תקציר סביר כרך כ"ז חוברת 19

ד.נ. 31/85 - יוסף זרניצקי מורשה לישובים חקלאיים עפ"י חוק מפוני סיני נגד יורם אברמזון מורשה שמינתה הממשלה לפי החוק הנ"ל

*דחיית ערר היוצרת השתק עילה(העתירה נדחתה).

א. העתירה היא לדיון נוסף בשאלה אם קיימת סמכות ערעור על החלטת ועדת הערר לפי סעיף 25 לחוק פיצוי מפוני סיני, הקובע כי שני המורשים לפי סעיף זה יפעלו בהסכמה ובמידה ולא יסכימו תחליט ועדת הערר והכרעתה תהיה סופית. בבקשת רשות ערעור 88/85 מושא עתירה זו נאמר בפסק הדין כי "בראשית הדיון שבה ועלתה השאלה אם עומדת למבקש רשות ערעור על החלטת ועדת הערר וזאת לאור הוראותיו של סעיף 25 לחוק...", כאשר פסק הדין מסתמך על הלכה קודמת וההלכה העולה מפסק הדין הקודם היא שעל אף ההוראה שהכרעת הועדה היא סופית רשאי המורשה לערער עליה לביהמ"ש העליון ברשות. ב"כ העותר טוען כי ההלכה העולה מפסק הדין אינה עומדת במבחן ההלכה ששררה ערב מתן פסק הדין והיא מהווה שינוי קיצוני למדיניות המוצהרת בביהמ"ש העליון כי לא כל עניין חייב להגיע להכרעה בערכאה הגבוהה ביותר. הבקשה לדיון נוסף נדחתה.
ב. אכן, ההלכה היא שהוראת סופיות מהווה בדרך כלל מחסום בפני הגשת ערעור בין בזכות ובין ברשות, ואילו ההלכה בבר"ע 88/85 היתה עומדת כלשעצמה, אפילו היא מבוססת על ההלכה שנפסקה בפסק דין קודם, לא מן הנמנע שהיה מקום לדיון נוסף בה. ברם, בענייננו קיים מעשה בית דין ועל כן דין העתירה להידחות.
ג. עררם של המתיישבים נדחה בזמנו אם כי בשל אי הגשת ערובות, ואולם המחוקק נקט בחוק הנ"ל לשון האומרת כי "הגשת ערר... תלווה במתן ערובה... ערר כאמור שהוגש בלא ערובה - יידחה". המחוקק נקט לשון "יידחה" ולא לשון "יימחק", דחייה היוצרת מעצם טיבה וטבעה השתק עילה. החלטת ועדת הערר בדיון הראשון היתה לסופית וכיוןשכך כל הבקשה לרשות ערעור בבר"ע 88/85 הנ"ל צריך היה לדחות מהטעם של מעשה בית דין. אכן, הנשיא שמגר בבר"ע 88/85 ציין בין היתר כי המתיישבים כבר פעלו ועררו ועררם נדחה וענין זה אינו ניתן לביטול. משהודיעו למשיב על החסר מוצתה בשעתו אפשרות הערר ואין עוד לשוב ולפתוח את הענין שנדחה.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עוה"ד א. גולדנברג ועו"ד שטרן לעותר, עו"ד א. הקר למשיב.20.6.86).

ע.פ. 205+209/84 - גדעון וצדוק צדיק ויוסף תשובה נגד מדינת ישראל

*הרשעות בעבירות מרמה ושוחד(הערעורים של גדעון וצדוק צדיק נתקבלו בחלקם והערעור של יוסף תשובה נתקבל).

א. גדעון צדיק (להלן: גדעון) הוא עורך דין ואחיו צדוק צדיק (להלן: צדוק) הוא מנהל חשבונות הם הורשעו בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות בשני מקרים וכן בנסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גדעון הורשע בשתי עבירות נוספות האחת של הצעת שוחד והשניה של גילוי ידע סודי שנמסר לו אגב מקצועו. גדעון נדון לששה חדשים מאסר בפועל וקנס של 75,000 שקל בגין העבירות של קבלת דבר במרמה, ובגין העבירה של גילוי סוד מקצועי נדון לקנס נוסף. צדוק נדון לקנס כולל של 150,000 שקל ולמאסר על תנאי. הערעורים של שני מערערים האלה נתקבלו בחלקם. תשובה שימש פקיד בביהמ"ש המחוזי בתל אביב, הורשע בעבירה של קבלת שוחד ונדון לתשלום קנס ומאסר על תנאי וזוכה מעבירה נוספת של בקשת שוחד. ערעורו של תשובה על הרשעתו נתקבל וערעורה של המדינה על הזיכוי במקרה האחר נדחה.
ב. שתי פרשיות נוגעות לגדעון וצדוק כשהציר המרכזי בשתיהן הוא עד המדינה דוד שמעוני, מנהל חברה בשם דקו לייט (להלן: החברה) ובעל המניות העיקרי בה. פרשה אחת היא "פרשת מס הכנסה" והשניה היא "עסקת סגריות". פרשת מס הכנסה מתייחסת
לכך שבביקורת שנעשתה בחברה נתגלה כי דו"ח שהוגש לא כלל את כל עובדי החברה וממילא לא הועברו ניכויי מס ההכנסה ממשכורת העובדים. בענין זה פנה שמעוני לעזרתו של גדעון ושילם לו במזומן 100,000 ל"י. גדעון הציע להגיש דו"ח מתוקן ואף טיפל בכך. לגרסת שמעוני שולם הכסף לגדעון כדי לשחד בו פקיד בכיר במס הכנסה שיסגור את התיק ולגירסתו של גדעון התשלום היווה את שכר טרחתו. ביהמ"ש המחוזי ציין כי יש צורך בזהירות מרובה כדי לסמוך על עדותו של עד כמו שמעוני, מצא סיוע לעדותו של שמעוני ועל יסוד כך הרשיע את השניים בקבלת דבר במרמה, כיוון שלא הוכח שהיתה כוונה לשחד פקיד כלשהו. אלא שהיתה כוונה לסחוט כסף משמעוני ולשלשלו לכיסם של המערערים. לענין זה בוטלה ההרשעה. ראיית הסיוע שמצא ביהמ"ש לגירסת שמעוני לאו סיוע היא. משנפל הסיוע נופלת עמו גם ההרשעה כשעדותו של שמעוני כשלעצמה לא הספיקה להרשעה.
ג. בעסקת מס הכנסה הורשע גדעון ע"י ביהמ"ש המחוזי גם בעבירה של גילוי סוד מקצועי שנמסר לו אגב מקצועו כעורך דין. עבירה זו מתייחסת לכך שגדעון העיר את אזנו של מפקח מס הכנסה שהדו"ח שהגישה החברה אינו דו"ח אמת. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את הסברו של גדעון שפנייתו למס הכנסה נעשתה במסגרת ההתחייבות שקיבל על עצמו לייצג את שמעוני לפני שלטונות המס וקבע כי מטרתו היתה למעשה לנקום בשמעוני בעקבות סכסוך שהתגלע ביניהם בעיסקת הסיגריות גם בענין זה נתקבל ערעורו של גדעון. המידע למס הכנסה שהדו"ח אינו נכון הגיע לפני שגדעון דיבר עם איש מס הכנסה ולאחר שהוגש הדו"ח המתוקן וממילא כבר היה ידוע למס הכנסה כי הדו"ח הקודם לא היה נכון.
ד. אשר לעיסקת הסיגריות - ביום 18.9.79 ביצע תשובה, בתפקידו כעובד ביהמ"ש, עיקול במחסני ערובה באשדוד על כמות ניכרת של סיגריות. עורכי הדין דברת וקיסלר מונו לכונסי נכסים על הסיגריות המעוקלות לשם מכירתן. לגדעון נודע מפי תשובה על דבר הסיגריות העומדות למכירה, הוא מסר על כך לפלונית ודרכה נודע הדבר לשמעוני. שמעוני פנה לגדעון והלה בא במגע עם כונסי הנכסים ונעשו פעולות שונות כדי להפחית את שעורי המכס על הסיגריות. בסופו של דבר נוצר קרע בין גדעון וצדוק ובין שמעוני ואז שמעוני פנה ישירות לכונסי הנכסים ורכש את הסיגריות. לגירסת שמעוני סוכם תחילה בינו ובין גדעון וצדוק כי ישולמו 100,000 ל"י לגדעון כשכר טרחה. בנוסף לכך ביקשו 175,000 ל"י כדי לשלם שוחד בענין השגת הסיגריות והעלו מפעם לפעם את הסכום עד שהגיעו ל- 650,000 ל"י ואז ניתק אתם את היחסים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערים תבעו כסף רב מאת שמעוני כדי לשחד בו פקיד ציבורי בעסקת הסיגריות כאשר לא התכוונו לשחד פקיד ציבור אלא הוציאו כסף במרמה בנסיבות מחמירות מאת שמעוני. בענין זה נתקבל הערעור חלקית והשניים הורשעו בנסיון לקבל במרמה 650,000 ל"י בניכוי סכום מסויים שאותו התכוונו לשלם לתשובה כתיווך.
ה. בעיסקת הסיגריות הורשע גדעון גם בהצעת שוחד בכך שהציע לעו"ד דברת, אחד משני כונסי הנכסים, שוחד כדי שיוריד את מחיר הסיגריות. הרשעה זו מבוססת על האמון שנתן ביהמ"ש בעדותו היחידה של עו"ד דברת. משסרב דברת להצעה לקבלת שוחד אין הוא בגדר שותף לעבירה ולכן די בעדותו היחידה. אכן נעשתה עם דברת עסקה שלפיה יהיה עד מדינה, אך עיסקה זו נוגעת לפרשת מתן שוחד ליוסף תשובה ולא לעבירה הנדונה. לפיכך אין לקבל את הערעור בענין עבירת השוחד הנדונה.
ו. אשר להרשעתו של תשובה בבקשת שוחד - תשובה עמד לבצע עיקול זמני על מטלטלין של חייב הגר באפקה וזאת בנוכחות עו"ד דברת ב"כ הנושה. לפי הצעת תשובה נסעו הוא ועו"ד דברת אל ביתו של החייב במכוניתו של תשובה ובדרכם חזרה מילא תשובה את מיכל המכונית בדלק, שילם 320 ל"י וביקש מעו"ד דברת 300 ל"י כהחזר
הוצאות נסיעה. הלה השתמט וטען שהסכום גבוה מדי ולבסוף שילם לתשובה 100 ל"י. ביהמ"ש ציין כי הוא סומך על עו"ד דברת שההוצאה הריאלית לדלק היתה נמוכה והדרישה לתשלום 300 ל"י היתה מוגזמת. לדעת ביהמ"ש ניצל תשובה את מעמדו כפקיד בימ"ש וכל אדם סביר היה מבין בנסיבות אלה שיש כאן בקשת שוחד למטרה של משוא פנים. הערעור בענין זה נתקבל. לא הובאה כל ראיה על העלות הריאלית של הנסיעה וכל שביקש תשובה היה החזר הוצאות הדלק. הערכת עו"ד דברת היתה כי ההוצאה היתה של 100 ל"י בלבד ולפיכך לא עמד תשובה על קבלת יתרת הסכום שביקש. ברם, אפילו היתה דרישתו של תשובה מופרזת ביודעין, תוך שביקש לנצל את נכונותו של עו"ד דברת לשאת בהוצאות הנסיעה, עדיין אין בדרישה כדי להצביע בהכרח על כוונתו של תשובה לבקש שוחד. על התביעה היה להוכיח כי בעת שביקש תשובה את התשלום היתה בקשתו מלווה במחשבה פלילית כי תשלום זה יהווה תמורה בעד פעולה הקשורה בתפקידו בביהמ"ש, דהיינו במקרה זה כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל לעורך דין דברת. נסיבות המקרה אינן מלמדות בהכרח על הידיעה הפלילית האמורה מצדו של תשובה. לפיכך יש לבטל את ההרשעה בנדון.
ז. אשר לערעורה של המדינה על זיכויו של תשובה מעבירה של דרישת שוחד בקשר לעיסקת הסיגריות - תשובה מסר כאמור לגדעון את המידע על עיקול הסיגריות ודרש, או לפחות הסכים לקבל, דמי תיווך וגדעון הבטיח לו תשלום דמי תיווך. הסניגור טען בביהמ"ש המחוזי שאין האישום מגלה על פניו אשמה נגד תשובה וביהמ"ש המחוזי קיבל את הטענה. לדעת ביהמ"ש עובד צבור שאליו הגיע מידע מסויים במהלך מילוי תפקידו, מידע שאיננו סודי ואין כל כוונה להסתירו, והוא מוסר מידע זה לאחר תמורת טובת הנאה, אין לראות בכך קבלת שוחד. בהחלטה זו אין להתערב. כל תפקידו של תשובה הסתכם בכך שביצע את העיקול על הסיגריות. מכאן ואילך לא היה עליו למלא תפקיד כלשהו בענין ולא היה בידו להשפיע על המשך ההליכים. המידע שהיה בידו על העיקול ועל כוונת כונסי הנכסים למכור את הסיגריות, היה מקרי עקב התפקיד המצוצמם של ביצוע העיקול, ודמי התיווך לא נתבקשו בזיקה כלשהי לתפקיד אחר שמילא בביהמ"ש. מכאן שבקשתו לדמי תיווך, לא באה בעד פעולה הקשורה בתפקידו.
ח. בעקבות קבלת הערעור החלקי של גדעון וצדוק הועמד המאסר בפועל שהוטל על גדעון על שלושה חדשים והקנס נשאר בסך 155,000 שקל כפי שנגזר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד מ.כספי לגדעון וצדוק צדיק, עו"ד ש. תוסייה כהן לתשובה, עו"ד י.בן אור למשיבה. 23.6.86).

ע.א. 651/82 - מדינת ישראל נגד החברה האילתית לשירותים באניות בע"מ ואח'

האם מסמך פלוני מהווה "הסכם" בענין מקרקעין. פיצויים בגין הפרת ההתחייבות במסמך(הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבה היא חברה בשליטת שני המשיבים האחרים שהם בעל ואשה ובסיסה היה באילת. בשלהי 1978 קיבלה החברה מהמינהל הרשאה להשתמש בשטח של כ- 12.5 דונם השייך למינהל (להלן: השטח באילת). הובטח למשיבים כי בעתיד תקבל החברה חכירה ל- 49 שנים על שטח זה. מסיבות שונות העבירה החברה את פעילותה לחיפה ואף שם ביקשה לרכוש מהמינהל שטח מסויים (להלן: השטח בחיפה). באותה עת היה המינהל מעונין ברכישת קרקעות בגליל להקמת מצפורים. הבעלים סרבו למכור קרקעותיהם למינהל אם כי היו מוכנים למוכרן לקונים פרטיים. על רקע זה עלה הרעיון שהמשיבים ירכשו קרקעות כאלה ולאחר מכן תבוצע עיסקת חליפין לפיה יקבלו המשיבים מהמינהל את השטחים שהם מעוניינים בהם ויתנו למינהל תמורתם את השטחים שירכשו לצורך הקמת המיצפורים. בענין זה קיימו שיחה עם מנהל המחוז במינהל מר קופרמן, ביולי 1980, ונערך לגביה פרוטוקול שנחתם ע"י קופרמן. כשבוע לאחר מכן התכנסו הצדדים בשנית כאשר מטעם המינהל נוכחו מר קופרמן וכן מר ברקת שתפקידו הוגדר כ"אחראי
מחוזי לרכישה וחליפין". גם בישיבה זו נערך פרוטוקול ע"י קופרמן ובחתימתו. הפרוטוקול (להלן: נ/1) פותח בהצהרה כי ההנהלה בירושלים נתנה "הסכמה עקרונית לביצוע עיסקת החליפין באילת בשלב ראשון ואילו העיסקה בחיפה כשלב שני" וניתן לחברה "אור ירוק לרכוש הקרקעות...". נקבע כעקרון כי השטחים שתרכוש החברה בצפון יחושבו, לצרכי החליפין, לא על פי מחירי שוק חופשי בצפון, אלא עפ"י הערכת השמאי הממשלתי והחברה תצטרך לספוג את ההפרשים. על סמך הסיכום החלה החברה לרכוש שטחים באזורי המצפורים, תוך מגע עם ברקת, ובסופו של דבר רכשה 39 דונם שאותם הציעה למינהל לצורך עיסקת החליפין. החברה שילמה 7,000 שקל עבור כל דונם.
ב. אותה שעה התחלפה הנהלת המינהל וזו נסוגה מהעיסקה ודרשה כי יערכו בה שינויים. החברה הגישה תביעה לביהמ"ש לאכוף את ביצוע עסקת החליפין ולחילופין לחייב את המינהל לפצותם על הנזקים שגרם להם ע"י אי קיום העסקה. ביהמ"ש קבע כי עם מתן האות לרכישת המקרקעין בגליל החלו בביצוע העסקה. כל שנותר היה לבצע רכישת המקרקעין תוך תאום עם ברקת, ולאחר מכן עריכת השמאות. לפיכך "פעולת החליפין בלשכת רישום המקרקעין, דהיינו רישום הבעלות בקרקעות שבגליל על שם המינהל, ומאידך רישום הבעלות בשטח שבאילת על שם החברה, היתה בסופו של דבר פעולה פורמלית המתבקשת מעצם השלמת העיסקה". לאחר מכן בחן השופט אם נקשר בין הצדדים חוזה שלם ותקף, ואם כן האם החוזה מקיים את דרישת "הכתב" שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. השופט השיב על שתי השאלות בחיוב ולכן ציווה על אכיפת ההסכם. יחד עם זאת קבע כי אם ערכאת הערעור תחליט שאין לאכוף את העיסקה, מגיעים למשיבים פיצויים מאת המינהל והוא קבע את שיעור הפיצויים. הערעור נתקבל בכך שנקבע כי אין לאכוף את העיסקה וכן באשר לחישוב הפיצויים.
ג. אין לומר שהמסמך נ/1 מעיד על עצמו בבירור שהיה הסכם מלא ושלא היה חומר גולמי בלתי מחייב. למעשה כל שורה במסמך מעידה על כך שלא היה זה הסכם. ראשית, אין במסמך זהות הנכסים המוחלפים, שכן לחברה עוד לא היו נכסים כדי להחליפם בשטחים באילת ובחיפה. המשיבים היו צריכים לספוג את ההפרשים שבין המחיר שישלמו עבור קרקעות ובין המחיר שייקבע ע"י שמאי ממשלתי ועל כן יכול היה להווצר מצב שבעלי הקרקע ידרשו מחירים כאלה שהמשיבים לא יוכלו לעמוד בהם. דובר על כך שעיסקת אילת תהיה ראשונה ולא נקבע אם המשיבים צריכים לרכוש תחילה מקרקעין לצורכי החליפין של שני השטחים או של שטח אחד בלבד. מאחר שנ/1 לא יכול היה לקבוע מהם הנכסים המוחלפים ממילא לא יכול היה לקבוע את המחיר. נקבע אמנם מנגנון לקביעתו - שמאי ממשלתי - כאשר המקרקעין יהיו בידי המשיבים, אך משתמע ברורות מלשון נ/1 כי קביעה זו של השמאי איננה אלא שלב נוסף במו"מ ולא חלק מהסכם מוגמר. כמו כן לא נקבע שום מועד, לא לרכישת המקרקעין ע"י המשיבים ולא המועד שהמינהל יעביר את השטחים על שם המשיבים. מסמך נ/1 מדבר במפורש על שלבים עתידיים במו"מ והמשמעות הברורה היא שעד לכריתת הסכם סופי ומחייב ישנה עוד כברת דרך של מו"מ בעתיד. מכאן שלא נקשר הסכם מלא ומחייב אלא מדובר בשלב של מו"מ.
ד. מכאן, ומקל וחומר, שהמסמך נ/1 איננו עונה על דרישת ה"כתב" לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין. לצורך סעיף זה מהות העיסקה צריכה לקבל ביטוי בכתב הנדון ועליו לכלול את כל הפרטים החיוניים. אם פרט חיוני חסר, אין להשלימו בדרך של ראיות עובדתיות חיצוניות, וההשלמה היחידה האפשרית היא בדרך של חזקות שהחוק מכיר בהן. בענייננו מדובר בפרטים חיוניים - זהות הנכסים המוחלפים, המחיר והמועדים. ניתןאולי בדוחק להשלים את ענין המועד לבצוע, אך יתר הפרטים החיוניים החסרים אינם ניתנים להשלמה לא מכח החזקות שבדין ואף לא ע"י ביהמ"ש אילו רצה להשלימם.
הצדדים עצמם, לו רצו, לא יכולים היו להשלימם משום שאלה כלל לא היו ידועים שעה שנכתב נ/1. על כן אין לומר שהמסמך עונה על דרישות סעיף 8 הנ"ל. מנמוקים אלה לא ניתן היה לצוות על אכיפה.
ה. אשר לתשלום הפיצויים - ביהמ"ש המחוזי סבר כי המשיבים שילמו עבור הקרקעות מחיר גבוה כשמחירם, כפי שנקבע ע"י השמאי נמוך, כי אין להם מה לעשות עם הקרקעות ועל כן על המינהל לקבל את הקרקעות לרשותו ולשלם להם עבור התשלומים ששילמו. גישה זו אין לקבל שכן כמוה כאכיפה וכאמור אין לאכוף את החוזה. המינהל חטא לחובה לנהוג במו"מ בדרך מקובלת ובתום לב ולכן בדין חוייב בתשלום פיצויים למשיבים מכח הוראות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). על המינהל לשלם למשיבים את ההפרש שבין התשלום ששילמו עבור הקרקע לבין שוויה כיום כשהיא נמצאת בידי המשיבים. כמו כן יש להפחית לחצי את התשלום שנפסק כפיצויים עבור המניעה מהמשיבים לנצל את השטח באילת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' א. ראב למערערים, עו"ד נרקיס למשיבים. 16.6.86).

ע.א. 579/85 - משה ומרים אריאן נגד בנק לאומי לישראל בע"מ

*דחיית בקשה לרשות להתגונן(הערעור נדחה).

א. המערערים היו בעלי מניות של חברות שניהלו בבנק המשיב חשבונות חוזרים דביטוריים והיו זכאים לאשראי, להלוואה ומשיכת יתר. שני המשיבים חתמו כערבים אישית להתחייבויות החברות ללא הגבלת קרן, ריבית, עמלה והוצאות. הצטברו חובות בחשבונות ומשלא נפרעו הוגשה נגד המערערים, כערבים, תביעה בסדר דין מקוצר. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המערערים למחוק את הכותרת סדר דין מקוצר, דחה את בקשתם לרשות להתגונן וחייב אותם בתשלום כ- 44,000 ש"ח למשיב. הערעור נדחה.
ב. טענתם הראשונה של המערערים היתה כי יש להתיר להם הבאת ראיות נוספות בשלב הערעור, כדי שיוכלו להוכיח, במסגרת רשות להתגונן, כי סכום החוב שונה ויתכן ואף אינו קיים כלל. אין להתיר הבאת ראיות נוספות בשלב דיוני מאוחר זה, וזאת על יסוד הכללים המנחים בכגון דא לפי תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי.
ג. התביעה התבססה על יתרות החוב הרשומות בספרי הבנק והתווסף ליתרות אלה סכום כהחזר שכר טרחת עורך דין. המערערים ביקשו בביהמ"ש המחוזי את מחיקתה של הכותרת "סדר דין מקוצר" וביהמ"ש נענה לבקשה ככל שהדבר התייחס לשכר טרחת עורך דין, באשר לא הוכח מה הוסכם בין המשיבה לבין פרקליטה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי אין לתבוע את שכר הטרחה במקרה דנן בסדר דין מקוצר, כי ההסכם בענין זה נתון במחלוקת וכי לא הוכח מהו הסכום בו מדובר. המשיבה הסכימה במסגרת טיעונה החילופי למחיקת התביעה להחזר שכר הטרחה. ביהמ"ש מחק את הסכום שהתייחס לשכר טרחה ותשאיר את יתרת התביעה על כנה כתביעה בסדר דין מקוצר. המערערים טענו כי ביהמ"ש לא היה רשאי לתקן את התביעה ע"י מחיקת שכר הטרחה ומשגילה ביהמ"ש בתביעה מרכיב כלשהו שאין לתבעו בסדר דין מקוצר, צריך היה למחוק את הכותרת סדר דין מקוצר לגבי התביעה כולה. אין ממש בטענה זו. תקנות 91 ו- 92 לתקנות סדר הדין האזרחי העניקו לביהמ"ש את מלוא הסמכות לפעול כפי שפעל.
ד. טענה נוספת של המערערים היא טענת קיזוז. לטענתם היתה להם תוכנית חסכון בבנק המשיב ותיק ניירות ערך וצריך היה להביאם בחשבון לצורך קיזוז במלוא ערכם המשוערך על יסוד הצמדה וריבית, וזאת ליום הגשת הבקשה לרשות להתגונן. כמו כן, עקב הבטחות המשיבה שלא קויימו נגרם להם הפסד כספי בסכום של שלושים אלף דולר וגם אותו צריך היה לקזז. טענות אלה אין לקבל. מול תביעה בסדר דין מקוצר ניתן
להעלות טענת קיזוז, אולם זו חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדוייק את מערכת הנתונים שעליהם היא מבוססת. יש להעלות טענת קיזוז בצורה מפורטת וברורה כדרך שמנסחים כתב תביעה. המערערים העלו טענת קיזוז לענין חסכון בנקאי מבלי שהביאו נתונים מעודכנים על סכום החסכון בערכו ליום העלאת הטענה, ובענין טענתם בקשר לנזק שנגרם להם עקב הבטחה לגבי תיק ניירות הערך - בענין זה לא מדובר בכלל על קיזוז אלא על כוונה להגיש תביעה שכנגד. מכל מקום, טענה סתמית בדבר הפסד כספי, כביכול, של שלושים אלף דולר, ללא ראיות מדוייקות אין בה כדי לבסס טענת קיזוז.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד משה וגנר למערערים, עו"ד ברוכשטיין למשיב. 8.6.86).

ב.ש. 500/86 - ליאונרד פרידמן נגד היועץ המשפטי לממשלה

*מעצר במסגרת בקשת הסגרה(ערר על מעצר במסגרת בקשת הסגרה - הערר נדחה).

א. העורר הואשם בביהמ"ש בניו יורק, בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, כאשר עפ"י הנטען קיבלו העורר ונאשמים אחרים במרמה 13 מליון דולר כשחלקו של העורר הוא 3 מליון דולר. בהתאם לסעיף 11 לאמנת ההסגרה בין מדינת ישראל ובין ארה"ב ביקשה ממשלת ארה"ב את מעצרו הזמני של העורר כדי לאפשר לה להגיש בקשה להסגירו לידיה. צו מעצר ניתן תחילה ע"י קצין משטרה בכיר, למחרת האריך בימ"ש את המעצר ולאחר מכן נתבקשה הארכת מעצר נוספת. שלטונות ארה"ב הבהירו לפרקליטות המדינה כי משרד המשפטים האמריקאי מכין את הבקשה הפורמלית להסגרת העורר, אך מפאת היקפו של כתב האישום הכולל 124 אישומים התופסים כ- 80 עמודים, הם נזקקים לזמן נוסף להשלמת הבקשה לפי דרישות האמנה. נימוק זה נראה סביר בעיני היועץ המשפטי ולפיכך ביקש את הארכת המעצר. בימ"ש השלום האריך את המעצר, ביהמ"ש המחוזי דחה את הערר והערר לביהמ"ש העליון נדחה.
ב. מעצרו הזמני של העורר מושתת על הסיפא לסעיף 6 לחוק ההסגרה שעניינו מקרה שטרם הוגשה בקשת הסגרה. אחד התנאים הנדרשים להצדקת מעצר לפי סעיף 6 הנ"ל הוא שיש יסוד להניח שהמבוקש הוא בר הסגרה. אין על ביהמ"ש, כשהוא דן בהכרזת המבוקש כבר הסגרה, לנתח את חומר הראיות. במסגרת הדיון במעצר אין להכנס לפרטי השאלה אם המבוקש הוא אכן בר הסגרה ומאידך אין להתעלם אז לחלוטין מטענה כי על פני הדברים לא מתמלאים כלל היסודות הנדרשים עפ"י חוק ההסגרה בענין הכרזתו של המבקש כבר הסגרה. בשלב זה נדרש להראות קיומו של יסוד להנחה שהמבוקש הוא בר הסגרה. יסוד להנחה כזאת יש שיימצא מעצם הגשת כתב אישום נגד המבוקש על ידי המדינה המבקשת, אשר העובדות והאשמות שבו מדברות בעד עצמן. יש יסוד לדעה כי כתב אישום אינו מוגש במדינת חוק אלא לאחר חקירה ודרישה, ולאחר שנמצאו ראיות לכאורה. מה עוד שבמקרה דנן הוגש כתב האישום בעקבות החלטה של "חבר מושבעים גדול" שלפניו הוצג חומר החקירה.
ג. עוד טוען ב"כ העורר כי לפי סעיף 11 לאמנת ההסגרה בין ישראל וארה"ב אין לעצור מבוקש לפני הגשת בקשת הסגרה, אלא במקרה של דחיפות וכאשר קיימות ראיות מפורטות המבססות עבירה - דבר שלא נתקיים במקרה דנן. גם דינה של טענה זו להדחות. הדחיפות שמדובר בה לא באה לבטא אלא זאת כי בקשת המעצר הזמני הוגשה ע"י המדינה המבקשת בטרם הגישה את בקשת ההסגרה על כל הנלווה אליה. המגמה היא למנוע במהירות האפשרית את המלטותו של המבוקש מן הדין פעם נוספת ובכך להבטיח את ההסגרה לידי המדינה המבקשת.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד מוריץ לעורר, עו"ד חנקין למשיב. 20.6.86).

בר"ע 360/86 - מולי גרין נגד מדינת ישראל

*ביטול צו פינוי ע"י ביהמ"ש המחוזי (הבקשה נדחתה).

המדינה החזיקה במושכר, שהוא בבעלות המבקשת, בתור דייר מוגן. דמי השכירות שהיו צריכים להשתלם ביום 1.10.84 לא שולמו עד ליום 3.10.84 ובו ביום הגישה המבקשת תביעת פינוי נגד המשיבה. דמי השכירות שולמו ביום 5.10.84. בימ"ש השלום ציוה על פינוי המושכר וביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור. בביהמ"ש המחוזי טענה המדינה כי לא נתקיים כאן האמור בסעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר, היינו כי לא הוכח שהדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות, אשר קיומו מעניק לבעל הבית, לפי תנאי השכירות, את הזכות לתבוע פינוי. המבקשת טענה בתובענתה כי אי תשלום דמי השכירות במועדו הוא בגדר אי קיום תנאי השכירות, אך ביהמ"ש המחוזי סבר כי לא די בכך שלא קויים תנאי מתנאי השכירות, אלא על בעל הבית להוכיח כי לפי תנאי השכירות אי קיומו של התנאי מעניק לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי. חוזה השכירות לא הוגש לבימ"ש השלום וממילא לא הוכח כי פיגור כאמור הוא בגדר הפרת תנאי שהוא עילת פינוי. ביהמ"ש המחוזי קבע גם כי ניתן היה להסתמך על האמור בסעיף 131(1) לחוק, אשר לפיו קמה עילת פינוי אם הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו. הדבר לא נטען בכתב התביעה וגם לא הוכח. ביהמ"ש הוסיף כי המדינה מחזיקה במושכרים רבים בכל ערי הארץ, והאיחור בתשלום דמי השכירות נבע משגרת עבודה במחלקה המטפלת בסילוק דמי השכירות. לנוכח הנסיון שהיה למדינה עם המערערת במשפט קודם הציעה המדינה למערערת לחתום על מסמכים מסויימים כדי שהמדינה תוכל לזכות את חשבון המערערת בבנק בראשון לחודש של כל חודש שהיא חייבת בתשלום דמי השכירות. המערערת סירבה להצעה זו וביהמ"ש המחוזי סבר כי לא די בכך שחל פיגור בסילוק דמי השכירות, שכן סעיף 131(1) מתייחס לדייר שלא המשיך בתשלום דמי השכירות ולא לדייר הרוצה לשלם את דמי השכירות במועד ואילו בעל הבית דוחה את הפתרון המוצע על ידי הדייר. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. המבקשת טענה כי היתה פטורה מהבאת ראיות כדי להוכיח שאי התשלום היווה הפרה של תנאי החוזה, שכן בסעיף 6 לכתב התביעה טענה כי אי תשלום דמי השכירות במועד מהווים הפרה חמורה של תנאי השכירות ומזכים את התובעת לקבל פסק דין לפינוי. המשיבה לא הכחישה סעיף זה ועל כן צריך היה לראות את האמור בסעיף הנ"ל כמוכח. לטענה זו אין יסוד. את חוזה השכירות צריך היה לצרף לתובענה כמצוות תקנות סדר הדין האזרחי. המערערת גם לא נקטה בכל דרך חילופית להוכחת החוזה ותנאיו, כגון ציטוט התנאים הרלוונטיים בכתב התביעה. הטענה הכללית לפיה אי תשלום מהווה הפרה של תנאי שכירות, מבלי לטעון באופן מפורש מהו תנאי השכירות שמדובר בו, אינה מניחה את התשתית להעלאת טענה לפי סעיף 131(2) הנ"ל. זאת ועוד, כתב ההגנה הכיל הכחשה כי האיחור מהווה הפרה של תנאי השכירות ועל כן התחייב ביתר שאת שתנאי השכירות יוכחו לפחות תוך מהלך הדיון.
ג. אשר לטענה שביהמ"ש המחוזי שגה כשהבחין בין אי המשכת תשלום דמי שכירות לבין איחור בנסיבות כגון אלו שבעניננו - גם טענה זו אין לקבל. ביהמ"ש המחוזי רשאי היה להסיק בנסיבות המקרה שלא הוכח אי המשכתו של התשלום.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד צבי דרזנר למבקשת, עו"ד גב' שולמית וסרקרוג למשיבה. 9.7.86).

ע.א. 672/81 - עמיתי מלון ירושלים ואח' נגד דוד טייק ואח'

ביטול חוזה עקב אי מילוי תנאי מתלה. פירוש סעיפי החוזה. *השבת כספים וריבית העולה על המוסכם בחוזה(הערעור נדחה בעיקרו).

א. הצדדים חתמו על הסכם שלפיו רכשו המשיבים מאת המערערים את מלון הילטון בירושלים. החוזה כלל התחייבויות שונות של המערערים ובכללם קבלת אישורים ממשלתיים שונים הנוגעים להיותה של המערערת מפעל מאושר והשקעה במלון השקעה
מאושרת, אישורים באשר להעברת הקרקע שהיא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל ואישורים באשר להעברת הלוואות שונות שקיבלה המערערת מבנקים ורשויות ממשלתיות. סעיף בחוזה קבע שהאישורים צריכים להתקבל עד תאריך פלוני. למעשה, עד אותו תאריך לא נתקבלו כל האישורים. המשיבים שילמו למערערת, בטרם הגיע המועד הנ"ל, סכום של למעלה משני מליון דולר. משלא נתקבלו האישורים עתרו המשיבים לביהמ"ש המחוזי להצהיר כי החוזה בטל, וזאת עפ"י סעיף בחוזה שאם האישורים לא יתקבלו עד לאותו תאריך יהיה החוזה בטל מעיקרו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי החוזה בטל וציווה על המערערת להשיב למשיבים את הסכום שקיבלו כשהוא צמוד לדולר בריבית של %20. לשנה, למרות שבחוזה נקבע שיעור של 8 אחוז ריבית. הערעור נדחה פרט לכך שהריבית הופחתה ל- %15.
ב. בפסק דין המשתרע על כ- 100 עמודים סקר הנשיא אגרנט את מכלול הבעיות המתעוררות בערעור, בכלל זה פירוש סעיפים שונים בחוזה, ההשלכות של חוק החוזים על סעיפיו השונים, השאלות הנוגעות לתנאים והתחייבויות מגבילות בחוזה והתניית החוזה בתנאי מתלה, צעדים שונים שננקטו ע"י הצדדים והשלכתם על הנושא הנדון. ביהמ"ש העליון הגיע בסופו של דבר לכלל מסקנה כי צדק ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו שהמערערים הפרו את ההסכם וכי הוא בטל מעיקרו.
ג. בהמשך פסק הדין סקר הנשיא את ההלכות השונות הנוגעות לתשלום הריבית, בהתחשב בכך שהתשלומים הראשונים נעשו ב- 1974 וכי ההשבה התארכה כעשר שנים. בפסק דינו סקר הנשיא את ההתפתחות בחקיקה בענין תשלום ריבית, חיוב בריבית העולה על המוסכם בחוזה, והגיע למסקנה כי במקרה הנדון יש להפחית את הריבית ולהעמידה על %15 במקום %20 מעת כל תשלום בפועל ועד ההשבה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גב' נתניהו, החלטה - הנשיא שמגר. הוסיפה הערה קצרה השופטת נתניהו. עו"ד אמנון גולדנברג למערערים, עוה"ד ארנולד שפאר ועמוס האוזנר למשיבים. 17.6.86).

ע.א. 275/83 - עירית נתניה נגד סחף בע"מ

בקשה לבטל פסק בורר. קביעת ריבית בשיעור העולה על המוסכם(הערעור נדחה).

א. עירית נתניה התקשרה בהסכם עם המשיבה לביצוע עבודות מסויימות. בחוזה נכלל סעיף בוררות שבגדרו הביאה העיריה בפני הבורר את השאלה אם לצורך חישוב ההתייקרויות חל מדד אפריל 1976 כגירסת העיריה או מדד מרץ כגירסת המשיבה. הבורר פסק כי המדד הקובע הוא זה של חודש מרץ 1976 וכתוצאה מהחלטה זו היה על העיריה לשלם לסחף את ההפרש בין מדד אפריל למדד מרץ 1976 שהתבטא בסכומים ניכרים. בחוזה נקבעה ריבית פיגורים של %11 לשנה והבורר פסק כי שיעור זה של ריבית אינו נראה לו כמספיק נוכח האינפלציה ונוכח חוק פסיקת ריבית והצמדה ולפיכך קבע את הריבית על שעור של %65 לשנה. המערערת ביקשה מביהמ"ש המחוזי לבטל את פסק הבורר, ביהמ"ש דחה את הבקשה וחייב את המערערת לשלם את סכום הריבית שנקבע ע"י הבורר ועל סכום זה ריבית והפרשי הצמדה. הערעור נדחה.
ב. העיריה טענה כי הבורר פעל מחוסר סמכות שכן לפי חוק פסיקת ריבית אין לפסוק ריבית לפי החוק אם קיים הסכם בין בעלי הדין על תשלום ריבית או פיצוי בשל פיגור בתשלום וכאן יש סעיף הקובע %11 ריבית. טענה זו יש לדחות. ביהמ"ש המחוזי ציין כי מנוסח הפנייה של הצדדים לבורר עולה כי שאלת הריבית נמסרה לו כנושא פתוח להכרעה עניינית ובכך היה למעשה די לסיים את הדיון בסוגיה זו. לכך יש להוסיף טעם נוסף לאימוצה של התוצאה שאליה הגיע ביהמ"ש המחוזי. אשר לכך נפנה ביהמ"ש העליון לפסק הדין בע.א. 672/81 (ראה לעיל) והדיון בו באשר להטלת ריבית כאשר בחוזה נקבע שיעור ריבית נמוך יותר. ביהמ"ש ציין כי שעור הריבית שנקבע בחוזה אינו ישים בהכרח גם בנסיבות בהן החוזה הופר ונתקיימה התדיינות ממושכת שהוליכה
להווצרותן של נסיבות השונות מאלה בהן דן החוזה, כאשר במהלך הזמן חלו שינויים מפליגים בנתונים הכלכליים. במקרה כזה הוראה חוזית צריכה להתפרש עפ"י הקווים המנחים שנקבעו בסעיף 25 לחוק החוזים, היינו עפ"י אומד דעתם של הצדדים, כפי שמשתמע מן החוזה או מן הנסיבות. בענייננו הפירוש של הסעיף בחוזה הקובע %11 ריבית, היינו אומד דעתם של הצדדים, הוא לפיגור שיגרתי במהלך ביצוע החוזה, אך לא למקרה בו מתפתחים הליכים משפטיים כגון אלה שנתקיימו כאן. אין מדובר בפיגור רגיל תוך מהלך ביצוע החוזה, אלא בהשהייה מכוונת של התשלום עקב הליכים משפטיים ההולכים ומתנהלים ואז שיעור הריבית יכול להקבע באחוז אחר ממה שקבוע בחוזה.
ג. להלן התייחס ביהמ"ש לעילות המצדיקות ביטול פסק בורר, כפי שנקבעו בחוק הבוררות, וציין כי גם אם החלטת הבורר נוגדת את המוסכם, לא נעשה אי צדק שיש בו כדי להביא את הענין למסגרת שבו יכול ביהמ"ש לבטל פסק בורר. אין לומר כי נעשה כאן עיוות דין כאשר הריבית שנפסקה מכסה כמחצית משיעור הריבית שהיתה נהוגה בשוק באותן שנים.
ד. אשר לטענת העיריה כי ביהמ"ש הטיל %3 ריבית על החוב שנוצר בגין החיוב של הבורר עבור הפרשים שנועדו להעמיד את הסכום על ערכו הריאלי והרי זה ריבית דריבית - אין יסוד לטענה זו. החיוב בשעור של %65 ריבית היה בגדר שיערוך קרן החוב. משמע נוצר חוב של הקרן ואין כאן ריבית דריבית אלא ריבית על הכסף שעוכב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יוסף בונה למערערת, עו"דע. גודארד למשיבה. 19.6.86).

ע.א. 500/82 - ישעיהו עציוני נגד עזקר בע"מ

*אחריות בעל מבנה לגניבות מתוך חדר קירור שהושכר(הערעור נתקבל).

א. המערער שכר חדר קירור במבנה השייך למשיבה ובו איכסן בשר. מפתחות חדר הקירור היו בידי המערער ועובדיו. המבנה הוא בן שלש קומות ובו חדרי קירור נוספים המושכרים לשוכרים שונים. קומת הקרקע כוללת חצר סגורה והכניסה לחצר היא משתי כניסות הנעולות ע"י שערים. המפתחות לשערים אלה, הנסגרים בתום שעות העבודה, נמצאים בידי המשיבה. במשך תקופה ממושכת חשד המערער שגונבים מהבשר שבתוך חדר הקירור. הוא לא הודיע על כך למשיבה. מאידך ידעה המשיבה כי בעבר נגנבה סחורה מאחד מחדרי הקירור וחברת הביטוח של המשיבה כיסתה את הנזק, וכן ידעה המשיבה כי על אחד מפועליה הופעלו איומים כדי שישתף פעולה לשם ביצוע גניבות מהמקום. לימים נתפסו עבריינים והתברר כי גנבו מחדר הקירור בשר באופן נמשך. בחזקתם היו עותקים של המפתחות לשער הכניסה וחדר הקירור. המערער תבע את המשיבה לפיצוי על הנזק שנגרם לו, לטענתו, בשל רשלנות המשיבה וביהמ"ש המחוזי קבע שאין חלה על המשיבה אחריות לנזק. ביהמ"ש המחוזי בחן שתי עילות - שמירה ונזיקין - שעליהן התבססה התביעה. עילה שלישית - אחריות מכח חוזה - לא נבחנה, למרות שהועלתה בסיכומי המערער, שכן זכרה לא בא במהלך המשפט. באשר לעילת השמירה נקבע כי חוק השומרים אינו חל שכן חדר הקירור והבשר שבו היו בחזקתו הבלעדית של המערער, ועילת הנזיקין נדחתה שכן התנהגותה של המשיבה אינה הסיבה המכרעת לנזק הערעור נתקבל.
ב. אשר לעילה החוזית - השאלה היא אם בחוזה בין הצדדים נטלה על עצמה המשיבה חובה, מפורשת או משתמעת, לנקוט באמצעי זהירות לשמירת מחסן הקירור בפני גניבות ובחינת שאלה זו מחייבת הנחת תשתית עובדתית שלא נעשתה. על כן בדין נדחתה התביעה לפי עילה זו. אשר לעילת השמירה - חדר הקירור הושכר למערער והוקנתה לוזכות להחזיק בחדר הקרור. המערער הפך לשומר שכר בחדר הקרור כשהשמירה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו. אמנם לאחר שעות העבודה הרגילות עברה השליטה בבית
הקירור לידי המשיבה אך דבר זה לא הפר אותה לשומרת חדר הקירור. אפילו החזיקה אז בחדר הקירור הרי החזקה זו באה לה מכוח בעלותה ועל כן אין לראותה כשומרת.
ג. אשר לעילת הנזיקין - ביהמ"ש המחוזי דחה את העילה הנזיקית בשל העדר קשר סיבתי בין התנהגות המשיבה לבין הנזק שנגרם למערער. לדעתו, "הסיבה המכרעת" לנזק היא התאמת מפתחות למנעולים התולים על חדר הקרור ולכן פטורה הנתבעת. קביעה זו אין לקבלה. "הסיבה המכרעת" השוללת את קיום הקשר הסיבתי היא "אשמו של אדם אחר" (סעיף 64 (2) לפקודת הנזיקין). שלילת הקשר הסיבתי בשל "סיבה מכרעת" אינה באה בשל אירוע פיזי גרידא, אלא בשל אשם של אדם אחר. נמצא שכל עוד לא נקבעה אשמתם של הצדדים השונים, לא ניתן לקבוע דבר בענין "הסיבה המכרעת". המבחנים לחיוב בנזיקין הם בעיקרם שלושה: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, ומבחן השכר הישר. לשם הפעלת כל אחד ממבחנים אלה, מן ההכרח לקבוע תחילה מהי אשמת הגורמים השונים, שאם לא כן אין לדעת אם האשם הוא צפוי, אם הוא בתחום הסיכון, ואם הוא שולל את הקשר הסיבתי עפ"י מבחני השכל הישר. בכך ניתן היה לסיים את הדיון בשאלה הנדונה שכן הערכאה הראשונה לא קבעה את אשמת הצדדים.
ד. ברם, שני הצדדים טענו בהרחבה בשאלה אם מוטלת חובת זהירות על המשיבה כלפי המערער. לטענת המשיבה אין היא חבה כלל חובת זהירות למערער, וממילא שאלת ההתרשלות אינה מעלה ואינה מורידה, ולעומת זאת טען ב"כ המערער שהמשיבה חבה חובת זהירות למערער. לשאלה זו שני היבטים: היבט עקרוני מושגי, והיבט מעשי קונקרטי. ההיבט הראשון בוחן את השאלה הכללית אם סוג מזיקים, אליו משתייכת המשיבה, חב חובת זהירות לסוג הניזוקים שאליו משתייך המערער, למניעת נזק מסוג הנזקים שנגרם, וההיבט השני בוחן את השאלה הספציפית, אם המשיבה חבה חובת זהירות למערער ונסיבות הענין שלפנינו. רק אם התשובה לשאלה העקרונית היא בחיוב יש צורך לבחון את השאלה הקונקרטית אם קיימת חובת זהירות קונקרטית. בענייננו התשובה לשאלה העקרונית היא אמנם חיובית. מדובר בחובת זהירות מושגית של משכיר כלפי שוכר ובסוג זה של נזק קיימת חובת זהירות מושגית של המשכיר כלפי השוכר. השליטה על מקור הסיכון היא בידי המשכיר, בידיו האמצעים למנוע את הנזק, ובכוחו לבטח את הסיכון שהוא אינצידנטלי לעסקו, ובכך לפזר את המעמסה הכספית על כלל השוכרים.
ה. מכאן למקרה הקונקרטי. בעל בית הקרור צריך היה לחוות מראש שהתרשלותו בשמירה על מפתחות שער הכניסה עלולה לפגוע בשוכר חדר הקרור כתוצאה מחדירת עבריינים, מטרת סגירת השערים היא למנוע כניסת עברייניים והמצאותם שלא כדין של עבריינים צריכה להיות צפויה. כבר אירע בעבר מעשה גניבה והתפרצות לבית הקרור ואף הושמעו איומים על אחד השומרים שיאפשר לעבריינים להכנס למפעל ועל רקע זה צריך היה בעל בית הקירור לצפות לכך שהתנהגותם של עבריינים תגרום נזק לשוכר. שאלה אחרת היא, אם הלכה למעשה התרשלה המשיבה בשמירה על מפתחות שער הכניסה. בשאלה זו לא נקט ביהמ"ש המחוזי עמדה ומן הראוי להחזיר את התיק לביהמ"ש שינקוט עמדה הן לענין ההתרשלות עצמה של המשיבה ושל המערער והן לענין הקשר הסיבתי.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. החלטה - השופט ברק. עו"ד מ. קפלנסקי למערער, עו"ד א. כספי למשיבה. 11.6.86) .

ע.א. 524/83 - מאיר קן תור ואח' נגד שלמה אלון

*קביעה כי יחידות בניה, בהסכם קומבינציה, גמורות ומושלמות עפ"י ההסכם(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו).

א. למשיב (להלן: המזמין) היתה חלקת קרקע במרכז נתניה. הוא חתם על הסכם קומבינציה עם המערערים (להלן: הקבלנים) שלפיו היה עליהם לבנות בנין ובו יחידות
שונות כשהחלק הבנוי מתחלק בין המזמין לבין הקבלנים באחוזים מסויימים, האחוזים היו אמורים להשתנות בתנאים מסויימים. כן נקבע כי אם היחידות לא יועמדו לרשות המזמין במועד כשהן "מושלמות ומוכנות" ישלמו הקבלנים למזמין פיצויים בסכום של 20,000 ל"י עבור כל יחידה. נקבע כי האדריכל שמונה בחוזה יחליט אם היחידות של המזמין מוכנות ורק קביעה של האדריכל תחייב לענין זה. בתאריך הקובע, ביום 12.1.78, הודיעו הקבלנים למזמין כי חנויותיו גמורות וביקשו שיבוא לקבל את החזקה. המזמין סרב באשר לטענתו הבניה לא נגמרה ולא הושלמה כנדרש. ביום 3.10.79 הגיש המזמין לביהמ"ש תביעה לקבלת פיצויים מוסכמים בשל היחידות שלא הושלמו ולא נמסרו לו. בעוד הדיון תלוי ועומד בביהמ"ש פנה המזמין לקבלנים, ביום 14.1.80, והודיע כי הוא מוכן לקבל את החזקה ביחידותיו מבלי לפגוע בזכויותיו, וביקש שיום המסירה יקבע ל- 22.1.80. בשלב זה סרבו הקבלנים למסור את החזקה למזמין בטענה שהמזמין חייב להם סכומי כסף שונים. מצב זה נמשך עד ליום 8.9.80 שאז מסרו הקבלנים למזמין חלק מיחידותיו. אישורו של האדריכל שהיחידות מוכנות ומושלמות לא ניתן ובעדותו בביהמ"ש העיד שהבנין עדיין אינו גמור ולא מושלם.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע שהבנין היה "גמור ומושלם" מבחינה פונקציונלית בתאריך 12.11.78 וזאת חרף עדותו של האדריכל. השופט קבע עובדתית שאין לייחס לאדריכל חוסר תום לב או משוא פנים בסרבו לתת את האשור. בסיכומו של דבר קבע השופט כי בגין האיחור מיום 12.11.78 שבו הציעו הקבלנים מסירת החזקה ועד ליום 22.1.80 שבו ביקש המזמין את החזקה אין על הקבלנים לשלם למזמין פיצויים, ואילו מיום 22.1.80 ועד ליום 8.9.80 על הקבלנים לשלם למזמין פיצויים בגין כל היחידות, ומיום 22.1.80 ואילו בגין היחידות שעדיין לא נמסרו. ביהמ"ש קבע כי הסכום של 20,000 ל"י שנקבע בחוזה אינו סביר ובתוקף סמכותו הפחית את הפיצוי והעמיד אותו על 7,000 ל"י לכל יחידה, שהוא סכום דמי השכירות שניתן היה לקבל באותו זמן. להלן קבע השופט קביעות שונות באשר לאחוז המגיע לקבלן וכיוצא באלה עניינים. ביהמ"ש העליון דחה את הערעור של הקבלנים וקיבל את הערעור של המזמין בקבעו שאין לומר שהיחידות היו מוכנות ביום 12.11.78 ועל כן יש לשלם פיצויים מאותו תאריך ואילך עד למסירת היחידות.
ג. תנאי יסודי וחשוב היה שהקבלנים "יסיימו וישלימו" את המבנה במועד קבוע. עפ"י המוסכם הקמת הבנין והשלמתו צריכים להיות בעבודה טובה ומשוכללת ברמה וטיב מעולים ובעיקר "בהתאם לתוכניות המאושרות ולפי הוראות האדריכל מ. כספי. עפ"י החוזה האדריכל כספי הוא בלבד יאשר אם אכן הבניה הושלמה ונגמרה. האדריכל נמנע מליתן אשור שבניית המבנה הושלמה ועשה זאת בתום לב ולא משום שרירות ומשוא פנים אלא משום שסבר כי הבניה לא הושלמה ולא נגמרה.
ד. אם הצדדים קבעו כי האדריכל כספי יקבע וקביעתו תהיה ראיה סופית ומחייבת לענין השלמת הבניה, כי אז הקביעה תעשה בדרך ובשיטה שהסכימו עליה ולא בדרך אחרת. תנאי זה בחוזה ההתקשרות אינו חריג ואין בו כדי להציב שיטה לא רצויה. נהפוך הוא. בחוזי בנייה רגילים תימצא כענין מקובל ושגרתי תנייה מפורשת להשלים ולגמור את הבנייה וכי גמירת הבניה תאושר ע"י ארכיטקט או מהנדס. תנאי כזה בחוזה כובל את הצדדים. יתכנו מקרים שבהם יתערב ביהמ"ש באישור שניתן או בסרוב לתת את האישור, אך זאת רק בנסיבות מיוחדות כאשר התנהגות האדריכל נגועה במרמה, חוסר תום לב, משוא פנים או חוסר סבירות של ממש ולא כזה הענין שלנו.
ה. השופט נדרש לראיות חיצוניות ואף יצא לבקר במקום כדי לקבוע עפ"י מראה עיניו אם הושלמה ונגמרה הבנייה. הוכח במשפט כי היו במבנה פגמים רבים ובכללם שביחידות המזמין לא נבנו קירות פנימיים ולא נעשתה חלוקה כדי ליצור יחידות קטנות
ועצמאיות, לא נבנו מדרגות גישה ליציעים, לא נסגר החלל שמעל הקומות המסחריות, והיו פגמים וליקויים נראים לעין בבנין כולו. אכן, חרף הפגמים והליקויים נכנסו בעלי עסקים ליחידות שרכשו והחלו לעשות שימוש בהן. המבנה לכאורה היה מושלם מבחינה פונקציונלית. אך בשום פנים אין המבנה מה שצריך היה להיות ומה שהמזמין זכאי היה לצפות עפ"י תוכניות הבניה ותנאי החוזה. ניתן לגרוס שהבנין לא הושלם גם אלמלא הטילו בעלי הדין על האדריכל כספי, ועליו בלבד, להכריע בענין זה. כיון שכך צדק המזמין שסרב לקבל את היחידות כאשר הקבלנים הציעו לו אותן ומכאן שהוא זכאי לפיצוי בעבור כל התקופה מיום 1.11.78 ועד למסירת היחידות.
ו. אשר לנזק שנקבע - ביהמ"ש המחוזי סבר כי הסכום שנקבע בסך 20,000 ל"י בעד כל יחידה הוא ללא יחס סביר לנזק שהיה צפוי בעת כריתת החוזה והעמיד את הפיצוי על 7000 ל"י כנזק שניתן היה לחזותו מראש. בקביעה זו אין להתערב.
ז. ביהמ"ש פסק לטובת המזמין שכר טרחה הנופל מן התעריף המינימלי. אין ביהמ"ש העליון נוהג להתערב בסכומים שנפסקו בדרך כלל, ברם, במקרה המתאים, כאשר מתגלה טעות יסודית בקביעת החיוב יתוקן הדבר בדרגת הערעור. בהיעדר נימוק מיוחד לא ישלול ביהמ"ש מבעל דין שזכה הוצאות בשעור שהוא לפחות זה שבתעריף המינימלי. בענייננו לא היה יסוד לסטיה ניכרת מהתעריף המינימלי, אף אם היתה מוצדקת סטייה מסויימת מן התעריף. ענין זה יתוקן כשיקבע שכר הטרחה שזכאי לה המזמין בערעור. אשר להוצאות המשפט הממשיות - ביהמ"ש לא קבע שהוצאות אלה יוחזרו למזמין כשהן צמודות ועל כך נתקבל הערעור. סכומי ההוצאות יש להצמידם למדד כדבר שבשיגרה וסטייה תתכן רק בנסיבות יוצאות דופן ואין לראות במקרה דנן נסיבות יוצאות דופן.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד הורוביץ למערערים, עו"דשאנן למשיב. 27.5.86).

ד.נ. 16/85 - יהודה הררי נגד מדינת ישראל

*מאימתי מונים תקופת התנאה מוארכת של מאסר על תנאי (דיון נוסף על פסק דין של ביהמ"ש העליון בע.פ. 823/84 - פסק הדין הקודם אושר).

השאלה שנדונה בדיון הנוסף היא מאימתי מונים תקופת התנאה מוארכת של מאסר על תנאי. סעיף 56 לחוק העונשין אומר "ביהמ"ש שהרשיע נאשם בשל עבירה נוספת... רשאי... לצוות, מטעמים שיירשמו, על הארכת תקופת התנאי לתקופה נוספת שלא תעלה על שנתיים...". השאלה היא אם תחילתה של התקופה הנוספת היא מעת תום תקופת התנאי המקורית, או שמא מונים את התקופה הנוספת מעת מתן ההחלטה בדבר הארכת התנאי, או החל מכל מועד אחר, עליו יורה ביהמ"ש. שופטי הרוב בפסק הדין הקודם סברו כי את התקופה מונים מעת מתן ההחלטה בדבר הארכת התנאי, אלא אם ביהמ"ש מורה אחרת, ואילו השופט בך בדעת מיעוט סבר כי לעולם מתחילים למנות את התקופה המוארכת מעת תום תקופת התנאי המקורית. פסק הדין הקודם אושר ברוב דעות בפסק דין מפי הנשיא שמגר כנגד דעתו החולקת של השופט בך.
הנשיא שמגר בחן את ההלכות השונות, דברי החקיקה השונים הנוגעים לענין ומטרות המחוקק בהטלת מאסר על תנאי והארכת תקופת התנאי והגיע למסקנה כי לעולם מתחילה התקופה הנוספת מעת מתן פסק הדין המאריך את תקופת התנאי, המקורית, בין אם פסק הדין ניתן בתוך תקופת התנאי המקורית ובין אם ניתן לאחר תקופת התנאי המקורית, אך ביהמ"ש יכול להחליט כי תקופת התנאי המוארכת תחל בכל מועד אחר. השופט בך בדעת מיעוט מוכן להסכים לדעת הרוב כי במקרה שפסה"ד המאריך את תקופת התנאי ניתן לאחר תום תקופת התנאי המקורית תחל התקופה הנוספת מיום מתן פסק הדין, ואולם לדעתו אם פסק הדין ניתן בתוך תקופת התנאי המקורית תחל התקופה הנוספת רק בתום התקופה המקורית.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, ש. לוין, ד. לוין, בך. עוה"ד יורם ארן ובארי פיינשטיין לעותר, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 19.6.86).

ע.פ. 656/85 - מדינת ישראל נגד חאמד מחמד

*קולת העונש (סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע עפ"י הודאתו בעבירות של החזקת נשק בשתי הזדמנויות וכן בהחזקת חשיש ותווך וסחר בחשיש. המערער ריצה עונש מאסר בכלא רמלה בשל בצוע שירות עבור התאגדות אסורה והחזקת כלי נשק שלא כדין. הוא נענה לפנייתו של אסיר אחר לספק לו נשק ואת העסקה ביצע לאחר שהשתחרר. בעסקה זו סיפק לקונה רובה מ-16, תחמושת לרובה וכן שני רימוני יד בתמורה של 700 דולר. לאחר העסקה האמורה שב המשיב וביצע עסקה של מכירת 4 אקדחים וכן תחמושת לרובה ורימונים ואת התמורה קיבל בחשיש וכן חלק מן התמורה במזומנים. בעת שביצע את המעשים האמורים היה תלוי ועומד נגד המשיב מאסר על תנאי של שנתיים וחצי בעקבות הרשעתו בהחזקת כלי נשק שלא כדין. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב שלוש וחצי שנים מאסר בפועל ושלוש שנים על תנאי וכן הפעיל את המאסר על תנאי של שנתיים וחצי אך קבע כי רק 13 חודשים יצטברו כך שעל המשיב לרצות בסך הכל 49 חודשי מאסר בפועל. הערעור על קולת העונש נתקבל.
מדובר בעבירות חמורות של סחר בנשק כאשר המשיב מודע לעונש הצפוי לו. אין להעלות על הדעת כי המשיב לא ידע ולא צריך היה לדעת שנשק זה שהוא מספק ימצא דרכו אל עבריינים מסוכנים העשויים לפגוע בשלום הצבור ורכושו. בגזר הדין אין ביטוי ממשי לכך שהמשיב עסק גם בסחר בסמים והחזיק בכמות ניכרת של חשיש. מאידך המשיב שיתף פעולה עם המשטרה וסייע בחשיפת עבירות נוספות, הודה בכל העובדות והקל על ההליך המשפטי. לא הוצגו בפני ביהמ"ש נסיבות מיוחדות שתצדקנה הפעלת חלק מן העונש המותנה בחופף לעונש המאסר האחר. מצוות המחוקק היא שעונש מותנה יופעל במצטבר לעונש נוסף, שאם לא ייעשה כן מאבד העונש המותנה ממשמעותו ועלול להתפרש כדבר מליצה שאין בו כדי להרתיע. בנסיבות יוצאות דופן אפשר לסטות מכלל זה, אך לא אלה הן העובדות בענייננו. עונש של שלוש שנות מאסר לריצוי בפועל בלבד בגין כל העבירות יחד אין בו ביטוי הולם לחומרה שבעבירת הסמים. לפיכך נתקבל הערעור ונקבע כי בגין העבירות נשוא כתב האישום יהיה עונשו של המשיב ארבע שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ועונש המאסר של שנתיים וחצי יופעל כולובמצטבר.

(בפני השופטים: ד. לוין, חלימה, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד עוזי חסון למערערת, עו"ד גיורא זילברשטיין למשיבה. 18.6.86).

ע.פ. 646/85 - פאיזי ספרי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (חטיפת ילדה ואינוסה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער נוכח כי ידידו עזב את ביתו כדי להצטרף לאשתו שהיתה אותה עת בכפר אחר. בבית הידיד נותרה ילדה בת שמונה וכן אחיה בן העשר. המערער נכנס לבית וביקש לקיים מגע מיני עם הילדה. היא סירבה גם לאחר שהוכתה ונחבלה. המערער חטף את הילדה, הובילה למקום מרוחק ואנס אותה בברוטליות. הוא גרם לה קרעים והילדה נזקקה לטיפול כירורגי של תפרים והמומחה לא שלל התפתחויות בעתיד העלולות להתבטא בהפרעות לביצוע מגע מיני ואולי אף לידה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 10 שנים מאסר בפועל וארבע שנים מאסר על תנאי, בציינו כי בגוזרו 10 שנים מאסר בפועל לעומת העונש המקסימלי הקבוע בחוק התחשב בטענת ההגנה שהמערער היה נתון להשפעת אלכוהול, אם כי הגנת השכרות נדחתה. הערעור על חומרת העונש נדחה.
אכן, העונש שנגזר חמור אך כך גם המעשים שביצע המערער. העונשים המקסימליים הקבועים בחוק אינם צריכים להשאר אות מתה, וכאשר מבוצעים מעשי חטיפה ואינוס אכזרי תוך גרימת חבלה חמורה לילדה בת שמונה, הרי זה מקרה שבו יש למצות את הדין
גם כאשר נלקחת בחשבון הטענה שהמערער היה בגילופין אין העובדה מצדיקה התחשבות מעבר לזו שבה התחשב ביהמ"ש דלמטה ומה עוד שלמערער שלוש הרשעות קודמות בגין מעשים מגונים.

(בפני השופטים: בייסקי, ד. לוין, גולדברג. עו"ד י. פניאל למערער, עו"ד גב' א. אפעל גבאי למשיבה. 30.6.86).

ע.פ. 643/85 - אדמונד באנוז נגד מדינת ישראל

*הרשעה ביבוא סמים וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירה של יבוא כמות הרואין, שניתן להרכיב ממנה כ- 3000 מנות, באמצעות בלדרית ששיתפה אתו פעולה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הפעיל מאסר על תנאי של שנה בחופף ומאסר על תנאי של 4 חודשים במצטבר. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
לענין ההרשעה טען הסניגור כי אין לראות בכמות שיובאה כמות שנועדה לשימוש מסחרי וזאת משום שאין מדובר בסם נקי אלא בסם מעורב ומתוכו יש להתייחס רק למרכיב הסם עצמו ולכמות הקובעת לענין הצריכה העצמית. טענה זו אין לקבל. התוספת לפקודת הסמים קובעת לגבי כל אחד מסוגי הסם את הכמות שמעבר לה נוצרת חזקה שהשימוש איננו לצריכה עצמית. ליד חלק מהסמים מצויין במפורש "גרם נטו" וליד אחרים מצויינת הכמות ללא המלה "נטו". הרואין מופיע ברשימה ללא ציון המלה "נטו"והמשמעות היא שלענין הרואין כל כמות של סם ברוטו העולה על 0,3 גרם חזקה עליה שהיא לא נועדה לצריכה עצמית. אשר לעונש - מדובר בעבירה חמורה של יבוא הרואין בכמות גדולה. שירות המבחן המליץ להקל בעונש, אך כשמביאים בחשבון את חומרת העבירה, ובעיקר הכמות הגדולה של הסם וניצולה של בלדרית ובעברו של המערער אין לקבל את המלצת שרות המבחן.

(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, מלץ. עו"ד גורן למערער, עו"ד גנסין למשיבה. 24.6.86).

ע.פ. 10/86 - מרים זגל נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (יבוא סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

ביולי 1985 נשלחה המערערת לאמסטרדם להביא משם סמים. היא קיבלה כסף לרכישת כרטיס והוצאות אך משהגיעה לאמסטרדם הסתבר כי החומר אינו מוכן. היא חזרה ארצה ואחרי כשבועיים נסעה שנית והביאה עמה למעלה מ- 1100 גרם הרואין. הסם נתגלה בנמל התעופה בן גוריון מיד עם שובה של המערערת. ביהמ"ש המחוזי גזר למערערת שבע וחצי שנים מאסר בפועל והערעור על חומרת העונש נדחה.
שרות המבחן הציע לביהמ"ש העליון לדחות את הדיון בערעור לתקופה של כשנה, כדי שהשירות יוכל לעמוד על אופייה, דפוסי מחשבתה ומידת מעורבותה הנפשית של המערערת בעבירה. הצעה זו לא נתקבלה. יש לאבחן בהקשר זה בין בדיקות וטיפולים הדרושים לצורך ההכרעה העונשית לבין אלו הבאים לקדם את התהליכים השיקומיים שהם ענין לעתיד. בענייננו קיימת תמונה מספקת בדבר מכלול הגורמים והנסיבות כדי לנקוט עמדה לגבי המעשה החמור שבוצע. השאלה היא אם שיקוליו של ביהמ"ש המחוזי היו סבירים ותאמו את נסיבות העבירה ואם ניתן משקל נאות לנסיבות לקולא ולחומרה. אין לומר כי ביהמ"ש החסיר דבר או ייחס משקל בלתי נאות לנתונים הרבלנטיים. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מן הנתונים לקולא ועל כן פסק למערערת מחצית מן העונש המקסימלי. אין לגלות בעונש סטייה מאמת המידה העונשית המקובלת בעבירות מסוג זה.