תקציר סביר כרך כ"ה חוברת 17

ע.א. 78/83 - זמירה הינדס ואילי שרפ נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*הוצאת שומה לפי מיטב השפיטה במס שבח(הערעור נדחה).

א. במאי 1979 נחתם הסכם בין הינדס לבין שרפ שלפיו רכשה הינדס משרפ מקרקעין בפתח תקוה. לפי החוזה היתה התמורה במרקים סכום השווה ל- 51,000 שקלים. ביולי 1979 נמסרה הצהרה על העיסקה, בדצמבר דרש המשיב פרטים נוספים ולא נענה ובמרץ 1981 הוציא שומה לפי מיטב השפיטה בה קבע כי שווי העיסקה היה 220,000 שקלים. השגת המערערות נדחתה מן הנימוק כי המחיר שהוצהר אינו קביל ואינו מתאים למציאות. הוגש ערעור לועדת הערר וטענותיהן של המערערות היו שתיים: טענה טרומית שלפיה משלא הוציא המשיב שומה זמנית או סופית תוך 30 יום מיום שהוגשה ההצהרה על העיסקה היה עליו לשום את העיסקה לפי המוצהר; לא היה יסוד להערכת שווי העיסקה כפי שנקבעה ע"י המשיב והיה עליו לקבל את המחיר שהוצהר ע"י המערערות. ועדת הערר דחתה את הטענה הטרומית בשל הטעם כי בחוק, כפי שהיה בתוקף בעת ביצוע העיסקה, אין סנקציה שלפיה במקרה של אחור צריך המנהל לקבל את המחיר המוצהר. באשר לשווי המקרקעין קיבלה הועדה את הערעור בחלקו וקבעה את השווי על 128,000 שקלים. הועדה קבעה כי הפער הרב בין השווי הנ"ל ובין המחיר המוצהר מצביע על קיום יחסים מיוחדים בין מוכר לקונה אם לא על חוסר תום לב. הערעור נדחה.
ב. לענין הטענה הטרומית - על העיסקה חלות הוראות סעיף 78 לחוק מס שבח לפני שתוקן בתש"ם. עפ"י הסעיף חייב המנהל תוך 30 יום מיום קבלת השומה להוציא שומה והוא לא עמד בכך אך אין הוראה הקובעת סנקציה של בטלות השומה בשל כך שהוצאה באיחור. אילו ביקש המחוקק לשלול ממנהל מס שבח את כוחו לפעול לאחר חלוף הזמן היה דבר זה משתמע ברורות מנוסח הכתוב.
ג. המערערות טוענות באופן חילופי כי בשל האיחור של המשיב בהוצאת השומה עבר אל המשיב נטל הראיה להצדקת שומתו, היינו הוכחת קיום יחסים מיוחדים או הוכחת העדר תום לב. בטענה זו מסתמך ב"כ המערערות על סעיפים 2, 2א' ו- 6 לחוק תיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות). נראה שההוראות הנ"ל אינן חלות על המקרה דנן, שכן הצהרות המוכר והקונה לפי הוראות מס שבח, אינן בגדר בקשה המופנית לעובד צבור שישתמש בסמכות שניתנה לו עפ"י דין, כלשון סעיף 2 לחוק ההנמקות. בקשה עפ"י לשונה היא פניה לרשות לפעול בעניינו של האזרח, ולעומת זאת הגשת הצהרות לפי החוק במועד הקבוע בו הינה חובה שאי קיומה מהווה עבירה פלילית ברם, אין צורך להשתית את המסקנות בענין זה על הפרשנות האמורה כי גם אם תתקבל גירסת המערערות דינה של הטענה להדחות, שכן נטל הראיה הורם ע"י המשיב במסגרת הדיון בפני ועדת הערר.
ד. ערעור המערערות נוגע גם לשאלה איזה חלק מן הקרקע צפוי להפקעה. לטענתן החלק הצפוי להפקעה הוא %40 כמקובל, כך ששטח המקרקעין נטו הוא כ- 3800 מ"ר וכך יש להעריך את המחיר, בעוד המשיב סבר כי השטח נטו שישאר אחרי ההפקעה הוא למעלה מ- 4500 מ"ר. הועדה אימצה בנקודה זו את גירסת המשיב שהסתמכה על ברור בעיריה. הועדה ציינה כי עד המערערות הניח שתהיה הפקעה של %40 כדבר מובן מאליו ואילו עד המשיב מסתמך על מידע שקיבל בעיריה ונתון בדוק זה עדיף על הנחה. בכך איןלהתערב.
ה. הטענה הנוספת של המערערות מופנית כנגד מסקנת הועדה שהפער הרב בין השווי שנקבע ובין המחיר המוצהר מצביע על קיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה אם לא חוסר תום לב. המערערות טוענות כי מבחינה עובדתית ומשפטית לא הוכח כאן קיומם של יחסים מיוחדים או חוסר תום לב למרות הפער בין מחיר העיסקה לבין מחיר השוק שנקבע ע"י הועדה, ואילו המשיב טוען כי עצם קיומו של פער כה גדול יש בו כדי
להצביע על חוסר תום לב או קיום יחסים מיוחדים. על הטוען כי היה תום לב למרות הפער האמור מוטלת החובה להביא ראיות משכנעות וכבדות משקל כדי לשכנע שניתן להיות בעת ובעונה אחת גם בעל תום לב וגם אדם שמוכן להפרד מהמקרקעין במחצית שווין. היו סימנים מעוררי ספק, לדעת הועדה, על פני כל הנתונים שהובאו בפניה באשר למחיר שהוצהר ע"י המערערות. בנסיבות האמורות יכלה הועדה להגיע למסקנה האמורה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - הנשיא שמגר. עו"דמ. גרון למערערות, עו"ד גב' אורית אפעל למשיב. 5.5.85).

ע.א. 188/82 - הוטל קורפוריישן אוף ישראל נגד מנהל מס שבת מקרקעין

*יום המכירה" לצורך חיוב במס שבח(הערעור נדחה).

א. ב- 26.10.77 נכרת בפרנקפורט הסכם בין המערערת לבין חברה אחרת (להלן הקונה) בדבר רכישתו של מלון פאל בתל אביב שהוקם ע"י המערערת בשנת 1961. ביום 1.12.77 קיבלה הקונה את החזקה במלון. נתגלעה מחלוקת בין המערערת לבין המשיב בקשר לחישוב מס השבח ותוספת המס בגין העיסקה. במוקד המחלוקת ניצבת השאלה מהו "יום המכירה" של המלון. המערערת טוענת כי "יום המכירה" הוא יום חתימת ההסכם, היינו 26.10.77, ואילו לטענת המשיב "יום המכירה" הוא יום העברת החזקה לקונה דהיינו 1.12.77. לשאלה זו חשיבות מעשית רבה שכן הסכם מכירת המלון נקב בסכום של 3,900,000 דולר בתמורה ובין שני התאריכים הנ"ל נעשה פיחות גדול במטבע במסגרת "המהפך הכלכלי". מאחר ומס שבח מוטל על ההפרש בין שווי המכירה לבין שווי הרכישה ברור כי נוצר הפרש גדול בין "שווי המכירה" עפ"י כל אחת משתי שיטות החישוב האפשריות. ועדת הערר קבעה כי "יום המכירה" לענין מס שבח הוא יום העברת החזקה במלון, שהוא גם היום שבו נתקיים לראשונה אחד התנאים המנויים בסעיף 51 לחוק מס שבח. בענין "יום המכירה" באשר לתוספת מס החליטה ועדת הערר כי הוא יום עשיית ההסכם ואילו המשיב טען כי יש 'לקבוע את שווי המכירה בשקלים עפ"י שער החליפין של הדולר ביום הוצאת השומה ולא ביום עריכת ההסכם. באשר להחלטת הועדה בענין יום המכירה לצורך מס שבח מערערת המערערת ובאשר לקביעת הועדה בענין שער החליפין לצורך תוספת מס מערער המשיב. הערעורים נדחו.
ב. הלכה שנקבעה ע"י ביהמ"ש העליון בפסקי דין קודמים קובעת כי "יום המכירה" לצורך חוק מס שבח הוא היום שבו נתמלא אחד התנאים לפי סעיף 51 לחוק ואין לקבל את בקשת ב"כ המערערת לסטות מהלכה זו. בינתיים שינה המחוקק את החוק וב"כ המערערת ביקש לראות בתקון ובדברי ההסבר לתקון הצדקה לשנות את בסיס ההלכה. טיעון זה אינו עומד במבחן הביקורת. העובדה שהמחוקק מצא לנכון לתקן את סעיף 51 מלמדת שהמחוקק מצא שנוסחו הקודם של החוק חייב את הפרשנות שניתנה בעבר לאותו סעיף וראה בהלכה זו מלק מהדין הקיים. מן השינוי ניתן להבין שהמחוקק שינה טעמו והחליט לשנות את החוק אך אין להבין מכך שהפירוש לחוק כפי שחל קודם לתיקוןאינו פירוש נכון.
ג. טענה חילופית בפי ב"כ המערערת נגד קביעת מנהל מס שבח את "שווי המכירה" עפ"י יום העברת החזקה, נקוב בלירות לפי הסכום הדולרי הקבוע בחוזה כשהוא מהומר עפ"י שער החליפין באותו יום. לסברתו יש לקבוע את שווי המכירה במקרה זה לא עפ"י התמורה שנקבעה בחוזה אלא עפ"י שווי השוק ב"יום המכירה". לטענתו קבעה ועדת הערר כי בין יום חתימת ההסכם לבין קבלת החזקה במלון לא חל שינוי בשווי המקרקעין במונחים של המטבע הישראלי וכיוון שכך שווי המקרקעין ביום כריתת החוזה וביום מסירת החזקה חד הוא. טענה זו אין לקבל. עפ"י סעיף 1 לחוק שווי של הזכות הוא הסכום שיש לצפות ממכירת אותה זכות ע"י מוכר מרצון לקונה מרצון, אולם במכירות שנעשו
בכתב ושבהם שוכנע המנהל שהתמורה נקבעה בתום לב ובלי שהושפעה מיחסים מיוחדים התמורה היא כפי שנקבעה בחוזה. אין פירוש הדבר כי קביעת השבח עפ"י התמורה תדחה תמיד מפני קביעה עפ"י שווי השוק. היוזמה לשכנוע המנהל אינה צריכה לבוא מן הנשום דווקא והוא יכול להמליט בעצמו שלא לקבל את שווי השוק אלא את המחיר הנקוב.
ד. אשר לערעור שכנגד בענין "יום המכירה" לצורך תוספת מס - אין צורך כי יום המכירה יהיה זהה לענין מס שבח ולענין תוספת מס. ההלכה שקבעה כי לצורך מס שבח יום המכירה הוא היום שבו מולא התנאי של סעיף 51 לחוק אינה חלה באשר לחישוב לצורך תוספת מס. אין דופי בקביעת הועדה כי יום המכירה לענין תוספת מס יהא יום עשיית ההסכם וההמרה למטבע ישראלי של התמורה החוזית הנקובה בדולרים תעשה ביום זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין עו"ד י. נאמן למערערת, עו"ד גב' ל. מרגלית למשיבה. 15.5.85).

ע.א. 80/83 - מנהל מס שבח מקרקעין נגד יהודה רוזנברג ואח'

*יום המכירה" לצורך חיוב במס שבחהערעור נתקבל.
א. המשיבים רכשו דירות אצל חברת אפריקה ישראל ונערך בין החברה לבין כל אחד מהמשיבים מסמך שכותרתו "בקשה לרכישת זכויות בדירה". במסמך נקבעו תנאי התשלום וקיים בו סעיף האומר כי הרוכש רושם לפניו את הבקשה הנ"ל "אשר ההתקשרות על פיה תחייב אותנו רק עם חתימת החוזה... שייקבע כאמור לעיל ועפ"י תנאי אותו חוזה". חוזה בין הצדדים נחתם חודשים רבים לאמר חתימת הבקשה הנ"ל ולגבי חלק מהמשיבים שולמה רוב התמורה עד לחתימת החוזה. התעוררה מחלוקת אימתי הוא "יום המכירה" לצורך תשלום המסים הנובעים מהמכירה. מנהל מס שבח סבר כי יום חתימת הבקשה הוא "יום המכירה", המשיבים טענו כי יום חתימת החוזה הוא "יום המכירה" וועדת הערר קיבלה את עמדת המשיבים. הערעור נתקבל.
ב. הסעיף הקובע כי ההתקשרות המחייבת תהיה רק במועד חתימת החוזה אינו שולל מטופס הבקשה את מהותו כהתקשרות בין הצדדים. השאלה אימתי מוענקת זכות במקרקעין המחייבת תשלום המס צריכה להיות מוכרעת בכל מקרה על יסוד עובדותיו. אם העיסקה טרם השתכללה בשל כך שנקבע תנאי מתלה שטרם התקיים אין להסיק כי מועד "יום המכירה" הגיע, אולם אין לומר שלא הוקנו זכויות במקרקעין רק בשל כך שהחוזה הטרומי קובע בין היתר שייערך חוזה מלא ומפורט. התנאי שנקבע בטופס הבקשה אין בו כדי לשנות מאופיה הסופי והמלא של הקניית הזכויות במקרקעין, שהרי אין לראותו במנותק מההוראות האחרות שבטופס והמסקנה העולה מהתניות האחרות הוא כי הסייג נותר חסר משמעות. אין ליישב בין המונח "בקשה לכריתת חוזה" לבין תשלום מרבית המחיר, כאשר אין כל תנאי ענייני נוסף שהתגשמותו מתלה או מעכבת את היכולת להגיע לידי סיכום.
ג. פסק הדין נכתב ע"י הנשיא שמגר והוסיפה המשנה לנשיא גב' בן פורת כי התקשרות שהיא כפופה לחוזה פורמלי היא לכאורה רק בגדר שלב ביניים במו"מ, אך אין פירוש הדבר שיש לעצום עיניים לשאר העובדות ולהתנהגות הצדדים הלכה למעשה. כאשר ברור כי למעשה הקשר היה כבר שלם ומחייב בעת החתימה על המסמך הראשוני, נסתרת ההנחה העולה לכאורה מהאמירה בדבר כפיפות לחוזה פורמלי. הדברים הם כך, מדרך קל וחומר, כשאין תחולה לסעיף 8 לחוק המקרקעין, בדבר הדרישה המהותית להתחייבות המוכר בכתב. ברור שמס שבח מגיע גם על "מכירה" שבוצעה בדיבור פה. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, וייס. עו"ד גב' דניאל גורני למערער, עו"ד א.סימון למשיבים. 2.5.85).

ע.א. 34+323/83 - יואל בורשטיין ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*אי קבלת שומה עצמית לצורך מס שבח (הערעור נדחה).

המערערים הם בעלים משותפים של חלקת קרקע ובעיסקת קומבינציה שגובשה בחוזה ממאי 1981 מכרו לקבלן %62 אחוז מזכויותיהם במקרקעין. התמורה עליה הוסכם היתה בדירות בשיעור של %38 מכלל הבניה. המערערים הגישו לרשויות מס שבח, באיחור של חדשיים, שומה עצמית לפי סעיף 73(א)(2) לחוק. המשיב סבר כי בשל האיחור וטעויות בפרטי ההצהרות, הסמכות בידו לראות בשומה הצהרה לפי סעיף 73(א)(1) ועל כן הוציא שומות זמניות לפי סעיף 78(א)(1) שאותן מותר להוציא תוך ששה חדשים. הוגש ערר לועדת הערר וזו קבעה כי השומות העצמיות הוגשו כדין ויש לראותן בתור שכאלה ואשר לשומות הזמניות הרי האמור בכותרתן כי הן מבוססות על סעיף 78(א)(1) בטעות יסודו ויש לראותן כשומות סופיות לפי סעיף 78(ב)(2) לחוק. הועדה לא ראתה ליקוי מהותי באיחור שחל בהוצאת השומה לאחד המערערים בהסתמכה על סעיף 108 לחוק האומר כי "הודעה שניתנה או כל פעולה אחרת שנעשתה... לא יגרע תוקפן בגלל פגם בצורה או בגלל טעות, ליקוי... שאין בהם כדי לפגוע בעיקר או להטעות". טענת המערערים כי לא היה מקום לחייבם במס, שכן טרם נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 51 לחוק באשר טרם קיבלו את התמורה במועד עריכת ההסכם, נדחתה ע"י הועדה, שראתה.במועד בו מתחיל הקבלן לרכוש זכויות שביושר את המועד המכריע לצורך סעיף 51 לחוק. הועדה דחתה גם את הטענה כי יש להוון את השווי של עלות הבניה של הדירות ששימשו תמורה כאשר בוחנים את שווי המכירה של הזכות הקניינית המועברת. הערעור נדחה.
השומות של רשויות המס נערכו כאמור על יסוד האמור בסעיף 78(א)(1) לחוק והועדה שסברה שסמכות זו בטעות יסודה היתה רשאית לשנות את בסיס ההסתמכות. הרישום של הסעיף המסמיך לא היה אלא פגם בצורה והיתה לועדת הערר סמכות לתקן את הרשום כאמור בסעיף 108. נוסף לכך עמדה בפני הועדה אפשרות לפעול מכח הסמכות שהוקנתה לה לפי סעיף 89(ב) לחוק גם אם לא יכלו להסתמך על סעיף 108 הנ"ל. גם האיחור של שבועיים בהוצאת שומה לאחד המערערים אינו פוגם בשומה וניתן גם כאן להשתמש בסעיף 108. מדובר באיחור קצר כאשר היה ברור לפי נסיבות הענין כי הגורם הנוגע בדבר ידע בעוד מועד מה היה תוכנה של הודעת מנהל מס שבח שכן המערערים האחרים קיבלו את ההודעה בזמן והם יוצגו ע"י אותו פרקליט. לאור נוסחו של החוזה על תניותיו השונות אין גם לקבל את טענת המערערים כי לא חל במקרה דנן האמור בסעיף 51 לחוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שמואל אריאלי למערערים, עו"ד גב' אורית אפעל-גבאי למשיב. 18.4.85).

ע.א. 260/83 - מנהל מס שבח נגד אברהם יוסף

*שווי הרכישה" לצורך מס שבח בנכס שנתקבל במתנה (הערעור נתקבל).

הורי המשיב רכשו בשעתו דירה בתמורה והדירה נרשמה על שמם. בתאריך 1.4.79 הועברה הדירה מהורי המשיב לאחיו של המשיב בפטור ממס מכח סעיף 62 לחוק מס שבח מקרקעין. בתאריך 24.6.79 העביר האח את הנכס לאשתו בפטור ממס, בתאריך 26.6.79 העבירה האשה את הנכס לאחותה ולאחר מכן הועברה הדירה למשיב וכל זאת בפטור ממס. העיסקה האחרונה היתה מכירת הדירה ע"י המשיב כשעיסקה זו חייבת במס שבה. המחלוקת בדבר דרך חישוב המס החל בענין דנן, מקורה בעובדה שהנכס עבר לקניינו של המשיב דרך מכירה ללא תמורה מיחיד לקרובו מפטורה ממס שבח מקרקעין. לפי סעיף 29 סיפא ו- 3(1) סיפא של חוק מס שבח, במקרה בו הקניית. הזכות למוכר נעשתה במכירה ללא תמורה מיחיד לקרובו והמכירה היתה פטורה מתשלום מס, שווי הרכישה הוא "השווי שהיה נקבע... אילו נמכרה (הזכות) ע"י מי שממנו נתקבלה". מוסכם על המשיב ששווי הרכישה אינו זה שהיה ביום בו הוא קיבל העברת תקציר פסקי דין כרך כ"ה - 17 261
הזכות בנכס מהאחות, אך לדעתו השווי שייקבע הוא לפי היום בו האחות של הגיסה "רכשה" את הנכס מהגיסה וקיבלה את הזכות עליו. מנהל מס שבח סבר שבמקרה כגון זה יש לחזור אחורנית ולקבוע את שווי הרכישה כאילו נמכרה הדירה על ידי מי שרכש את הדירה בתמורה, היינו ע"י הורי המשיב, שהרי מאז ועד למכירה דנן כל ההעברות היו ללא תמורה מיחיד לקרובו, ולא שולם בעטיין מס. ועדת הערר קיבלה את עמדת המשיב. לסברת הועדה אין דבר בחוק שיצדיק את טענת מנהל מס שבח שיש לגלגל את יום הרכישה גלגולים נוספים אל מעבר ליום הרכישה ע"י האחות הערעור נתקבל.
כאשר ניסוחו של חוק הוא לכאורה ברור מבחינה לשונית ובכל זאת המשמעות האמיתית של החוק אינה מתבהרת די הצורך מקריאת הדברים כפשוטם יש להעמיק בתולדות החוק ומגמותיו כדי להבין את המטרה החקיקתית שברקעו. זהו הכלל שצריך להנחות בדרך כלל וכך גם במקרה דנן. כאשר לשון החוק מעמידה בפני המעיין בו אופציות לשוניות, על השופט לבחור באותה אופציה לשונית המגשימה את תכלית החוק. כשבוחנים את מגמת המחוקק בענין דנא עולה שהוא ביקש למנוע התחמקות מתשלום המס ולקבוע רציפות של חיוב במס .שבח לגבי כל התקופות של המכירות. אם יש בדרך מכירה או מכירות הפטורות ממס אין הן פוטרות ממס את התקופה שבין הרכישה לבין המכירה הפטורה, אלא יש ללכת אחורנית לעיסקה הראשונה ולשמור על רצף החיוב במס על כל השבח שהתהווה במרוצת השנים בין הרכישה האחרונה בתמורה לבין המכירה בתמורה, ויש להתעלם מהעסקות שנעשו במשך זמן הביניים ואשר היו פטורות מתשלומי מס.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ד.לוין, בך, החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' א. אפעל- גבאי למערער, עו"ד ש. צברי למשיב. 7.5.85).

ע.א. 668/82 - אהרון כורש נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*דירת מגורים" לענין מס שבח (הערעור נדחה).

המערער היה הבעלים של שתי דירות. לגבי האחת (להלן: דירה א') אין חולק כי היא "דירת מגורים" לצורך מס שבח מקרקעין והמחלוקת היא לגבי הדירה השניה (להלן: דירה ב'). דירה ב' נרכשה ע"י המערער בשנת 1974 ועד לרכישתה שימשה כדירת מגורים. בעת הרכישה הצהיר המערער כי הדירה הועברה לבעלותו "למגורים בשלמות וכחטיבה אחת". המערער השתמש בדירה כמחסן וכבית מלאכה עד שנת 1977, ואז הרס את הדירה ובנה אותה מחדש. הבניה מחדש נסתיימה ב- 1978 ומאז היתה "דירת מגורים" וכך מכר אותה ב- 1980 וביקש לגביה פטור "דירת מגורים". דא עקא שבשנת 1978 מכר המערער את דירה א' בפטור ולגבי דירה ב' התעוררה השאלה אם המערער היה בארבע שנים האחרונות בעת ובעונה אחת בעלים של שתי דירות מגורים. המערער טען כי דירה ב' לא היתה דירת מגורים עד אשר מכר את דירה א' ורק אחרי שמכר את דירה א' חדל להשתמש בדירה ב' כמחסן ובנה אותה מחדש לצורך דירת מגורים. המשיב, מאידך, סבר כי בעובדה שהמערער השתמש בדירה כמחסן לא הוציא אותה מגדר דירת מגורים. ועדת הערר קיבלה את דעת המשיב והערעור על כך נדחה.
חוק מס שבח מגדיר "דירת מגורים" כ"דירה... שבנייתה נסתיימה... ומשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה...". ההגדרה הנ"ל באה בתיקון לחוק מס שבח מקרקעין. בחוק הקודם הגדרת "דירת מגורים" היתה, דירה המשמשת בפועל למגורים, ובמקום זאת הסתפק המחוקק בתיקון גם בחלופה של "מיועדת למגורים לפי טיבה" אשר די בה, כדי שיתקיים יסוד המגורים שבהגדרה. השאלה היא מהו המבחן ליעוד זה, האם המבחן הוא סובייקטיבי, היינו, כוונת הבעלים היא הקובעת, או שמא המבחן הוא אובייקטיבי, היינו, קיום פוטנציאל ממשי לשמש למגורים. התשובה היא כי המחוקק נקט לשון ברורה ממנה עולה כי העדיף את המבחן האובייקטיבי. הדיבור "לפי טיבה" מלמד כי יש לבדוק את הדירה כמו שהיא, ולראות אם היא מיועדת ועשויה לשמש בפועל
למגורים מבחינה פיזית. היינו, מבחינת המבנה ומבחינת המצאות מתקנים המצויים בדרך כלל בדירת מגורים וחיוניים לשמש שימוש רגיל וסביר של הדיירים כגון מתקני חשמל ומים, שירותים, מטבח וכיוצא באלה. כך, לדוגמא, דירה המשמשת לבית עסק ומשרד שנותרו בה המתקנים הנ"ל לא תשנה את טיבה גם אם אין בעליה מייעד אותה לשימוש לצורך מגורים. שינוי היעוד עפ"י ההגדרה הנדונה יוכל להעשות רק אם ייעשה שינוי במבנה הדירה, כגון שיהרסו חדרי השרותים והמטבח כך שלא תהא עוד ראויה למגורים. כיוון שכך צדק המשיב כי עד 1977 היה המערער בו זמנית הבעלים של שתי דירות מגורים ולפיכך אין הוא פטור ממס.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עוה"ד מ. טורבוביץ וש. פרפורי למערער, עו"ד גב' ל. מרגלית למשיב. 19.5.85).

ע.א. 250/83 - שחר עומרי ואח' נגד מוחמד אברהים זואבי ואח'

*סמכות הדיין במזונות של מוסלמים (הערעור נדחה ברוב דעות).

בביהמ"ש המחוזי בנצרת הוגשו שתי תביעות למזונות. האחת של אשה נגד בעלה כששני בני הזוג הם מוסלמים והשניה של אשה ובנה נגד הבעל- האב כשגם שם הצדדים מוסלמים. ביהמ"ש המחוזי דן בשתי התיקים במאוחד וקבע כי אין לו סמכות לדון בתביעות באשר על בעלי הדין חל הדין האישי המוסלמי ועל כן הסמכות הייחודית לדון בענייני מזונות שלהם היא לבית הדין השרעי. הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, ש. לוין וד. לוין כנגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר.
אין חולקין כי לפני חקיקתו של החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) לא היתה סמכות לבימ"ש מחוזי לדון בענייני מזונות בין מוסלמים והסמכות הייחודית היתה לבתי הדין השרעיים. השאלה שבמחלוקת הינה אם החוק לתיקון דיני משפחה שינה מן המצב הקודם. לדעת הנשיא שמגר העניק החוק סמכות מקבילה לביהמ"ש המחוזי לדון בענייני מזונות בין מוסלמים ואילו לדעת שופטי הרוב המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, ש. לוין וד. לוין, בפסקי דין נפרדים, לא שינה החוק את המצב הקיים.
ביהמ"ש העליון, בפסקי הדין, דן בפירושם של סעיפים 18 ו-19 לחוק וכן בשאלה השנויה זה מכבר במחלוקת בין שופטי ביהמ"ש העליון אם סעיף 2 לחוק מונע את חלותן של הוראות החוק על בני זוג שחל עליהם הדין האישי שלהם גם בשאלות דיוניות או רק בשאלות מהותיות, ושופטי הרוב סברו כי הוא חל הן בשאלות מהותיות והן בשאלות דיוניות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, ש. לוין, ד. לוין. עו"ד מ. לידאוי למערערות, עוה"ד פ. זואבי וא. אבזק למשיבים. 8.5.85).

ע.א. 381/84 - פלונית פסולת דין ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ (הערעור נדחה).

המערערים הם הוריה של קטינה שהוכרזה כברת אימוץ. האם היא פסולת דין, לאחר שאושפזה כבר מספר פעמים בבית חולים לחולי נפש. לבני הזוג שלושה ילדים והילד שמדובר בו הוא יליד 1977. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי נתקיימו במקרה דנן התנאים הקבועים בחוק באשר למסירת הילד לאימוץ, היינו, הפקרת הילד ע"י ההורה או המנעות מלקיים במשך ששה חדשים רצופים קשר אישי עמו, המנעות מקיום חובות ההורה כלפי הילד והמצב שבו ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי ואין סיכוי שההתנהגות תשתנה בעתיד. בית המשפט המחוזי נתן צו אימוץ והערעור נדחה. בפסק דין מקיף מפי השופט וייס נסקרו האירועים הנוגעים למקרה דנן, חוות הדעת הרפואיות שניתנו, התנהגות ההורים ומצבם, הגישה המשפטית למצבים העובדתיים כמו שהינם וכיוצא באלה עניינים הנוגעים למדיניות הנוהגת בכגון דא,

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, וייס. עו"ד א. רייזל למערערים, עו"ד י.בן אור למשיבים. 14.4.85).

בר"ע 160/85 - גדעון חלמיש נגד רינה חלמיש

*פירוש הסכם לצורך תביעת "מזונות" ע"י גרושה (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

הלכה פסוקה היא כי לגרושה אין זכות לדמי מזונות. מכאן שתביעת האשה נגד בעלה לשעבר היא חוזית גרידא. לפי הנאמר בהסכם הגירושין מגיע לה מיום שתגיע הבת לבגרות סכום של 4500 ל"י לחודש כשהוא צמוד. ניתן להחיל הוראות חוק או מצב משפטי מסויים כאילו היה קיים, ולהפוך את אלה לחלק בלתי נפרד מהחוזה, אך השימוש במונח "מזונות" לבדו אינו מספיק למסקנה מרחיקת לכת של הטלת חובה על הבעל לשעבר ולהמשיך ולזון את גרושתו כאילו היתה אשתו. אמירה כזאת צריכה להיות מפורטת ומפורשת, או שיש להניח יסוד ראייתי לפירוש הביטוי בו השתמשו הצדדים בחוזה המסויים. אין לאשה תביעה במסגרת מעמדה האישי ועל כן לפחות הצורה בה הוגשה תביעתה אינה ממין הענין. לפיכך יש למחוק את התביעה כפי שהוגשה. אין בכך כדי לחסום בפני האשה את הדרך להגיש תביעה חדשה על סמך החוזה, תוך טענה שהוסכם בזמנו כי בעלה לשעבר ימשיך לדון אותה כאילו היתה אשתו.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. 28.5.85) .

בר"ע 227/85 - חוטן ביח"ר לתעשיית מרצפות בע"מ נגד אמנון לוינסון

*סמכות להורות לבעל דין להרשות בדיקת נכסים שבמחלוקת (הבקשה נדחתה).

בקשה זו עניינה פרוש תקנה 124 לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי ביהמ"ש או הרשם רשאי לצוות על בעל דין להרשות לבעל דין שכנגד, לרבות מומחה מטעמו, לבדוק כל נכס או מפץ שנתעוררה לגביהם שאלה בתובענה. אין בתקנה הוראה הכורכת והמשלבת את האמור בה עם הוראות תקנה 129 הדנה בחוות דעת של מומחה מטעם בעל דין. הווה אומר, אין הוראה שלפיה מרשים את בדיקת הנכס אך ורק אם ניתנה הודעה מראש מצד בעל הדין שהוא יגיש את הממצאים לביהמ"ש. ההגיון מחייב שברוב המקרים אכן יעשה כך ובעל דין שעורך בדיקה ולא מביא תוצאותיה לידיעת ביהמ"ש מסתכן בכך שביהמ"ש יסיק בעקבות זאת מסקנה כשהוא שוקל את משקל הגירסאות הנוגדות של בעלי הדין. אולם חובה פורמלית הכורכת את תקנות 124 ו- 129 אינה קיימת.
מאחר שמהותה של תקנה 124 נדונה בהחלטה זו ומאחר ומדובר בנושא דיוני שבא על הבהרתו, ניתן עתה לפעול עפ"י החלטת ביהמ"ש המחוזי במקום להאריך את הדיונים במידה נוספת. כל שביהמ"ש המחוזי דרש מבחינה מהותית הוא שבימ"ש השלום יכריע בעקרון אם יתיר הגשת חוות הדעת הנוספת מטעם המבקשת. במקום להעלות את השאלה בדבר פרשנות תקנה 124 לפני ערכאה נוספת ניתן לפעול עתה בדרך שהותוותה ע"י ביהמ"ש המחוזי כדי לא לעכב את המשך הדיון בפני בימ"ש השלום וכדי להחיש את סיום ההליכים. ביהמ"ש יוכל לבדוק עתה מה כוונת בעל הדין ככל שהדבר נוגע לתוצאות הבדיקות, לפני מתן הצו כפי שנדרש ע"י ביהמ"ש המחוזי.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ס. וולף למבקשת, עו"ד פ. מרפיש למשיב. 20.5.85).

ע.ב. 2+3/84 - משה ניימן ואורי אבנרי נגד יו"ר ועדת הבחירות המרכזית

*פסילת רשימות לבחירות לכנסת (הערעורים נתקבלו).

שני ערעורי בחירות הוגשו לביהמ"ש העליון, האחד של ניימן המתייחסת לפסילתה של רשימת "כך" והשניה של אבנרי המתייחסת לפסילתה של הרשימה המתקדמת לשלום ע"י ועדת הבהירות המרכזית. הערעורים נדחו וביהמ"ש העליון קבע שאין לפסול את הרשימות. בחמישה פסקי דין ובהם הנמקות נרחבות, לעתים שונות, באו שופטי ביהמ"ש העליון לכלל מסקנה כי שלא כדין החליטה ועדת הבחירות המרכזית לפסול את שתי הרשימות הנדונות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, ברק, בייסקי. עו"ד מ. שכטר לניימן, עוה"ד א. זכרוני, פלדמן וברד לאבנרי, עו"ד ר. יאראק למשיב. 15.5.85).

ב.ש. 423/85 - פנחס מאירוב נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גזר דין(בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הבקשה נתקבלה).

כלל הוא שאין הגשת ערעור מעכבת ביצוע גזר דין, אך במקרה דנן קיימים שני שיקולים הפועלים לטובת הענות לבקשה: האחד - העבירות המיוחסות למבקש נעברו בשנים 1978-1974, כתב האישום הוגש בראשית 1980 וגזר הדין ניתן במרץ 1985; השני - שמיעת הערעור תקבע רק בשנת 1986 ויכול שהמבקש, שנדון למאסר בפועל לשנה וחצי, יסיים את ריצוי עונשו עד לשמיעת הערעור. התוצאה המשולבת של שני השיקולים האמורים היא שיש להעתר לבקשה.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד הגר למבקש, עו"ד גורני למשיבה. 5ש.6.5).

ב.ש. 452/85 - בדוסה דוד נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (איום על מתלונן שיחזור בו מתלונתו) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

כנגד עדותו של המתלונן כי העורר איים עליו שיחזור בו מתלונתו נגד נאשם אחר בתיק, קיימת הכחשתו של העורר. מכאן בלבד אין להניח שלא קיימת ראיה לכאורה נגד העורר הן לענין עבירה זו והן לענין יתר העבירות בהן הואשם. אלא שהטעם למעצר העורר כמצויין בהחלטת ביהמ"ש המחוזי הוא שהעורר,כמו הנאשם השני, "גם הוא לכאורה אלים", ואם כי עברו של העורר אינו נקי והוא הורשע גם בעבירות של אלימות בבימ"ש לנוער, הרי ההרשעה האחרונה היתה לפני שבע שנים, ומאז שיקם עצמו ופתח חנות רהיטים ממנה הוא מפרנס את משפחתו. חנות זו סגורה מאז מעצרו, בנסיבות אלה וכדי שלא לפגוע בשיקומו לפני שהתבררה אשמת העורר יהא זה נכון לשחררו בערבות.

(בפני: השופט גולדברג.עו"ד ח. קאזיס לעורר, עו"ד יעקב כהן למשיבה, 13.5.85).

ב.ש. 458/85 - דיין בן חוסין מעדי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר מואשם בעסקת סמים הנוגעת ל- 65 ק"ג חשיש וקיימות בתיק הראיות הודאה של העורר וכן עדות של עד התביעה העיקרי שהינו שותף לעבירה. ביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר נדחה. העורר טוען כי ההודאה נגבתה ממנו תוך נקיטת מעשי אלימות מצד החוקרים וכן כי עד התביעה העיקרי שהוא שותף לעבירה סתר עצמו בהודעותיו. אכן, ענין הכאת העורר אינה טענה בעלמה והיא מבוססת על חומר הראיות שבתיק, ואילו היתה הודאת העורר ראיה יחידה שבידי התביעה היה מקום לשחרר את העורר בערובה ללא היסוס, מבלי להביע בשלב זה עמדה לגבי קבילות ההודאה. ברם, ישנה עדות השותף המסבכת את העורר. גם לענין זה לא יהא מקום להתעלם מהסתירות שבגירסתו אך שעת הדיון בסתירות אלה איננה עתה. נוסף לכך אחד השיקולים לדחיית הערר הוא שמשפט העורר בקבע כבר ליום 20.5.85 וסביר להניח שיבוא לסיומו סמוך לאחר מכן.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד קינן לעורר, עו"ד יעקב כהן למשיבה. 13.5.85).

ב.ש. 479/85 - אבנר ברזילי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם בעבירות של הפצת סם, שימוש עצמי בסם והתפרצות וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נתקבל. לכאורה יש מקום לטענה כי הנסיבות הנוגעות לעבירה של הפצת הסם מצביעות שמדובר על הפצת סם טכנית ולמעשה היה שימוש עצמי בסם זה כפי שהיה במקרה הנדון באישום השני. אשר לעבירת ההתפרצות - אין ראיה ישירה על ההשתתפות, אם כי ישנן ראיות נסיבתיות. כנגד כל האמור עומדת העובדה שעברו של העורר נקי לחלוטין. לפיכך יש לשחררו בערובה,

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד בר חיים לעורר, עו"ד יעקב כהן למשיבה. 23.5.85).

בג"צ 347/84 - עירית פתח תקוה ואח' נגד שר הפנים

*סרובו של שר הפנים לאשר חוק עזר בענין פתיחת קולנוע בשבת (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

חוק העזר לפתח תקוה בדבר פתיחת עסקים וסגירתם קבע בסעיף 4 שבו כי "בימי מנוחה לא יפתח אדם... בית עסק ובית עינוג... ". בהתאם להגדרת המונחים של בית עסק ובית עינוג אין לפתוח בית קולנוע בימים שנקבעו כ"ימי מנוחה" בפקודת ימי מנוחה. בכוונת ראש עירית פתח תקוה להעניק רשיון לפתיחת קולנוע "היכל" בערבי שבתות ולשם כך העביר במועצה הצעת תיקון לחוק העזר הנ"ל הקובע כי ראש העיריה רשאי לתת רשיון לפתיחת בית עסק ובית עינוג אם ראה שיש עניין ציבורי בכך, וכן הוא רשאי להתנות את הרשיון בתנאים ולקבוע לו תקופה קצובה. הצעת התיקון נשלחה לשר הפנים, שכן דרוש אישורו על פי סעיף 258 לפקודת העיריות, שר הפנים סירב לאשר את הצעת התיקון ועתירת העותרים נדחתה.
רשות מקומית, מסוגלת ורשאית לפעול אך ורק בתחום הכוחות שהעניק לה החוק, ומכוחות אלה אל לה לחרוג שכן פעולה תוך חריגה מסמכות כמוה כאין וכאפס. יש מדינות בהן נהנית הרשות המקומית מעצמאות בתחומה. כאשר רשות כזאת פועלת במסגרת חקיקתית יכולה היא במסגרת עצמאותה להאציל מסמכויותיה לרשות מינהלית גם אם הסמכות המועברת כרוכה בהפעלת שיקול דעת. שונה המצב מבחינת עצמאות הרשויות המקומיות בישראל שבה המועצה אינה בלתי תלויה מן ההשגחה והפיקוח של השלטון המרכזי. עקב כפיפות זו לשלטון המרכזי פועל עיקרון היסוד שלפיו אין רשות מקומית רשאית להעביר את סמכותה החקיקתית לאחר שכן "שליח לא שויא שליח".
על המועצה עצמה, ולא בידי שליח, לעסוק במלאכת חקיקת המשנה, בעיקר כל אימת שזו כרוכה בהפעלה של שיקול דעת בכלל ובנושאים בעלי אופי אידיאולוגי בפרט. המועצה פועלת בשמה היא ולא רק מטעם הריבון, אך עליה לפעול לבדה ולא לאצול מסמכויותיה לרשות מינהלית, ולו גם לראש העיר. אם מדובר בהעברה טכנית ביסודה הכרוכה בעיקר בבירור עובדות, ולו גם תוך הפעלה מוגבלת של שיקול דעת, נוטים להתיר את הסטיה. כך יכולה המועצה להסמיך רשות מינהלית לקבוע מעין "תקנות מפורטות" לביצוע ההסדרים שכבר נקבעו ע"י המועצה בחקיקת משנה. אולם, שונה התיקון המוצע בעניין שלפנינו שמתוכו עולה כי שיקול הדעת לעניין מתן רשיונות והחלטה אם יש עניין ציבורי במתן רשיון ואם לאו נמסר כל כולל לראש העיר. התוצאה תהיה שעל יסוד הסמכה זו יוכל ראש העיר לחולל שינויים יסודיים ביותר בחוק העזר הקיים וזו האצלה כה גורפת אשר לפי שום קנה מידה הגיוני אינה עשוייה להוות סטיה מותרת מעקרון היסוד שעל פיו אסור למועצה להעביר לאחר סמכויותיה התחיקתיות. האצלת סמכות זו היא גם אנטי דמוקרטית שכן נמסר כאן שיקול דעת בנושא העלול לפלג את הציבור, לאדם אחד העשוי להיות מושפע, ולו גם בתת מודע, מהשקפת עולמו הוא. כבר מטעם זה יש לדחות את העתירה.
ברם, ניתן לדחות את העתירה מטעם נוסף. החריגה מסמכות במקרה שלפנינו של פתיחת קולנוע בימי מנוחה נוגעת לא רק להאצלת סמכויות חקיקתיות של מועצת העיריה לראש העיריה אלא גם למועצה עצמה. חוק שעות עבודה ומנוחה קבע הוראות בדבר חובת מנוחה שבועית ואיסור עבודה בימי מנוחה ושר העבודה הוסמך להתיר עבודה בימי מנוחה. פקודת העיריות כלל אינה מסמיכה את מועצת העיריה לאסור או להתיר עבודה בימי מנוחה. אין העיריה יכולה למנוע עבודה בשבת וממילא אין היא יכולה להתיר עבודה בשבת.
פסה"ד ניתן מפי המשנה לנשיא גב' בן פורת, והשופטת שטרסברג- כהן הסכימה והעירה כי די בנימוק הראשון כדי לדחות את העתירה וניתן להשאיר את הנימוק השני בצריך עיון.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן - פורת, חלימה, גב' שטרסברג - כהן, החלטה - המשנה לנשיא גב' בן - פורת.עו"ד מ. חשין לעותרים, עו"ד ר.יאראק למשיב. 2.5.85) .

ב.ש. 391+480/85 - מדינת ישראל נגד משה חחיאשווילי ואח'

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 לחוק סדר הדין הפלילי - הבקשה נתקבלה בחלקה).

הסניגור לא הופיע לדיון אך שלח לביהמ"ש מכתב בו הוא מודיע כי אינו מרגיש בטוב ונימק את התנגדותו לקבלת בקשת המדינה בטענה כי לא היתה הצדקה להשהיית הדיון מעבר לשנה ולכן יש לשחרר את המשיבים בתום שנה למעצרם. התובעת ציינה בקשר לכך כי לאחר סיום הטיעונים מטעם התביעה בביהמ"ש המחוזי רצה השופט לקבוע תאריכים סמוכים לשמיעת סיכומי ההגנה, אך הסניגור התנגד ולכן נדחה התיק כמה שבועות לשמיעת טיעוני ההגנה והשופט הודיע כי יידרש זמן של חודש לכתיבת פסק הדין. בהתחשב בכל הנסיבות, ובמיוחד בחומרת מעשי העבירה המיוחס למשיבים, הוחלט להעתר לבקשת המדינה בחלקה ולהאריך את המעצר בחודשיים.
הדיון בענין זה נתקיים ביום 26.4.85. נקבעה ישיבה קודמת לנושא זה ליום 21.4.85 לשעה 9 בבוקר וסמוך לפני הישיבה הודיעו ממשרדו של הסניגור כי הוא לא יוכל להגיע בשעה 9 ונתבקשה דחייה לשעה 12. שופט ביהמ"ש העליון נעתר לבקשה והדבר הודע למשרדו של הסניגור. ב"כ התביעה שהופיע בשעה 9 נתבקש להופיע בשעה 12. ברם, גם בשעה 12 לא הופיע הסניגור וכשהשופט ביקש לברר את פשר הדבר הודיעה מזכירתו של הסניגור לפקידת ביהמ"ש כי הסניגור לא התקשר מביהמ"ש שבפניו הופיע באותה עת כדי לברר אם בקשתו נתקבלה. רק בשעה 45:12 התקשרו ממשרדו של הסניגור והודיעו כי הוא מוכן לצאת לירושלים ובנסיבות אלה לא ראה ביהמ"ש העליון טעם לבואו. בצורה זו בוזבז זמנם של ביהמ"ש ושל נציגת המדינה ולפיכך הוחלט להטיל על הסניגור הוצאות משפט בסך 250,000 שקל וכן הורה ביהמ"ש להעביר העתק מההחלטה ללשכת עוה"ד,
בב"ש 480/85 ביקש הסניגור לבטל את ההחלטה בדבר הטלת הוצאות אישיות עליו. הסניגור טען כי לא ידע אם בקשתו לדחות את הישיבה משעה 9 לשעה 12 נתקבלה. יש בטענה זו מידה רבה של התממות. אחד הפגמים העיקריים בהתנהגות עורך הדין הוא בכך שביקש לדחות את הדיון ואחר כך לא נקט אמצעים סבירים כדי לברר אם אכן נקבע הדיון לשעה 12 ונמנע מלהופיע אף באותו מועד מבלי למסור על כך הודעה. בישיבה שנקבעה לאחר מכן, ביום 26.4.85, שוב לא הופיע הסניגור והעביר לביהמ"ש מכתב שהכיל את טיעוניו לגופו של ענין ואת אי הופעתו לישיבה השניה הסביר באותו מכתב בכך כי "אינני מרגיש בטוב" והוסיף כי סבל ממיגרינה קשה ולא ישן כל אותו לילה. התברר לאחר מכן כי "מצב הבריאות" לא מנע מהסניגור להופיע באותו יום במשפט שהתקיים בחיפה. הסניגור היה צריך להיות ער לכך, בהתחשב בהחלטה הכתובה מיום 21.4.85, ומעצם ההתנהגות באותו יום, כי ביהמ"ש יתייחס בישיבה השניה לענין הוצאות שביקשה התביעה וצריך היה להופיע ולהסביר את עמדתו. אם לא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו אם נאלץ ביהמ"ש לדון בהעדרו בבקשת המדינה להטיל הוצאות על הסניגוריה. בנסיבות אלה אין לבטל את ההחלטה. החלטה זו ניתנה ביום 19.5.85 לאחר שהשופט שמע את הסבריו של הסניגור ביום 7.5.85.

(בפני: השופט בך) .

ב.ש. 71+133/85 - עזבון המנוחה פנינה לרר ואח' נגד יוסף לרר

*הארכת מועד להפקדת ערבון (בקשה למתן אורכה להפקדת ערבון ובקשה נגדית להגדלת הערבון - הבקשות נתקבלו).

שני בני זוג שנישאו כדין, כשלכל אחד מהם אלה נישואיו בשנית, הגישו שלוש תביעות שאומדו בביהמ"ש המחוזי בנושאים הבאים: האשה תבעוה מזונות שוטפים ותשלומים לכיסוי נסיעות לחו"ל, זכות למדור וזכות במחצית הרכוש של הבעל שהצטבר מאז שנישאו; הבעל ביקש הצהרה שהוא הבעלים של מטבעות זהב, תכשיטים ותכולתה של הדירה בה התגוררו. ביהמ"ש המחוזי פסק לאשה את מזונותיה, דחה את תביעותיה
לענין הרכוש וקיבל את תביעותיו של הבעל. ביום 12.6.84 הגישה האשה ערעור לביהמ"ש העליון והיא נפטרה ביום 12.10.84. מזכיר ביהמ"ש העליון קבע שעל האשה להפקיד בתוך 30 יום ערבון של 00,000ר שקל והודעה בדבר הקביעה נמסרה לב"כ האשה ביום 25.10.84, דהיינו כשבועיים לאחר יום הפטירה. המועד האחרון להפקדת הערבון היה ביום 24.11.84. ביום 14.1.85, היינו באיחור של ששה שבועות, הוגשה לביהמ"ש העליון בקשה לחילופי בעלי דין כך ששני בני המנוחה מנישואיה הראשונים יבואו במקום אמם והרשם קבע כי ידין בבקשה זו כאשר יקבע הערעור לדחייה בשל אי הפקדת הערבון. ב"כ המבקשים הגישה בעקבות החלטה זו, ביום 20.1.85, בקשה להארכת מועד להפקדת הערבון. ב"כ המשיב ביקש לדחות את הערעור בשל אי הפקדת הערבון ולחילופין להגדיל את סכום הערבון משום שהינו נמוך ביחס לערך הרכוש שעליו הוגש הערעור. הבקשה להחלפת בעלי הדין וכן להארכת המועד להפקדת הערבון נתקבלה ומאידך נתקבלה גם הבקשה להגדיל את סכום הערבון.
אחד הבנים שנחקר עשה רושם של אדם מהימן שנפגע קשות מעצם הפטירה של אמו ומהצורה בה נפטרה ונתקף בדכאון. הוא מודה שהיה ער לכך שעליו לטפל בענין הערעור של אמו, וכי ב"כ התרתה בו כי זכויותיו כיורש עלולות להפגע אם לא יפקיד את הערבון, אך לטענתו לא. היה מסוגל לפעול בעניינים ורק לאחר שהחל חוזר לעצמו הסכים להמשיך בטיפול. למרות האיחור של כששה שבועות, שבנסיבות אחרות ניתן היה לראות בו איחור גדול מדי, הרי לאור המקרה והנסיבות המיוחדות במינן יש להאריך למבקשים את המועד, שאין בו צורך בטעם מיוחד, ודי בטעם סביר. מאידך יש להגדיל את סכום הערבון שנקבע, לפי מהות הערעור, ולהעמידו על 300,000 שקל.

(בפני: סגן הרשם גילון.עו"ד ש. גלס למבקשים, עו"ד מ. קניר למשיב. 15.5.85).

ב.ש. 447/85 - שירלי תאומים נגד מנחם רפאל

*הארכת מועד להפקדת ערבון (בקשה להארכת מועד - הבקשה נדחתה).

המבקשת איחרה בהמצאת ערבות בנקאית להבטחת הוצאות המשיב בערעור. כאשר המציאה את הערבות היא לא קובלה על ידי מזכירות ביהמ"ש משני טעמים: האיחור בהגשתה וליקויים בניסוחה. האיחור השתרע על מספר חודשים וב"כ המערערת מסביר איחור זה בטעות משרדית, שכן הערבות הוצאה ע"י הבנק תוך המועד שנקבע להמצאתה, אלא שבמשרדו תוייקה ולא הומצאה לביהמ"ש. הערעור נרשם לדחייה בשל אי הפקדת ערבון ורק אז הוגשה בקשה להארכת המועד, הבקשה נדחתה.
ב"כ המבקשת סומך בקשתו על כך שמדובר במועד שנקבע ע"י ביהמ"ש וניתן להסתפק בהסבר מתקבל על הדעת שאינו חייב להעלות לכדי "טעם מיוחד". השאלה היא מהו משקלו של אותו "הסבר מתקבל על הדעת". ביהמ"ש לא ישתמש בשיקול דעתו לטובת המבקש אלא אם הראה צידוק לכך. לא כל הסבר חייב להתקבל על דעת ביהמ"ש, אלא שביהמ"ש חייב להשתכנע שקיים צידוק להפעלת שיקול דעתו לטובת המאחר. במקרה שלפנינו, האיחור הרב והשתהותו של ב"כ המבקשת בהגשת בקשתו להארכת המועד הוסברו, אבל אין בהסבר צידוק להפעיל את שיקול הדעת לטובת המבקשת. לפיכך הוחלט לדחות את הבקשה להארכת המועד ועמה גם לדחות את הערעור.

(בפני: הרשם בר טוב. עו"ד ש. תוסייה- כהן למבקשת, עו"ד ד. אבי- יצחק למשיב. 22.5.85).

ע.א. 120/83 - אליהו סרנגה נגד ישראל רוסהר ואח'

*תשלום אגרת ערעור כשיש יותר ממערער אחד (השגה בענין תשלום אגרה - ההשגה נדחתה).

על פסק דין של בית המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים על ידי הנתבעים. נתבע אחד הגיש ערעור שמספרו 119/85 והערעור נתקבל לרישום, אך בשל טעות לא נגבתה בעדו אגרה. לאחר מכן הוגש הערעור

דנן. כשנתגלתה הטעות בדבר תשלום האגרה בע.א. 119/85 נדרש המערער באותו תיק לשלם את האגרה ולשם כך נדחה התשלום למספר ימים. כשלא עמד המערער במועד הדחוי נמחק ערעורו והוסר מן הרשימה. המערער דנא ביקש שלא לשלם את האגרה בהסתמכו על תקנה 20(א) לתקנות בית המשפט (אגרות) שלפיו 'בערעור על פסק דין שניתן נגד יותר מאדם אחד... לא תשולם האגרה... אלא פעם אחת בלבד והוא על ידי מי שהגיש את הערעור ראשונה, אולם אם אותו האדם פטור... או שמועד תשלום האגרה בה הוא חייב נדחה, תשולם האגרה ע"י זה... שהגיש את הערעור מיד לאחר מי שהיה פטור... או שהתשלום בו הוא חייב נדחה". משנמחק הערעור שהוגש ראשונה נתבקש מערער זה לשלם את האגרה והשגתו על החיוב בתשלום נדחתה.
הרעיון המנחה ביסודה של התקנה הוא שתשולם האגרה פעם אחת בלבד ולא ע"י כל אחד מהמערערים. מתקין התקנות דאג לכך שתשלום של אגרה אחת אכן יבוצע בפועל, ומכאן גם ההסדר שלפיו מוטלת חובה על המערער הראשון על פי התור וכשזה פטור מתשלום או שתשלום האגרה שהוא חייב בה נדחה עובר החיוב לתשלום על המערער הבא בתור. במקרה שלנו נדחתה תשלומה של האגרה בערעור הראשון ודחייה זו כשלעצמה מעבירה את החיוב על המערער דנן. הדיבור "תשלום האגרה שהוא חייב בה נדחה" בתקנה 20 מכוון לכל דחייה ולאו דווקא לדחייה על פי תקנות בית המשפט (אגרות), אחרת היה מדגיש מתקין התקנות ומוסיף "נדחה על פי תקנות אלה". הסמכות לדחות תשלומה של האגרה נתונה, למשל, לרשם גם בצורה כללית בסעיף 90 (2) לחוק בתי המשפט. סיכומו של דבר כאשר נדחה תשלום האגרה למערער הראשון מסיבה כלשהי עובר החיוב על המערער שלפנינו והמזכירות צדקה בדרישתה לתשלום האגרה בערעור זה שהוגש תוך תקופת הדחייה.

(בפני: הרשם ברטוב. 29.5.85).

ב.ש. 437/85 - עבד עקילה נגד מדינת ישראל

*בקשה לשחרור בערבות כדי לבקר אשה יולדת (בקשה לשחרור בערבות - הבקשה נדחתה).

המבקש נעצר באישום של קשירת קשר ליבוא סמים ובית המשפט הורה לעצרו עד תום ההליכים. לאחר המעצר נולדה לעורר בת והוא ביקש להשתחרר בערובה למשך 48 שעות בכדי שיוכל לראות את בתו. הבקשה נדחתה והערר נדחה. הבקשה איננה אלא בקשה לחופשה על אף הנסיון להלבישה בלבוש של בקשה לשחרור בערובה. ההחלטה לעצור נאשם ניתנת מהשיקול שהדבר דרוש להגנת הציבור והצורך בהגנת הציבור לא פחת בשל כך שלמערער נולדה בת. אכן, אסירים, להבדיל מעצירים, נהנים בתנאים מסויימים מחופשה, אך לעניינם קיימים שיקולים אחרים והדבר מוסדר בחקיקה.

(בפני: השופטת נתניהו. עו"ד דוד אופק למבקש, עו"ד גב' רות רבין למשיבה. 5.5.85).

בר"ע 238/85 - מדינת ישראל נגד ראסם סאלח

*מידת העונש בגרימת מוות בתאונת דרכים (הבקשה נדחתה).

המשיב סטה עם רכבו לשמאל הדרך ופגע בטנדר שבא מולו וכתוצאה מכך נהרגו שניים ונוסע נוסף נפצע בצורה חמורה. בימ"ש השלום גזר למערער שמונה חדשים מאסר בפועל וחצי שנה מאסר על תנאי וכן פסל אותו לנהיגה במשך חמש שנים ביהמ"ש המחוזי הקל בעונשו והעמיד את המאסר בפועל על שלושה חדשים בלבד והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ביהמ"ש המחוזי נתן משקל רב לעינוי הדין שנגרם למשיב בשל כך שמשפטו נתמשך שנים רבות, כאשר התאונה ארעה בינואר 1980, כתב האישום הוגש במאי אותה שנה ואילו הדיון החל בתיק רק ב - 1984. אכן מצער הדבר שהתיק היה בביהמ"ש זמן רב אך ספק אם לנוכח אופי העבירה ותוצאותיה היה בכך כדי לשקול במידה כה מכרעת לקולא, עד שהמאסר בפועל הפך למעשה לעבודת חוץ. המשיב גרם לתאונה חמורה בחוסר
זהירותו ויש לו כבר כ- 30 עבירות תנועה, כך שאין לומר כי מדובר במעשה יוצא דופן. בנסיבות המקרה צריך היה להציב מול עינוי הדין את האסון שנגרם לקורבנות ולמשפחותיהם. במציאות שלנו שבה נהרגים על הכבישים עשרות אנשים מדי שנה צריך לשקול אם מוצדק הוא שהעונש בשל גרימת מוות רשלנית יהא קל בהרבה מזה שנגזר עבור פריצה מצוייה או עבור מכירת אצבע חשיש. כשבימ"ש השלים גזר למשיב שמונה חודשי מאסר לריצוי בפועל לא הטיל עונש מופרז. ברם, בעובדה זו בלבד אין כדי להצדיק הבאת הענין לפני ערכאת ערעור נוספת ויש לקוות שההערות הכלליות הנ"ל ינחו את בתי המשפט להבא.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' נעמי לבנה למבקשת, עו"ד גוטרמן למשיב. 9.5.85) .

בר"ע 239/85 - סבן מבורך נגד מנדל לוין ואח'

*ערעור בזכות על החלטה למחוק נתבע (הבקשה נדחתה).

מחיקתו של נתבע מסיימת את הדיון במחלוקת שבין התובע לבין אותו נתבע ולפיכך היא בגדר פסק דין עליו מערערים בזכות. יחד עם זאת מחיקה אינה בגדר מעשה בית דין, ולכאורה, מבלי להכריע בדבר, אין מניעה להגשת תביעה חדשה, אפילו מדובר במחיקה על סמך חוסר מעש. אין צורך להכריע בשאלה אם ניתן להגיש תביעה חדשה שכן די בנימוק שמדובר בפסק דין כדי לדחות את הבקשה לרשות ערעור.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד גדעון רגב למבקש, עו"ד ב. זיגר למשיבים. 3.5.85) .

בר"ע 232/85 - מרציאנו קרין נגד גיידה סמי

*בקשה לתיקון פרוטוקול (הבקשה נדחתה).

בפרוטוקול הדיונים שנערך ביוני 1984 נרשם שאין התנגדות למינוי מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש. לאחר רישום הדברים הנ"ל ניתנה החלטה למנות מומחה כזה. בפברואר 1985 הוגשה השגה על הדברים שנרשמו בפרוטוקול בטענה שנכללה בהם טעות וכי המבקשת התנגדה למינוי המומחה הרפואי. השופט לא יכול היה לזכור מה בדיוק נאמר בדיונים שנערכו חודשים רבים לפני הגשת ההשגה ולא נותר לו אלא לסמוך על הרישום שכן הצד שכנגד לא הסכים שנפלה טעות ברישום. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. צד הרוצה להישמר מטעות כלשהי ברישום צריך לעקוב אחרי הנרשם מיד או בתכוף לאחר מכן ולא כעבור חדשים רבים.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. 2.5.85).

בר"ע 272/85 - גילי אשרוב נגד חמדת 107 בע"מ ואח'

*סרוב להושיט סעד מן הצדק בתביעת פינוי (הבקשה נדחתה).

הואיל ובצדק קבע ביהמ"ש בהחלטתו שהמבקשת לא השכילה להצביע על הגנה כלשהי - ולו גם לצרכי סעד מן הצדק - אין שום הצדקה להעניק רשות ערעור. אין לפקוד את עוון בעלה של המבקשת, בהנחה שגירסת המבקשת אמת, על בעל הבית שלא קיבל קרוב לשנתיים את דמי השכירות. אם יכירו בסכסוכים ורגשי נקם בין בני זוג כיסוד להעניק סעד מן הצדק, יהא בכך כדי לחתור חתירה בלתי סבירה תחת זכויותיו של המשכיר. טענת האשה שבעלה לא שילם את דמי השכירות והסתיר עובדה זו מידיעתה לא זו בלבד שלכאורה היא בלתי סבירה, שהרי אבדן הזכויות של דיירות מוגנת בדירה גם אבידתו היא, אלא שדבר אין לה עם נסיבות העשויות, ולו גם בדוחק, לשמש בסיס להושטת סעד מן הצדק.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד דוד הנדל למבקשת, עו"ד א. פוזננסקי למשיבים. 20.5.85).

בר"ע 268/85 - אלי חבשה ואח' נגד מדינת ישראל

*טענת התיישנות בבניה לא חוקית (הבקשה נדחתה).

המבקש הורשע בעבירה על סעיפים 145 ו-204 לחוק התכנון והבניה. הטענה היא כי העבירה נתיישנה וכי בשל טעם זה לא היה מקום להרשעה בדין. הבקשה נדחתה. אין מחלוקת שבחודש אוקטובר 1977 ביקר במקום מפקח עירוני שגילה
את תחילתה של הבניה הבלתי חוקית והשאלה המשפטית שנותרה להכרעה היא אם היה בכך כדי להפסיק את מרוץ ההתיישנות שמועדה נקבע בסעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי. כתב האישום שהוגש ביום 8.11.82 נקב לגבי מועד ביצוע העבירה תקופה ממושכת שהסתיימה ביום 1.7.82, הוא המועד בו ביקר במקום מפקח נוסף מטעם העיריה ומצא את הבניה מושלמת. גם לפי אמירת המבקש עצמו הבניה הושלמה באפריל או מאי 1978 , כך שההתיישנות מתחילה באפריל 1983 ואילו כתב האישום הוגש לפני תום תקופת ההתיישנות כאמור. לפיכך אין צורך לדון בשאלה אם ביקור המפקח הוא בגדר חקירה המפסיקה את מרוץ ההתיישנות.
יש לציין כי בידי המפקח העירוני הסמכות לפתוח בחקירה פלילית והשאלה היא אם נפתחה חקירה. ניתן צו הפסקת עבודה ביולי 1977 כך שלצורך קביעת עמדה בשאלה אם הביקור במקום היה חלק מהליך מינהלי גרידא או חלק ממהלך של חקירה פלילית צריך לתת את הדעת לעובדה שניתנו שני צוי הפסקת עבודה ומכאן כי הביקור היה חלק מהליכי חקירה. בנסיבות אלה אין לקבל את טענת ההתיישנות הן לנוכח עדותו של המערער כאמור והן לנוכח מערכת הנתונים בקשר לרקע פעולתו של המפקח העירוני. המבקשים חוייבו לשלם הוצאות לאוצר המדינה.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' יפית ויזל למבקשים, עו"ד א. רומנוב למשיבה. 21.5.85).

ע.פ. 256/85 - אחמד כוזלי ואח' נגד מדינת ישראל

*סרוב פסילה

(ערעור על סרוב פסילה - הערעור נדחה).

בביהמ"ש המחוזי מתנהל משפטם של המערערים. באחד הימים נכנסה התובעת ללשכת נשיא ביהמ"ש, ראש ההרכב, כדי להודיע לו שהיא עומדת לעבור ניתוח ותאושפז למספר שבועות. בהזדמנות זו גם העירה כי תבקש שהודאות הנאשמים, לגביהן התנהל משפט זוטא ואשר הוחלט על קבילותן, יוגשו גם פורמלית כחלק מחומר הראיות מטעם התביעה. נשיא ביהמ"ש הגיב במקום כי הענין הפרוצדורלי צריך להיות מועלה בנוכחות הסניגורים. יצויין כי בנושא הפרוצדורלי אין מחלוקת לגופו, מאחר והמערערים אינם מתנגדים להגשת המסמכים. אגב, ספק אם נחוץ בכלל מהלך דיוני כמתואר אחרי החלטת ביהמ"ש לגבי קבילות ההודאות. המערערים העלו טענת פסלות נשיאו של ביהמ"ש באשר קויימה שיחה בין הפרקליטה לבין הנשיא כשאין חולק כי תוכן השיחה היה כמתואר לעיל. הבקשה נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי והערעור נדחה.
בדיון אם יש מקום לפסילתו על השופט להציג לעצמו את השאלה אם לפי מבחן אובייקטיבי יש מקום לחשש ממשי למשוא פנים. במקרה דנן לא מדובר בהתבטאות של ביהמ"ש, או בהתייחסות למערערים שיכלו לראות בה הטלת דופי בחפותם. נהפוך הוא, כשהתברר לנשיא שמשמיעים התייחסות לנושא דיוני, הגיב מיד ואמר שהנושא טעון בירור עם הסניגורים. אין באזכורו של המהלך הדיוני הצפוי כדי לגרוע בצורה כלשהי מהגנתם של המערערים, אין בו הבעת דעה לגביהם ולא הובא לידיעת ביהמ"ש כל דבר שאסור היה שיהיה בידיעתו.
במהלך הדברים הרגיל, המקובל בבתי המשפט, לא היתה מתעוררת כל בעיה אם תובע היה מודיע לנשיא ביהמ"ש המחוזי בלשכתו שהוא חלה ועומד להיות מאושפז ובהתאם למקובל עד כה בין עורכי הדין לא היה מישהו מעלה טענה בקשר לכך גם אם לא היה נוכח בשיחה זו. אולם בנסיבות הקיימות מוטב היה לו הפרקליטה היתה מעלה דבריה על הכתב גם בנושא אישי לחלוטין הנוגע לפעילותה ולא פונה ללשכת השופט. גם האזכור של המהלך הדיוני היה מיותר אך גם בנקודה זו לא ניתן לראות מה הנזק שיכול היה להגרם למערערים.