תקציר סביר כרך כ"ז חוברת 11

ע.פ. 265+297/85+253 - יעיש אוחיון ועבדאללה דולה נגד מדינת ישראל

*ואח' - הרשעה בהברחת סמים(ערעור וערעור נגדי - הערעור הנגדי על קולת העונש נתקבל).

א. ברשותם של שני לבנונים שנכנסו לישראל נתפשו למעלה מ-600 גרם הרואין. השניים סיפרו למשטרה כי הסם הובא עבור המערער יעיש ושותפו. כדי לתפוס את רוכשי הסם יצרו הלבנונים קשר טלפוני עם יעיש ונהגו עמו כאילו לא ארע דבר. לאחר השיחות עם יעיש שהוקלטו, יצאו שני הלבנונים לביתו בשלומי כשברשותם שקית שמסרה להם המשטרה ושהכילה אבקת גבס ובה חמישה גרם הרואין. על השקית פיזרה המשטרה חומר זוהר כדי לאתר כל מי שיגע בשקית. לאחר ששני הלבנונים נכנסו לביתו של יעיש, פרצה המשטרה פנימה ויעיש חטף את השקית וברח החוצה. המערער עבדאללה נתפש בחדר ועל אחת מידיו נמצא מן החומר הזוהר שפוזר על השקית. בנוסף לשני אלה היו עוד שניים שהואשמו בכתב אישום נפרד. רק אחד משני הלבנונים הושמע כעד מטעם התביעה (להלן: עלי) שאתו גם נחתם הסכם כי ישמש עד מדינה ואילו הלבנוני השני (להלן: מוסא) לא הובא כעד למרות ששמו הופיע ברשימת עדי התביעה. תפקידו של מוסא בפרשה זו לוט בערפל והתביעה ויתרה על עדותו ואיפשרה לו לשוב לארצו בלי שיעלה על דוכן העדים. יש על כן יסוד לדעה שהעלו הסניגורים כי מוסא פעל מלכתחילה כסוכן מדיח של המשטרה. בית המשפט המחוזי האמין לעדותו של עלי ואת הסיוע הנדרש מצא בראיות שהובאו לפניו. גרסתו של עלי היתה כי לאחר מלחמת שלום הגליל קשר קשרים עם יעיש לרכישת הרואין על ידו ומאחר שיעיש היה מעונין בשותף לעיסקה הסיע אותו ואת מוסא לכפר ירקא לפגוש שם אדם בשם "סעיד" וסעיד זה הינו המערער עבדאללה. על יסוד הראיות הנ"ל הרשיע בית המשפט את שני המערערים וגזר על יעיש מאסר בפועל של 3 שנים וכן הפעיל נגדו מאסר על תנאי של שנה כשחציה מצטברת, ואילו על עבדאללה הוטל מאסר בפועל של שנתיים וחצי והופעל מאסר על תנאי של 3 שנים שמחציתן מצטברת. הערעור על ההרשעה נדחה והערעור הנגדי על קולת העונש נתקבל.
ב. צודק סניגורו של יעיש כי משלא הובא מוסא כעד מטעם התביעה והוא לא היה יכול להזמינו כעד מטעמו באשר הוחזר ללבנון, וגם לא נתאפשר לו לעיין בחומר החקירה מתוקף תעודת חסיון שהוציא שר הפנים, נמנע מיעיש להוכיח באמצעות מוסא שהלה פעל מלכתחילה בשירות המשטרה כסוכן ושהוא הדיח ועשה לקידום העיסקה. ברם, בכך לא נתקפחה הגנתו של יעיש. אין טוענים שבאמצעות מוסא ביקשו להזים את עדותו של עלי, אלא להוכיח שמוסא היה מלכתחילה סוכן משטרתי, אך עובדה זו אינה מעלה ואינה מורידה לגבי עצם האשמה, אלא לגבי מידת העונש בלבד.
ג. צודקים הסניגורים בתרעומתם שלא ניתן להם לראות את חומר הראיות בעקבות תעודת החסיון. תעודה כזו איננה מצדיקה העלמת עצם קיומן של ראיות חסויות מידיעת הסניגור ואי גילוי תכנן הכללי של ראיות אלה. כדי לאפשר לסניגור לטעון לגילויה שלהראיה, מן הראוי שידע, לפחות בקווים כלליים, ותוך שמירת מסגרתה של תעודת החסיון,כנגד מה עליו לכוון את חיצי טענותיו, שאם לא כן הריהו כסומא המגשש את דרכו ללא תכלית. גילוי מסוייג כזה מאפשר להאיר גם עיניו של בית המשפט מנקודת ראותו של הנאשם לפני שיבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה ולפני שיקבע את ערכה ההוכחתי של הראיה על רקע נסיבותיו המיוחדות של המשפט.
ד. טענה נוספת בפיו של הסניגור שהקלטת השיחות שקיים מוסא עם יעיש אינן קבילות כראיה, וזאת על פי חוק האזנת סתר, שכן מוסא לא העיד ולפיכך גם לא הוכח כיההאזנה היתה בהסכמתו. טענה זו אין לקבל. הוכחת הסכמתו של אחד מבעלי השיחה להקלטתה או להאזנה לה כדי שזו לא תכנס למסגרת ההגדרה של "האזנת סתר" אינה חייבת לבוא מפיו של בעל ההסכמה עצמו. הסכמה אשר כזאת אפשר שתוכח, ככל עובדה
אחרת, על ידי כל עד שבידו להעיד עליה, כל עוד אין עדותו בגדר עדות שמיעה. זאת הוכח בענייננו מפיו של איש משטרה שהוא לא כפה על מוסא להקליט את השיחה בביתו של יעיש וכל מה שנעשה נעשה מרצונם של מוסא ועלי.
ה. אשר לראיות הסיוע נגד עבדאללה - אין חולקין כי הוא נמצא בביתו של יעיש בעת שהובאה לשם השקית ובה דמוי ההרואין וכי נראה על ידי השוטרים מסלק מהשולחן את שאריות החומר ועל ידו נמצא החומר הזוהר שריססה המשטרה על השקית. אם לא נזדמן עבדאללה באקראי למקום, כי אז צדק בית המשפט המחוזי שהמצאותו במקום, כאשר אינו גר באותו כפר, מתיישבת יותר עם ההנחה שבא להתעסק עם החומר מאשר שהוא הופיע למקום באופן מקרי למטרה אחרת. עצם הנוכחות בדירה אולי ניתן היה למצוא לה הסבר בגירסה שנמסרה ע"י המערער ונסתייעה בעדות אחרת, אלא שקיימת ראיה אחרת הקושרת את עבדאללה לנושא ואשר ניתן לראותה כ"ראשית הודיה". בשיחה שקיים אחד החוקרים עם עבדאללה לאחר שנעצר אמר עבדאללה "אכלתי אותה" וכשנשאל למשמעות דבריו הסביר כי מישהו חפר לו בור ושמדובר בבגידה.
ו. אשר לעונש - העונשים חורגים מרמת הענישה המקובלת ונסיבות המקרה חייבו עונש מאסר לתקופה ממושכת יותר. הענישה המתחייבת במקרים דוגמת המקרה דנן צריכה לשאוף לגבול העליון של העונש שקבע המחוקק ולא די לשלם מס שפתיים באמירה כי עיסוק בסמים קשים מחייב הטלת עונשים חמורים שלגביהם מתגמד השיקול האישי של הנאשם. אמירה זו שאין לה "כיסוי" לא תתרום דבר למלחמה הבלתי נלאית שיש להלחם במי שלמעשה סוחרים בנפשות לשם בצע כסף. ברם, במקרה שלפנינו יש להביא בחשבון שראשיתה של הפרשה נשאר עלום כשלדמות המרכזית בפרשה, מוסא, הותר לחזור ללבנון כדי למנוע גילויין של כל העובדות ותעודת החסיון אף היא הוסיפה לערפול. אין זה מן הנמנע כי מי שפעל בשירות המשטרה הוא שיזם את העסקה, ואם כי אין בכך כדי לפטור מאשמה יש בדבר נסיבה מקלה. אם נוסיף לכך שאין ביהמ"ש העליון ממצה כערכאת ערעור את הדין, יש להכפיל את תקופת המאסר בפועל שנגזרה על כל אחד מהנאשמים.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד הייק ליעיש, עו"ד גב' ענתנשר לעבדאללה, עו"ד גב' נאוה בן אור למדינה. 6.4.86).

ע.א. 623/83 - אשר ואפרים לוי נגד מדינת ישראל

*גרימת נזקים עקב פריסת כלי רכב של צה"ל במלחמת יום הכפורים(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. בעת מלחמת יום הכיפורים התמקמה פלוגת דלק של פיקוד צפון בגן ילדים, מקום שאושר לה ע"י עירית חיפה לצורך פריסה ושמוש בשעת חירום. היחידה שהתה בשטח כשלושה וחצי חודשים ולטענת המערערים גרמה היחידה נזקים לעבודת פיתוח וסלילה ולחומרים שהובאו לשטח ועל כך סבה התובענה. המדינה העלתה טענת הגנה לפיה יש לפטרה מאחריות לאור הוראות סעיף 5 לחוק הנזיקין שלפיהן אין המדינה אחראית בנזיקין למעשה שנעשה ע"י פעולה מלחמתית של צה"ל. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המדינה בקבעו שהפטור חל רק עקב פעולת לחימה של ממש, היינו פעולה צבאית שבדרך כלל אין הצבא מבצע אותה אלא בשעת לחימה בלבד ולא פעולה שעניינה גיוס רכב והחנייתו גם אם מדובר בשעת מלחמה. ביהמ"ש קבע את חישוב הנזק הן מבחינת הערכת שווי החומרים שאבדו או נתקלקלו והן מבחינת ההצמדה והריבית של הפיצויים שנפסקו. הערעורים נדחו.
ב. לענין ערעורם של המערערים - ביהמ"ש המחוזי נתן דעתו למחירי החומרים והתבסס על נתונים שהוכחו בפניו כדבעי ובכך אין להתערב. ביהמ"ש אף הוסיף וקבע נזקים כלליים על יסוד הערכה של הנסיבות והנתונים וגם באלה אין עילה להתערבות.
אשר להצמדה וריבית - ביהמ"ש קבע כי פסיקת הריבית וההצמדה נתונה לשיקול דעתו ועליו להביא בחשבון את נסיבות המקרה כדי להחליט על שיעור, היקף ומשך הזמן שלגביו ייפסקו הפרשי הצמדה וריבית. במקרה שלפנינו, קבע ביהמ"ש המחוזי, השהו התובעים הגשת תביעתם עד ליום האחרון שלפני חלוף תקופת ההתיישנות של שבע שנים ובכך הקשו על הנתבעת בניהול היעיל של ההגנה. לפיכך קבע ביהמ"ש לתקופה שמאז אירוע הנזק ועד הגשת התביעה מחצית הפרשי ההצמדה ולתקופה שמאז הגשת התביעה ועד לפסק הדין הפרשי הצמדה מלאים וריבית לכל התקופה בשעור של %3. גם בענין זה אין להתערב. כאשר ענין מסוג זה לא הובא לערכאות זמן כה רב, היה בכך איחור משמעותי למרות שהמערערים ניהלו מו"מ עם המדינה ולא זכו למענה חיובי. בתוך המסגרת הצבאית יש בחלוף זמן כה רב כדי להכביד על הברור המלא בביהמ"ש ולמנוע גילוי עדים והבאתם לעדות. בענין שיעור ההצמדה לא ניתן לקבוע אמות מידה מדוייקות ומשקבע ביהמ"ש המחוזי שיעור פלוני אין לשנותו ואין לנהל בערעור מעין התמקחות על ההערכה האמורה בלבד. אשר לערעור המערערים על הוצאות משפט נמוכות שנפסקו להם - ביהמ"ש ציין מפורשות שבקביעת שכ"ט הביא בחשבון את הפרשי ההצמדה שנפסקו. מכל מקום, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעת שכ"ט אלא במקרים יוצאי דופן.
ג. המדינה הגישה ערעור שכנגד בו היא משיגה על עצם הייחוס של מעשה העוולה ומבקשת להתלות בכך כי השימוש במקום היה בגדר תכנון מראש לשעת חירום ועל כן אין לראות עוולה במעשיהם של החיילים. לחילופין טענה המדינה, כאמור, כי צריך היה לראות במעשים הללו פעולות מלחמה לענין סעיף 5 לחוק הנזיקין. אין יסוד לערעור שכנגד. הטענות בענין הרשלנות אינן אלא בגדר השגה על מערכת הממצאים העובדתית של הערכאה הראשונה. אין חולק כי גן הילדים נועד למקום ריכוז בשעת חירום עבור יחידה צבאית אך השאלה איננה אם היתה רשלנות עקב השימוש כשלעצמו בגן הילדים. טענת המערערים היתה שהחיילים דרסו ושברו עבודות בתוך השטח שכבר הוכשר בחלקו ופיזרו חומרים שנערמו בשטח וגרמו להרס ולנזקים. אין להבין על מה סומכת הגירסה של המדינה כי פיזור וקלקול חומרים שהם רכוש הפרט או גרימת אובדנם הם בגדר נזק שאותו חייב הקבלן הפרטי ליטול על שכמו בשל כך שהמקום יועד לשמש מקום ריכוז בשעת מלחמה. אין גם להבין מנין צומחת התיזה כי נזק כספי מסוג זה הנגרם לרכושו של הפרט הרחק בעורף הוא בין אלה שהם בגדר תופעה רגילה בעת גיוס שהאזרח חייב להשלים עמה.
ד. אשר לטענה שמדובר בפעולת לחימה ממש כאמור בסעיף 5 לפקודת הנזיקין - לענין סעיף 5 אינה קובעת מהותה של התקופה בה מבוצעת העוולה והעובדה שהיא תקופת מלחמה אין בה כדי לפטור. גם בזמן מלחמה יש פעולות לרוב של הצבא שאינן גוררות אחריהן פטור לפי סעיף 5. רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון כינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדומה, בהם בא לביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה, הם אלו אליהם כוונו מילותיו של סעיף 5 הנ"ל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. ברגמן למערערים, עו"ד גב' נעמי ליבנה למשיבה. 11.3.86).

ע.א. 661/83 - עזבון המנוח ראובן סולימן נגד צבי אלדור ואח'

*הצמדת שטח בחצר לדירה כדי לאפשר מעבר לאותה דירה(הערעור נדחה).

א. למשיבה 3, חברה מיסודה של רסקו בע"מ, (להלן: החברה) היתה זכות מכירה בחלקה מסויימת שבבעלות הקק"ל. עוד בשנות החמישים הקימה החברה בחלקה שתי דירות, האחת פונה לחזית (להלן: דירת החזית) והשניה פונה לעורף (להלן: הדירה
האחורית). דירת החזית נרכשה ע"י אחד אייזנר והדירה האחורית ע"י אחד קרחן. אייזנר העביר את זכויותיו בדירת החזית למנוח סולימאן וקרחן העביר את זכויותיו בדירה האחורית לאלדור ואמו. סולימאן קיבל על עצמו את כל התחייבויותיו של אייזנר כלפי החברה, בהסכם שבגדרו שמרה החברה לעצמה את הזכות לקבוע עפ"י החלטתה הבלעדית את צורתו, גדלו ומיקומו של כל חלק השייך לדירות שבחלקה ללא כל ערעור. ביום 7.7.76 רשמה החברה את שתי הדירות כבית משותף דו משפחתי, (להלן: הצו המקורי). בהתאם לצו הועברה הדירה האחורית לשמותיהם של אלדור ואמו ודירת החזית לא נרשמה בשמו של סולימאן כי הוא לא התייצב לצורך קבלת הרישום על שמו. עפ"י הצו המקורי נרשם השטח הפנוי שמסביב לשתי הדירות כרכוש משותף למעט רצועה שאורכה 15 מטרים שהוצמדה לדירה האחורית. הצמדה זו נעשתה מכח הזכות הבלעדית של החברה לפי ההסכם. הרצועה שהוצמדה מיועדת לשמש שביל מעבר למשתכן בדירה האחורית המוקפת חלקות אחרות משלשה צדדים ובצד הרביעי נמצאת דירת החזית.בספטמבר 1977 השיגה החברה צו המתקן את הצו המקורי (להלן: הצו המתקן). עפ"י הצו המתקן חולק השטח שנרשם בצו המקורי כרכוש משותף באופן שלכל דירה הוצמד שטח הקרקע שמסביבה ונקבע שכל משתכן יהא רשאי לבנות בחלק השייך לו ללא צורך בהסכמת המשתכן האחר. הצו המתקן הושג לאחר שהמנוח סולימאן וכן המשיבים אלדור ואמו חתמו על בקשה משותפת לתקן את הצו המקורי. המחלוקת היא באשר למעמדו של שביל המעבר בצו המתקן לעומת מה שנקבע בצו המקורי. לאחר שחלפו שלוש שנים מאז שניתן הצו המתקן פנה המערער (עזבונו של סולימאן) לביהמ"ש המחוזי וביקש שביהמ"ש יצהיר על בטלותם של שני הצווים (המקורי והמתקן). הטענה היתה כי השטח שהוצמד לדירתו של המנוח היה קטן מזה שהוצמד לדירה האחורית ולטענת העזבון נתאפשר התיקון לאחר שהמשיבים ניצלו את מצבו הפיסי והנפשי של המוריש. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה והערעור על כך נדחה.
ב. עיקר המחלוקת נוגע לעובדות שנקבעו ע"י ביהמ"ש המחוזי שהסתמך על דברי עדים שזכו לאמונו ובנתונים אלה אין להתערב. ברם, גם לעצם הענין ניתן לומר שביהמ"ש המחוזי הסיק מהחומר שהיה לפניו את המסקנות ההגיוניות והנכונות המתבקשות מחומר זה. עיקרו של הערעור מבוסס על תיאור מצבו השכלי והגופני של המנוח שלטענת המערער לא היה מסוגל לחתום על הבקשה לא מבחינה שכלית ולא מבחינה גופנית, ואולם מכל חומר הראיות שהובא עולה שהמנוח אמנם היה חולה אך אין שום ראיה שמבחינה שכלית או גופנית לא ידע על מה הוא חותם. אין סיבה להתערב במסקנות ביהמ"ש המחוזי כי חתימתו של המנוח ניתנה מרצונו.
ג. למעשה פעלה החברה בכל הנוגע לרישום בפנקסים מכח ההסכם בינה לבין הרוכשים הראשונים שתניותיו מחייבות גם את המנוח שהמערער בא תחתיו. מכוחו של ההסכם הוציאה החברה מהכח אל הפועל את ההתחייבויות שהתחייבה בהן ובין השאר את הרישום בפנקסים. הגיוני הדבר שהחברה שמרה לעצמה את הזכות לקבוע את גודל שטח החלקות שיוצמד לדירות שאם לא היתה עושה כן היה צפוי למשיבים שחלקתם תשאר ללא מעבר. בכך גם ההסבר מדוע פעלה החברה בדרך דומה בקשר לחלקות אחרות שבאותו אזור. העובדה שהשטח בו זכו המשיבים גדול יותר מזה שבו זכה המערער אינה יכולה לשמש סיבה לביטול הרישום. היה על המערער לטעון ולהוכיח שהוא קנה שטח שווה לזה של המשיבים כשבפועל קיבל פחות, אך לא על בסיס זה התנהל הדיון בביהמ"ש המחוזי. צדק השופט כי התיקון לצו הרישום נתן ביטוי לחלוקה בפועל של החצרות, שלפי עדותה של אלמנת סולימאן היתה קיימת מאז נרכשו הדירות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד ח. סתיו למערער, עו"ד זיסמן למשיבים, עו"ד ז. שליש לחברה. 3.4.86).

ב.ש. 291/86 - מדינת ישראל נגד ג'רר בן סעדון ואח'

*הארכת מעצר לפי סעיף 54(בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 לחוק סדר דין פלילי - הבקשה נדחתה).

א. ביום 24.4.85 הוגש כתב אישום בבית המשפט המחוזי בנצרת המייחס למשיבים עבירה של סחר ב- 43 ק"ג חשיש ולמשיב השלישי יוחסה גם עבירה של החזקת נשק. המשיבים נעצרו בשעתו עד תום ההליכים ועתה הוגשה בקשה להאריך את המעצר בשלושה חודשים נוספים. בנימוקי הבקשה צויין כי השיהוי בבירור משפטם של המשיבים נגרם בעטיו של הצורך לקיים בנפרד את משפטו של אחד מוטעי, המעורב באותה פרשה והאמור לשמש עד תביעה במשפטם של המשיבים. כתב אישום נגד מוטעי הוגש אף הוא לבית המשפט המחוזי ומשפטו מתנהל שם והוא משוחרר בערבות. תחילה הוגשו כתבי אישום נפרדים נגד מוטעי ונגד המשיבים ולאחר מכן ביקשה התביעה איחוד התיקים בנימוק כי התביעה סברה תחילה שמוטעי אמור להעיד נגד המשיבים ולאחר ב, מחשבה נוספת נראה למדינה שניתן לחסוך מזמנו של בית המשפט בכך שלא ינוהלו במקביל שני משפטים. מהדברים האמורים ניתן היה להסיק שבשלב מסויים שקלה הפרקליטות שלא לקרוא למוטעי כעד תביעה. בית המשפט דחה אז את הבקשה לאיחוד * התיקים למרות שאיש מן המשיבים לא התנגד לכך. הבקשה להארכת המעצר נדחתה.
ב. אין ספק כי חומרת העבירה היא שיקול בעל ערך כשבית המשפט דן בהארכת המעצר לפי סעיף 54 אך אין זה שיקול יחיד. על בית המשפט להביא בחשבון גם שיקולים אחרים ובכללם הסיבות שבגללן השתהה הדיון. ככל שמשכו המשוער של המשפט מתארך, גובר המשקל שיש לייחס לעקרון הטמון בסעיף 53 לחוק על משקל הטעמים שלסתור. בענייננו כפרו המשיבים בעובדות ביום 19.6.85, ישיבת הראיות הראשונה נקבעה ליום 12.7.85, אך נשמעו בה רק חילופי דברים בין הפרקליטים וביום 13.9.85 נדונה הבקשה לאיחוד התיקים ורק ביום 18.11.85 החלה התביעה בהבאת עדיה.התעוררה שאלה הכרוכה בהגשת תעודת חסיון ובית המשפט נאלץ לדחות את הדיון בשלמחדלה של התביעה וההחלטה בענין זה ניתנה רק ביום 20.2.86. עדויות התביעהנסתיימו ביום 27.2.86 והדיון נדחה עד לגמר משפטו של מוטעי. גם המשפט נגד מוטעי עדיין נמשך ואין לראות מתי הוא יסתיים. בנסיבות אלה אין בטחון כי המשפט יסתייםכעבור שלושה חודשים אם יוארך המעצר וספק גם אם יסתיים אפילו לאחר מועד שלששהה חודשים.
ג. העובדה שמשפטו של עד החיוני לתביעה מתנהל בנפרד עשויה במקרים מסויימים להביא להארכת המעצר אם נסיבות הענין מצדיקות את הדבר. במקרה דנן, אין להעתר לבקשה בשל כמה נסיבות אשר בכח משקלן המשותף מטות נגד הארכת המעצר. נסיבות אלה הן: התמשכותם של ההליכים הן במשפטם של המשיבים והן במשפטו של מוטעי,החלק אותו נטלה התביעה בהימשכות ההליכים שבתיק זה, העמדה הבלתי עקבית בה נקטה התביעה לענין חיוניותו של מוטעי כעד תביעה, התחזית הבלתי אופטימית של * הימשכות ההליכים במשפטם של המשיבים, העובדה שמוטעי משוחרר בערובה והמשיבים נתונים במעצר.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד גב' ליבוביץ למבקשת, עוה"ד תנאי, עוז ואבו אחמד למשיבים. 2.5.86).

ע.פ. 608+668/85 - עודה שארד נגד מדינת ישראל

*מכירת נשק(הערעור נתקבל בחלקו).

א. מספר אנשים שהשתייכו לארגון עויין ואגרו כלי נשק לביצוע מזימותיהם נעצרו ומהודעותיהם של שניים מן העצורים עלה כי המערער מכר להם רובה אם 16 שנתפש בידי החוליה וכן אמר אחד מהם כי המערער מכר להם גם אקדח עם מחסנית. כן הואשם
בהחזקת 1200 דולר שנמצאו בביתו. בהחזקת הדולרים הודה המערער ואילו באשר לנשק לא הודה וטען כי העלילו עליו. השניים שמסרו הודעות למשטרה חזרו בהם בביהמ"ש מעדותם. בנוסף לשני העדים האמורים השמיעה התביעה עדותו של עד אשר גם הוא לא חזר בעדותו על דבריו במשטרה אם כי אישר שאמר אמת בהודעתו וביהמ"ש העדיף את הודעתו במשטרה על פני עדותו. על יסוד העדויות הנ"ל הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירות הנשק והערעור נתקבל בחלקו. ביהמ"ש עליון ניתח את חומר הראיות והגיע למסקנה שההרשעה בענין האקדח אינה מבוססת. גם באשר לראיות האחרות לא קיבל ביהמ"ש העליון חלק מהעדויות שהיו מקובלות על ביהמ"ש המחוזי. אעפ"כ החליט שיש מקום להרשיע את המערער בעבירה הקשורה לרובה.
ב. אחת ההערות נוגעת לזיהוי המערער ע"י עד מסויים וביהמ"ש העליון קבע כי הזיהוי הזה לוקה. עדותו של העד הופסקה עפ"י בקשת התביעה לשם רענון זכרונו ולדעת ביהמ"ש המחוזי ההפסקה בעדותו של העד שמשמעותה היתה לרענן זכרונו לא פגעה באמינות עדותו. ביהמ"ש העליון ציין כי יש ובמהלך חקירתו של עד עולה הצורך לרענן את זכרונו, אלא שבמקרה דנן לא עולה מן העדות הצורך ברענון הזכרון. התובעת ביקשה להפסיק עדותו של העד שטען שאינו מזהה את הנאשם ועל כך הגיב הסניגור שאפשר לרענן זכרונו של העד בלי להפסיק את העדות. החלטת ביהמ"ש היתה כי מאחר שהתביעה מבקשת שהות לשקול כיצד תמשיך חקירתו של העד יש לתת לה שהות עד לאחר ההפסקה. לאחר שנשמעו מספר עדים אחרים נסתיימה ישיבת אותו יום בלי שהעד חזר להעיד. רק למחרת היום נקרא העד להמשיך בעדותו. מהכרעת הדין עולה שזכרונו של העד רוענן ואם אלה פני הדברים כי אז לא רק שהיתה בכך עקיפת החלטתו של ביהמ"ש ולא זו בלבד שלא נתבררה טיבה המצדיקה רענון הזכרון אלא שהדבר גם גרע ממשקל דבריו של העד בישיבה השניה. זאת משום שלא הוברר מה גרם לרענון הזכרון ומה הביאו לומר את שאמר בישיבה השניה.
ג. לענין הרובה - למרות שחלק מהדברים לחיזוק ההודעות שמסרו שני העדים במשטרה נופל לא נשמט היסוד להרשעה. ביהמ"ש ראה בהודעה של עד אחד ובעדות של עד אחר "דבר לחיזוק" לדברי שני העדים שהודעותיהם במשטרה נתקבלו. לא היתה זו מסכת שלובה של חיזוקים שבנפול אחד מהם קורסת המסקנה בדבר קיומו של החיזוק הנדרש לפי סעיף 10א' הנ"ל. הודעותיהם של שני העדים חיזקו זו את זו הדדית, וחיזוק זה עומד בפני עצמו וללא קשר ליתר הראיות שגם בהן ראה ביהמ"ש "דבר לחיזוק". חיזוק הדדי כזה עונה לדרישת סעיף 10א'. בענין האקדח נאמר רק בהודעה אחת על מסירת אקדח על ידי המערער ולכן לא היה חיזוק לענין זה בהודעה שמסר העד השני למשטרה. לפיכך יש לבטל את ההרשעה לענין האקדח.
ד. על המערער הטיל ביהמ"ש המחוזי שבע שנים מאסר שמהן חמש שנים בפועל ושנתיים על תנאי וזאת למרות עברו הנקי וגילו הצעיר. משנפלה ההרשעה בענין האקדח הועמד המאסר בפועל על ארבע שנים בלבד.

(בפני השופטים: ד. לוין בך, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד קאזיז למערער, עו"ד לירן למשיבה. 25.3.86).

ע.א. 641/83 - אליהו פרידמן נגד יהודה פרידמן ואח'

*העברת זכויות בדירה במתנה(הערעור נדחה).

א. העורר הינו אביו של המשיב ושל בן נוסף בשם צבי. המחלוקת היא על דירה שאינה רשומה עדיין במשרד ספרי האחוזה. הדירה היתה רשומה על שם המערער ואשתו המנוחה, אמם של המשיב ושל אחיו צבי, אצל החברה המשכנת, חברת משה"ב. האם נפטרה בחודש מאי 1974 ועפ"י צו הירושה עבר עזבונה, לרבות זכויותיה בדירה, לאב ולשני הבנים. תחילה התגוררו בדירה האב ושני בניו אך לאחר שהבן צבי נישא נותרו
בדירה הבן יהודה והאב. בינתיים נישא גם יהודה. נתגלעו סכסוכים בין בני המשפחה ובעקבותיהם פנו יהודה ואביו לביהמ"ש בבקשה לפירוק השיתוף בדירה. במהלך הדיוןהגיעו המתדיינים להסכם פשרה שבמסגרתו ניתנו מספר תצהירים בדבר מתנה מצד האב ומצד צבי ליהודה. בתצהירים של האב ושל צבי נאמר כי הם נתנו ליהודה במתנה את חלקם בדירה ללא תמורה כלשהי. צויין בתצהיר כי הוא ניתן כדי שישמש ליהודה לצורך העברת הזכויות בדירה על שמו. גם יהודה נתן תצהיר בו נאמר כי הוא מקבל במתנה את חלקיהם של אביו ושל צבי וכי הוא הופך בכך למעשה לבעל כל הזכויות בדירה הנ"ל. בתצהירו של יהודה נאמר כי הוא מתחייב להעמיד לרשות אביו חדר בדירה וכן כל השירותים כדי להבטיח לו מגורים נוחים עד סוף ימיו. התצהירים ניתנו ביום 22.11.81 ומחצית השנה לאחר מכן כתב האב למשיב השני, עו"ד לזר, כי הוא מבטל את מתנתו וכי הוא מבקש מעו"ד לזר לעכב את כל ההליכים להעברת הדירה מכיון שיהודה לא קיים התחייבותו לטפל בו ולדאוג לכל מחסורו. מכתב דומה נכתב גם ע"י צבי. בעקבות זאת פנה יהודה לביהמ"ש המחוזי וביקש כי יצווה על המשיב השני, עו"ד לזר, לפעול עפ"י יפוי הכח הבלתי חוזר שנתנו לו האב והאח צבי ולעשות את כל הפעולות כדי להעביר על שמו את זכויות האב והאח בדירה. בקשה מקבילה הוגשה נגד האב לחברת משה"ב. האב והאח לא התכחשו למתן המתנה אך טענו כי ניתנה בכפיפות לתנאי הטיפול באב ומשהופר התנאי רשאים היו לבטל את המתנה.
ב. ביהמ"ש המחוזי ציין כי מצויה בפניו שאלה משפטית אחת והיא מה טיבה של המתנה והאם זו מתנה לאלתר כאמור בסעיף 2 לחוק המתנה. טענת האב והאם היתה כי לא מדובר במתנה לאלתר ומאחר ונשוא התצהיר היה מקרקעין הרי המתנה אינה מושלמת כל עוד לא בוצע הרישום במרשם המקרקעין ונוצרה רק התחייבות לתת מתנה כאמור בסעיף 5 לחוק המתנה והם היו רשאים לחזור בהם מן המתנה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי כל שהיה לנותני המתנה היתה זכות אובליגטורית בלבד שמכוחה יהיו רשאים בעתיד להרשם במרשם המקרקעין. הנכס אינו רשום על שמם ומאחר ועפ"י חוק המקרקעין אין זכויות במקרקעין אלא בדין הרי אין לנותני המתנה זכויות במקרקעין וממילא לא יכלו להעניקם. כל שהיה להם היא זכות חוזית למקרקעין, אך זו בעצמה אינה זכות במקרקעין. האב והאח גם טענו כי אין לראות בתצהירים משום הסכם, אך ביהמ"ש דחה טענה זו בקבעו כי שלושת התצהירים מהווים הסכם מתנה דו צדדי. ביהמ"ש סבר גם כי ההתחייבות להעמיד חדר לרשות האב אינה בגדר תנאי אלא חיוב שחל על יהודה שניתןהיה לאכפו עפ"י חוק החוזים ולא עמדה לאב האפשרות לבטל את המתנה עצמה. הערעור נדחה.
ג. התצהירים שניתנו ע"י האב והאח ביום 22.11.81 הכילו הודעה מפורשת וברורהבדבר מתן, בו במעמד, מתנה של כל הזכויות בדירה. בו ביום נערך גם התצהיר של יהודה על קבלת המתנה. בחילופי ההודעות היה משום הקניית המתנה על ידי הנותנים למקבל. טענת המערער היא כאמור כי מאחר והמדובר במתנה של דירה הרי התחייב כאן מילוי הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין. שאלת הכתב, להבדיל משאלת הרישום, אינה צריכה לעורר קשיים כי יש בפנינו מסמך בכתב. סעיף 8 לחוק המקרקעין אינו מגדיר מהו המסמך בכתב בו הוא מדבר ואין סיבה לשלול תקפותו וכוחו המחייב את המסמך הלובש לבוש תצהירים בכתב של נותן המתנה ושל מקבל המתנה. נשאלת איפוא השאלה אם מדובר בעיסקה במקרקעין לצורך האמור בסעיף 7 לחוק המקרקעין. לפי הפסיקה יש לאבחן בין התחייבויות אובליגטוריות לבין עיסקות במקרקעין ובענייננו הועברה רק הזכות החוזית של בעלי הדירה כלפי חברת משה"ב. לפי סעיף 6 לחוק המתנה הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירתו לידיו של מסמך המזכה אותו לקלל את המתנה וכאן נמסר מסמך כזה. הטענה כאילו לא קיים המשיב את החיוב של טיפול באביו אין בה
מאומה מאחר ואף אם נראה בכך חיוב כאמור בסעיף 4 לחוק המתנה, פתוחה בפני המערער האפשרות לפעול לפי סעיף 4 אך המתנה אינה מתבטלת בשל כך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יהושע טלמור למערער, עו"ד רון בר ניר למשיב. 7.4.86).

ע.א. 93/84 - שלמה קדמי ואח' נגד יערי קווין ואח'

*התקנת מזגן בדירה בבית משותף ללא הסכמת האסיפה הכללית(הערעור נדחה).

א. למערערים ולמשיבים דירות בבית משותף. המשיבים התקינו בקיר החיצוני האחורי של דירתם מזגן ולשם כך פרצו חור בקיר זה. הם עשו את הדבר בלי לקבל מראש הסכמת יתר בעלי הדירות ובלי שהדבר הובא לדיון באסיפה כללית של בעלי הדירות. המערערים עתרו למפקח על רישום המקרקעין לצו המחייב את המשיבים להסיר את המזגן ולהחזיר את מצב הקיר לקדמותו. עילת התביעה היתה כי פריצת הקיר והתקנת המזגן, ללא הסכמת בעלי הדירות, מהווה פגיעה ברכוש המשותף וממילא נפגעת זכותם של המערערים ברכוש זה. יצויין כי המקום שנבחר ע"י המשיבים להתקנת המזגן הוא, לפי קביעת המפקח, המקום המתקבל ביותר על הדעת וכן כי הרעש מהמזגן אינו משמעותי. באסיפה כללית של בעלי הדירות שבבית המשותף שנתקיימה כשנה וחצי לאחר שהותקן המזגן, ושבה נכחו רוב בעלי הדירות, הצביעו כל המשתתפים, פרט לאחד, בעד השארת המזגן במקומו. המפקח סבר כי אכן לא נתקיימו במקרה דנן הוראות סעיף 2 לתקנון המצוי האומר כי "בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות...", וכן כי אין לראות במעשיהם של המשיבים שימוש סביר ברכוש המשותף אלא פגיעה ברכוש. ברם, לדעת המפקח, האישור בדיעבד של האסיפה הכללית ריפא את הפגם שבאי קבלת הסכמתה של האסיפה הכללית מראש כנדרש בסעיף 2 לתקנון המצוי. ביהמ"שהמחוזי שאליו ערערו המערערים דחה את הערעור בקבעו כי למעשה לא היה צורך בהסכמת בעלי הדירות שכן פריצת החור בקיר החיצוני של הבית והתקנת המזגן מהווה שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף כך שהמשיבים לא היו זקוקים לאישור שהשיגו. יחד עם זאת סבר ביהמ"ש המחוזי כי צדק המפקח בהחלטתו שההסכמה המאוחרת של האסיפה הכללית מרפא את הפגם. הערעור נדחה.
ב. במחלוקת שבין המפקח לבין ביהמ"ש המחוזי צדק המפקח כי המשיבים היו זקוקים להסכמת האסיפה הכללית. בסעיף 2 לתקנון המצוי הוספה בשנת תשמ"ד תוספת שלפיה "פגיעה ברכוש המשותף - לרבות פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה כפי שהיתה בעת גמר הבניה". אע"פ שאין תחולתו של תיקון זה למפרע על המקרה שלפנינו יש בו כדי לתת בינוי להלכה שנפסקה עוד קודם לכן. עפ"י ההלכה פריצה בקיר החיצוני של הבית המהווה חלק מהרכוש המשותף מהווה פגיעה שאין לעשותה ללא הסכמת כל הדיירים או האסיפה הכללית.
ג. אשר לשאלה אם תופסת הסכמת האסיפה הכללית שניתנה בדיעבד למעשיהם של המשיבים - התשובה לכך היא חיובית. החלטת האסיפה הכללית ריפאה את העדרה של הסכמה מראש. אפילו נאמר שנוכח לשונו של סעיף 2 לתקנון המצוי אין ההסכמה פועלת למפרע - אין כל מניעה כי תחולתה של ההסכמה תהא מיום נתינתה, על אף שהפגיעה ברכוש המשותף היא בגדר עובדה מוגמרת. אין לפרש את כוחה של האסיפה הכללית להסכים לפגיעה רק למקרה בו טרם בוצעה העבודה וכי הסמכות המסורה לה בתקנות ליתן את ההסכמה נשללת ממנה כל עוד לא הוחזר המצב לקדמותו. משהוסמכה האסיפה הכללית להתיר את הפגיעה מראש, ממילא מוסמכת היא גם להתירה אחרי מעשה. החזרת המצב לקדמותו איננה תנאי להפעלת סמכותה של האסיפה הכללית.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. הוסיף הנשיא שמגר. עו"ד גלעד ישעיהו למערערים, עו"ד דוד שרם למשיבים. 20.4.86).

ב.ש. 153/86 - סמי צביה נגד מדינת ישראל

*בקשה למחיקת מוצגים שצורפו לערעור(בקשה למחיקת מוצגים - הבקשה נתקבלה בחלקה).

א. בבית המשפט המחוזי בירושלים התנהלה תביעה אזרחית בה תבע המבקש מאת המדינה פיצויי נזיקין בגין פציעה ונכות שנגרמו לו על ידי ירי חיילי צה"ל במהלך אימון. לאחר פסק הדין הוגש ערעור של המבקש על סכום הפיצויים ושל המשיבה על עצם אחריותה לפגיעה. הערעור נקבע לדיון מקדמי ובמסגרת דיון זה הוחלט לקיים תחילה את הדיון לענין האחריות על דרך של סיכומים בכתב. בהתאם להחלטה זו הגישו הצדדים סיכומים בכתב והמדינה צירפה תיק מוצגים. בבקשה זו מבקש המערער למחוק על הסף שורה של מוצגים המהווים חלק מתיק חקירה של המשטרה הצבאית שחקרה את נסיבות הפציעה וכן למחוק נספח שבתיק המוצגים וטענות המתבססות על מסמכים אלה. הבקשה נתקבלה בחלקה.
ב. המחלוקת מתייחסת בעיקרה לכ- 20 מוצגים המהווים חלק מתיק החקירה של המשטרה הצבאית. תיק מצ"ח נמצא בתיק בית המשפט המחוזי, אך הוא לא הוגש כמוצג ואין לו זכר בפרוטוקול לפי התקנון מערער המבקש להסתמך בשעת הדיון בערעור על מסמכים "שהוצגו" בפני בית המשפט בערכאות הקודמות יגיש העתקים מהם ואלה יהיו מסומנים "במספר הסידורי שניתן למוצגים בבית המשפט שבו הוגשו". מהוראות אלה עולה בבירור שתיק המוצגים יכלול מסמכים שהוצגו בבית המשפט קמא כראיות וקובלו ככאלה לתיק בית המשפט. מסמך המגיע לתיק בית המשפט נמצא שם פיזית אך אין הוא בחזקת ראיה כל עוד לא הוצג וקובל לתיק על ידי בית המשפט. תיק מצ"ח הוזמן לבית המשפט אך התיק או מסמכים שבתוכו לא הוצגו כראיה בבית המשפט, זכרו לא בא בפרוטוקול ולא סומן כמוצג במסגרת הדיון בתביעה. בנסיבות אלה אין לכלול את תיק מצ"ח בתיק מוצגים המוגש לבית המשפט במסגרת הערעור.
ג. המדינה העלתה טענה מקדמית הנוגעת לסמכות הרשם להזקק לבקשה. לפי הטענה, סמכות הרשם בכל הנוגע לתיק המוצגים מוגבלת לבדיקה אם צילום או העתק של מסמך אינו קריא ואין לו סמכות להורות על מחיקת מוצגים בתיק המוצגים. טענה זו נדחתה. כן נדחתה טענה מקדמית אחרת שלפיה היתה צריכה ההתנגדות להגשת התיק להיות מוגשת במסגרת הקדם ערעור. טענה זו נדחתה שכן את תיק המוצגים צריך להגיש במסגרת ההליך העיקרי יחד עם הסיכומים בכתב ולאחר שהוגש תיק המוצגים במסגרת ההליך העיקרי ניתן להגיש בקשה למחיקת מסמכים מתוכו.
ד. נתבקשה גם מחיקת מוצגים שלמעשה מהווים צילומים של דברי חקיקה שונים מן האזור וכן פסק דין וכדומה מסמכים. אלה אינם בבחינת "מוצגים" והוגשו כדי לסייע בידי בית המשפט בקריאת הסיכומים. מבחינה טכנית ניתן היה לצרף מסמכים אלה לסיכומים בכתב, אך משצורפו כנספחים לתיק המוצגים אין פסול בהגשתם. הוגש גם כמוצג תצהיר אשר הוגש לבית המשפט המחוזי במסגרת המרצה. בקשה למחוק תצהיר זה מהמוצגים נדחתה. התצהיר הוגש במסגרת המרצה והוא חלק מתיק בית המשפט. התצהיר אמנם לא הוגש כראיה עצמאית במסגרת מסכת הראיות של המדינה, אך המערער לא התנגד לו בעת שהוגש ולא ביקש לחקור את המצהיר. יש לראות תצהיר זה כחלק מההליך שהתנהל בתיק העיקרי ובתור שכזה אין מניעה לכלול אותו בתיק המוצגים.

(בפני: הרשם צור. עו"ד א. אסא למבקש, עו"ד גב' ש. וסרקרוג למשיבה. 1.5.86).

בג"צ 52/86 - סנ"צ משה פרידמן נגד משטרת ישראל ואח'

*הרשעת קצין משטרה ע"י ביה"ד המשמעתי(העתירה נדחתה).

א. העותר הורשע בבי"ד למשמעת של המשטרה (להלן: בית הדין) בשתי עבירות. האחת של התחברות ללא צורך לאדם הידוע כעבריין והשניה של התנהגות שלא כהלכה בשעת
מילוי תפקיד בכך שקיים שיחה עם קצין משטרה הנמוך ממנו בהרבה בדרגת הפיקוד על נושא שאותו קצין היה מעורב בו וגם העותר היה מעורב בו. ביה"ד למשמעת גזר למערער קנס של 250,000 שקל. העתירה לבג"צ נדחתה.
ב. אין בג"צ יושב כערכאת ערעור פלילית על פסק דינו של ביה"ד המשמעתי של המשטרה ואין לקבל את טענת העותר כי הפגמים להם הוא טוען באשר לניהול המשפט נכנסים בגדרם של המקרים בהם יעביר בג"צ את פסק דינו של ביה"ד תחת שבט ביקורתו, במיוחד כאשר אין לעותר אפשרות ערעור. שלילת זכות הערעור על החלטתו של טריבונל אינה גוררת בעקבותיה הרחבתו של תחום הביקורת השיפוטית של בג"צ, כשם שלא די במלות החוק על סופיות החלטתו של טריבונל כדי לשלול או להמעיט את היקף הפיקוח והביקורת. אין בג"צ ממלא חלל הנובע מהוראות סעיף 69 השולל ערעור על פסק דין של בית דין משמעתי של המשטרה.
ג. מטרתו של המחוקק בענייני המשמעת במשטרה נועדה לשמור על המשמעת והסדר הטוב במשטרה כדי ליישם הלכה למעשה השלטת סדר ומשמעת, על מערכת השפיטה הנפרדת לצקת גם תכנים אל תוך מסגרת העבירות המוגדרות בפקודה. על המערכת המשפטית לא רק לקבוע את עובדות המקרה, אלא גם לעסוק בפרשנות העבירה שבלעדי הפרשנות לא תיכון מלאכת השפיטה. ביה"ד מגבש גופי הלכה בתחום המסור לשיפוטו ובהיותו מורכב כולו מקציני משטרה, חזקה עליו כי ההלכה השיפוטית היוצאת מלפניו תבטא את תכלית קיומו.
ד. בג"צ יתערב כל אימת שחרג ביה"ד מסמכותו או פגע בעיקרי הצדק הטבעי וכן תופעל סמכות הפיקוח כדי להעמיד דברים על מכונם, כשקיימת טעות משפטית גלויה על פני הפסק, כאשר הטעות נוגעת לדבר הלכה, ליישומם של עקרונות חוק כלליים מקובלים, או לפרשנות דבר חקיקה או מסמך משפטי. כמו כן יטה בג"צ את אוזנו לטענה כי קביעה עובדתית, שיש לה השלכה על תוצאת הפסק, מוטעית היא על פניה כעולה מגופו של הפסק, או שאין לה כל אחיזה בחומר הראיות.
ה. ב"כ העותר מבקש להרחיב את גדרה של התערבות בג"צ בפסקיו של ביה"ד לענין הפירוש שנתן ביה"ד לתקנות המשמעת ולבדוק אם הפירוש הוא הפירוש הנכון. אכן, ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק היא בידי ביהמ"ש ולגבי סוגיות המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה, אולם רחוקה הדרך מכאן ועד למסקנה כי ידה של הפרשנות הנראית לבג"צ ראויה יותר לדבר חקיקה, גוברת תמיד על הפרשנות שנתן לו טריבונל במסגרת סמכותו. ההכרעה הפרשנית הסופית היא בידי בג"צ באותם מקרים בהם טעה ביה"ד בעליל. מאידך לא יתערב בג"צ במקום שהכתוב משתמע לכמה פנים, ואפילו סבור הוא כי פירוש אחר מתקבל יותר על הדעת. משהעניק המחוקק סמכות לביה"ד לדון בעבירות המצויינות בפקודה ממילא גם ביקש להשאיר בידו את הסמכות לבחור בין המשמעויות הלגיטימיות את זו הנכונה, וכל עוד מצויה בחירתו של ביה"ד במתחם משמעויות אלה, לא ימיר בג"צ פרשנות זו רק בשל קיומה של פרשנות ראויה אחרת.
ו. לענייננו, היו לעותר קשרים אישיים וחברתיים עם אחד בשם גרובר והוא המשיך אותם גם לאחר שנתגלתה פרשת גניבה בה היה מעורב קצין משטרה בשם שליט יחד עם גרובר. ביה"ד קבע כי גם בהנחה שנכונה גרסת העותר שהעובדה שגרובר בא לביתו לביקור יחד עם ילדיו לא נבעה מהזמנה שהזמין את גרובר לביתו, לא צריך היה העותר להתיר כניסתו לבית. לדעת ביה"ד מדובר בקצין משטרה בכיר שחייב לבדוק באופן מתמיד ובשבע עיניים עם מי הוא בא במגע במישור שאינו קשור למילוי תפקידו. לדעת העותר ההוראה האוסרת "התחברות" עם עבריין לא פורשה נכונה ככל שפירוש זה נוגע לנסיבות הביקור, ואולם אין בג"צ משים עצמו במקומו של ביה"ד ואין לפסול סטנדרט
של התנהגות שנראה לביה"ד כראוי לאימוץ לשם שמירה על הסדר הטוב והמשמעת במשטרה רק בשל היותו מחמיר עם איש המשטרה יתר על המידה. הוא הדין בעבירה של התנהגות שלא כהלכה במילוי התפקיד שעניינה שיחה שהתקיימה בין העותר לבין פיקודו בענין הקשור בפרשת ביקורו הנ"ל של גרובר הנ"ל. העבירה הנדונה אכן אינה מוגדרת בתקנות ועל ביה"ד למלא תוכן את גדרה של "ההתנהגות שלא כהלכה" אך אין לומר כי בפירושו נתן ביה"ד למושג האמור פירוש שאינו מתקבל על הדעת.

(בפני השופטים: ברק, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד וגמן ומ. שקד לעותר, עו"ד גב' נ. ארד למשיבים. 1.5.86).

בג"צ 192/85 - ג'ריס חורי נגד ודיע עאסי ראש המועצה המקומית פסוטה ואח'

*פסילת חבר מועצה מכהונתו במועצה(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. באוקטובר 1983 נתקיימו בחירות למועצה המקומית כפר פסוטה והעותר שהציג מועמדותו בראש רשימת התחיה עבר את אחוז החסימה ונבחר כחבר המועצה. במרץ 1985 שלח המשיב לעותר הודעה ובה הודיע לו, בתוקף סמכותו לפי צו המועצות המקומיות, כי הוא פוסל אותו מלהמשיך ולכהן כחבר המועצה מפני שמקום מגוריו של העותר שוב אינו בתחום המועצה. עתירת העותר נתקבלה.
ב. כטענה מקדמית העלו המשיבים טענת חוסר סמכות באשר על העותר היה לפנות לביהמ"ש המחוזי. טענה זו נדחתה בעקבות פסיקה קודמת שלפיה דן בג"צ בנושאים אלה.
ג. שאלת מקום מגוריו הקבוע של אדם תוך גבולות הארץ נבחנת בדרך כלל עפ"י אותם הקוים והכללים בהם נבחנת שאלת ארץ מגוריו הקבועה, הדומיסיל. בענייננו, כאשר התקיימו הבחירות התגורר העותר בכפר פסוטה. מאידך, בתקופות מסויימות בעבר נעדר העורר מפסוטה בין לרגל לימודים ובין לצרכי עבודה. בימים אלה הוא מלמד באוניברסיטה באזור ירושלים וזו אף העמידה לרשות העותר ובני ביתו דירת שרות בה הוא מתגורר רוב ימות השבוע. בסופי שבוע הוא חוזר לבית משפחתו בפסוטה ואף עומד לבנות בכפרו בית וקיבל כבר את הרשיונות הדרושים לכך. ברור מהחומר שהעדרויות אלה ממקום המגורים הקבוע היו זמניות בלבד עד כי אפשר לומר שמהבחינה הפיסית (המבחן האובייקטיבי) ומהבחינה הנפשית (המבחן הסובייקטיבי) לא התכוון העותר אי פעם להתנתק ממקום מגוריו הקבוע - פסוטה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט חלימה. עו"ד דקואר לעותר, עו"ד מנסור ויקטור למשיב. 1.5.86).

בג"צ 605/85 - הדר שקד נגד שר הבריאות ואח'

*הקמת בית מרקחת של קופ"ח בתוך תחום 50 מטר מבית מרקחת קיים(העתירה נדחתה).

א. העותרת היא בעלת בית מרקחת ברחוב רוטשילד 119 ראשון לציון, ונודע לה כי בדעת קופ"ח מכבי לפתוח בית מרקחת ברח' רוטשילד 87, מקום הנמצא במרחק של כ-150 מטר מבית המרקחת של העותרת. היא פנתה למשיבים בדרישה להימנע מלהעניק למכבי רשיון לניהול בית מרקחת ומשלא נענתה פנתה לבג"צ. העותרת מתבססת על הוראות סעיף 20 לפקודת הרוקחות האומרות כי "לא ייפתח בית מרקחת אלא במרחק של חמש מאות מטרים לפחות מבית מרקחת קיים... בסעיף זה "בית מרקחת" למעט שבבעלותם של מוסד רפואי או של בית חולים". טענת העותרת היתה כי הסייג בסיפא חל על אותם בתי מרקחת הנמצאים בתוך בית החולים או בתוך כותלי המוסד הרפואי (קופ"ח), ואילו כאשר בית המרקחת נמצא שלא בתוך המוסד או.קרוב אליו אין לו מעמד של בית מרקחת השייך למוסד רפואי. העתירה נדחתה.
ב. פירוש פשוט ודווקני של סעיף 20 לחוק תומך בעמדת המשיבים, שכן מדובר בו על בית מרקחת "שבבעלותם של מוסד רפואי..." ואין רמז לכך שבית המרקחת חייב להמצא
172 . תקציר פסקי דין כרך כ"ז - 11
בתוך כותלי המוסד הרפואי או בסמוך לו. טענת העותרת היא שיש להעדיף את "הפרשנות ההגיונית" על "הפרשנות הדקדוקית" וכי לא תמיד ניתן לפרש חוק עפ"י "המשמעות הפשוטה של המלים". זה נכון, אולם הלכה פסוקה היא גם שיש בדרך כלל להעדיף את הפירוש המילולי והלשוני הפשוט, ואין, בדרך הפרשנות השיפוטית, להוסיף מלים לחיקוק או לגרוע מלים ממנו, אלא אם כן מביא הפירוש הפשוט והדווקני להוצאה שהדעת אינה סובלתה או לתוצאה הנוגדת בעליל את מטרתו ומגמתו של החיקוק. אין גם לשכוח כי מדובר בהוראה המגבילה את חופש העיסוק במקצוע, ואף מהיבט זה יש להימנע ככל האפשר מלתת לאותו חיקוק באופן מלאכותי פירוש המרחיב את תחולת האיסור או המצמצם את תחולת הפטור. אין לומר כי הפירוש הדווקני של סעיף 20 יסכל את מטרתו של המחוקק באיסור שאותו כלל בסעיף 20.
ג. טוענת העותרת שאם בית המרקחת יימצא במרחק מבית החולים או המוסד הרפואי, כי אז עלול הוא לשרת לא רק את הפציינטים והחברים של אותו מוסד אלא גם את הקהל הרחב, ועשויים להימכר בו מצרכים שונים מלבד התרופות שנרשמו במרשמים של רופאי המוסד, ובכך יהווה אותו בית מרקחת בהכרח תחרות בלתי הוגנת לבית המרקחת הקיים המצוי בקירבתו, וזוהי בדיוק התוצאה אותה ניסה המחוקק למנוע. טענה זו היא לכאורה רצינית ובעלת משקל, ולעניינה נודעת חשיבות מיוחדת להצהרה המפורשת שניתנה ע"י באי כח מכבי בפני בג"צ כי עפ"י נוהלי מכבי ובהתאם להנחיות משרד הבריאות ישרתו בתי המרקחת של מכבי אך ורק את חברי מכבי. כמו כן הוצהר כי בדעת מכבי להפיץ לחבריה באמצעות בית המרקחת רק תרופות ואין כל כוונה למכור שם דברים נוספים כגון תמרוקים, חיתולים וכיוצא באלה חפצים שניתן להשיגם בבית מרקחת רגיל. יש בהצהרה זו כדי להפיג את חששותיה של העותרת.

(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, בן דרור. החלטה - השופט בך. עו"ד י. סגל לעותרת, עוה"ד מ. מזוז, א.גולדנברג, ר. בכר וש. שליט למשיבים. 1.5.86).

ע.א. 501/83 - המועצה המקומית ג'וליס נגד מדינת ישראל

*תיקון לוח הזכויות(הערעור נדחה).

א. המערערת הגישה שמונה בקשות לתיקון לוח הזכויות עפ"י סעיף 59 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. הסכסוך הוא בין המערערת שהיא מועצה מקומית ובין המדינה שבשמה נרשמו המקרקעין. המשיבה ביקשה לדחות על הסף את הבקשות הנ"ל בטענה שכל נימוקיה של המערערת לא יועילו לה מן הטעם שמקורו בסעיף 154(א) לחוק המקרקעין. סעיף זה אומר כי "מקרקעין שערב תחילתו של חוק זה נימנו עם הסוג מתרוכה ירשמו על שם המדינה, אולם אם היו המקרקעין בתחום רשות מקומית וערב תחילת חוק זה היו דרכים או שטחים פתוחים... ששימשו בעיקר את תושבי אותה רשות מקומית, ירשמו על שם הרשות המקומית". ב"כ המדינה טענה איפוא כי החלקות הנ"ל אינן נמצאות "בתחום רשות מקומית" ומכאן שאין צורך להיזקק ליתר הטענות שהועלו.
ב. לעומת סעיף 154 הנ"ל של חוק המקרקעין אומר סעיף 23 לפקודת הסדר מקרקעין כי "מקרקעין שיועדו בדין לצרכי ציבור ירשמו על שם המדינה, אולם אם יעדו לשימושם של עיר או כפר והוקם תאגיד שבכוחו להחזיק מקרקעין בשביל העיר או הכפר, ירשמו המקרקעין על שם התאגיד". סעיף זה אינו מתנה כי המקרקעין יהיו בתוך הכפר. טוענת המערערת כי יש להחיל כאן את סעיף 23 לפקודת ההסדר ואילו ביהמ"ש קיבל את טענת המשיבה שיש להחיל את סעיף 154 לחוק המקרקעין, ובאשר אין החלקות בתוך תחום הרשות המקומית לא דן בענין לגופו. הערעור נדחה לגבי שש חלקות ונתקבל באשר לשתי חלקות, אשר התברר שהן נמצאות בתחומה של המערערת. טעה ביהמ"ש המחוזי בדרך הילוכו כאשר סבר כי סעיף 154 וסעיף 23 נוגדים זה את זה וכי סעיף 154 עדיף על פני סעיף 23. למעשה, ניתן לדחות את הערעור אך לא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ג. שני הסעיפים שמדובר בהם בחוקים השונים אינם סותרים זה את זה אלא משלימים זה את זה. סעיף 23 לפקודת ההסדר בא במקום סעיף 29 הקודם אשר לפיו "קרקע שהוכח כי היא מסוג מתרוכה ואשר השתמשו בה מאז ומקדם לצורכי צבור... תרשם ע"ש הנציב העליון... בתנאי שמקום שהקרקע הוקצתה לצרכי עיר או כפר, והורכב איגוד חוקי המוסמך לרכוש ולהעביר מקרקעין בשם הכפר או העיר רושמים אותה על שם אותו איגוד חוקי". סעיף 23 מדבר על קרקע שיועדה לצרכי צבור ואז אין צורך כי הקרקע תהיה בתחום המועצה בעוד שהרישא של סעיף 29 המדברת על קרקע שהשתמשו בה מאז ומקדם לצרכי צבור אינה מוצאת מקום בסעיף 23. המקרה הזה מוסדר בסעיף 154 המדבר על מקרקעין שערב תחילת החוק שימשו את הצבור. החלק החסר בסעיף 23 בדבר אדמת מתרוכה לעומת סעיף 29 הנ"ל נמצא ונכלל בסעיף 154 לחוק המקרקעין. במלים אחרות, סעיף 29 הבחין בין קרקע מסוג מתרוכה ששימשה מאז ומקדם לצרכי צבור ובין קרקע שהוקדשה לצרכי צבור בדרך חוקית, ובעוד שחלק אחד מצא את מקומו בסעיף 154 מצא חלק שני את מקומו בסעיף 23. לפיכך בדין החיל ביהמ"ש המחוזי על המקרה שלפנינו את הוראות סעיף 154 לחוק המקרקעין והחלקות שאינן בתחום הרשות המקומית אין היא יכולה לתבוע אותן.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, בן דרור. החלטה - השופט בן דרור. עו"ד מ. עמאר למערערת, עו"ד גב' ע. ראובני למשיבה. 1.5.86).

ע.א. 368/83 - אברהם ושושנה מסיקה נגד יצחק ועקנין ואח'

*ביצוע בעין על חוזה מכירת דירה(הערעור נדחה).

א. המערערים (להלן: המוכרים) מסרו בשלב כלשהו את החזקה בדירה נשוא המחלוקת למשיבים (להלן: הקונים) וקיבלו מהקונים 100,000 לירות (10,000 שקל ישן). רק כעבור זמן, ב- 29.10.79 נכרת בין הצדדים חוזה מכר לגבי אותה דירה ולפי הנאמר בחוזה נותר לקונים להשלים על חשבון המחיר 300,000 ל"י (30,000 ש"י), לא יאוחר מתום שלושה חדשים למן חתימת החוזה ובמעמד קבלתה של הלוואה אפותיקאית. (תום שלושת החדשים חל ביום 29.1.80). המוכרים התחייבו לחתום על יפוי כח ומסמכים נוספים לשם ביצוע רישום הדירה על שם הקונים ב- 19.11.79 (פחות מחודש לאחר כריתת החוזה) ולבצע את הרישום של זכויותיהם בדירה על שמם של הקונים לא יאוחר מתום חדשיים וחצי למן החוזה, כלומר כשבועיים לפני המועד לתשלום יתרת המחיר. את מסירת החזקה כמתואר וגם כמה מסעיפי החוזה ניתן להסביר בידידות ששררה בין שני הבעלים, המערער הראשון והמשיב הראשון, על רקע שירותם הצבאי המשותף. אמון זה התערער תוך תקופת החוזה וכאשר נדרשו המוכרים לסור למשרדו של עורך הדין שניסח את החוזה כדי לחתום על המסמכים התייצב רק המערער ואילו אשתו לא נענתה. פנייה נוספת למוכרים ביום 8.2.81 לא הועילה דבר וכעבור חמשה חדשים דרש ב"כ המוכרים מהקונים לפרוע את הסך של 30,000 ש"י בצירוף הפרשי הצמדה תוך שבוע ימים שאם לא כן ישקלו ביטולו של החוזה. הקונים סרבו לשלם את היתרה כל עוד עמדו המוכרים בסירובם לחתום על המסמכים והוגשה תביעת המוכרים נגד הקונים בה עתרו להצהיר כי חוזה המכר בטל. התביעה נדחתה והערעור נדחה.
ב. הטענה העיקרית של הקונים היתה שחתימת המוכרים על המסמכים היוותה תנאי מוקדם לתשלום יתרת המחיר. בטענה זו צדקו. סדר הזמנים לביצוע ההתחייבויות שפורט לעיל מוביל למסקנה כי חתימת המסמכים צריכה היתה להתבצע כשלושה שבועות אחרי חתימת החוזה וגם רישום הזכויות נקבע למועד מוקדם למועד האחרון לסלוק יתרת המחיר. יתירה מזו, משנזקקו הקונים להלוואה אפותיקאית ומשהותנה שהיתרה תסולק במעמד קבלתה, מחייב ההגיון שאותו זמן תהיה כבר הדירה רשומה על שמם. ברור איפוא שהמוכרים הם שהפרו את חוזה המכר. אין כאן ענין של התחייבויות בלתי תלויות כאשר
על כל צד לקיים את חלקו, כל עוד החוזה עומד בתוקפו, אף אם הצד השני הפר את התחייבותו, וגם לא ענין בתנאים מקבילים אותם יש לכאורה לקיים בו זמנית וכאשר מכל מקום חייב התובע להוכיח לפחות נכונות מצדו לבצע את חלקו הוא. כאן מדובר בהתחייבות הקונים לשלם את היתרה המותנית בקיומה המוקדם של התחייבות המוכרים לבצע שני דברים: לחתום על המסמכים הדרושים לשם ביצוע הרישום; לבצע את הרישום עצמו. רק אילו נהגו כך היתה מתאפשרת קבלת ההלוואה האפותיקאית והיתה קמה חבות הקונים להשלים במעמד קבלתה את סלוק עודף המחיר.
ג. אמנם לא נאמר בחוזה המכר בצורה מפורשת וחדה שחתימת המוכרים וביצוע הרישום מהווים תנאי מוקדם לחובת סילוקו של עודף המחיר, אך די אם ניתן לדלות את אומד דעתם של הצדדים מתוכן ההסכם ומנסיבות המקרה. ברור שהמוכרים ידעו שהקונים זקוקים להלוואה האפותיקאית וזה גם ההסבר ההגיוני לתניה שהתשלום יבוצע במעמד קבלתה. מכאן שהמוכרים ידעו שהקונים כלל לא יוכלו לקיים את חיובם הם אלא אם ייחתמו המסמכים והרישום יתבצע תחילה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ברק, בך. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד דוד חשן למערערים, עו"ד צ. שלו למשיבים. 4.5.86).

ע.א. 215/84 - מנהל מס ערך מוסף נגד גאסר אלכסנדר

*שומת מע"מ לפי מיטב השפיטה (הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ד. לוין וחלימה נגד דעתו החולקת של השופט ש. לוין).

המערער הוא בעל חנות החייב בתשלומי מס הכנסה ומע"מ. בעקבות ביקורת שנערכה על ידי מס הכנסה לשנים 1981-1978 התברר שהדו"ח שהוגש למס הכנסה אינו נכון ובהסכמה נקבעה שומת מס הכנסה הגבוהה בהרבה מן הנתונים שנמסרו על ידי המשיב. בעקבות זאת קבע מנהל המכס שומת מס ערך מוסף למשיב לפי מיטב השפיטה על פי הנתונים של השומה הסופית שנערכה למשיב במס הכנסה. המשיב הגיש השגה על שומה זו וההשגה נדחתה. כנגד שומה זו הגיש המשיב ערעור לבית המשפט המחוזי ובהפתח הדיון הודיעו בעלי הדין שהסכימו כי "השאלה הבסיסית היחידה השנוייה במחלוקת היא אם ניתן להשתמש בשומה הסופית שנעשתה ברשויות מס הכנסה כבסיס לקביעת שומה לפי מיטב השפיטה. היה ויוחלט שאין די בכך יינתן פסק דין המקבל את הערר, היה ויוחלט שיש די בכך יימשך ההליך". משנקבעה בהסכמה השאלה שהיא משפטית ולא עובדתית לא הביאו בעלי הדין ראיות. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור של המשיב בנימוק כי אין די בשומה הסופית שנעשתה ברשויות מס הכנסה כדי להוות בסיס לקביעת שומה לפי מיטב השפיטה. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ד. לוין וחלימה, בפסק דין מפי השופט לוין, כנגד דעתו החולקת של השופט ש. לוין. המחלוקת בין עמדת הרוב למיעוט היתה בשאלה מה המשמעות של ההסכמה בין הצדדים בדבר השאלה השנויה במחלוקת שבה צריך בית המשפט להכריע.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, חלימה. עו"ד עוזי חסון למערער, עו"ד גורן למשיב. 9.4.86).

בר"ע 246/86 - קצין התגמולים נגד שלמה דנון

*פירוש תקנה (הבקשה נדחתה).

התקלה עליה מלין המבקש יכולה להיות מוסרת על נקלה ע"י התקנות. מדברי ביהמ"ש המחוזי עולה כי הנוסח הקיים של התקנות יכול היה להתפרש לכאן ולכאן. בין אם צדק ביהמ"ש ובין אם לאו, ניתן להסיר ספקות ולנסח את התקנות באופן שלא יותירו כל מקום לפרשנות נוגדת. מקום בו ניתן לתקן מעוות ע"י הבהרתה על נקלה של חקיקת משנה אין מקום לבקשה לפרשנות שיפוטית של חקיקת המשנה, אשר כתוצאה ממנה תלמד המשמעות של התקנות מן הפסיקה ולאו דווקא באופן ברור וגלוי מנוסחן של התקנות עצמן. לפיכך נדחתה הבקשה.