשם התורם ולמערערת %10.
ז. בהליך הפלילי הודה המשיב "לצורך משפט זה בלבד" בכל העובדות הכלולות בכתב האישום, בהן העובדה הנטענת כי מקום התאונה מואר היטב ואפשר להבחין בו ממרחק של 100 מטר. אולם במסגרת הטעון לעונש אמר הסניגור כי "הנאשם לא הבחין בהולכי הרגל בגלל המקום החשוך". במשפט דנא טען המשיב כי הולכי הרגל חצו בשטח מת וחשוך ועל כן לא ראה אותם וגם ביקש להביא ראיות חיצוניות לאימות גירסתו זו, אך לא הורשה. בכך טעה ביהמ"ש. הודאה מחוץ לכתלי ביהמ"ש היא אמת הראיות נגד המודה אך הלה רשאי להביא ראיות לסתור. לפי סעיף 42ג' לפקודת הראיות אין המורשע רשאי להביא ראיה לסתור אלא ברשות ביהמ"ש, אך כאשר הטענה היא אשם תורם, שאין לה נפקות להרשעה בפלילים, יש באי מתן אפשרות להביא ראיה לסתור משום עיוות דין אפשרי. מכל מקום החזרת התיק לביהמ"ש המחוזי להביא ראיות בענין
זה אינה כדאית, לא רק מחמת השנים הרבות שחלפו אלא משום ההשפעה הקטנה שתהיה נודעת לראיה כזו אף אם תימצא נכונה. העובדה היא ששני הצדדים פעלו ברשלנות רבתי. גם אם מדובר בשטח מת או חשוך הרי הוכח שאפילו תוך 15 מטרים שהמשיב טען כי ממרחק זה ראה את המערערת לא עשה כל נסיון למנוע את הפגיעה. הוא הדין לגבי המערערת אשר בין כה וכה יכלה לראות ולא ראתה את הרכב המתקרב. בכל הנסיבות החלוקה שנקבעה איננה מאוזנת. אכן, היושב ליד ההגה הוא מקור הסכנה ואילו הולך הרגל כרגיל חוטא רק כלפי עצמו. לכן אין ליחס לשניהם אותה '* מידת אשם, אך גם החלוקה של 1:9 אינה נראית ולפיכך יש לקבוע למערערת אשם ,ן תורם של 25 אחוז.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, גב' אבנור. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד פ.זלצר למערערת, עו"ד ד. בורשטיין למשיבים. 1.8.84).

ע.א. 685/81 - ליסנטס... לבטוח בע"מ נגד בורכרד... בע"מ

*אחריות בעלי אניה לאבדן טובין ובטלות סעיף בשטר מטען(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המערערת, חברת ביטוח, שילמה תגמולי ביטוח למבוטחה שביטח משלוח של תשעה עשר מכבשים מלונדון לארץ באונייתה של המשיבה ובדרך הלכו לאיבוד עשרה מהם. המערערת תבעה את המשיבה לשפותה בשיעור תגמולי הביטוח ששילמה. שטרי המטען שהוציאה המשיבה למשלוח המכבשים הוחתמו בחותמת המציינת כי "המטען מובל על הסיפון בלי אחריות לאבדן או נזק מכל סיבה שהיא". סעיף 6 בשטרי המטען הגביל את סכום הפיצוי בו יחוייב המוביל עד לעשר לירות שטרלינג עבור כל יחידה. סעיף 27 קבע כי "האוניה אינה אחראית לאבדן או נזק לטובין... היכולים להיות מכוסים ע"י ביטוח".
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מטעמים של טובת הציבור אין תניית הפטור שבחותמת שהוטבעה על גבי שטרי המטען פוטרת את המוביל מאחריות למעשי זדון או רשלנות ומנקיטת אמצעי זהירות סבירים. מכיון שבמקרה דנן חל הכלל של "הדבר מדבר בעדו" הרי משנתמלאו תנאיו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין, והמשיבה לא פרקה מעליה את העול להוכיח כי לא ברשלנותה בגרם החסר, הרי "שההוכחה לכאורה של הרשלנות הופכת למשכנעת". על אף זאת, ועל אף שהתניה שבסעיף 6 בדבר הגבלת סכום הביטוח גם היא בטלה לדעת ביהמ"ש המחוזי מכח סעיף 14 לחוק החוזים האחידים, נדחתה תביעת המערערת. לדעת ביהמ"ש עומד למשיבה הפטור שבסעיף 27 לשטרי המטען, שהינו תנאי מגביל כמובנו בסעיף 15 לחוק, אולם אין בו משום קיפוח בעל המטען או מתן יתרון בלתי הוגן למוביל. ביהמ"ש המחוזי מסביר כי הובלה על הסיפון יש בה משום סיכון למטען העולה על הסיכון שבבטן האוניה, ומחיר הובלה כזו זול יותר מהובלה רגילה בבטן האניה. ובעל המטען המסכים להובלה כזו מוחזק כמי שמודע לסיכון המיוחד. הוא הדין לגבי חברת הביטוח המבטחת סיכון כזה וגובה פרמיה שלוקחת בחשבון את הסיכון. סעיף 27 איננו כולל פטור גורף וחל רק במקרה שקיימת אפשרות של ביטוח ועל כן לא חל סעיף 14 לחוק החוזים. מכאן ערעורה של המערערת על דחיית תביעתה וערעור שכנגד של המשיבה על מיעוט שכר טרחת שדרך דין. ערעורה של המערערת נדחה ושל המשיבה נתקבל.
ג. המערערת העלתה טענה דיונית, כי המשיבה לא סמכה בכתב הגנתה על סעיף 27 לשטר המטען, וכי ענין סעיף 27 הועלה רק בשורה האחרונה של סיכומי המשיבה, הנתבעת, אשר מנעה מלהביא ראיות ולפיכך סיכמה היא טענותיה אחרונה. תשובת המשיבה היא שהמחדל של המערערת, שלא צרפה לכתב תביעתה את שטר המטען על אף היות "ענין מהותי במשפט" כמשמעותו בסעיף 82 בסדר הדין האזרחי, הוא שגרם
למשיבה שלא להזכיר את ההגנה מכח סעיף 27 הנ"ל. המשיבה טענה בכתב הגנתה כי כתב התביעה פגום באשר לא צורף אליו שטר המטען ועל אף זאת לא הוגשו שטרי המטען ע"י המערערת אלא בעת הדיון ומשהוגשו שטרי המטען "עמדה לכל צד מן הצדדים הזכות לטעון כל הטענות... העומדות להם מהחוזה".
ד. אכן המערערת לא קיימה את מצוות תקנה 82 משלא הביאה בכתב התביעה את נוסח שטר המטען ולא את קטעיו המהותיים, כשם שלא צרפה אותם אל כתב התביעה. מאידך, לא ניתן למנות בין "קטעיו המהותיים" של המסמך את סעיף 27, שכן קטעים מהותיים לצורך התקנה הנ"ל אינם אלא אותם קטעים המהווים את עילת התביעה, וברור שתניית הפטור אינה משמשת עילת תביעה למערערת. מצד המשיבה לא היה די לטעון בכתב ההגנה שכתב התביעה פגום מחמת שלא צורף אליו שטר המטען ואם היה ברצונה לעיין בשטרי המטען יכלה לדרוש מהמערערת עיון בשטרי המטען שנזכרו בכתב התביעה ולהעתיקם עפ"י תקנה 125 לתקנות סדר הדין.
ה. זאת ועוד, גם בעת הגשת שטרי המטען כראיה לא טען ב"כ המשיבה כי יש בהגשת מסמכים אלה באותו שלב כדי לפגוע בהגנתו ולא ביקש דחיית הבירור כדי שיוכל ללמוד את הכתוב במסמכים ולתקן את כתב הגנתו. על פי הוראת תקנה 85 היה על המשיבה לציין בכתב הגנתה (המקורי או המתוקן) את הפטור שמעניק לה סעיף 27 לשטר המטען או כל פטור אחר אם ביקשה להתגונן בטענה זו ולא להמתין עד לשלב הסיכומים. אולם, מחדל זה של המשיבה נתרפא בכך שהמערערת לא התנגדה להעלאת טענת הפטור בשלב הסיכומים, כשהתנגדות כזאת לא נמנעה מב"כ המערערת על אף שהיה ראשון המסכמים, כשם שלא ביקש מביהמ"ש להרשות לך להשיב לענין זה עפ"י תקנה 159 לתקנות סדר הדין.
ו. זאת באשר לנדרש בכתב התביעה ככל שהדברים נוגעים לעילת התביעה. מאידך, משביקשה המערערת לטעון לבטלותו של סעיף 27 של שטר המטען, או כל תניית פטור אמרת, בהיותו תנאי מקפח לפי סעיף 14 לחוק החוזים, או בהיותו נוגד את תקנת הציבור, כי אז היה עליה לטעון טענה זאת בכתב התביעה ולהוכיחה. במקרה דנן לא טענה המערערת בכתב התביעה כי התניה שבסעיף 27 בטלה עפ"י החוק או מטעם אחר. מכאן כי שאלת תוקפו של סעיף 27 לשטר המטען לא הועמדה כלל לדיון. אין לקבל את טענת ב"כ המערערת שהטענות נגד תוקפם של סעיפי הפטור הן טענות משפטיות גרידא שאין צורך לטענם בכתב התביעה. נטל הראיה כי נתמלאו יסודותיו של סעיף 14 לחוק, שהם יסודות עובדתיים, דהיינו כי יש בתנאי "בשים לב לכלל תנאי החוזה ולכל הנסיבות האחרות - משום קיפוח הלקוחות...", מוטל על כתפי הלקוח ואין הוא יוצא ידי חובתו בכך כי יראה שהתניה היא מגבילה לפי סעיף 15 לחוק.
ז. לטענת ב"כ המערערת עדיין עומדת טענתו כי תניית הפטור בטלה מטעמים של "טובת הציבור" או "תיקון העולם" וכי טענה זו היא טענה משפטית טהורה ואין צורך בראיות לגביה. נכון כי אין סעיף 14 לחוק בא לשלול אפשרות של איון תנאי מגביל בחוזה אחיד בהיות תוכנו של התנאי סותר את תקנת הציבור לפי סעיף 30 לחוק החוזים, והאפשרות לפסול חוזה המנוגד לתקנת הציבור קיימת בכל מקרה, בין אם הוא חוזה אחיד ובין אם הוא חוזה אינדבידואלי, אולם במקרה דנן אין לראות את הטענה החילופית כמוסיפה דבר על הטיעון העיקרי הסומך על סעיף 14 לחוק ואין בה אלא חזרה על אותה טענה בלבוש שונה ולפיכך היה צורך בהוכחת העובדות כאמור לגבי סעיף 14 הנ"ל.
ח. אפילו צדק ב"כ המערערת כי יש לראות את טענתו לענין סעיף 27 כטענה משפטית, אין לקבל את ערעורו על כך שהסעיף לא נפסל. אכן, יחסי המערערת והמשיבה גם הם כפופים לסעיף 14 למרות שהמערערת לא היתה לקוחה של המשיבה,
שכן עם הסבת שטר המטען עברו למבטחת כל הזכויות של שטר המטען ודינה של המבטחת כדין "לקוח" במובן סעיף 14 לחוק ברם, לגופו של ענין אין סעיף 27 לשטר המטען סעיף מקפח. ההובלה על הסיפון היא הובלה הכרוכה בסיכון יתר למטען, חזקה על מי ששולח את מטענו על הסיפון כי הוא לסכנה, ותניית הפטור שבסעיף 27 באה לשחרר את המוביל מאחריותו עקב הסכנה המיוחדת, כל אימת שבעל המטען יכול לבטח את סחורתו, ואין בה משום קיפוח הלקוחות במובן סעיף 14.
ט. אשר לערעור שכנגד - תביעת המערערת בביהמ"ש עמדה ביום פסה"ד על 1,200,000 שקל ולפי התעריף המינימלי היה על ב"כ המשיבה לקבל מלקוחתו לא פחות מ- 34,000 שקל. כשפסק ביהמ"ש שכר טרחה של 10,000 שקל בלבד היה זה כשליש מהתעריף המינימלי. אכן פסיקת גובה ההוצאות נתונה לשיקול דעת ביהמ"ש המביא בחשבון גורמים שונים, ואין התעריף המינימלי מחייב את ביהמ"ש, אך במקרה זה יש לראות את גובה שכר הטרחה כתורג מגדר הסביר עד שהוא מצדיק התערבות ביהמ"ש שלערעור, שאם לא כן יהא על המשיבה לשאת בחסרון כיס של שני שליש משכר הטרחה על אף שזכתה בדין. לפיכך יש להעמיד את שכר הטרחה בביהמ"ש דלמטה על 30,000 שקל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג, הוסיפה המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד פ.ג. נשיץ למערערת, עו"ד איתן י. שאנן למשיבה. 3.9.84).

בג"צ 340/84 - אגד... בע"מ נגד רשות שדות התעופה ואל על בע"מ

*שינוי תנאי מכרז (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

ביום 20.3.84 פרסמה רשות שדות התעופה (להלן: הרשות) מכרז שעניינו מתן שירותי הסעת נוסעים בשטח נתב"ג מבית הנתיבות לעמדות החנייה של המטוסים וחזרה. המכרז כלל מתן שירותי הסעה לנוסעי כל חברות התעופה. לפני תום המועד להגשת ההצעות פרסמה הרשות שינוי בתנאי המכרז, שעיקרו הוצאת נוסעי חברת אל על וחברות הבנות שלה מהמולת המכרז. העותרת משתתפת במכרז ועתירתה היתה נגד השינוי. העתירה נתקבלה.
עפ"י סעיפי חוק רשות שדות התעופה והוראות הנוהל הנוגעות לנושא, יש לפרסם מכרז באשר להסעת הנוסעים מבלי להבחין בין נוסעי חברה זו או אחרת. נכון שרשות צבורית רשאית לסטות מהנחיותיה הפנימיות אם קיימת סיבה מספקת לכך, אך במקרה שלפנינו לא התיימרה הרשות לסטות מהנוהל וכן בהוראות הנוהל נקבעה רשימה סגורה של סטיות אפשריות ממנו והמקרה שלפנינו אינו כלול בה. אשר לטענת הרשות שהיתה רשאית שלא לכלול את נוסעי אל על בגדר המכרז נוכח צפייתה כי מועצת הרשות תאשר סטייה מהנוהל לענין זה אמנם מוסמכת היתה הרשות, באמצעות המועצה, לשנות את הנוהל, אך כל עוד הדבר לא נעשה חייבת הרשות לפעול לפי הנוהל הקיים, היינו להוציא מכרז לגבי כלל הנוסעים.

(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד אורי ברימר לעותרת, עו"דשמואל צור לרשות. 19.8.84).

בג"צ 372/84 - חנה קלופפר ואיגוד עתונאי ישראל נגד שר החינוך ואח'

*הכרזת שידורי הבחירות ברדיו ובטלויזיה כ"שירות חיוני" (העתירה נדחתה).

סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט מקנה סמכות לשר להתקין תקנות לשעת חירום "ככל אשר יראה לו לטובת הגנת המדינה, בטחון הצבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים". על יסוד סעיף זה הוציא שר החינוך ביום 24.5.84 תקנות שעת חירום (שירותי עבודה חיוניים ברשות השידור) בהם הגדיר "שירות עבודה חיוני" כ"עררות במקום עבודה לצורך שידורי תעמולת בחירות לכנסת ה- 11 ברדיו ובטלויזיה". התקנות הותקנו בעקבות העיצומים שנקטו עובדי רשות השידור. בתקנות שעת חירום הוסמכו האחראים ברשות השידור לקרוא בצו עובדים
להפעלת שידורי תעמולת הבחירות בטלויזיה. העותרת שנקראה לעבודה והאיגוד הארצי של עתונאי ישראל עתרו לבג"צ. עתירתם נדחתה.
העותרים טענו כי הדיבור "והשירותים החיוניים" המופיע בסעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט נודעת לו משמעות אובייקטיבית, היינו, אם מבחינת אובייקטיבית השירות הוא חיוני. כן טענו כי וגם אם דבר חיוניותו של השירות נתון לשיקול דעתו של השר, חרג שר החינוך במקרה דנן מגדר תחום הסבירות, הואיל ולפי שום קנה מידה סביר לא ניתן לתאר שידור תעמולת בחירות כשירות חיוני. טענה זו אין לקבל. לפי נוסחו של סעיף 9 גלוי לעין שבחינת החיוניות של השירות נתונה לשיקול דעתו של השר "ככל אשר יראה לו". השאלה היא אם התקנות האמורות באו, לפי שיקול דעתו של השר, לשרת מטרה לגיטימית באמצעים לגיטימיים ותוך התאמת האמצעי למטרה בגדרו של סעיף 9(א). המירב שניתן לטעון לטובת העותרים הוא שיכולות להיות השקפות שונות לגבי היותם של שידורי תעמולת בחירות "שירות חיוני" ואם כך הדבר הרי ששר החינוך לא הרג מהמתחם הלגיטימי של השימוש בסמכויותיו.
בשלושה פסקי דין מתייחסים הנשיא אגרנט, המשנה לנשיא גב' בן פורת והשופט לוין לגדר החיוניות של שידורי תעמולת בחירות, אם משום משקלם החשוב של שידורי תעמולת הבחירות לנוכח ההגבלות האחרות שהטיל החוק על דרכי התעמולה, כאשר השידורים הפכו האמצעים הלגיטימיים ההכרחיים שהרשימות השונות נוקטות בהם לקראת הבחירות לכנסת, שידורים שבאמצעותם יכולה רשימה חדשה המתמודדת בבחירות לכנסת להביא את דברה לפני הציבור, כפי שמציין השופט לוין בפסק דינו כשהמשנה לנשיא תומכת בגישה זו, ואם כפי שהנשיא שמגר רואה את הנושא כמגן על חופש הביטוי של הרשימות המתבטא בזכות לתעמולת בחירות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, בייסקי, ש. לוין. עו"ד רסלר לעותרים,עו"ד יאראק למשיבים. 2.7.84).

ע.א. 679/83 - מדינת ישראל נגד בלייכר טנדר ושות' בע"מ

*בקשת רשות להתגונן (הערעור נדחה).

המשיבה ייבאה ארצה "פסיפס" ושלמה בעדו מס קניה לפי פריט שהיה בתוקף עד 1.5.81. עם ביטול הפריט באותו תאריך נתגלעו חילוקי דעות בין המשיבה לבין המכס כאשר המשיבה טענה שאין עוד מס קניה על "פסיפס" ואילו המכס טען שחל על המוצרים המיובאים של המשיבה פריט המתייחס ל"אריח". נוכח חילוקי הדעות בין בעלי הדין הושג הסכם, כנטען בכתב התביעה, שהמשיבה תשלם "תחת מחאה עד להחלטת ביהמ"ש בתביעה נסיונית שתוגש ע"י התובעת... כדי לחסוך בהוצאות וכי פסק הדין יחייב את המכס אוטומטית בכל שאר הרשומונים שנעשו וייעשו". המשיבה טוענת כי נהגה לפי ההסכם, הגישה תביעה לדוגמא לבימ"ש השלום בחיפה ונפסק כי על המדינה להשיב למשיבה את הסכומים ששולמו על ידה כמס קניה באשר מתאריך ביטול הפריט האמור אין על ייבוא זה מס קניה. בעקבות פסק דין זה ביקשה המערערת מהמדינה להחזיר לה את הכספים ביחס לכל הרשומונים. המדינה התנגדה בטענה כי כדי להחזיר סכומים ששולמו ביתר צריכים להתקיים התנאים המנויים בסעיף 6 לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או במסר) ומשלא קויימו תנאים אלה אין המדינה יכולה לשלם את ההחזרים.
המשיבה הגישה תביעה בסדר דין מקוצר נגד המדינה והמערערת הגישה בקשה בדרך המרצה "למחוק את התביעה על הסף ולחילופין, למחוק את הכותרת בסדר דין מקוצר... ולחילופי חילופין, להאריך את המועד להגשת בקשה לרשות להתגונן...". לבקשה זו לא צורף תצהיר. בנימוקי הבקשה מצויה הכחשה של ההסכם ונאמר בה שהמערערת אינה מצרפת תצהיר הואיל והבקשה מתבססת אך ורק על טיעונים משפטיים".
בדיון בביהמ"ש המחוזי הצהיר פרקליט המערערת שהוא מוחק מהבקשה את העתירות למחיקה על הסף ולמחיקת הכותרת בסדר דין מקוצר, ומאחר והטענות במסגרת הבקשה הן טענות משפטיות ביקש ארכה של 60 יום להגשת סיכומים בכתב. בית המשפט החליט לבסוף לדחות את הבקשה לרשות להתגונן ונתן פסק דין נגד המערערת. הוא קבע כי חבות ההשבה שחלה על המערערת בעקבות ההסכם הנדון אינה כפופה לאמור בסעיף 6 הנ"ל. הערעור נדחה.
יש לאשר את ההחלטה ופסק הדין מבלי לדון בשאלה המשפטית המשמשת נשוא ההחלטה. בעל דין שהוגשה נגדו תובענה בסדר דין מקוצר רשאי לבקש רשות להתגונן, ועליו לצרף תצהיר לא רק כדי לאמת את העובדות שעליהן סומכת הבקשה, אלא גם על מנת שהתצהיר יהפוך כתב הגנה, אם תנתן לנתבע רשות להתגונן. ביחד עם הבקשה לרשות להתגונן או במקומה רשאי הנתבע לעתור למחיקת כתב התביעה על הסף מחמת העדר עילה. אם הוגשה בקשה כזו ללא בקשת רשות להתגונן ונדחתה בקשת המחיקה, רשאי התובע לקבל פס"ד כנגדו ואין הנתבע זכאי משום כך בלבד שבקשתו נדחתה שיוארך לו המועד להגשת בקשת רשות להחגונן, שהרי הוא נטל על עצמו את הסיכון שאם תתקבל בקשתו ימחק כתב התביעה ואם תדחה יהיה זכאי התובע לקבל פסק דין.
בקשת הרשות להתגונן שהוגשה ע"י המערערת אינה סומכת על עובדות ובהעדר תצהיר נלווה לסתור, יש לקבל כמוכחות את העובדות שנטענו בכתב התביעה. אם העובדות האמורות מזכות את המשיבה בקבלת פסק דין אין היא חייבת לבסס טענותיה בעובדות נוספות. למקרא כתב התביעה ברור שהיה מוסכם בין בעלי הדין שחיוב כספי בנוגע לרשומון נשוא התביעה הנסיונית יביא בעקבותיו חיוב כספי בנוגע לשאר הרשומונים וסעיף 6 לחוק כלל לא עמד בתודעת הצדדים להסכם. אשר לטענת המערערת כי התחייבות מראש של המדינה לוותר על גביית מס או החזרתו שלא כדין אינה תופסת ואינה אכיפה בבתי המשפט - לא מדובר בהתחייבות לוותר על גביית מס אלא בהסכם דיוני שעל פיו תוצאות התדיינות נסיונית כספית אחת יקשרו את בעלי הדין באשר לנשוא הסכסוך כולו, הסכם שלא היה בו כל פגם.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, ד. לוין החלטה - השופט לוין. עו"ד ל. מרגלית למערערת, עו"ד ר. רון למשיבה. 7.84. 12).

ע.א. 43+50/83 - עזבון משה כהן ואח' נגד אביבה ליננברג ואח'

*תביעת פינוי (ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).

חברת מוניות ירושלים בע"מ החזיקה בשעתו משרד כדיירת מוגנת. הבעלים הקודם של המשרד הגיש תביעת פינוי נגד החברה וכפשרה הוסכם כי יוצא צו פינוי נגד החברה ובד בבד יחתם עם כל בעלי המניות דאז באורח אישי חוזה שכירות על המשרד. בסעיף 6 לחוזה נאסר על השוכרים להעביר את זכות השכירות או השימוש לכל אדם או גוף שהוא. למעשה המשיכה החברה להפעיל את עסקה במושכר. בינתיים גדל מספר בעלי המניות של החברה ומאידך מתוך 12 שוכרים שחתמו על החוזה נותרו רק 7 ובמקום אחד שהלך לבית עולמו הוגשה תביעת הפינוי נגד עזבונו.
הבעל הקודם של המושכר מכר את המושכר למשיבים ואלה הגישו תביעת פינוי נגד בעלי המניות החתומים על החוזה ותביעת סילוק יד נגד החברה וכל בעלי המניות החדשים. בימ"ש השלום קיבל את תביעת המשיבים על יסוד סעיף 6 לחוזה הנ"ל. לדעת השופט הוכח כי החברה לא פינתה את המושכר למרות פסה"ד הקודם- וכי מכל מקום בידיה השימוש הבלעדי במושכר כמו בעבר. לדעת השופט לא הוכחה ידיעת בעל הבית שהחברה ממשיכה להשתמש במושכר, השוכרים ניסו להסתיר מבעל הבית את העובדות כהוויתן ולא הוכח ויתור מצד בעל הבית על קיום הוראות הסעיף הנ"ל. בביהמ"ש
המחוזי אושר פסה"ד ברוב דעות. הערעור נתקבל.
לא היה יסוד בחומר הראיות לקביעה כאילו ביקשו המערערים להסתיר מפני בעל הבית את העובדות כהוויתן. החברה המשיכה לנהל את עיסקה באותה כתובת בריש גלי והשלט מוניות ירושלים שהתנוסס מעל המושכר המשיך להיות שם משך ארבע שנים לאחר החתימה על החוזה החדש. שם החברה המשיך להופיע באותה כתובת בספר הטלפונים ודמי השכירות שולמו בשיקים של החברה. מדי שנה נתנה החברה לבעל הבית לוח שנה שנשא את שמה וכתובתה. נוסף לכך היו ראיות כי בעל הבית ידע היטב שהחברה ממשיכה להיות במקום, אף שוחח עם אחד המערערים על כך שמספר בעלי המניות בחברה גדל, לפי בדיקה שערך אצל רשם החברות, ולאחר שהוסבר לו כי אין זה משנה לגביו שכן השוכרים הם בעלי המניות באופן אישי נחה דעתו. לגירסת המערערים היה מוסכם על הצדדים שהחברה מוניות ירושלים תנהל את עיסקה במושכר כמקודם, היא לא תהיה בעלת זכויות של דייר ובעלי הזכויות של דייר יהיו השוכרים באופן אישי. מדובר איפוא בהסכמה הדדית של הצדדים לחוזה שהחזקה והשימוש של החברה ייחשבו כחזקה ושימוש של השוכרים אישית.
כאמור סברו בתי המשפט דלמטה מהבחינה העובדתית כי בעל הבית לא ידע על המשך השימוש ע"י החברה כאמור ואילו ביהמ"ש העליון הסיק שבעל הבית ידע על כך. בעשותו כן פעל ביהמ"ש העליון בסמכות השמורה לערכאת הערעור להעמיד את המסקנות של בימ"ש קמא במבחן ההגיון. אין זו התערבות במהימנות העדים, דבר המסור לערכאה הדיונית אלא מסקנות שהוסקו ובאלה אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור.
בפסק דין צויין, אגב, כי צודק ב"כ המערערים שהמשיבים לא יכלו לתקוף עובדה שנמסרה בעדותו של אחד העדים שהוזמן מטעמם, שכן אין צד יכול להטיל דופי בעד מטעמו. עם זאת צויין ע"י ביהמ"ש כי ההגבלה הנדונה חלה רק על תשובות הניתנות על שאלותיו של הצד שהזמין את העד אך לא על תשובותיו לשאלות הצד שכנגד, אם הן אינן קשורות לשאלותיו בחקירה הראשית של הצד המזמין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, גולדברג. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד מ. מוזר למערערים, עו"ד ש. ברקוביץ למשיבים. 22.8.84).

ע.א. 648/82 - פקיד שומה נגד ישראל גפני עו"ד כונס נכסים ואח'

*דין קדימה של מסים בפירוק חברה (הערעור נדחה).

סעיף 220א' לפקודת החברות (כיום סעיף 354) העניק לחובות מסויימים של חברה בפירוק דין קדימה לעומת חובות אחרים לנושים. אחד מסעיפי המשנה קבע שבין החובות הנהנים מזכות קדימה יהיו "מסי ממשלה שנישומו והוטלו על החברה... וסך כולם אינו עולה על השומה של שנה אחת...". שתי חברות הגישו בתאריכים שונים בשנת 1978-1977 בקשות לפירוק. צוי הפירוק הוצאו בתאריכים שונים בשנת 1978 ולענין הסעיף הנ"ל התאריך הקובע הוא מועד צו הפירוק. אשר לדין המהותי החל על זכויות הנושים של חברה בפירוק, הרי הוא מתגבש בתאריך תחילת הפירוק. תיקון הדין המהותי לאחר מכן אין לו נפקות לגבי פירוק זה, אלא אם נקבע בתיקון במפורש או במשתמע כוונה אחרת של המחוקק.
שלטונות המס הגישו תביעה למפרק להכיר בזכות קדימה של חוב המס לשנת מס מסויימת וכן של ריבית והצמדה אשר סעיף 187 לפקודת מס הכנסה מטיל על נישום שאחר בתשלום המגיע. את תביעתם ביססו על סעיף 220 וכן על הטענה שהריבית וההצמדה לפי סעיף 187 לפקודת מס הכנסה מהווים חלק משומת המס לאותה שנה ועל כן הם מיקשה אחת לצורך דין הקדימה. המפרק הכיר בזכות הקדימה של המס הנומינלי בלבד, ביהמ"ש המחוזי אישר את עמדת המפרק והערעור על כך נדחה.

צודק פקיד השומה בטענתו כי התוספות על החוב מחמת הפיגור בתשלום, לפי סעיף 187, הן "חוב מס" ולא קנס. מטרת ההצמדה היא להעמיד את החיוב על ערכו הריאלי ואין לה אופי עונשי של הטלת מס, למרות שהסעיף נמצא בפרק שכותרתו "רבית או קנסות".
לאור המציאות הכלכלית כאשר ערך הכסף מדרדר והולך בקצב מהיר, יש עוצמה רבה בטענת שלטונות המס שיש להכיר בתוספות לפי סעיף 187 כתרגום ריאלי ליום התשלום של המס הנומינלי לפי השומה. אעפ"כ יש להבדיל בין החוב הרגיל לענין דין קדימה לבין תוספות ההצמדה והרבית. בהמשך פסה"ד מבהירה המשנה לנשיא גב' בן פורת את השיקולים שהביאו אותה למסקנה זו ובכללם שבתחום דיני המס שולט עדיין העיקרון הנומינלסטי בכל הנוגע להפרשי הצמדה, וראיה חותכת לכך סעיף 4 לפקודת מס הכנסה שלפיו חייבים הפרשי הצמדה במס הכנסה. כן היא מבהירה את עיקרון השמירה על השוויון בין הנושים ואת הצורך להעדיף במידת האפשר פרשנות דווקנית כל אימת שפירוש רחב יותר יפר ביתר שאת את השוויון בין הנושים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בך, גב' נתניהו. החלטה - המשנה לנשיא. הוסיפו השופטים גב' נתניהו ובך. עו"ד עוזי חסון למערער,עוה"ד גפני וקליבץ למשיבים. 19.9.84).

עש"מ 3/84 - דוד מגרלשוילי נגד מדינת ישראל

*גניבה בנתב"ג (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בבימ"ש השלום בנסיון גניבה בנתב"ג, בו עבד, ונדון למאסר בפועל, אך ביהמ"ש המחוזי הפך את המאסר למאסר על תנאי בעיקר בשל הפיטורין הצפויים למערער. ביה"ד למשמעת של עובדי המדינה החליט על פיטורי המערער תוך תשלום %50 פיצויים ופסילה לצמיתות לשירות המדינה. הערעור על חומרת העונש נדחה. הגניבות ונסיונות הגניבה בנתב"ג לא היו תופעה בודדת ויוצאת דופן. אם רוצים למנוע מהתיירים הרבים ומתושבי הארץ העוברים את השער של המדינה את ההרגשה כי אין בטחון לרכוש הנמסר בנתב"ג, יש להטיל אמצעים עונשיים משמעותיים. עובד שאינו עומד בפני הפיתוי ושולח ידו ברכושם של אחרים צריך לדעת שהוא מסכן את משרתו ואת פרנסת בני משפחתו.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד מ. ישראל למערער, עו"ד א. נחליאלי למשיבה. 15.8.84).

בג"צ 316/84 - מרי קריסטין אטלאן נגד נורבר אטלאן ואח'

*החזרת ילדים (בקשה למתן צו החלטי - הבקשה נתקבלה).

ביום 1.6.84 ניתן צו על תנאי נגד המשיב שיבוא וינמק מדוע לא ימסור את שני הילדים הקטינים של בני הזוג למשמורתה של העותרת על מנת שיוחזרו לצרפת וזאת עפ"י החלטתו של ביהמ"ש הצרפתי המוסמך. כן הורה בג"צ למשיב השני, מנהל בית ילדים בארץ, שלא להוציא את הילדים מכותלי המוסד עד להכרעה סופית בעתירה. למשיב הוקצבו למתן תשובתו עשרה ימים מיום המצאת הצו. המשיב שוהה בצרפת והצו הומצא לו בצרפת. הגיע מכתב מטעם פרקליטו הצרפתי של המשיב בו ביקש דחיית הדיון עד חודש אוקטובר מאחר והוגש ערעור בצרפת על החלטת ביהמ"ש הנ"ל. מהמסמכים שהוגשו לבג"צ עולה כי הצו של בג"צ נמסר בבית מגוריו של המשיב, כך שעברו למעלה מעשרה ימים מאז שנמסרו המסמכים ולא הוגשה כל תשובה פרט לבקשה לדחות את מועד המשפט. בקשה זו איננה בגדר תשובה לצו על תנאי, ומהבקשה ניתן ללמוד שהמשיב ידע על הצו והדיון שאמור היה להתקיים בתאריך המשפט. לפיכך יש להפוך את הצו להחלטי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. עו"ד שחר בר חיים לעותרת. 13.8.84).

ע.א. 91/83 - ברנבוים יעקב נגד ברנבוים שינדלה ושולמית

*מזונות (הערעור נדחה).

המשיבות, אם ובתה הקטינה, תבעו מהמערער מזונות של 1500
שקלים עבור שתיהן. ביהמ"ש פסק שעל המערער לשלם מזונות רק לבתו וקבע עבור הבת סכום של 1500 שקלים לחודש שמתוכו 300 שקלים עבור מעון. המערער העלה שתי טענות דיוניות: שהתביעה הוגשה בשם המשיבות שתיהן ולפיכך לא היה מקום לפסוק לבת לבד 1500 שקלים כעתירת כתב התביעה במלואה; שהשופט חרג מגדר התביעה בפסקו לבת בעד מעון 300 שקלים לחודש. הערעור נדחה. העתירה לתשלום 1500 שקלים יוחדה לשתי התובעות וכל עוד לא חרג ביהמ"ש המחוזי מהסכום של 1500 שקלים, אפילו נפסק לאחת מהן בלבד, לא חרג מעתירת כתב התביעה. אין חשיבות מרובה לפרוט שנזכר בהודעת הפרטים, שכן בסופו של דבר שומה היה על ביהמ"ש לפסוק לבת את הסכום הכולל המגיע לה למזונותיה, בהתחשב במכלול הראיות, כולל השתכרויות הבעל וידיעתו השיפוטית של ביהמ"ש, לגבי צרכי ילדה כמו הבת.
השופט פיצל את הסכום של 1500 שקלים שפסק לחמישה מרכיבים: למטפלת 400 שקלים, למזון 300 שקלים, לבגדים 300 שקלים, לריפוי וצעצועים 200 שקלים, למעון 300 שקלים. השופט מצא שבפועל מוציאה האם 1200 שקלים למעון אך פסק רק 300 שקלים כדי לא לחרוג מעתירת התביעה. אפילו היה ממש בחלק מטענות המערער הרי שהיו נבלעות באותו סכום שהשופט נמנע מלפסקו לבת ומה גם שלגופן של הטענות אין לומר שהשופט טעה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט לוין. עו"ד עפרה הלל למערער, עו"ד ג. בן ציון למשיבות 22.8.84).

ע.פ. 461/83 - אליהו פפיאשווילי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (התפרצויות וגניבות) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער עבר עבירות רבות ובהן גניבות, התפרצות, החזקת מכשירי פריצה, קבלת נכסים שהושגו בפשע והחזקת רכוש החשוד כגנוב. נמצא ברשותו מלאי עצום של סחורות שתואר ע"י ביהמ"ש כמעין "כל- בו". הוא נדון לשנתיים מאסר בפועל, מצטבר לעונש אחר של 10 שנות מאסר בפועל, וכן לשלוש שנים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
אכן, העבירות בוצעו עוד בשנת 1980 וכן בוצעו לפני שהמערער הורשע בהליך אחר בעבירות דומות ביסודן שעליהן נגזרו עליו 10 שנות מאסר, אולם הוצע בזמנו למערער להביא בחשבון גם את העבירות בתיק זה והוא סרב. בכך יצאה התביעה ידי חובתה. אמנם היתה זו זכותו של המערער לכפור באשמה והנטל להוכיח את אשמתו רבץ לפתחה של המדינה, ברם משהוכחה אשמתו, אין לעסוק בספקולציה מה העונש שהיה מוטל עליו אילו ביקש כבר בהליך הקודם לפתוח דף חדש ולצרף גם עבירות אלה לעונש. סרובו של המערער מוכיח שרצה להסתיר עובדות, מצב שאינו מתיישב עם חרטה גמורה כדי להתחיל בחיים חדשים של אדם שומר חוק.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד בטיטו למערער, עו"ד גב' א. אפעל למשיבה. 27.8.84).

ע.פ. 221/84 - חיים זמיר נגד מדינת ישראל

*מעשה מגונה בכפיה (הערעור נדחה).

המערער הורשע בביצוע עבירות של מעשה מגונה בכפיה וקלקול שטרי מטבע ונדון למאסר בפועל של שנתיים ולמאסר על תנאי של שנתיים. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
המתלוננת שבה ארצה עם שלושת ילדיה מחו"ל והמתינה להצטרפות בעלה אל המשפחה. היא שכרה את המערער, באמצעות מתווך שאותו הכירה, לבצע עבודות שיפוץ בביתה. באחד הימים פגשה בבית קפה את המתווך והמערער ולאמר חילופי דברים בין השלושה הלכה המתלוננת לביתו של המערער. ביהמ"ש קיבל את גירסת המתלוננת כי המערער ביקש בביתו לקיים עם המתלוננת יחסי מין ומשסרבה החל
להשתולל, התפשט וכפה עליה ביצוע מעשה מגונה בכפיה כשהחזיק אותה בביתה מספר שעות הוא דחה את גירסת המערער כי עשו יחדיו מה שעשו בהסכמה. לאחר הדברים האלה עזבה המתלוננת את ביתו של המערער, הגיעה לביתה וטלפנה לאחותה כשהיא אומרת לה "יש לך מזל שאני עוד בין החיים" ולאחר מכן נפגשה עם אחותה, היא היתה נרגשת ונסערת וסיפרה לאחותה את עיקרי הדברים. היא נמנעה מלהגיש תלונה למשטרה עד שנפגשה עם חברתה וזו יחד עם בעלה שכנעו אותה להתלונן. גם לפי עדויות אנשי המשטרה היתה המתלוננת במצב נסער ונרגש ואת הודעותיה מסרה תוך כדי התפרצויות של בכי. בקבלו את גירסת המתלוננת הסתמך ביהמ"ש המחוזי על מצבה הנפשי לאחר המעשה וכן על העובדה שאינה שנויה במחלוקת כי בעת שהותה בדירת המערער, שבר הלה את משקפי השמש שלה וכן מסר לה שיק ללא נקיבת סכום כדי לכסות את הנזק. שבירת המשקפים מתיישבת עם גירסת המתלוננת לגבי התקפת "הטירוף' שאחזה במערער וכן במהלך האירוע קרע המערער שני שטרי כסף של 500 שקל.
צודק הסניגור בסברו כי הליכתה של המתלוננת לביתו של המערער מעוררת תמיהות אך גם אם נניח את ההנחה הקיצונית ביותר לזכותו של המערער, שאולי ציפתה המתלוננת להרפתקה כלשהי, מינית או אחרת עדיין אין המערער יוצא נקי מאשמה. בשלב הראשון אולי ציפתה המתלוננת להרפתקה, אך בשלב השני, כאשר סרבה לקיים יחסים כדרך הטבע, שינה המערער טעמו, נתקף בהתקפת כעס וביצע במתלוננת את זממו. בכל הנתונים אין להתערב במסקנת ההרשעה וכן אין להתערב במידת העונש אשר אמנם אינו קל אך הוא לקח בחשבון את כל נסיבות המקרה.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד ברזילי למערער, עו"ד גב' ראב למשיבה. 19.8.84).

ע.פ. 491/83 - כפיל חורי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (פריצה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

עקב הרשעת המערער בפריצה, ביחד עם אחרים, למפעל תדיראן בחולון וגניבת 51 טלויזיות צבעוניות הפעיל ביהמ"ש שלוש תקופות של מאסר על תנאי שהיו תלוית ועומדות נגד המערער, לתקופות שונות, כשהן חופפות ביניהן לתקופה של שנתיים, וכן הטיל על המערער שלוש וחצי שנים מאסר בפועל שמתוכן שנה וחצי מצטברות למאסר שהופעל ועוד שנתיים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה לנוכח חומרת העבירה ונסיבותיה. אם יש למערער עילה מספקת להקלה נוכח הטענות האישיות שנטענו, הוא יוכל לפנות לשלטונות בתי הסוהר ולעתור למתן חופשה.

(בפני השופטים: ש.לוין, גב' נתניהו, גולדברג. המערער לעצמו,עו"ד גב' א. אפעל למשיבה. 14.8.84).

ע.פ. 149/84 - מוחמד חמדן נגד מדינת ישראל

*התפרצויות וגניבה (הערעור נדחה).

המערער הורשע ב- 12 עבירות של התפרצות וגניבה כשההרשעה מבוססת, מכח סעיף 10א לפקודת הראיות על הודעות שמסרו חבריו לספסל הנאשמים של המערער, שבשלב זה או אחר אף הודו באשמה, במסגרת העבירות שבביצוען הורשע גם המערער. בגין עבירות אלה הוא נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
הסניגור לא טען נגד ההלכה שהתגבשה בביהמ"ש העליון בדבר קבילותה כראיה של הודעת נאשם אחד נגד משנהו, אפילו הם נאשמים באותו משפט עצמו, כאשר נתקיימו שאר התנאים להפעלת סעיף 10א לפקודה הנ"ל. תנאים אלה נתקיימו גם בענייננו. קיימות הודעות לגבי כל אמת מהעבירות בהן הורשע המערער ואין יסוד להתערבות
בהרשעה. אשר למידת העונש - בהיות ההתפרצויות בגדר חזיון נפרץ ניתן לומר שהעונש שהוטל על המערער הינו עונש קל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן שרת. עו"ד טל למערער, עו"ד גב' א. אפעל למשיבה. 27.8.84) .

ע.פ. 223/84 - צמח שרעבי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש-סמים (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער הורשע בהחזקת שני שקים שהכילו 34 ק"ג חשיש ונדון לחמש שנים מאסר שמתוכן 53 חדשים מאסר בפועל והיתרה מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל בנסיבות המיוחדות של המקרה והמאסר בפועל הועמד על 28 חדשים.
הסניגור טען שעונשו של המערער מופרז לחומרה, כי כל מעורבותו בענין הצטמצמה לכך שהעמיד לרשות גיסו את החצרים בהם יכול היה הלה לאחסן את הסם והמערער עצמו לא היה פעיל בענין. עיקרו של דבר, הגיס עצמו נדון לתקופת מאסר בפועל של 24 חודשים וגם אחרים שהיו מעורבים באותה פרשה נדונו לתקופות מאסר קצרות יותר הערעור דנא הוא אחת מהשלוחות של פרשה מסועפת בה היו מעורבים בצורות שונות מספר לא קטן של אנשים וביהמ"ש העליון כבר דן בתיק אחר בשאלהמה מידת העונש הראויה ומהן הסיבות לכך שנגזרו עונשים ברמות כה שונות למעורבים בפרשה בתיק אחר (ע"פ 188/84-סביר כ"ד 15) הביע ביהמ"ש העליון ביקורת על כך שהתביעה הכללית ערכה עיסקת טעון עם גיסו של המערער, שהיה העבריין העיקרי בפרשה, והיתה צריכה להיות ערה לכך כי כל הסדר עם העבריין העיקרי עשוי להשפיע על אמת המידה העונשית בכל יתר המקרים הקשורים לאותה פרשה. כמו בתיק הקודם גם כאן אין לומר שהעונש כפי שנגזר למערער היה מופרז לחומרה ובנסיבות רגילות לא היה מקום להתערב בעונש. המערער יצר את האפשרות לאחסן כמות משמעותית ביותר של סם מסוכן והטענה כי נגרר אחרי גיסו אין בה כדי לכפר על חומרת המעשה. ברם, בנסיבות המיוחדות של המקרה כאמור יש להתערב במידת העונש וזאת בשל אי הנוחות הנובעת מכך שהעבריין העיקרי נדון לתקופת מאסר קצרה יותר מאחר ונשא חן בעיני התביעה הכללית ע"י כך שמסר ידיעות שהיו חשובות בעיניה של המשטרה. לפיכך הוחלט להקל בעונש כשהמאסר בפועל יועמד על 28 חודשים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. עו"ד קנת למערער, עו"ד ז. לבנה למשיבה. 8.84. 6).

ע.פ. 595/83 - יוסף כפרי נגד מדינת ישראל

*מרמה
(הערעור נדחה).

המערער היה בזמן הרלוונטי בעל השליטה והמנהל של חברה בישראל שייצרה קסדות לילדים ובמאי 1980 הזמינה חברה בארה"ב קסדות. למערער היתה שליטה בחברה אחרת בארה"ב. על יסוד הזמנת המזמין הצליח המערער לקבל הלוואה למימון הייצוא ובעזרת "תרגיל" שעשה הגיעה הסחורה לא למי שהזמין אותה ואשר לצורך המשלוח אליו קיבל מימון אלא לחברה שלו בארה"ב. במערכת העובדות ראה ביהמ"ש דלמטה עבירה של קבלת דבר במרמה ודן את המערער לשלושה חדשים מאסר בפועל ושמונה חדשים מאסר על תנאי והערעור נדחה. ביהמ"ש בדק את השאלה אם היתה מרמה בדרך משלוח הסחורה והחתימה על שטר חליפין ע"י מי שצריך היה לקבל את הסחורה לטובת הבנק שנתן את ההלוואה, וכן נדונה השאלה אם הדרך של חיוב וזיכוי חשבונות המערער בבנק היה בה משום קבלת "דבר". התשובה לשתי השאלות חיובית