תקציר סביר כרך כ"ז חוברת 23

ע.א. 457/81 - דני ספיר נגד המפרקים של אחוזת איל בע"מ ואח'

*שערוך השבת סכום כסף ששולם עבור מקרקעין(הערעור נתקבל).

א. בשנת 1972 רכשה חברת אחוזת איל (שהיא ומפרקיה הם המשיבים בערעור זה) חטיבת קרקע בשטח של 15 דונם בהרצליה. הקרקע שטרם עברה אז הליכי פתוח ופרצלציה יועדה על ידי רוכשיה לחלוקה למגרשים ולמכירתם. המערער, שהוא עורך דין,היה קשור באופן מקצועי לעסקה זו, רכש מאחוזת איל מגרש מתוך החטיבה הנ"ל ושילם לחברה את תמורת המגרש בסך 50,000 ל"י. הוא קיבל קבלה האומרת "קבלנו 50,000 ל"י מדני ספיר". היה זה באפריל 1972, זמן קצר לפני שהקרקע נרשמה על שם אחוזת אייל. בקבלה אין מאומה המקשר את התשלום לרכישת מגרש וגם הסכם בכתב למכירת מגרש ע"י אחוזת איל למערער מעולם לא נחתם. ברם ממסמכים פנימיים של החברה עולה שהיה הסכם בע"פ בין החברה למערער למכור לו מגרש מתוך חטיבת הקרקע הנ"ל בשטח של 400 מ"ר וכי לשם כך שולם הסכום של 50,000 ל"י. בינתיים נכנסה אחוזת איל לפירוק ובעלי המניות החדשים, אברהמי וזאבי, שהם גם מפרקיה, התכחשו לכל התחייבות כלפי המערער. הם דחו את הוכחת החוב שלו שבו דרש העברת מגרש מתוך חטיבת הקרקע ופיצוי על איחור בהעברה. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי על החלטת המפרקים וביקש העברת המגרש ולחילופין תשלום סכום כסף השווה בערכו לערך מגרש שאחוזת איל התחייבה להעביר לו או החזרת הסכום של 50,000 ל"י ששולם בשנת 1972 בצרוף ריבית והצמדה מיום התשלום ועד השבתו. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור בכל הנוגע לרישומו של מגרש על שם המערער מהטעם שההסכם שנעשה אינו עונה על דרישת סעיף 8 של חוק המקרקעין. בעתירה החלופית פסק ביהמ"ש כי על המשיבים להשיב למערער סכום של 50,000 ל"י צמוד למדד יוני 1972 ונושא רבית של %3. ערעור נסב רק על דרך השערוך והמערער טוען שיש לשערך את סכום ההשבה עפ"י שוויו של מגרש שאחוזת איל התחייבה להעביר לו. הערעור נתקבל.
ב. הפסיקה אימצה שיטות שערוך שונות ההולמות את נסיבותיהם השונות של מקרים שונים. מה שהיה פעם בגדר חידוש מהווה כיום כמעט דבר המובן מאליו. בענייננו עוסקים בשערוך סכום המגיע כהשבה. בין שנראה את ההסכם שבין הצדדים, שאינו עונה על דרישת הכתב של סעיף 8, כלא היה, ובין שנראה בו הסכם קיים שאינו ניתן לאכיפה, התוצאה היא שהמערער זכאי להשבה. במקרה הראשון עפ"י חוק עשיית עושר ולא במשפט ובמקרה השני כתרופה על פי דיני החוזים. בנסיבות המקרה, הכסף שולם תמורת מגרש שעליו חפץ המערער להקים את ביתו. הכסף שימש בידי אחוזת איל לתשלום חלקי עבור חטיבת הקרקע שהמגרש מהווה חלק ממנה וחלק מהמגרשים עדיין נמצא בבעלות חברת איל או בעלי המניות (המשיבים שהם גם המפרקים). מידת התעשרותם של המשיבים היא כשוויו של חלק יחסי של חטיבת הקרקע שרכשו בכספו של המערער ומידת ההשבה הנאותה היא כמידת התעשרותם. אין צורך להכנס לשאלה אם יש לברר את מידת ההתעשרות עפ"י מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי, כלומר עפ"י השמוש שאדם סביר היה עושה בכסף או עפ"י השמוש שהנתבע עשה בו למעשה. בנסיבות מקרה זה מידת התעשרותם של המשיבים מכספו של המערער הוא כשוויו של חלק יחסי בקרקע שרכשו בכסף זה. נכון וצודק יהיה לכן לשערך את הסכום של 50,000 ל"י עפ"י שוויו של מגרש של 400 מ"ר מתוך הקרקע הנ"ל.
ג. ביום 13.11.80 ניתנה חוות דעת ע"י שמאי באשר לשוויה של חטיבת קרקע כדוגמת החטיבה שרכש המערער בשנת 1972 וחוות הדעת לא נסתרה. אשר למועד השערוך - נכס מקרקעין אין לו שווי קבוע וערכו הריאלי נתון לתנודות, עליות וירידות שאינן תוצאת האינפלציה. הצמדת ערכו במועד נתון א' למדד במועד נתון ב' אינה משקפת את ערכו הריאלי במועד ב'. ערכו במועד זה עשוי להיות גבוה יותר או נמוך יותר. מכאן
החשיבות לברר מה המועד הקובע שבו יש לשערך, לפי שווי המגרש, את סכום הכסף שאותו חייבים המשיבים להשיב למערער. יתכנו מועדים שונים, ובפסיקתנו התגבשה הגישה שיש לאמץ את יום פסק הדין כמועד מתאים. בהעדר ראיות על מועד שבו בעל הזכות היה מממש את נכסו צריך להוכיח את השווי במועד הסמוך לפסק הדין. בענייננו ניתן פסק הדין סמוך לשמיעת הראיות ולא הועלתה כל טענה כי מאז שמיעת הראיות חל שינוי בערכו הריאלי של הנכס. לפיכך ישולם הסכום כפי שהוערך ע"י השמאי כשהוא צמוד מיום מתן חוות הדעת ועד לתשלום בפועל ונושא ריבית כחוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אלון, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ג. דורנס למערער,עו"ד א. וירניק למשיבים. 20.8.86).

ע.א. 90/86 - רוז מרי מרטינסון נגד עזיז בוזו ואח'

*החזקת ילדים(הערעור נדחה).

א. המשיבים 2 ו-3 הם ילדיהם הקטינים של המערערת והמשיב. המערערת, נוצריה ותושבת שבדיה, הכירה בארץ את המשיב שהוא יהודי ואזרח ישראלי, השניים נסעו לשבדיה והתגוררו שם מבלי שהתחתנו ושם נולדו שני ילדיהם הקטינים (המשיבים 2 ו-3), ילד ביום 5.6.76 וילדה ביום 23.11.80. בשנת 1982 חזר המשיב לארץ על מנת להשאר בה ואילו המערערת והקטינים נשארו בשבדיה. באוגוסט 1983 הגיעו הקטינים ארצה בלווית האם והשלושה התגוררו עם המשיב. שוב התערערו היחסים והמערערת עזבה את הדירה בחודש אוקטובר. בינואר 1984 חזרה לשבדיה בלי הקטינים. תביעת המערערת לביהמ"ש המחוזי היתה לקבלת החזקה על הקטינים ולהחזירם לשבדיה. במהלך הדיון התגוררה המערערת בארץ ובהסכמת המשיב החזיקה את שני הקטינים וכך נתאפשר לפקידת סעד להגיש תסקיר לביהמ"ש שיש בו התייחסות ישירה גם למערערת. נערך הסכם בינה ובין המשיב שבו. הביעה המערערת את רצונה להשתקע בארץ וכי הקטינים יגורו אף הם בארץ ויקבלו אזרחות ישראלית. המערערת גם אומרת בעדותה כי התכוונה להשתקע כאן. ביהמ"ש המחוזי ציין שהילדים לומדים במוסדות לימודיים מוסדרים בתל אביב ונקלטו בהם היטב ולכך הצטרפה התרשמותו של השופט משיחה שקיים עם הילד כי הוא מבקש להשאר בישראל עם אביו. ביהמ"ש קבע כי הילד נקלט בצורה מושלמת בבית הספר והשתלב בחברת הילדים ועל סמך המצב העובדתי והמשפטי קבע כי יש להשאיר את החזקתו של הילד בידי אביו. אשר לילדה, לא התעלם ביהמ"ש מהוראות סעיף 25 לחוק הכשרות שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת, אך ביהמ"ש סבר כי טובת הקטינה דורשת שגם היא תשאר בחזקת אביה. כיון שכך דחה ביהמ"ש את תביעת המערערת. הערעור נדחה.
ב. המערערת טוענת כי יש להחיל במקרה זה את הדין השבדי, שעל פיו החזקתו של ילד שנולד מחוץ לנשואין היא בידי אמו, הן מן הטעם שמקום מושבם ומרכז חייהם של הקטינים הוא בשבדיה והן מן הטעם כי אין להחיל את חוק הכשרות בהיות המערערת נוצריה ומעולם לא נישאה למשיב. מכל מקום, טוענת המערערת, טעה ביהמ"ש בקביעתו כי טובת הקטינים היא כי יישארו אצל אביהם בישראל.
ג. אשר לשאלה אם יש להחיל במקרה הנדון את החוק השבדי כדין מקום מושבם של הקטינים עפ"י הוראות סעיף 77 לחוק הכשרות - "מקום מושב" של אדם כהגדרתו בסעיף 80 לחוק הכשרות הוא "המקום בו נמצא מרכז חייו; קטין... חזקה עליו שמקום מושבו הוא במקום מושבו של נציגו כל עוד לא הוכח שמרכז חייו נמצא במקום אחר".בענייננו לא הביאה המערערת את שני הקטינים ארצה לביקור של ארעי, אלא כדי להשתקע בארץ. גם כשעזבה את הארץ בתחילת ינואר 1984 לא ביקשה להוציא את הקטינים. בכך לא וויתרה על זכותה להחזיק בקטינים, אך בוודאי שהסכימה בכך לשינוי
מקום מושבם. בפרק הזמן שחלף מאז שובם ארצה הפכה ישראל למרכז חייהם של הקטינים, בה הם גרים, לומדים ומוצאים את חברתם ואף רכשו את אזרחותה. התערותם בארץ הפכה לעובדה, ואין להתחקות אחר הסיבות והמניעים שהביאו ליצירת עובדה זו, לצורך החלת הוראות חוק הכשרות על מקרה זה. חזקה על הקטינים שמקום מושבם הוא גם במקום מושבו של המשיב, לא פחות מאשר מקום מושבה של המערערת, ולפיכך כאילו "מאפסת" חזקה אחת את רעותה. לכן יש להזקק לראיה הפוזיטיבית בדבר שינוי מקום מושבם של הקטינים משבדיה לישראל, ואין עוד תחולה להוראות הדין השבדי. טענת ב"כ המערערת להחלת דינה האישי של המערערת שהיא נוצריה, אף היא צריכה להדחות. אפילו היה מקום לקבל טענה זו, יש לצאת מהעקרון של זהות החוקים, בהעדר כל ראיה או אסמכתא על הוראות הדין האישי במקרה כגון זה.
ד. עפ"י סעיף 14 לחוק הכשרות ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים וממילא מסורה לכל אחד מהם הזכות להחזיק בילדיהם הקטנים. עקרון זה אינו משתנה אך בשל כך כי ההורים אינם נשואים עוד, כשם שתחולתו אינה נשללת רק עקב כך כי ההורים לא היו נשואים מעולם. ב"כ המערערת טוענת שחוק הכשרות אינו חל כשההורים לא היו נשואים והיא מסתמכת על סעיף 24 לחוק הכשרות שלפיו "היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנשואיהם אוינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים - רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין...". לטענתה, מכאן ראיה כי הוראות סעיפים 24 ו- 25 לחוק הכשרות נוגעות אך למקרים המנויים בסעיף 24, ומשלא נקבע בחוק הסדר לגבי הורים שלא נישאו כלל יש להזקק בכל מקרה לחוק השבדי. אין לקבל טענה זו. הפירוש לפיו יש להחיל את סעיף 24 לחוק על נישואין שאויינו, ואין להחילו על הורים שלא נישאו כלל, אינו עולה בקנה אחד עם הרעיוןהבסיסי שבחוק בדבר אפוטרופסות שני ההורים מכח הורותם ואין לראות את הרשימה שבסעיף 24 בדבר מעמדם האישי של ההורים כרשימה סגורה להחלתו.
ה. נותרת השאלה מה היא טובת הקטינים לענין המשמורת. הביטוי "טובתו של קטין" אינו מכוון רק לתנאים כלכליים או כספיים ועל ביהמ"ש לשוות לנגד עיניו את מכלול התנאים ובראש וראשונה את טובתו של הקטין מן הבחינה הנפשית והרגשית. על כן, גם אם ציין השופט שלא התרשם מכך שיש למערערת יכולת לספק תנאי מחיה שיהיו לטובת הקטינים אין לומר כי עובדה זו היא שהכריעה את הכף בשיקוליו. השאלה היא מה המשמעות שיש לעובדה שהקטינים היכו בינתיים שורשים בארץ ויש בעקירתם לשבדיה כדי לגרום להם נזק ממשי. נגד השיקול של ההתאקלמות הנ"ל, טוענת המערערת שטובתו של קטין כי יגדל בתוך עמו ובתרבותו ובענייננו הקטינים הם נוצרים בדתם, נולדו בשבדיה וגדלו בה עד בואם לישראל. אין להתעלם כי בעתיד עלולות להתעורר בעיות הנוגעות לחינוכם של הקטינים, כשהם ברשותו של אביהם היהודי ולומדים בבית ספר יהודי, ואפשר גם כי ייגרם להם משבר באשר לזהותם הדתית. אולם שיקול זה הינו אך אחד מן השיקולים בשקילת העדיפויות. המערערת לא ראתה חשש להתפתחות הקטינים בארץ והיא שביקשה תחילה להשתקע עמם פה. ברם, הנימוק המכריע בעד השארת הקטינים בידי המשיב, בצד עובדת התערותם בארץ, מונח בנסיון העבר שהוכיחכי לא היה בידי המערערת לעמוד לבדה בקשיים שניצבו בפניה שעה שהקטינים היו ברשותה ונאלצה להביאם אל המשיב. אשר לילדה שהיא פחות מגיל 6 הגיל הרך כשלעצמו אינו נימוק בלעדי, כשבצד הגיל יש מקום להתחשב בסיבות מיוחדות שלא להורות על היותה אצל האם. סיבה מיוחדת כזו קיימת נוכח טובתה של המשיבה שלא להפרידה מאחיה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. יואל למערערת, עו"ד קנת למשיבים. 28.8.86).

ע.א. 195/84 - עירית נהריה נגד יטח ימין

*תקפותו של הסכם שנערך בין עיריה ובין קבלן שלא היה רשום בפנקס הקבלנים(הערעור נתקבל בעיקרו).

א. המערערת פרסמה בתחילת 1977 מכרז להקמת פארק בקרית בן גוריון בנהריה. במכרז צויין כי רשאים להשתתף במכרז קבלנים רשומים לעבודות נושא המכרז. המשיב, (להלן: הקבלן) לא היה רשום לפי חוק רישום קבלנים והוא נתבקש ע"י העיריה להוכיח כי הוא פועל בענין רישומו. הוא הגיש מסמך חתום ע"י רואה חשבון שבו מאשר רואה החשבון כי הקבלן נמצא בהליכי רישום אצל רשם הקבלנים. על יסוד האישור החליטה מועצת העיריה לקבל את הצעתו ולחתום עמו על הסכם להקמת הפארק. ההסכם נערך ביום 16.5.77. לפני שהקבלן נערך לביצוע העבודות בהיקפם המלא, נתבקש על ידי העיריה לנקות את השטח. הקבלן ביצע עבודה זו וביצע באמצעות מודדים מוסמכים את המדידות הנחוצות בשטח. הוא החל גם בעבודות הכנה והיערכות לביצוע העבודה. לאחר שהשלים את הפעולות המקדימות נתברר לקבלן כי בתחום האתר נמצא מבנה בו מתגורר שומר וזה דרש פיצוי כדי לפנות את המבנה. הקבלן פנה לעיריה והליכי הפינוי נמשכו כשנה. משהוסר המכשול פנתה העיריה לקבלן וביקשה לחדש את עבודות הקמת הפארק. הקבלן דרש עדכון המחיר והעיריה לא היתה מוכנה לכך. העיריה שיגרה אליו מכתב שבו היא דורשת שימציא את אישור הרישום אצל רשם הקבלנים כדי לבצע את ההסכם. אישור כנ"ל לא המציא הקבלן ולמעשה לא נרשם בפנקס הקבלנים וגם לא הגיש בקשה להרשם. כיון שכך הודיעה העיריה לקבלן על ביטול ההסכם.
ב. הביטול נובע, לפי המכתב, משני גורמים: סיכולו של ההסכם מחמת אי פנוי ביתן השומר, דבר שמנע את ביצוע העבודה שהיתה אמורה להסתיים בתוך שלושה חודשים, ונימוק שני כי הקבלן לא נרשם כחוק. הקבלן הגיש תובענה לפיצויים בשל הפרת ההסכםע"י העיריה. זו התגוננה בשתי הטענות דלעיל. את טענת הסיכול דחה ביהמ"ש המחוזי מן הטעם שהשומר התגורר במבנה עוד בטרם פורסם המכרז והעיריה היתה יכולה לצפות להתנגדות מצד השומר להתפנות מהשטח ללא תנאי. לפיכך לא מתקיימים התנאים הנדרשים לאי קיום הסכם בשל סיכולו. קביעה זו מבוססת וטענת הסיכול אכן ראויה להדחות.
ג. אשר לענין אי רישום הקבלן - הטענה היא למעשה כי ביצוע ההסכם הינו בלתי חוקי שכן עפ"י החוק אסור לעסוק בעבודות בניה וכדומה ללא רשות. ביהמ"ש המחוזי סבר שהעיריה לא נהגה עם הקבלן בדרך מקובלת ובהגינות. היא היתה מוכנה שלא להתנות את הביצוע בקבלת האישור ואף דרשה מהקבלן שיתחיל בעבודות עוד לפני שימציא את האישור. אלא שניצלה את אי רישומו מכיון שהקבלן ביקש לעדכן את מחירי העבודה. ברם לדעת השופט דרישת החוק ותנאי המכרז לא חדלו להתקיים על אף התנהגות העיריה. לכן, לא היתה לקבלן זכות לעמוד על ביצוע ההסכם ואינו זכאי לפיצוי על הפסד רווחים שנגרם לו בשל ביטול ההסכם.
ד. מאידך סבר ביהמ"ש שהעיריה שידעה שאין בידי הקבלן אישור רישום, ובכל זאת ביקשה ממנו להתחיל בעבודה והביאה אותו לביצוע מספר עבודות וכן להוצאות שונות בקשר להחזקת עובדיו במצב הכן לקראת התחלת העבודה, מנועה מלטעון שהקבלן לא עשה את מעשיו על פי הזמנתה. השופט גם סבר כי אין באי רישומו של התובע כקבלן כדי להכתים במשהו את הפעולות המקדימות שביצע, ומגיע לו תשלום עבור מה שעשה וכן הוא זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו ע"י בטול עובדיו ממלאכה. כיון שכך חוייבה העיריה לשלם לקבלן 500 שקלים בגין עבודות המודדים, 500 שקלים בגין עבודות נקוי שטח הפארק, 408,000 שקלים בגין הבטלה לכלי העבודה של הקבלן, 540,000 שקלים בגין הפסד שנגרם לקבלן בעבודות חילופיות שביצע במקום אחר. כן חוייבה העיריה לשלם לקבלן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד 75,000 שקלים. כל הסכומים צמודים. הערעור נתקבל בעיקרו.

ה. השופט ד. לוין בפסק דינו ציין כי העיריה היתה מטיבה לעשות אם מלכתחילה היתה נמנעת מלהתקשר עם הקבלן שהרי לא עמד בתנאי מוקדם של המכרז בנושא הרישום. מאידך, אין פסול בכך שהעיריה התקשרה בהסכם עם הקבלן, שהרי התנתה את ביצוע העבודה בקבלת האישור. אילו היתה הסכמה ביסוד כריתת ההסכם שהעבודה תתבצע ע"י הקבלן למרות שאינו רשום, כי אז היה ההסכם בטל מכח הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) הפוסל חוזה שכריתתו סותרת את תקנת הצבור. מסירת עבודת בנייה לקבלן לא רשום, כשעל פי הדין עבודה כזו חייבת להמסר לקבלן רשום, מהווה מעשה הנוגד את החוק ואת תקנת הצבור. אולם בעלי הדין לא ביקשו לנהוג בנגוד לחוק והוגש מכתב רואה חשבון שהקבלן נמצא בהליכי רישום. כך שענין לנו בחוזה שכלול בו, מכללא, תנאי מתלה. זאת ועוד, סעיף 27(ב) לחוק החוזים קובע כי חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון עפ"י חקוק חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה. ביצוע העבודה דנן לא חייבה אמנם רשיון אך חייבה רשום עפ"י חקוק ואין לצמצם משמעות ההוראה בקשר לרשיון במובנה הצר של המלה דווקא. עפ"י סעיף 29 לחוק החוזים, כאשר חוזה מותנה בתנאי מתלה והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך או תוך זמן סביר מתבטל החוזה. במקרה דנן התנאי המתלה לא נתקיים, ההסכם בטל, ומשום כך כל מה שזכאי הקבלן הוא זכות השבה מכח סעיף 21 לחוק החוזים ולא פיצויים. הסכומים שנפסקו ע"י ביהמ"ש המחוזי בגין בטלות הציוד ואבדן רווחים מחמת עבודות אלטרנטיביות הם בבחינת סעד של פיצויים ולא השבה. לפיכך יש לקבל את ערעור העיריה ככל שמדובר בחיובים לשלם לקבלן 408,000 שקל בגין נטילת הציוד ו- 540,000 שקל בגין הפסד שנגרם ע"י ביצוע עבודות במחירים ירודים. מאידך, החיוב של 500 שקל בגין עבודות המודדים ו- 500 שקל בגין עבודות ניקוי השטח ישאר בעינו.
ו. השופט גולדברג הסכים לתוצאה אך העיר כי הקונסטרוקציה המשפטית שלפיה מדובר בחוזה על תנאי כמשמעו בסעיף 27 לחוק החוזים אינה ישימה על עובדות המקרה. מהראיות שהובאו עולה בבירור כי הצדדים התכוונו לבצע את החוזה גם ללא רישום הקבלן בפנקס הקבלנים. אין על כן לומר שהצדדים התנו את היחסים החוזיים שביניהם ברישומו של הקבלן בפנקס הקבלנים. אלא שהחוזה נגוע באי חוקיות משום שמטרתו לבצע עבודות קבלניות בידי קבלן שאינו רשום. לפיכך, זכאי הקבלן, בין היתר, להשבה, אך אינו זכאי לפיצויים במקרה כזה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. עו"ד ג. דרנס למערערת, עו"ד ב. שקד למשיב. 10.8.86).

ע.א. 99/86 - מתתיהו זיידה נגד רבקה זיידה

*פסילת צוואה בנימוק שהזוכה לפיה נטל חלק בעריכתה(הערעור נתקבל).

א. המנוח ליאון זיידה, בעלה של המשיבה, ערך צוואה בה ציווה רכושו לאחיו המערער. הצוואה נפסלה על יסוד הטענה שהמערער הפעיל השפעה בלתי הוגנת על המנוח בכך שנטל חלק בעריכת הצוואה. פעולותיו של המערער כפי שתוארו בפסק הדין הם אלה: הוא פנה אל עו"ד הורוביץ וכתוצאה מפניה זו נערכה פגישה בין המנוח לבין עוה"ד; אחרי הפגישה התעניין המערער אצל המנוח מה היו תוצאות שיחתו עם עו"ד הורוביץ; המערער חזר לעו"ד הורוביץ לשמוע מפיו מדוע אינו עורך את הצוואה ועו"ד הורוביץ הסביר לו מדוע נבצר ממנו לערוך צוואה חדשה למנוח; המערער ניגש לעו"ד פיכמן שיערוך צוואה למנוח ועו"ד פיכמן בא לנגריה של המנוח וקרא את תוכן הצוואה לפני המנוח והחתים אותו על צוואתו כאשר המערער נמצא בנגריה; כאשר יצא עוה"דמהנגריה פנה המערער למנוח והלה אישר לו כי הצוואה נעשתה; המערער ניגש למשרד עו"ד פיכמן והוציא עותק צוואה ומסר אותו למנוח; המנוח עיין בצוואה ומסר אותה לידי
המערער. ביהמ"ש המחוזי סבר כי הפעולות הנ"ל עולות כדי נטילת חלק בעריכתה של הצוואה ולפי סעיף 35 יש לבטל את הצוואה שנעשתה לטובת מי שנטל חלק בעריכתה. על כן קבע את בטלות הצוואה. הערעור נתקבל.
ב. פסלותה של צוואה שהיא לטובת מי שנטל חלק בעריכתה מסתמכת על הנחה, שאינה ניתנת לסתירה, שלפיה רואים את מי שפעל כמתואר בסעיף 35 לחוק הירושה, כאילו השפיע השפעה בלתי הוגנת על המצווה. בדרך כלל הטוען כי הוראת צוואה נעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת וכדומה, כאמור בסעיף 35 לחוק, עליו הראיה. אולם, אם מסתבר כי מי שלקח חלק בעריכת הצוואה הוא גם בין הזוכים לפיה, בטלה ההוראה המזכה מכוח החוק מניה וביה, בלי שיש צורך להוכיח כי הופעלה השפעה פסולה הלכה למעשה. לאור האמור מובן מדוע נוטה ביהמ"ש לפרש את האמור בסעיף 35 פרושדווקני. כשם שאין להרחיב את תחולת סעיף 35 ולהחילו על אנשים שהחוק לא דן בהם במישרין, כך גם אין לצמצם את תחולתו של הסעיף ולהוציא מתוכו מצבים שהחוק דן בהם. השאלה היא מתי רואים את פלוני כמי שלקח חלק בעריכתה של הצוואה. המערער ודאי לא היה בין עורכי הצוואה. השאלה היא אם לקח חלק באופן אחר בעריכתה. מדובר כאן בביטוי גמיש אשר מתמלא תוכן לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. בדיקת העובדות בענייננו מצביעה על כך שהמערער לא נטל חלק בעריכת הצוואה. הפעולות של המערער אחרי עריכת הצוואה, השיחה עם המנוח והבאת עותק מהצוואה, אינן נטילת חלק בעריכת צוואה שהרי מדובר על פעולות לגבי צוואה שכבר נערכה ואין נוטלים חלק בעריכת דבר שנערך כבר. אשר לנוכחותו של המערער בבית המלאכה בזמן שהצוואה הוקראה למנוח - על פי העובדות מדובר בנגריה שבה מספר מכונות והמערער לא שהה באותה עת במחיצת המנוח ובמחיצת עוה"ד שהיו עדי חתימה. בנסיבות דלעיל לא היתה משמעות לנוכחותו של המערער בבית המלאכה באשר לפי כל הנתונים לא שמע את שיחת עורך הדין והמנוח. גם בשליחויות שביצע המערער עבור המנוח לשם מציאת עורך דין שיערוך את הצוואה וההתעניינות אצל עורך הדין אם פעל לפי בקשת המנוח אין כדי להביא לפסילת הצוואה. המערער עשה את השליחות עבור אחיו שהתקשה בהליכה ואין שמץ ראיה שהיוזמה לעריכת הצוואה או ביצוע השליחות יצאה מהמערער. העובדה שהמנוח ערך כבר שתי צוואות אחרות ללא קשר עם המערער ומבלי לזכותו בהן, מצביעה על כך כי הרעיון לצוואה לא היה זר לו וגם שינוי הצוואה לא היה בגדר חידוש אצלו. אין גם סימן לכך שהמערער פעל אצל עורך הדין פעולה כלשהי הקשורה בעריכת הצוואה. המנוח היה הגורם המחליט והמכוון והמערער לא היה אלא שליח במובנו הפשוט והצר של ביטוי זה. הוא עשה פעולה פיזית כדי לממש את ההחלטה של האח המנוח שיזם את הענין. אף פעולת השלוח ממש, אינה נחשבת בהכרח לנטילת חלק בעריכת הצוואה אלא אם השלוח ממלא פעילות רבה מדי. בכל הנסיבות אין לראות בפעולות המערער משום לקיחת חלק בעריכת הצוואה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דוד אדלר למערער, עו"ד א. ברק למשיבה. 9.7.86).

ע.א. 69/85 - יחזקאל להבי ואח' נגד רשות הפתוח ואח'

*התיישנות במקרקעין(הערעור נתקבל).

א. חלקות קרקע ששטחן כ- 30 דונם הנמצאות דרומית לקיבוץ שפיים מוחזקות ומעובדות על ידי המערערים שהם שני אחים. הליכי הסדר מקרקעין באזור הסתיימו בשנת 1935 וביום 13.1.35 נרשמו החלקות על שם שמונה אנשים (להלן: "הבעלים"). בשנת 1948 הפכו הבעלים לנפקדים וביום 23.2.55 נרשמו החלקות על שם רשות הפיתוח. על פי ממצאי בימ"ש השלום החל אביהם המנוח של המערערים (להלן: "האב") להחזיק בחלקות הנ"ל ולעבד אותן כבר בשנת 1934. המערערים המשיכו לעבדן לאחר
פטירתו. למינהל מקרקעי ישראל נודע דבר ההחזקה והעיבוד של המערערים בשנת 1977 ואז הגיש תביעה לסילוק יד נגד המערערים. בימ"ש השלום קבע כי התביעה התיישנה, ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור וקבע כי התביעה לא התיישנה והערעור על כך נתקבל.
ב. החזקתו של האב החלה בשנת 1934 אך מירוץ ההתיישנות החל רק ביום 13.1.35, היום בו נרשמו החלקות על שם הבעלים בתוקף הליכי ההסדר. זאת משום שרישום המקרקעין בפנקס החדש מבטל כל זכות הסותרת אותו רישום. החלקות הן מסוג "מירי" וחלות עליהן הוראות ההתיישנות שבסעיף 20 של חוק הקרקעות העותומני. תקופת ההתיישנות לפי סעיף 20 היתה עשר שנים ותקופה זו מלאה עוד בטרם נכנס חוק ההתיישנות לתקפו. ברם, לפי סעיף 29(ב) לחוק ההתיישנות חלות הוראותיו על תביעה זו. סעיף 22 לחוק ההתיישנות האריך את תקופת ההתיישנות מעשר שנים לעשרים וחמש שנים במקרקעין מוסדרים. תקופת 25 השנים נשלמה בשנת 1960, עוד לפני חוק המקרקעין ומבחינת אורך התקופה התיישנה התביעה לכאורה כבר בשנת 1960.
ג. מתעוררת שאלה אם לא ארע דבר תוך תקופת 25 השנים אשר הביא להפסקת תקופת ההתיישנות או הארכתה. בהקשר זה מתעוררות השאלות הבאות: מה תוצאת העובדה שהבעלים הפכו לנפקדים; מה משמעותו של הרישום שנעשה על שם רשות הפיתוח בשנת 1955; מה השלכתו של חוק המקרקעין על התיישנות תביעה זאת. שופט אחד בביהמ"ש המחוזי סבר כי משנת 1948 עד 23.2.55, מועד רישום החלקות על שם רשות הפיתוח, נפסק מירוץ ההתיישנות. לגישתו, על אף העדר הוראה המורה כך בחוק נכסי נפקדים, מסקנה זו מתחייבת מרוחו של חוק נכסי נפקדים והוראותיו. גישה זו נדחתה על ידי ביהמ"ש העליון. חוק ההתיישנות מכיל הסדר מקיף של תקופות ההתיישנות והזמנים שאין להביאם במניינן והזמן של היות איש נפקד אינו נמנה על הזמנים שאין מביאים במנין.
ד. לדעת שני השופטים האחרים בביהמ"ש המחוזי די בנימוק אחר, הרישום בשם רשות הפיתוח ב- 1955, כדי להפסיק את תקופת ההתיישנות. החלקות נרשמו ביום 23.2.55 על פי עסקת מכר על שם רשות הפיתוח שהוקמה בחוק. החלקות מהוות "מקרקעי ציבור" כאמור בסעיף 107 של חוק המקרקעין. סעיף 113 של חוק המקרקעין מורה כי "במידה שלפי חוק זה חלה התיישנות במקרקעי ציבור... לא תתחיל תקופת התיישנות לפני היום שנרשמו על שם בעליהם". מכאן טענת המשיבות שיש למנות את תקופת ההתיישנות על פי האמור בסעיף 113 רק החל משנת 1955, שאז נרשמו החלקות על שם רשות הפיתוח. כל שופטי ההרכב של ביהמ"ש המחוזי היו תמימי דעים שהוראת סעיף 113 מכשילה את טענת ההתיישנות ובכך טעו. הטעות נובעת מכך שהם ראו את שנת 1955 כנקודת המוצא שממנה יש להשקיף על תקופת ההתיישנות ועד אותה שנה לא עברו 25 שנה, ואולם בשנה זו לא ארע מאומה שיכול היה לגרום להפסקת מירוץההתיישנות. חוק המקרקעין טרם חוקק אז ועברו עוד כ- 15 שנה עד שנכנס לתקפו. אין לומר שהוראת סעיף 113 של חוק המקרקעין היא בעלת תוקף למפרע ומכח סעיף 113 שקיבל תוקף רק ב- 1.1.70 אין לראות את מירוץ ההתיישנות כנפסק כבר ב- 1955.
ה. באשר לענין ההחזקה במשך תקופת ההתיישנות - על פי המבחנים חייבת החזקה לענות על שני תנאים כדי שתענה על טענת התיישנות: החזקה צריכה להיות חזקה נוגדת, שאינה יונקת מזכותם של הבעלים אלא נוגדת את זכותם של אלה; החזקה צריכה לבוא מכח טענת זכות בעלות של המחזיק. בשני מבחנים אלה עמדו המערערים בענין דנן. ביהמ"ש הבהיר לענין זה את מהות החזקה הנוגדת וכן את מהות טענת זכות הבעלות וכן השלכת הרישום בהסדר על שם הבעלים להפרכת גירסת זכות הקניין של מי שמחזיק במקרקעין. בסיכומו של דבר תקופת ההתיישנות מלאה, חזקתם של המערערים הינה
החזקה הנוגדת והם לא הודו כי הם או אביהם הינם בחזקת מתערבים. לפיכך, דין הערעור נתקבל.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ש. ליפשיץ למערערים, עו"דא. רוטר למשיבות. 28.8.86).

ע.א. 265/84 - חיה שרה מזרחי נגד מדינת ישראל

*טענת ויתור על זכות לקבל משכנתא של 40 אחוז מערך הדירה לפי תכנית מפעל החסכון לבנין(הערעור נתקבל).

א. המערערת הצטרפה למפעל החסכון לדירה על פי הסכם שחתמה ביום 1.7.71 עם משרד הבינוי והשיכון וביום 28.5.73 קיבלה הודעה על זכאותה להשתכן בהתאם להסכם. סעיף 12 להסכם קבע כי זכאי להשתכן שרכש דירה זכאי לקבל מימון חלקי "סכום אשר לא יעלה על %40 מערך הדירה הנרכשת". המערערת פנתה לממונה על מפעלי החסכון במשרד השיכון וביקשה לדעת מה גובה ההלוואה המובטחת במשכנתא. היא נענתה כי גובה ההלוואה שונה מדירה לדירה ומגיע עד %40 ממחיר הדירה. במאי 1975 חתמה המערערת על בקשה לרכישת דירה המופנית לחברת שיכון ופיתוח וביקשה לרכוש דירה תמורת 172,000 לירות. משנתברר למערערת מפי פקידת החברה שטיפלה בבקשה שסכום ההלוואה לא יהיה %40 וכי על פי הוראות משרד השיכון תנתן הלוואה של 30,000 ל"י בלבד, היא מיחתה על כך, והופנתה על ידי פקידת החברה לבנק אפותיקאי כדי לקבל את ההלוואה. ביום 4.7.75 נחתם הסכם בין המערערת לבין הבנק שלפיו קיבלה הלוואה בסך 30,000 ל"י. גם בפני פקיד הבנק מחתה המערערת על שקיבלה הלוואה הפחותה מ- %40 ופקיד הבנק השיב לה כי הוא פועל על פי ההוראות. ביום 23.12.75 נחתם הסכם בין המערערת והחברה לרכישת הדירה תמורת 172,000 ל"י כשחלק מהתמורה אמור להשתלם בכספי ההלואה ולמחרת יום החתימה שלחה המערערת מכתב מחאה אל משרד השיכון והודיעה שהיא עומדת בתוקף על זכותה לקבל הלוואה בשיעור %40 מערך הדירה. לחיזוק עמדתה הסתמכה המערערת, שהיא משפטנית, על פסק דין שניתן בביהמ"ש המחוזי בת"א (להלן: פס"ד מעוז) ושקובע שההלוואה צריכה להיות בשיעור של %40. תשובת משרד השיכון היתה כי "העניין... נדון בשלב זה בביהמ"ש העליון. תשובה תנתן לך... רק אחרי מתן פסק דין סופי". המערערת חזרה ופנתה למשיבה בדרישה לקבל את מלוא סכום ההלוואה ומשלא נתקבלה דרישתה הגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי לקבלת יתרת ההלוואה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערת אכן היתה זכאית להלוואה בשיעור של %40מערך הדירה וזאת על פי הפרשנות שנתן ביהמ"ש העליון לסעיף 12 להסכם. על פי הפרשנות מחייב הכתוב בסעיף 12 מתן הלוואה בשיעור מלא של %40 אם המשתכן מעוניין בכך. אף על פי שמהערערת לא היתה צד להתדיינות בהליך הנ"ל, יפה כוחו של הפירוש שניתן בו על פי מילותיו של ההסכם הסטנדרטי, לכלל המשתכנים אשר חתמו על הסכם כזה. לפיכך, קבע ביהמ"ש המחוזי שהמשיבה הפרה את התחייבותה כלפי המערערת. ברם, ביהמ"ש דחה בכל זאת את התובענה מן הטעם ש"בעצם קבלת ההלואה בסכום על 30,000 ל"י מאת הבנק על פי ההסכם מיום 4.7.75... ויתרה התובעת על זכותה לקבל מלוא סכום ההלוואה". לדעת ביהמ"ש היתה התובעת מודעת לזכויותיה ולהפרתן על ידי המשיבה ונעדרה מצדה מחאה שהיא "תנאי חשוב לקיומו של ויתור על זכויותיו של אדם". לדעת ביהמ"ש, צד שטוען שזכותו נפגעה והוא עומד על מימוש מלא של זכותו, עליו להביא עמדה זו לידי ביטוי במועד ביצוע העיסקה, כדי לאפשר לצד שכנגד לשקול עמדתו באשר להשלמת העיסקה או הסתלקות ממנה. לפיכך, סבר ביהמ"ש אין רלוונטיות למחאותיה של התובעת ולעמידתה על זכויותיה במועד בלתי ידוע לפני החתימה על הסכם ההלוואה. אם מיחתה לפני החתימה הרי שעצם החתימה וקבלת כספי ההלוואה מאיינים כל מחאה מצדה. הערעור נתקבל.

ג. דינו של הערעור להתקבל ולו מן הטעם כי במכתבה מיום 2.1.76 הודיעה המשיבה למערערת שתשובה לבקשתה לקבל את מלוא ההלוואה תושהה עד למתן פסק דין סופי בביהמ"ש העליון בעניין מעוז. הודעה זו שניתנה לאחר קבלת ההלוואה, לא רק מלמדת שהמשיבה לא ראתה במערערת כמי שויתרה על זכותה למלוא ההלוואה, אלא הצהרה משתמעת יש בה כי גורל הבקשה ייחתך על פי תוצאות הדיון באותו עניין.
ד. לא טעם זה בלבד עומד למערערת כדי שתזכה בערעורה. כדי להסיק ויתור מהתנהגותו של אדם, חייבת התנהגות זו להיות ברורה, החלטית ואינה משתמעת לשתי פנים. אין לומר שהתנהגות המערערת היה בה משום גילוי דעת מפורש על ויתור של ממש רק באשר לא מיחתה בכתב עובר לקבלת ההלוואה. העובדה שהמערערת בחרה לקבל את תכתיבה של המשיבה באמצעות החברה והבנק, לחתום על הסכם ולמחות מיד לאחר מכן גם בכתב לפני המשיבה, עדיין ניתן לראותה, לאחר המחאה בעל פה לפני פקידת החברה, כמי שפעלה מכורח הנסיבות ולא מתוך שקילה של כדאיות עיסקית שכמוה כויתור על יתרת ההלוואה. המערערת פעלה כך תוך תקווה כי תיענה בחיוב ותקבל במועד מאוחר יותר את יתרת ההלוואה. המסקנה היא שבנסיבות המקרה אין לראות בחתימת המערערת על ההסכם כויתור מצדה על יתרת ההלוואה, ומה עוד שבסעיף 24 להסכם נאמר כי "שום ויתור ארכה או הנחה על ידי אחד הצדדים... לא יהיו תקפים אלא אם נעשו בכתב...".

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, ד. לוין. עו"ד יהושע ננר למערערת, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 11.8.86).

ע.א. 6/84 - תגריד מחמד צאלח סאלים ואח' נגד מדינת ישראל

*פיצויים בתאונת דרכים(הערעור נדחה בעיקרו).

א. המערערת נפגעה בצורה קשה בתאונת דרכים וכתוצאה מכך היא נכה לצמיתות, משותקת בארבע גפיה, לוקה בשכלה ואינה מסוגלת לדבר ולשלוט בצרכיה. היא זקוקה לטיפול ולהשגחה מתמידים ולא תהיה מסוגלת לכל עבודה והשתכרות. ביהמ"ש המחוזי דן בכל פריטי הנזק ופסק לגבי כל מרכיב ממרכיבי הנזק את שנראה לו על רקע העובדות ועדויות מומחים כפצוי ראוי והולם בנסיבות המקרה. הערעור נדחה בעיקרו.
ב. דעתה של המערערת אינה נוחה מפסק הדין. אפשר להבין את רחשי לבם של המערערת והוריה שסברו כי נוכח פגיעה כה קשה וטרגית הסכומים שנפסקו אינם משקפים את עוצמת הכאב והסבל והיקף ההפסדים. אולם סכומי הפיצוי אינם נקבעים על פי גישה רגשית אלא עפ"י חישוב ענייני, שקול ומאוזן המושתת על העובדות וכך נהג ביהמ"ש המחוזי. חוץ מאשר שתי השגות, שיובהרו להלן, החליט ביהמ"ש לדחות את הערעור ללא הנמקה נוספת, משום שבדיקה יסודית ומדוקדקת של העובדות המוכחות מלמדת שאין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין, כי הממצאים שנקבעו תומכים במסקנות המשפטיות שגובשו בפסק הדין ולא מתגלית בפסק הדין שהם טעות שבחוק. בהתקיים מצב דברים זה, עשה ביהמ"ש העליון שימוש בתקנה 460(ב) של תקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי בימ"ש שהחליט לדחות ערעור רשאי לכלול בפסק דינו רק את קביעתו בדבר דחיית הערעור ובלבד שלדעתו מתקיימים התנאים דלהלן: אין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בהחלטה נשוא הערעור; הממצאים שנקבעו בה תומכים במסקנה המשפטית; אין לגלות בה טעות שבחוק.
ג. שני עניינים שלגביהם התקבל הערעור הם: האחד החזר. עבור החלפת ציוד כאשר ביהמ"ש דלמטה קבע שההחזר יהיה נגד קבלות שיוגשו והוחלט בהסכמה הדדית לקבוע הסדר אחר לתשלומים שיהיו לפי הצעות מחיר. העניין השני הוא באשר לחימום דירת משפחת המערערת בימות החורף וחישוב עלות חימום זה. הצדדים הסתמכו על חוות דעת של מומחה שהתייחסה לדירת שני חדרים ולשעת חימום לכל הדירה. מסיבה לא ברורה פסק ביהמ"ש המחוזי שהחיוב עבור צרכי החימום יהיה רק עבור חדר אחד בו מצוייה
מיטת המערערת ולעניין זה התקבל הערעור. העדויות קבעו שיש למערערת צורך בדירה חמה 24 שעות ביממה וזה כולל את החדר בו מצוייה מיטתה, חדר האוכל וחדר המגורים. הנכה צריכה להיות במסגרת משפחתית ולא ניתן לחמם רק את החדר שהיא נמצאת בו ומה גם שמדובר בדירה קטנה בת 2 חדרים בלבד.
(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. זילבר למערערים, עו"ד ג. ראובינוףלמשיבים. 13.8.86).

ע.א. 83/81 - ת.מ.ב. תחזוקת מפעלים בע"מ נגד פקיד השומה חיפה

*פטור ממס רווחי הון בהעברת נכס לחברה תמורת מניות(הערעור נתקבל).

א. ביום 23.12.77 חתמו המערערת ובעלי מניותיה על הסכם עם חברת סיינטיפיק דטה (להלן: סיינטיפיק) שלפיו התחייבה המערערת לרשום חברה חדשה בשם משאבות דישון (להלן: החברה) ולהעביר לחברה נכסים וזכויות מסויימים שערכם הכולל כ- 828,000 ל"י, ובתמורה תקצה החברה למערערת כ- 828,000 מניות רגילות נפרעות במלואן. מצידה התחייבה סיינטיפיק להשקיע בחברה כ- 862,000 ל"י ובתמורה תקצה החברה לסיינטיפיק כ- 862,000 מניות. לאחר ההקצאות הנ"ל נועדו להיות בידי סיינטיפיק 51 אחוזים מן המניות ואילו בידי המערערת 49 אחוזים. החברה החדשה נרשמה ביום 15.1.78 וביום 24.1.78 נחתם הסכם בין המערערת לבין החברה שלפיו העבירה המערערת לחברה ציוד ייצור, מלאי וזכויות, ובתמורה הקצתה החברה למערערת כ- 828,000 מניות רגילות נפרעות במלואן. אותה עת היו בידי המערערת למעשה 100אחוז ממניות החברה וממילא 100 אחוזים מכוח ההצבעה. סיינטיפיק שילמה למערערת,עבור החברה, תשלום אחד ביום 21.2.78 בסך 250,000 ל"י, עוד סכום שילמה ביום28.5.78 ועוד סכומים בינואר 1978. ביום 10.3.78 הוקצו לסיינטיפיק 862,000 מניות ושלושה ימים לאחר מכן נרשם שמה של סיינטיפיק בפנקס החברים של החברה.
ב. בהעברת הציוד של המערערת לחברה תמורת הקצאת המניות היה למערערת רווח הון של כ- 480,000 ל"י. פקיד השומה ראה ברווח הון זה סכום החייב במס רווחי הון ואילו המערערת סבורה כי פטורה היא מתשלום מס רווחי הון בגין רווח זה. המערערת הסתמכה על סעיף 95(א) לפקודת מס הכנסה הקובע כי "הגיע לאדם... רווח הון ממכירת נכס לחברה תמורת מניות בלבד באותה חברה, לא יחוייב רווח הון במס אם מיד לאחר המכירה היה בידי המוכר... 90 אחוז לפחות מכוח ההצבעה של אותה חברה". המערערת טענה, שמכיון שלאחר שהוקצו לה המניות בחברה היו בידיה 100 אחוז מכוח ההצבעה בחברה, הרי שזכאית היא להנות מהפטור לפי סעיף 95 בגין רווח ההון. לעומתה טען בא כוח פקיד השומה שיש להביט על העסקה שנעשתה בין המערערת ובין סיינטיפיק בכללותה ולהעניק או לא להעניק את הפטור לפי סעיף 95 בהתאם למצב השליטה הסופי בחברה. מכיון שבסופו של דבר, לאחר הקצאת המניות לסיינטיפיק, לא היו בידי המערערת אלא 49 אחוז מכוח ההצבעה בחברה, לא באה המערערת בגדר הפטור שמעניק סעיף 95(א).
ג. ביהמ"ש המחוזי, בדחותו את ערעורה של המערערת, קבע שיש לראות בדחיית הקצאת המניות לסיינטיפיק, למועד מאוחר יותר מן ההקצאה למערערת, עיסקה מלאכותית במובן סעיף 86(א) לפקודה. אמנם פקיד שומה לא התבסס כלל על סעיף זה והמערערת גם לא נדרשה להשיב על טענה שמדובר בעיסקה מלאכותית, אך ביהמ"ש סבר שהוא רשאי מיזמתו להעלות שאלת תחולתו של סעיף 86(א) בשלב פסק הדין. את סמכותו ביקש ביהמ"ש למצוא בסעיף 156 לפקודת מס הכנסה הקובע כי "ביהמ"ש יאשר, יפחית, יגדיל או יבטל את השומה או יפסוק בערעור באופן אחר כפי שיראה לנכון...". סעיף 86 האמור קובע כי "היה פקיד השומה סבור, כי עיסקת פלונית
המפחיתה... את סכום המס... היא מלאכותית או בדויה... רשאי הוא להתעלם מן העיסקה...". כיון שביהמ"ש ראה את דחיית הקצאת המניות כבדויה, לא החיל את הוראות סעיף 95 על המערערת. ביהמ"ש דן גם בטענות שהועלו על ידי הצדדים והמתייחסות בעיקר לפירוש שיש לתת להוראות סעיף 95 הנ"ל. ביהמ"ש דחה את טענת המערערת שכח ההצבעה של 90 אחוז ויותר, כשהוא מוחזק לתקופה קצרה, די בו כדי להכניס את הנישום לגדר הוראות סעיף זה. ביהמ"ש גם לא קיבל את טענת המערערת שיש לקבוע את כוח הצבעתה בחברה רק על פי הרישום בפנקס החברים ופסק שיש להביט על העיסקה בכללותה ולראות מה הוא כוח ההצבעה הממשי. הערעור נתקבל.
ד. לעניין הפעלת סעיף 86(א) (עסקה מלאכותית) על ידי ביהמ"ש - ביהמ"ש קבע כי המשיב רשאי היה להשתמש בסמכותו על פי סעיף 86 ולראות את הקצאת מניות לסיינטיפיק כאילו נעשתה בעת ובעונה אחת עם הקצאת המניות למערערת. השופט היה ער לכך שפקיד השומה לא הזכיר את סעיף 86 בנמוקי השומה ובטיעוניו בביהמ"ש, אך סבר כי על פי הסמכות הרחבה הנתונה בידיו בסעיף 156 לפקודה אין מניעה להפעלת הסמכות על פי סעיף 86(א) על ידו וביזמתו. בכך טעה השופט. אכן, הסמכות הנתונה לביהמ"ש עפ"י 156 לפקודה היא רחבה, וניתן להניח שהיא רחבה יותר מזו המוענקת לביהמ"ש לערעורים בתביעה אזרחית רגילה, אך אין להתעלם מכך שהסמכות עפ"י סעיף 86 מיוחדת במינה. על פקיד השומה להפעיל את שיקול דעתו בשאלה זו לאחר שהוא לוקח בחשבון את כל הנסיבות הרלבנטיות. מדובר כאן במידה רבה בשאלות שבעובדה או בנקודות עובדתיות ומשפטיות מעורבות. ככלל אין פקיד השומה רשאי להפעיל את הסמכות על פי סעיף 86 מבלי שהעמיד את הנישום על אפשרות זו, ונתן לו הזדמנות לשכנעו כי אינה קיימת הצדקה ליישום סעיף. רק במקרים בולטים וברורים לחלוטין ניתן לראות הצדקה להמנעות מצד פקיד השומה ממתן הזדמנות זו. הרבה יותר נדירים יהיו המקרים בהם רשאי ביהמ"ש להזקק מיוזמתו לענין העיסקה המלאכותית כאשר פקיד שומה לא קבע כל ממצא לענין זה וכאשר נקודה זו לא הועלתה ולא נדונה כלל.
ה. בענייננו, הדיון בערכאה הראשונה נסוב על פירושו הנכון של סעיף 95 לפקודה ולא הובאו כלל ראיות לענין העיסקה המלאכותית. רק כאשר התשתית העובדתית להפעלת סעיף 86 אינה שנויה במחלוקת, או כאשר אין בפי הנישום טענה כלשהי, אשר יכולה, אפילו בדוחק, להתקבל על הדעת, יהיה ביהמ"ש מוצדק לקבוע בפסק דינו, על פי יזמתו הבלעדית, קביעה על פי סעיף 86. זאת ועוד, ההסתמכות על סעיף 86 היתה פרובלמטית גם לגופו של ענין. סעיף זה מסמיך את פקיד השומה "להתעלם" מעיסקה מסויימת כאשר הוא סבור כי היא מלאכותית, אך נשאלת השאלה מאיזו עיסקה יכול היה פקיד השומה להתעלם כאן. הפעולה שביהמ"ש החליט "להתעלם" ממנה היא פעולת "דחיית ההקצאה" של המניות לסיינטיפיק, משמע שביהמ"ש למעשה החליט להכניס שינוי מהותי בפעולה ובהסכם עליו היא מושתתת. גם בשל בעיה. מיוחדת זאת לא היה מקום לבסס פסק דין על סעיף 86 מבלי לקיים בנושא זה דיון מקיף וממצה. אשר על כן החלטת ביהמ"ש המבוססת על הוראת סעיף 86 לפקודה דינה להתבטל.
ו. נותר לדון בשאלת הפירוש הנכון של סעיף 95. את המלה "מיד" הקודמת למלים "לאחר המכירה" בסעיף 95 יש לפרש באופן דווקני. אמנם היה ויכוח אקדמי בשאלה האם גם אחזקה של 90 מכוח ההצבעה למשך מספר דקות או שעות היתה מספיקה כדי להצדיק את מתן הפטור עפ"י הסעיף האמור, אך בעיה זו אינה מתעוררת כאשר מדובר בתקופה של שבעה שבועות בין הקצאת המניות למערערת לבין הקצאתן לסיינטיפיק. הדגש של בא כח המשיב לא היה על אלמנט "המיידיות", אלא כי יש להשקיף על העסקה בשלימותה, ולבחון אם למעשה היה בידי הנישום כח הצבעה מעל ל- 90 אחוז לאחר המכירה. גירסת המשיב הינה שאין לקבוע את כוח ההצבעה של חבר בחברה רק על סמך
הרישום בפנקס החברים של החברה אלא יש לקחת בחשבון גם התחייבויות עתידיות ובענייננו היתה התחייבות עתידית לסיינטיפיק. גישה זו אין לקבל. סעיף 95 מדבר על כח ההצבעה בחברה בשעת מכירת הנכס וכח ההצבעה נקבע בהתאם לשליטה במניות החברה ועל פי הרישום בפנקסי החברה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ד. לוין, בך. החלטה - השופט בך. הוסיף השופט ד. לוין. עו"ד א. קיסרי למערערת, עו"ד גב' ד. גורני למשיב. 3.8.86).

ע.א. 751+752/82 - מנהל מס שבח נגד משה ואירית רשל ואח'

*הפיכת שומה עצמית למס שבח לשומה סופית כאשר לא הוצאה שומה תוך 6 חודשים(הערעורים נדחו).

א. בשני הערעורים (למעשה גם בע.א. 224/84) התעוררו אותן בעיות משפטיות וביהמ"ש התייחס לעיסקה אחת מתוכן. מדובר בעיסקת מקרקעין שנעשתה ביום 9.3.81. ביום 22.4.81 מסרו המשיבים למערער הודעת שומה עצמית שלפיה מס השבח בגין העסקה הוא אפס. השומה העצמית נעשתה עפ"י הוראות סעיף 73(א)(2) לחוק מס שבח מקרקעין. שומה עצמית כזאת הופכת, על פי הוראות סעיף 78(ד) לחוק, לשומה סופית, אם לא נעשתה, תוך ששה חדשים מיום שהוגשה, שומה על ידי המנהל. ששה חדשים אלה תמו, בענייננו, ביום 22.10.81. בחודש נובמבר 1981 קיבלו המשיבים מהמערער מסמך המתקרא "הודעת שומה זמנית לפי סעיף 78(ב)1". המסמך נושא תאריך 10.11.81 דהיינו 19 יום לאחר תום ששת החדשים הנ"ל.
ב. המשיבים טענו כי הודעת השומה הימנית חסרת תוקף משום שעל פי הוראות סעיף 78(ד) הנ"ל היתה השומה העצמית לשומה סופית ביום 22.10.81. המערער טען כי מעריכה במשרדו ערכה ביום 23.8.81 מה שמכונה "תקציר שומה" הקובע את היסודות והעקרונות לפיהם יש לחשב את המס. החישוב עצמו נעשה על ידי המחשב לאחר שמזינים אותו באותם יסודות ועקרונות החישוב. התקציר עבר בקורת נוספת במחלקה אחרת וחזר תוך תחומי ששת החדשים אם כי נשלח למחשב לאחר תום ששה חודשים. השקפת המערער היתה כי כדי לעמוד במגבלת הזמן של ששה חדשים די בכך שיסודות השומה נקבעו בתחומי ששת החודשים, ואין צורך שגם המס עצמו ייקבע במסגרת זו. הועדה לא קיבלה השקפה זו ופסקה שהשומה איחרה את המועד והיא בטלה. הערעור נדחה.
ג. הועדה הגיעה למסקנתה על יסוד מספר תיזות הבנויות זו על גבי זו. אחת התיזות היא כי שומה זמנית עפ"י הוראות סעיף 78(ב)(1) איננה שומה לפי מיטב השפיטה אלא אשור זמני של הנתונים שהומצאו ע"י האזרח. בשומה כזאת אין מקום לכך שהמנהל ישום את המס משום שהמס נקבע עפ"י השומה העצמית. עפ"י הוראות סעיף 373א) לחוק מס שבח חייב מוכר זכות במקרקעין להגיש למנהל הצהרה תוך 30 יום או שומה עצמית תוך 50 יום וכשהוא בוחר באלטרנטיבה השניה חייב הוא לשלם את המס שתצהיר עליו בשומתו העצמית סעיף 78(ב) מפרט מהן הדרכים הפתוחות בפני המנהל כאשר מוגשת לו שומה עצמית. במקרה כזה, אומר סעיף 78(ב), יכול המנהל "(1) לשום שומה זמנית את שווי הרכישה של... שווי המכירה שלה ואת הניכויים והתוספות שפורטו בהצהרה; (2) לשום שומה סופית את שווי הרכישה של הזכות במקרקעין, את הניכויים והתוספות ואת המס". הועדה קבעה כי סעיף קטן 13) הוא אישור זמני של השומה העצמית כמות שהיא, בעוד שסעיף קטן (2) הוא שומה סופית שבה יכול המנהל לשום את המס עפ"י מיטב שפיטתו. גישה זו של הועדה נכונה היא.
ד. התיזה השניה של הועדה היתה כי השומות שנשלחו למשיבים אינן יכולות להיות שומות זמניות משום שהמערער חישב ושם את המס עפ"י מיטב שפיטתו ובאופן שונה מהנתונים שהומצאו לו ע"י המשיבים. לאור התיזה הראשונה דלעיל המסקנה היא שאין שומות אלה יכולות להיות שומות זמניות עפ"י הוראות סעיף 78(ב)(1), אלא הן שומות
סופיות עפ"י סעיף 78(ב)(2) וזאת על אף הכותרת שנשאו השומות. התיזה השלישית של הועדה היתה כי אם רוצים לעשות השוואה בין שומת מס שבח ובין שומת מס הכנסה בשאלה מתי ניתן לראות כמבוצעת את שומת המס לצורך המועד הקבוע בחוק, ההשוואה תהיה בין שומה סופית לענייני מס הכנסה לבין שומה סופית לענייני מס שבח ולא בין שומה זמנית לענייני מס שבח לשומה סופית לענייני מס הכנסה. גם בכך צדקה הועדה. כאשר מדובר בשומה לענייני מס שבח חייבת השומה לכלול גם את עצם קביעת המס בתוך המועד הקבוע לעריכת השומה. מכאן שתהליך קביעת השומה הסופית חייב, כדי להיות שלם, לכלול גם את קביעת גובה המס.
(מהנימוקים הנ"ל נדחה גם ע.א. 422/84).

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא גב' בן פורת, ש. לוין, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' אפעל גבאי למערער, עוה"ד י. פפר ומ. וולף למשיב. 27.8.86).

ע.פ. 268/86 - שאוקי סנדוקה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (תקיפת שוטרים) (הערעור נדחה).

המערער הורשע בתקיפת קציני משטרה בצורה ברוטאלית, במסגרת התפרעות בריונית כלפי אנשים אחרים ובמטרה להפריע לאנשי המשטרה במילוי תפקידם. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן הפעיל מאסר על תנאי של שנה במצטבר. הערעור על חומרת העונש נדחה. מן הדין להטיל עונשים מרתיעים ומכאיבים על אנשים שלוחי רסן המסכנים את שלום הצבור ומשתמשים באלימות כלפי אנשי משטרה הממונים על השלטת החוק. לכך יום להוסיף כי למערער הרשעות קודמות מרובות.

(בפני השופטים: בך, גולדברג, מלץ. המערער לעצמו, עו"ד גב' נ. בן אור למשיבה. 18.8.86).

ע.פ. 110/86 - רפאל שמלאשוילי נגד מדינת ישראל

*החזקת סמים לצריכה עצמית (הערעור נתקבל).

המערער הורשע בהחזקת סם מסוכן בכמות מסחרית לאחר שנמצאו בידו 42 גרם הרואין נקי. הוא נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וערעורו נתקבל. על פני הדברים הכמות שהחזיק המערער קשה לטעון לגביה שהיא נועדה לצריכה עצמית, הן משום שהיא עולה עשרות מונים על פני הכמות של 0.3 גרם הנקובה בתוספת לפקודה והן מהסיבה המעשית שמכמות זו ניתן להרכיב מספר רב של מנות לשימוש. המערער טען שמדובר בכל זאת בצריכה עצמית וגירסתו היא שהוא נרקומן ותיק ותוך כדי רכישת מנה מסוחר הסמים הבחין היכן מטמין הסוחר את הסמים והוא חזר למקום וגנב את הכמות שהיתה שם. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את ספורו של המערער ופירט לכך שלוש סיבות אך בכולן טעה ביהמ"ש.
אין זאת אומרת שגירסת המערער היתה סבירה על פניה, אך מאחר שדחיית הגרסה על ידי השופט התבססה על נמוקים מפורטים ומאחר ונמוקים אלה במרביתם אינם יכולים לעמוד, יש לתת למערער ליהנות מן הספק. לפיכך נתקבל הערעור וההרשעה הוחלפה לעבירה של החזקת סמים לצריכה עצמית. בעקבות הרשעת המערער בעבירה קלה יותר יופחת גם עונשו ויעמוד על התקופה שבה כבר היה המערער במאסר, היינו מיום 4.10.85 ועד ליום מתן פסק הדין.

(בפני השופטים: אלון, גולדברג, מלץ. עו"ד בטיטו למערער, עו"ד גב' ראב למשיבה. 20.7.86).

ע.פ. 355/86 - גריס ברברה נגד מדינת ישראל

*מניעת חקירתם של שוטרים עדי תביעה למרות אי הגשת תעודת חסיון (הערעור נתקבל).

המערער הואשם בכך שעסק בסחר בסמים מסוכנים בחצר בית ביפו כאשר עדי התביעה המרכזיים הם שני אנשי משטרה שהוצבו במקומות תצפית שליד אותו בית. לדברי העדים יכלו ממקום התצפית להשקיף על המתרחש בגזרות שונות של זירת העבירה. שעה שאחד העדים השמיע את עדותו ביקשה הסניגורית שביהמ"ש
יורה לעד לחשוף את מקום התצפית כדי שתוכל לנהל את ההגנה כיאות. התובעת השיבה כי אין לגלות את מקום התצפית וכי תמציא תעודת חסיון "בישיבה הבאה" של ביהמ"ש. "בישיבה הבאה" של ביהמ"ש העיד איש משטרה אחר כי הוצב בתצפית אחרת ושוב ביקשה הסניגורית חשיפת מקום התצפית ושוב הודיעה התובעת שהיא תגיש תעודת חסיון, ולדבריה כבר הוציאה תעודת חסיון אלא שהיא אינה בידיה. הדיון הסתיים מבלי שתעודת החסיון הוגשה ומבלי שאנשי המשטרה נחקרו לענין מקומות התצפית. השופט הכריע את הדין מבלי להתייחס לסוגיה מרכזית זו, והרשיע את המערער על סמך עדותם של עדי התביעה. הערעור נתקבל. שאלת תעודת החסיון טרם הובררה ולפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שתתלבן ותתברר באופן יסודי סוגיית חשיפת מקום התצפית ותעודת החסיון.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, חלימה. החלטה - השופט לוין. עו"ד לנדשטיין למערערת, עו"ד גב' טפיירו למשיבה. 25.8.86).

ע.פ. 453/86 - תיאודור פרנקל נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוחד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירת שוחד ונדון לחמשה חדשים מאסר בפועל ו-10 חדשים מאסר על תנאי וכן לתשלום קנס של 1,000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור הצביע על כך כי אין העונש מבטא את העובדה שמדובר בעבירות שנעברו בשנת 1980, כתב האישום הוגש בסוף שנת 1982 והמשפט התקיים רק ביולי 1986. פירוש הדבר שגם אם מביאים בחשבון שחלפה תקופה עד לגילוי העבירה, הרי חלפו ארבע שנים עד לקיום המשפט ובכך יש משום עינוי דין אשר צריך למצוא את ביטויו בגזר הדין. ביהמ"ש המחוזי ציין בגזר דינו כי אינו סבור שיש לחלוף הזמן משקל במקרה דנא. הערעור נדחה.
אמנם לא צדק ביהמ"ש בניסוח דבריו באשר לחלוף הזמן, אך אין להתעלם מכך מהו העונש המקובל בשל עבירה כגון זו, וההשוואה מוליכה למסקנה שעל אף אמירתו הנ"ל של ביהמ"ש נגזר למערער עונש שהוא קל מהמקובל בעבירות שוחד. על כן אין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אלון, מלץ. החלטה הנשיא שמגר. עו"ד דוד מועלם למערער, עו"ד גב' רות רבין למשיבה. 21.8.86).

ע.א. 627/83 - מלכה יעל ויהושע נגד שיכון ופיתות לישראל בע"מ

*גובה שכר טרחה (הערעור נדחה).

המערערים רכשו דירה בבנין שהוקם על ידי המשיבה והגישו תביעה בגין פגמים שונים בדירה. בישיבה מוקדמת של ביהמ"ש הסכימו הצדדים שימונה מומחה של ביהמ"ש שיבדוק את הליקויים וקבעו בהסכם לאלו עניינים יתייחס המומחה וכן סופיות קביעותיו וכדומה. ביהמ"ש פסק על פי החלטת המומחה וקצב את שכר הטירחה שעל המשיבה לשלם למערערים. הערעור נסב על גובה שכר הטירחה שנפסק כאשר לטענת המערערים הסכום נופל מהתעריף המינימלי. בענין זה נדחה הערעור. לעומת טענת המערערים ששכר הטרחה נמוך מהתעריף המינימלי העלתה המשיבה בסיכומיה את הטענה שלפי ההלכה הנוהגת היום, רק לעתים נדירות מאוד, כשמתגלות בשאלת פסיקת הוצאות טעות משפטית, או פגם, או פסול בשיקול הדעת על פניו, יטה ביהמ"ש שלערעור להתערב בפסיקת ביהמ"ש לגופו של ענין. אכן אין זה מדרכה של ערכאת הערעורים להתערב בשיקול דעת ביהמ"ש שפסק את ההוצאות בתום המשפט אלא רק "כשהמשגה שנפל הוא יסודי ומהותי" ומשגה כזה אין למצוא כאן.