תקציר סביר כרך כ"ז חוברת 3

בג"צ 446/85 - יפים צלוק נגד ראיסה צלוק

*החזקת ילדים שנחטפו ע"י הורה והובאו לישראל(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. בני הזוג הם יהודים שנישאו בנישואין אזרחיים במוסקבה במאי 1977 ולהם שני ילדים. אחת שנולדה בברית המועצות ב- 1978 והשני שנולד בארה"ב ב- 1984. בספטמבר 1983 עזבו בני הזוג ובתם את ברית המועצות ולאחר שהייה קצרה ברומא הגיעו בנובמבר 1983 לארה"ב. האב, האם ובתם מחזיקים באשרת קבע לגור בארה"ב ואינם אזרחיה ואילו הבן שנולד בארה"ב הוא אזרח אמריקאי. באוגוסט 1984, תשעה חדשים לאחר שהגיעו לארה"ב, נטלה האם, ללא ידיעת האב, את הילדים ועלתה לישראל. זמן קצר ביותר לאחר מכן נודע לאב שהם נמצאים בישראל ולטענתו ניסה לאתר את כתובתם אך הדבר לא עלה בידיו. בנובמבר 1984, למעלה משלושה חדשים לאחר החטיפה, הגיש האב תביעה בקליפורניה לגירושין ולהחזקת הילדים, ומשלא נענתה האם ולא הופיעה לדיון נתן ביהמ"ש בקליפורניה ביום 14.2.85 צו במעמד צד אחד המעניק לאב את החזקה על הילדים ואסר על הוצאתם מתחומי קליפורניה. ביום 27.2.85 הגישה האם תביעה לביהמ"ש המחוזי בירושלים שעניינה תביעת גירושין אזרחיים, החזקת ילדים ומזונות. בבג"צ טענה האשה כי לא ידעה על פסק הדין בקליפורניה בעת הגשת התביעה לביהמ"ש המחוזי. ביולי 1985 הגיש האב כתב הגנה בביהמ"ש המחוזי בו כפר בסמכות ביהמ"ש בישראל לדון בתביעה ובמקביל הגיש באוגוסט 1985, כשנה לאחר החטיפה וכמחצית השנה לאחר מתן פסק הדין הקליפורני, עתירה לבג"צ להורות על מסירת הילדים לידיו על מנת להחזירם למדינת קליפורניה. העתירה נדחתה.
ב. חטיפת ילדים על ידי אחד מבני הזוג היא תופעה פסולה שיש לעקרה מן השורש. מי שחוטף ילדים ומעבירם מביתם ומסביבתם גורם להם נזק ולעיתים נזק רציני שאינו ניתן לתיקון. לפיכך קשה לשמוע מפי הורה כזה טענה כי "טובת הילדים" היא שימצאו אצלו. אם ניתוק הילדים מסביבתם החדשה, בה שהו בדרך כלל תקופה קצרה יחסית, פוגע בהם, כטענת ההורה החוטף, על אחת כמה וכמה ישאר נזק כזה עקב ניתוקם של הילדים ע"י חטיפה ממקום מושבם המקורי. ברם, פסלות התופעה אינה שיקול היחיד שעל פיו נשקל נושא המשמורת של הקטין המסויים, ואם מתברר שהוא עלול לסבול נזק ממשי עקב החזרתו למדינת המוצא, יש לתת לשקול זה עדיפות עליונה. בענייננו, על האם, הטוענת שטובת הילד מצדיקה במקרה הנתון לסטות מהמדיניות הכללית, רובץ עול הראיה שאמנם טובת הילד מצדיקה אי הענות לעתירת האב.
ג. די היה בידיעת האב שהאם והילדים נמצאים בארץ כדי לפנות ללא דיחוי לבג"צ תוך שימוש באחד מתחליפי המסירה לפי תקנות סדר הדין האזרחי. האב לא נהג כך והמתין שלושה חודשים בחוסר מעש עד שפנה לביהמ"ש בקליפורניה וגם כשראה כי האם אינה באה לביהמ"ש בקליפורניה לא הזדרז לפנות לבג"צ. אין פסול בפניה לביהמ"ש בקליפורניה. פסק דין של בימ"ש זר הדן בשאלת משמורת הילדים עשוי להשפיע על סיכויי העתירה לעתים כנימוק דומיננטי, ברם, אין פסק דין כזה בגדר תנאי מוקדם לדיוןבבג"צ. די לו לעותר אם יכול הוא לסמוך בעתירתו על חוק המדינה ולפעמים על עצם מעשה החטיפה כדי שייפתחו לפניו שערי בג"צ. בד בבד עם הגשת תביעה בארץ המוצא על אותו הורה להיות ער לאפשרות שאף אם יינתן שם פסק דין לטובתו, הרי עקב הזמן הכרוך בדיון כזה עלול שכרו לצאת בהפסדו, אם ייקבע בישראל כי משך הזמן הרב היכה הקטין שורשים בסביבתו החדשה כך שביצוע פסק הדין עלול לגרום לו נזק ממשי.
ד. לפסק דין זר שהעניק להורה את זכות המשמורת, אם נערך בבימ"ש מוסמך והוכרע לאחר דין ממצה בטובת הילד ובמעמד ההורים, משקל רב, והנטיה בישראל היא לכבד את מה שנקבע בערכאה הזרה. אולם, גם צו כזה אינו תמיד ובהכרח שקול בלעדי ומכריע.
השאלה המכרעת היא לעולם מה מחייבת טובת הילד. בענייננו, בעת שנחטפו הילדים לא היה כל צו של בימ"ש או הליך תלוי ועומד בבית משפט זר. גם לא נתקיים דיון בטובת הילדים במעמד ההורים והכרעת ביהמ"ש בקליפורניה סמכה על שיקולים שאין בהם דיון בענין טובתו של הילד. הילדים נמצאים בארץ למעלה מ- 16 חודשים. עברה תקופה ארוכה למדי עד שהאב פנה לבג"צ. הבת סיימה בינתיים לימודיה בכיתה א' ונמצאת עתה בעיצומה של שנת הלימודים בכיתה ב' והיא נקלטה ומתפקדת כהלכה. הבן הוא היום בן שנתיים ונמצא במחיצת אמו בלבד מאז חטיפתו ואת אביו כמעט ואינו מכיר. בנסיבות אלה לא מן הנמנע שהחזרת הילדים לקליפורניה תגרום להם נזק ויתכן שנזק זה יהא ממשי.
ה. במקרה הנתון עדיף שההכרעה בשאלת המשמורת תקויים בישראל ביחוד מהטעמים המצטברים הבאים: כבר החל דיון בביהמ"ש המחוזי בירושלים, כך שהוא יוכל להתקדם ולהסתיים תוך זמן קצר יחסית, במעמד שני ההורים; הדיון כאן ימנע את האפשרות של טלטול הילדים פעמים נוספות, אם הדיון בארה"ב יסתיים בקביעה שהאם היא הראויה לגדל את הילדים והיא תחזור אתם לישראל; המשפחה שהתה בארה"ב רק כתשעה חדשים ואין לומר שהילדים כבר היכו שם שורשים יותר מאשר בישראל. אדרבה, שהותם כאן ארוכה יותר; סמכותו של ביהמ"ש המחוזי בישראל לדון בענין אינה מוטלת בספק; לאחר הדיון בבג"צ חלו התפתחויות נוספות כאשר האם הגישה תביעת גירושין לביה"ד הרבני בירושלים ובעקבות זאת הגיעו בני הזוג להסכם שלפיו "הנתבע מסכים לשיפוט בית דין רבני בירושלים בענין גירושין... ואך ורק בענין זה". אמנם הסכמת האב לשיפוט ביה"ד הרבני בירושלים ניתנה רק לענין הגירושין ולא לענין החזקת הילדים, אולם, אם גמלה ההחלטה בלבם של בני הזוג שלא להמשיך ולחיות יחדיו ואף הסכימו כי הדיון בענין הגירושין יתקיים בישראל יש להתחשב בכך בכיוון ריכוז הדיונים בישראל. לפיכך יש לדחות את עתירתו של האב ולהורות על חידוש הדיון בשאלת החזקת הילדים בפני ביהמ"ש המחוזי בירושלים והוא אשר ידון ויכריע בשאלה מי מן ההורים ראוי לגדל את הילדים בביתו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, חלימה. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"דורמן לעותר, עוה"ד קורינלדי וליפשיץ למשיבה. 3.3.86).

ע.א. 220/84 - בועז אגיוף נגד קיבוץ גבת ואח'

*התיישנות תביעת נזיקין(הערעור נדחה).

א. המערער, יליד 17.3.56, התגורר בקיבוץ. בתחילת 1973 רכב על סוס ולפי טענתו נזרק מעל הסוס בשל סטייה רשלנית של טרקטור שהוא רכושו של הקיבוץ שהיה נהוג בידי המשיב השני. כתוצאה מהנפילה נפגע המערער, סבל כאבים עזים, אך לא ייחס זאת לנפילה. לקראת גיוסו לצה"ל נתברר כי נפגע בעמוד השדרה בגין התאונה וביום 10.2.74 נותח. לאחר הנתוח סבר המערער כי החלים מהפגיעה. עברו שנים והמערער החל סובל כאבים חזקים. ביום 10.11.83 הגיש תביעת נזיקין והמשיבים טענו בכתב הגנתם כי התביעה התיישנה. הטענה נתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי והערעור נדחה.
ב. תביעת נזיקין מתיישנת כעבור שבע שנים מהיום בו נולדה עילת התובענה. בעוולת הרשלנות, אשר הנזק הוא אחד מיסודותיה, נולדת עילת התובענה ביום שבו אירע הנזק, ואם לא נתגלה ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק. מקום שעילת התובענה נקבעת על פי יום התגלות הנזק, תתיישן התביעה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק, גם לפני שעברו שבע שנים מיום שנתגלה הנזק. בחישוב תקופת ההתיישנות, אין מביאים במנין את הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובע שמונה עשרה שנה. מתוך הוראות אלה עולה כי תקופת ההתיישנות בענייננו החלה לרוץ ביום בו מלאו למערער 18 שנה, ביום
17.3.74, ביום זה כבר אירע הנזק ואף התגלה, שהרי הניתוח היה ביום 10.2.74 ועל כן התיישנה התביעה ביום 17.3.81. כיון שהתובענה הוגשה ביום 10.11.83 דינה להדחות בשל התיישנותה.
ג. טוען המערער כי היום שנולדה בן עילת התובענה, שהוא היום בו נתגלה הנזק, איננו היום הקרוב לגיוסו לצה"ל כאשר נתברר למערער שנפגע בעמוד השדרה, שכן הוא נותח סמוך לאותו מועד ומבחינתו הסובייקטיבית שוב לא היה הנזק בנמצא. לדעת המערער מבחנו של יום ההתגלות נקבע עפ"י מה שניזוק בר דעת היה עושה ולטענתו ניזוק בר דעת לא היה תובע בגין נזק שהחלים ממנו בעקבות ניתוח שעבר. טענה זו אין לקבל. גם אם נניח שבעת אירוע התאונה הנזק לא נתגלה, הרי עם התגלותם של כאבים ועם התגברותם לפני הניתוח "נתגלה הנזק" למערער. מודעות זו שלו לאותו נזק היא שהביאה אותו לידי עריכת ניתוח. לפני הניתוח חש המערער בכאבים ומשעברו כאבים אלה את השלב של "מה בכך" והגיעו לידי שלב שבו כל ניזוק בר דעת היה מגיש תביעה, התרחש יום אירוע הנזק, אשר ממנו מתחילה תקופת ההתיישנות לרוץ. אמנם הניתוח שבוצע לאחר זמן הביא להקטנת הנזק, אך אין בכך כדי להפסיק את מרוץ ההתיישנות.
ד. אשר לטענה כי אף אם חלפו שבע שנים מאז שנתגלה הנזק (לענייננו, ביום בו בגר הניזוק) ועד להגשת התביעה, הרי לא חלפו עשר שנים מאז שאירע הנזק (לענייננו, ביום בו בגר הניזוק) ועד להגשת התביעה ועל כן התביעה לא התיישנה - גם טענה זו אין לקבל. הוראת הסיפא של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין האומרת "לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק" לא באה להאריך את תקופת ההתיישנות של שבע שנים, ולא באה ליצור תקופת התיישנות חילופית ועצמאית, אלא מטרתה לקבוע "מחסום אחרון וסופי" להתיישנותן של תביעות בהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהיה להגיש תובענה על עוולה שנזקה התגלה לאחר התרחשותה לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק. בענייננו, משעברו שבע שנים מיום התגלות הנזק (משמלאו לתובע 18 שנה) התיישנה התביעה ואין בעובדה שטרם עברו עשר שנים מיום אירוע הנזק כדי להאריך תקופה זאת. כיון שכך שוב אין צורך לבחון מהו מועד קרות הנזק, היינו אם זה המועד שבו התרחש הנזק למעשה (תחילת 1973) או שמא זה המועד שמלאו לתובע 18 שנה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט ברק. עו"ד ארז למערער, עו"ד שטיינר למשיבים. 10.3.86).

בשג"צ 6/86 - אברהם רביבו נגד ראש המועצה המקומית אופקים

*הארכת מועד להגשת עתירה לבג"צ נגד פסילה מלהיות חבר מועצה(בקשה להארכת מועד להגשת עתירה לבג"צ - הבקשה נתקבלה).

א. המבקש נבחר כחבר המועצה המקומית אופקים. בספטמבר 1984 הודיע המשיב למבקש, לפי סעיף 105 לצו המועצות המקומיות, כי המבקש חדל לכהן כחבר המועצה, בנימוק שהמבקש מכהן גם כראש מועצה ממונה במועצה המקומית תל שבע ויכולים להווצר ניגודי אינטרסים. לפי סעיף 105 לצו הנ"ל חבר המועצה שקיבל הודעה כאמור רשאי להשיג עליה תוך 30 יום "לפני בית המשפט המוסמך". המבקש הגיש בתוך התקופה בקשה לביטול הודעת הפסלות לבית המשפט המחוזי באשר סבר שהוא בית המשפט המוסמך על פי סעיף 105. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקש ופסק שהוא איננו בית המשפט המוסמך ושהמבקש היה חייב לפנות לבג"צ. על פסק דין זה ערער המבקש לבית המשפט העליון וערעורו נדחה, תוך קביעה כי בית המשפט המוסמך לענין הוראות סעיף 105 הוא בית המשפט הגבוה לצדק. לאחר מכן החליט המבקש לעתור לבג"צ אך מכיוון שעברו בינתיים שלושים הימים הקבועים בצו עתר בבקשה להארכת מועד להגשת עתירתו לבג"צ. הבקשה להארכת המועד נתקבלה.

ב. המבקש טוען כי הגיש את התביעה לבית המשפט המחוזי לאור הלכה שנפסקה בבג"צ 350/65 (פד"י כ(1) 339), בה נקבע שבית המשפט המוסמך לענין סעיף 105 הוא בית המשפט המחוזי. היות ובית המשפט העליון קבע הלכה חדשה שלפיה בית המשפט המוסמך הוא בג"צ, הרי זה כשלעצמו מהווה טעם מיוחד להארכת המועד. כמו כן ציין המבקש את החשיבות הכללית והציבורית של הנושא כאשר מדובר בפסילת חבר מועצה נבחר מחברותו במועצה. סגן הרשם קיבל את עמדת המבקש כי אכן יש בהחלטה שדחתה את ערעורו משום שינוי ההלכה כפי שנפסקה בבג"צ 330/65 הנ"ל. אכן, קיימים הרבה פסקי דין שבהם הוגשו לבג"צ השגות לפי סעיף 105 ובג"צ דן בעניין לגופו, אך בכל המקרים הנדונים לא עורר מישהו מבעלי הדין את שאלת הסמכות של בג"צ לדון בעניין. עד שהתעוררה המחלוקת בעניינו של המבקש לא מצא בית המשפט העליון להכנס לסוגיה ולשנות את ההלכה. גם בערעורו של המבקש, כאשר שלושת השופטים שישבו בדין דחו את הערעור וקבעו שבג"צ הוא המוסמך לדון לפי סעיף 105, נחלקו השופטים בדעותיהם בצורך לקבוע החלטה מפורשת בענין. בהתחשב בכך ובחשיבות העניין שבו מדובר בפסילת חבר מועצה שנבחר בבחירות דמוקרטיות על ידי ציבור בוחרים להיות נציגו במועצה החליט סגן הרשם להאריר את המועד להגשת העתירה. (בפני: סגן הרשם גילון. עו"ד ר. יובל למבקש, עו"ד ד. גרטנר למשיב. 30.3.86).

ע.א. 211/82 - לאה נאנס נגד דר' סוזי פלורו

*הוצאת שם רע(הערעור נתקבל).

א. המערערת היא אחות מעשית במקצועה מאז שנת 1965. היא עלתה ארצה מפולין בשנת 1968 וכאן עברה בחינות הסמכה לעבודה כאחות מעשית. באוקטובר 1971 נתקבלה לקורס השלמה לאחיות מוסמכות מטעם משרד הבריאות בבית הספר לאחיות שליד בית החולים שיבא. זמן קצר לפני סיום הקורס הגיעו שמועות לאזני מנהלת בית הספר בדבר אי יציבותה הנפשית של המערערת. בפגישה בין המערערת לבין מנהלת בית הספר והפסיכולוגית של בית הספר הציעה המנהלת למערערת להבדק בדיקה פסיכיאטרית ומשסירבה החליטה המנהלת להפסיק את לימודיה. יומיים לפני ההחלטה להפסיק את הלימודים חתמו הפסיכולוגית של בית הספר והמשיבה על מכתב המופנה לפטיכיאטר המחוזי ובו בקשה לאשפז את המערערת. המשיבה שימשה במועדים הרלבנטיים כרופאה פסיכיאטרית והיא ניהלה את היחידה לפסיכיאטריה לילדים ונוער בבית החולים שיבא שבמסגרתה נתנה את שירותיה בנושא בריאות הנפש גם לבית הספר לאחיות. במכתב הנ"ל לפסיכיאטר המחוזי נאמר כי המערערת החלה בחודשים האחרונים להתנהג בצורה מוזרה למדי, כי מצבי הרוח שלה החריש והחלה לבטא חששות שנבנה ארגון נגדה ו"בכך נכנסה לסיסטמה פרנואידיוב.. ההולכת ומחריפה... פנייתנו אליכם... למצוא פתרון לבעייתה... או באשפוזה... היא עוברת כעת החרפה ונראה לנו מוצדק להפנותה לטפול...". במכתב נוסף של הפסיכולוגית והמשיבה לפסיכיאטר המחוזי נאמר "הנ"ל הופנתה אליך אז בגלל החמרה של מצב פרנואידי... מצבה הנפשי הלך והחמיר לאחרונה... לפיכך נראה לי מוצדק להפעיל את צו האשפוז בהקדם מיידי". התוצאה היתה שהפסיכיאטר המחוזי נתן היתר לאשפז את המערערת. המערערת ניהלה משפטים שונים נגד ההחלטה להפסיק את לימודיה והמשפט נשוא ערעור זה הוגש על ידי המערערת נגד המשיבה בגין הוצאת שם רע. בית המשפט המחוזי דמה את התביעה והערעור נתקבל.
ב. מתברר כי המשיבה לא הכירה את המערערת לפני כתיבת המכתבים ולא בדקה אותה ואת המידע שהעלתה על הכתב שאבה מפיה של הפסיכולוגית. יתירה מזו, גם רופאים אחרים שהתייחסו למערערת לא בדקו את המערערת וכל אלה פעלו מכח
התרשמותה של הפסיכולוגית אין ספק איפוא כי יש במכתבים האמורים משום פרסום לשון הרע על המערערת. בית המשפט המחוזי הגיע אף הוא למסקנה כזו וכינה את החלטת המשיבה לפנות לפסיכיאטר המחוזי "החלטה נמהרת". ברם, לדעת בית המשפט המחוזי עומדת למשיבה ההגנה של "פרסום מותר" לפי סעיף 13(9) לחוק לשון הרע ומכל מקום זו של תום לב. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה זו באשר לדעתו היתה לרופאה חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות את הפרסום, או שהפרסום נעשה להגנה על ענין של האדם שאליו הופנה הפרסום או בגדר הבעת דעה מוצדקת על התנהגותה של התובעת. מכל מקום, לדעת בית המשפט המחוזי הראיות מגלות תום לב מצד המשיבה במידה מספקת לצורך דחיית החזקה של חוסר תום לב.
ג. אין לראות את הפרסום כ"פרסום מותר" לפי סעיף 13(9) לחוק הקובע כי לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי "פרסום שהמפרסם חייב לעשות על פי דין או על פי הוראה של רשות המוסמכת לכך כדין או שהוא רשאי לעשות על פי היתר של רשות כאמור". בסעיף זה ביקש המחוקק להעניק זכיה מוחלטת לפרסומים הנוגעים לתחום תפקידם של ממלאי תפקידים רשמיים ורשויות רשמיות. בית ספר או קורס מקצועי אינם חוסים תחת כנפיו של מונח רשות מוסמכת כשם שלא ניתן לראות בבית ספר לאחיות "רשות המוסמכת לכך כדין" לדווח לפסיכיאטר המחוזי על מצבן הנפשי של התלמידות. אין גם לומר כי ניתן למשיבה היתר לפרסומים האמורים על ידי הפסיכיאטר המחוזי גם אם יראו אותו כרשות המוסמכת לכך כדין.
ד. אשר לשאלה אם עומדת למשיבה הגנת תום לב לפי סעיף 15(2) (3) (7), כסברת בית המשפט המחוזי - התשובה היא שלילית. לעניין זה די למשיבה כי תוכיח שעשתה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן הנסיבות כדי שתחול עליה החזקה כי עשתה את הפרסום בתום לב. המשיבה לא הצליחה להקים חזקה זו. היא לא הצליחה להוכיח כי הפרסום לא חרג מתחום הסביר בנסיבות העניין. לא רק שבמכתביה אין המשיבה מציינת כי היא לא ראתה ולא בדקה את המערערת, אלא כל מי שקורא את המכתבים מתרשם כי המידע שבהם שאוב מכלי ראשון ותוך התרשמות ישירה מהתנהגותה של המערערת. הפנייה לפסיכיאטר המחוזי להפעיל צו אישפוז בהקדם מיידי, כשעל פי החוק לטיפול בחולי נפש רשאי פסיכיאטר מחוזי להוציא צו אישפוז רק כשהחולה עלול לסכן את עצמו ואת הזולת, קיפלה בתוכה מניה וביה את הממצא כי המערערת עלולה לסכן מחמת מחלתה את עצמה או את זולתה, כשלכך לא היה כל יסוד, אף לא מהסיפורים מכלי שני ששמעה המשיבה על התנהגותה של המערערת. חמור הדבר שבעתיים כשהיה על המשיבה לדעת כי חוות דעתה בלבד עלולה לשמש בסיס סביר למסקנת הפסיכיאטר המחוזי שעליו להורות על אשפוזה של המערערת בעל כורחה בלי שיבדוק אישית את החולה.
ה. העולה מן המקובץ כי גם אם שוכנע בית המשפט המחוזי שכוונתה של המשיבה היתה רצויה בכך שביקשה לעזור למערערת, אין לומר כי מעשיה היו רצויים, שכן חרגו הדברים שכתבה מתחום הסביר גם מן הבחינה הרפואית - פסיכיאטרית. תום הלב של המשיבה באשר למטרת פנייתה לפסיכיאטר המחוזי אינו עומד בסתירה להעדר תום לבה באשר לתוכן הפנייה כשפרסום לשון הרע חרג מתחום הסביר באותן נסיבות ולא ניתן לראותו כפרסום בתום לב.
ו. שאלה אחרונה היא אם עומדת למשיבה ההגנה שבסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין. לפי סעיף זה מוענקת לעובד הציבור "הגנה בכל תובענה שאינה על רשלנות אם המעשה היה בתחום סמכותו כדין או שעשהו בתום לב כשהוא סבור שהוא פועל בתחום סמכותו כדין". לעניין זה עולות שלוש שאלות: מהו עובד ציבור ואם היתה המשיבה מצויה בקטגוריה זו; האם המבחן לתום לב הנזכר בסעיף זה הינו סובייקטיבי או אובייקטיבי; כיצד יש לפרש
את הביטוי "תובענה על רשלנות". די להתמקד בשאלה השלישית שכן התשובה עליה מספקת לשם דחיית הטענה בדבר קיומה של ההגנה שבסעיף 7(א) הנ"ל. שתי תשובות אפשריות לשאלה בענין הביטוי "עוולת הרשלנות". האחת כי ההגנה לעובד הציבור לא תחול כאשר עילת התובענה היא עוולת הרשלנות והשניה כי ההגנה נשללת כל אימת שהתובענה מגלה התרשלות של עובד ציבור, תהא העוולה אשר תהא. בעניין זה יש לאמץ את הפרשנות האומרת כי החסינות הקבועה לגבי עובד ציבור מוציאה במפורש עוולת הרשלנות וכן רשלנות שבמעשה. בענייננו המשיבה לא נתבעה על ידי המערערת בגין עוולת הרשלנות אך יש במעשיה של המשיבה משום התרשלות המכתבים הדורשים אישפוז כפוי של המערערת אינם מתיישבים עם הזהירות הנדרשת מרופא פסיכיאטר סביר ונבון תוך כדי עיסוקו המקצועי. על כן יש לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי שיקבע בתביעת המערערת לפיצויים.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, וייס. החלטה - השופט גולדברג. המערערת לעצמה, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 20.2.86).

ע.א. 786/81 - עזבון שריף שנטי ואח' נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א ואח'

*פיצויים בהפקעת מקרקעין(הערעור נדחה).

א. חלקת קרקע על יד כביש תל גיבורים היתה שייכת לאחד סקיג'הא ובפברואר 1958 ערך הסכם עם שריף שנטי המנוח שעל פיו קיבל שנטי לחזקתו את החלקה תוך התחייבות לשקם פרדס שהיה נטוע בה ולעבדו במשך חמש שנים. ניתנה לשנטי אופציה לרכוש את הנכס תוך חמש השנים הנ"ל. שנטי הפעיל את האופציה ובמרץ 1963 נרשם הנכס על שם המערערת השלישית (חברת חלקה) שבעלי מניותיה היו שריף שנטי ואשתו. גם שריף שנטי וגם אשתו הלכו לעולמם והזכויות עברו לעזבונותיהם. מאז זמן המנדט עד ליום 9.10.57 נכללה החלקה בתחומה של תכנית מפורטת יפו "0" שלפיה נקבע כי ניתן לבנות במקום בתים בני שתי קומות עד %20 בניה בכל קומה. באפריל 1955 הוקפא השטח שבו נמצא הנכס ולא ניתן היה לקבל היתר בניה בנכס. במאי 1956 פורסמה להפקדה תכנית מתאר מספר 432 וביום 9.10.57 פורסמה בילקוט הפרסומים הודעה על ביטול התוכנית יפו "0". באוגוסט 1960 פורסמה הודעה על מתן תוקף לתכנית 432. בתוכנית אחרונה זו נכללו מספר הוראות ובכללן צפיפות מגורים של 8 יחידות לדונם ומאידך סומנו שטחים להפקעה לצורך הטיית אפיק נחל איילון. כן מתייחסת ההפקעה לשטחים ציבוריים ולמגרשים לבנייני ציבור. החלקה נשוא הערעור סווגה במסגרת התוכנית כ"שטח ציבורי פתוח". לאחר מכן תוקנה התוכנית 432 ובאוקטובר 1976 פורסמה הודעה על הפקעת החלקה מכוחה של התכנית המתוקנת ובכך התחיל המאבק על הפיצויים שנסתיים בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. הערעור הוא על סכום הפיצויים והוא נדחה.
ב. הפקעת הנכס נעשתה מכח סעיפים 189-190 לחוק התכנון והבנייה ולכן חלות הוראות סעיף 910 לחוק וכהשלכה - היום הקובע לענין הערכת הפיצויים חייב להיות היום הששים לאחר מועד פרסומה של ההודעה על הכוונה לרכוש את הנכס ואין לסטות מתאריך זה. ההודעה שבה מדובר פורסמה ביום 28.10.76 ועל כן יש לחשב את הפיצויים לפי התאריך 28.12.76. לענין זה יש לדחות את גירסת המערערים שמדובר בקרקע שמיועדת לבניה לפי תכנית יפו "0" וכי מגיעים להם פיצויים גם בגין שנוי היעוד מאז 1957. בשנת 1957 היה שנוי היעוד ורק ב- 1976 מבקשים פיצויים עבורו הגם שבעליו של הנכס בזמן שינוי היעוד לא תבע פיצויים מכח סעיף 34 לפקודת בנין ערים, שהיתה אז בתוקף, תוך ששה חדשים מיום קבלת תוקפה של תכנית בנין עיר כנדרש בחוק. הקפאת הבנייה התחילה באפריל 1955 ורק ב- 1958 רכש שנטי חזקה בנכס וחמש שנים לאחר מכן רכש את הנכס. כאשר נקנה הנכס ע"י המערערים היה ידוע להם או חייבים
היו לדעת לא רק על העובדה שהנכס מוקפא כי אם גם על העובדה שהנכס יועד להיות שטח ציבורי פתוח וכך היה מצבו ביום הקנייה.
ג. לענין שווי החלקה - השטח שבו נמצא הנכס היה מוקפא תקופה די ארוכה לפני התוכנית האחרונה ובשל הקפאה זו לא ניתן לסמוך לצורך קביעת הפיצויים על עיסקאות שנעשו בקרקעות אחרות שבמסגרת השטח עצמו. שריף שנטי רכש מאת סקיג'הא שטח שהיה מסומן בתוכנית כשטח ציבורי פתוח ותמורת שטח כזה אין המערערים יכולים לבקש פיצויים כאילו השטח מיועד לבנייה. לענין שווי הנכס מותר לה לעיריה לנכות %40 מהשווי בגין שטח שיכולות רשויות להפקיע ללא תמורה. כמו כן יכול היה ביהמ"ש לסמוך על הערכת הקרקע של מומחה מטעם המשיבים ולא לסמוך על הערכות השמאים מטעם המערערים.
ד. המשיבות הזמינו בשעתו חוות דעת מומחה וזו הוגשה להן אלא שהמשיבות לא המציאו חוות דעת זו והמערערים קובלים על כך שביהמ"ש דחה את בקשתם לחייב את המשיבות להגיש חוות דעת זו לתיק. צדק ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו. חוות דעת שהוזמנו ע"י המשיבות ומונחות בתיקיהן אינן מחייבות את המשיבות ואינן יכולות לשמש מעין הודיה מטעם המשיבות כל עוד הן לא הגישו אותן כראיה לביהמ"ש. כמו כן אין פסול בכך שביהמ"ש המחוזי התייחס בפסק דינו לפסק דין של ביהמ"ש העליון באשר לקרקע הנמצאת סמוך לאותה קרקע. מהבחינה העקרונית עורך ביהמ"ש הדן בגודל הפיצויים השוואות עם עיסקות שהיו באותו איזור. המקרה שהוכרע בפסק הדין הקודם מתייחס לקרקעות שכמעט צמודות לקרקע שבה אנו עוסקים, עם נתונים דומים, ואין סיבה לשלול מביהמ"ש אפשרות לחפש את שביל הזהב ע"י הסתייעות בפסק הדין הקודם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט חלימה. עו"ד ש. ליבליך למערערים, עו"ד פוטל למשיבות. 19.2.86).

בג"צ 525/84 - נביל חטיב וחסן אדין נגד ביה"ד הארצי לעבודה ומשרד החינוך

העדרות מעבודה כ"התפטרות".
התערבות בג"צ בפסיקת בי"ד לעבודה(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. בעקבות החלת המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל ברמת הגולן, לפי חוק רמת הגולן, פרצה ברמת הגולן שביתה על רקע פוליטי. זו התבטאה בין היתר בהעדרות מן העבודה של חלק ניכר מתושבי האזור. השביתה נמשכה ברציפות מיום 14.2.82 ועד 20.7.82. העותר הראשון שימש כמורה והעותר השני כמנהל בבית ספר ברמת הגולן. הם נעדרו מן העבודה יחד עם האחרים. כל המורים הוזמנו מפעם לפעם לחדש את העבודה וניתנה להם הזדמנות לחזור לעבודה, אך העותרים לא ניצלו את ההזדמנויות הרבות שניתנו להם. נכתב להם כי אם לא יחזרו לעבודה יראו אותם כמי שהתפטרו מהשירות על כל המשתמע מכך ואף על כך לא הגיבו. כיון שלא חזרו לעבודה עד שהחליטו מארגני השביתה לסיים את השביתה ראתה המדינה את העותרים כמי שהתפטרו מעבודתם.
ב. העותרים פנו לביה"ד האיזורי לעבודה וביקשו הצהרה על המשך קיומו של הסכם עובד ומעביד ביניהם לבין המשיבים וטענתם היתה שמשפט עבודה אינו מכיר באפשרות שהעדרות מהעבודה כשלעצמה תביא לסיום יחסי העבודה. ביה"ד האיזורי לעבודה קיבל את עמדת העותרים בקבעו שהנסיבות בהן נעדרו העותרים מעבודתם מהוות הפרה של הסכם העבודה, אך העותרים לא נתנו בכך ביטוי חד משמעי על רצונם להביא את יחסי העבודה בינם לבין המדינה לידי גמר, ויש לראות בהפרה עילה שקמה למדינה לפטרם אך המדינה לא עשתה כן. ביה"ד הארצי קיבל את ערעור המדינה ברוב דעות בציינו כי שביתה פוליטית אינה שביתה עפ"י המשמעות המקובלת במשפט העבודה ולא היה בת דבר השייך לתחום העבודה. ממילא גם אינן חלות ההגנות המוענקות למי שאינו מקיים חובותיו כלפי מעבידו עקב השביתה. בית הדין הגיע למסקנה כי יחסי העבודה בין המדינה לבין העותרים באו לידי סיומם עקב זניחת עבודה ע"י העותרים, בציינו כי
כאשר מדובר בזניחה של העבודה עולה מעצם אופייה של הדרך המתוארת מסקנה של סיום העבודה, כי אין לצפות לכך שינתן ביטוי מפורש לכך ע"י העובד ועל הכוונה ניתן ללמוד מן התוצאה עצמה. העתירה נדחתה.
ג. הנשיא שמגר התעכב תחילה על השאלה אם ואימתי מתערב בג"צ בפסיקתו של ביה"ד הארצי לעבודה. לאחר ניתוח מקיף של הנושא, קבע כי הלכה והתגבשה התפיסה, שהיא כיום המקובלת, כי פסקי הדין של ביה"ד הארצי לעבודה בתחום האזרחי נתונים לסמכות הפיקוח של בג"צ. מבחינת ההיקף הכללי של הסמכות אין שוני בין הפיקוח על בית דין לעבודה לבין הפיקוח על בית דין אחר בעל סמכות ייחודית. העילות להתערבות בג"צ הן מהבחינה הפורמלית כל אלה היכולות לשמש יסוד למתן צו ברור המופנה לבי"ד אחר. אולם, לאור העובדה שהמחוקק ייחד לבתי הדין לעבודה תחום משפטי מוגדר ומופרד, צריך בג"צ לנהוג בריסון ורצוי שלא ימהר להתערב בנושאים שנדונו בפני ביה"ד לעבודה בתחום סמכותו הייחודית אלא אם כן קיימים שני תנאים מצטברים: נתגלתה טעות משפטית מהותית, ולענין זה אין נפקא מינה אם שורשיה בנושא סמכות או בנושא מהות הצדק מחייב התערבותו של בג"צ לאור נסיבות הענין. כשמדובר על טעות מהותית אין היא צריכה להיות גלויה על פני הפסק.
ד. להלן ציין הנשיא שמגר כי שאלת היקף התערבותו של בג"צ אינה דורשת הכרעה סופית, כי יש לדחות את טענות העותרים נגד פסק דינו של ביה"ד הארצי לגופן, וממילא אין צורך ליישם את אמת המידה בענין התערבות בג"צ. השופט חלימה הסכים לפסק דינו של הנשיא שמגר, ואילו השופט בייסקי ציין כי אילו נדרשה לענין שלפנינו הכרעה בשאלת עצם סמכות בג"צ להתערב בפסיקת ביה"ד הארצי לעבודה היה רואה צורך להתייחס לשאלת ההרחבה המשתמעת מדברי הנשיא לגבי סמכות ההתערבות, וכן להצעות הנשיא בייחס למשמעותה ופרשנותה של טעות גלויה על פני הפסק ומבחן מהותה. ברם, מכיון שאין צורך להדרש כאן לשאלת הסמכות ולהיקף התערבות בג"צ, ומכיון שיש להצדיק את פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה לגופה, הרי הוא מסכים לפסק הדין ולדחיית העתירה.
ה. לגופו של ענין סקר פסק הדין את השאלה האם ניתן לראות העדרות מן העבודה כהתפטרות ואם יכול צד אחד להודיע לשני כי בהתנהגותו הוא רואה אותו כמתפטר או כמפוטר. בג"צ הגיע למסקנה כי ביה"ד הארצי לעבודה לא ביסס את פסק דינו על כך שהמדינה הודיעה לעותרים כי יראו אותם כמתפטרים אם לא יחזרו לעבודה, אלא על סיום יחסי העבודה עקב העדרות ממושכת מהעבודה בנסיבות שנתקיימו. יש נסיבות שבהן לא יראו בעצם ההעדרות הממושכת מהעבודה התפטרות ויש נסיבות קיצוניות בהן רואים גם בעצם ההעדרות הממושכת משום התפטרות ואלה הנסיבות בענייננו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, חלימה. עו"ד אביגדור פלדמן לעותרים, עו"ד אלי בן טובים למשיבים. 19.3.86).

ע.פ. 639/84 - ארנון דגני נגד מדינת ישראל

*בקשה לחידוש דיון בערעור פלילי שנזנח(בקשה לחידוש דיון בערעור - הבקשה נדחתה).

א. במחצית 1984 הורשע המבקש בעבירות מרמה ונדון, יחד עם הפעלת מאסר על תנאי, לשלוש שנות מאסר. ביום 15.8.84 הגיש המבקש ערעור על פסק הדין ובמקביל הגיש בקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין. ביום 23.8.84 החליט שופט ביהמ"ש העליון, על דחיית ביצוע המאסר ליום 31.10.84. שופט ביהמ"ש העליון הורה גם שהערעור יישמע לפני תחילת המאסר. הדיון בערעור נקבע ליום 22.10.84 אך המבקש לא התייצב. ביהמ"ש העליון דחה את הדיון למועד קרוב (5.11.84) ונשלח מברק למבקש בדבר הדיון החדש. המברק חזר תוך ציון כי הנמען בלתי ידוע. ביום 5.11.84 לא התייצב המבקש
לדיון וביהמ"ש אומר בהחלטתו מאותו יום "המערער צריך היה להתייצב לתחילת ריצוי עונשו ביום 1.11.84... המערער לא התייצב לריצוי עונשו... ולאור מכלול הנתונים... יש לראות את המערער כמי שזנח את ערעורו. על כן הוחלט לדחות את הערעור". ביום 14.1.86 ביקש המבקש לחדש את הדיון בערעורו. מסתבר כי באוגוסט 1984, סמוך לאחר שנגזר עונשו בביהמ"ש המחוזי, יצא המבקש את הארץ. הוא טוען כי יצא מן הארץ לאחר שהתמוטט נפשית ולא ידע מה הוא עושה. הוא שהה בחו"ל שנה תמימה ושב לארץ בחשאי באוגוסט 1985 בשל מחלת אביו. ביום 7.9.85 ניסה לצאת בחשאי ללונדון ואז נתפס בשדה התעופה ונשלח לריצוי עונשו. לדבריו, לא נדון ערעורו לגופו וטובים סיכוייו לזכות בו ועל כן הוא מבקש לחדש את הערעור. הבקשה נדחתה.
ב. השאלה המרכזית היא מהי הוצאת אי התייצבותו של המבקש לדיון בערעורו ומהי משמעות החלטת ביהמ"ש מיום 5.11.84 שהמערער חזר בו מן הערעור. עפ"י סעיף 208 לחוק סדר הדין הפלילי יהיה הערעור בפני בעלי הדין "אולם אם הוזמן בעל דין ולא התייצב, רשאי ביהמ"ש לדון בערעור שלא בפניו". נאמר בתקנה שביהמ"ש רשאי, אך אין הוא חייב. אם החליט ביהמ"ש לדון בערעור עצמו הרי מסתיים בו הדיון. מה דינו של מערער שלא התייצב וביהמ"ש החליט למחוק את הערעור בלי לדון בו - התשובה תלויה בנסיבות אי התייצבותו של המערער. בנסיבות מסויימות ניתן לראות באי התייצבותו ענין טכני שאינו מונע חידוש הדיון ובנסיבות מסויימות רשאי ביהמ"ש לראות באי התייצבותו של מערער לדיון משום גילוי דעתו שהוא חוזר בו מן הערעור שהגיש, וחזרה מן הערעור כמוה כביטולו וכסיום הדיון בו. התוצאה במקרה כזה היא שפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי הפך לסופי ובמקרה כזה אין סמכות לא לביהמ"ש ולא לרשם להורות על חידוש הדיון בערעור.
ג. השאלה היא אם במקרה הנדון התקיימו נסיבות המצדיקות מסקנה שהמערער חזר בו מן הערעור והתשובה על כך היא חיובית. מערער שלא התייצב לריצוי עונשו לאחר שעזב את הארץ ובשל כך גם לא התייצב לדיון בערעורו כמוהו כמי שזנח את ערעורו ודין ערעורו ליבטל. המבקש נמלט מן הארץ מתוך כוונה להתחמק מריצוי עונשו וכוונה זו נלמדת לא רק ממעשה ההימלטות אלא מנסיבות המעצר ונסיון ההימלטות השני לאחר שנה. המבקש טוען כי הסתלקותו מהארץ נעשתה מתוך חולשת הדעת, אך היה לו די זמן כדי לפשפש במעשיו והוא לא עשה כן ותחת זאת ניסה לברוח שנית מן הארץ. לפיכך יש לראות את המבקש כמי שזנח את ערעורו ואין לחדש את הערעור.

(בפני: הרשם צור. המערער לעצמו, עו"ד גב' נ. בן אור למשיבה. 12.3.86).

ע.א. 745/82 - משה שחר ואח' נגד לאה בור ואח'

*עדות "עד מומחה" קביעת רווחים בחברה "כאשר לא הוגשו מסמכים לשותפים(הערעור נדחה).

א. המערערים 1 ו- 2 הם בעלי מניות ומנהלים יחידים בחברת שחר את יונה בע"מ שהיא המערערת השלישית (להלן: החברה). בין השנים 1974 ל- 1976 עסקה החברה בהשכרת רכב. בין המשיב השני והמערער הראשון שררה ידידות, ובעקבותיה החליטו המשיב השני ואשתו המשיבה הראשונה להשקיע 70,000 ל"י בעסק השכרת הרכב של החברה. סכום זה היה שווה באותה עת למחיר שתי מכוניות סוברו חדשות, והוסכם כי בעקבות ההשקעה יהיו המשיבים שותפים ב-%50 בכל אחת מארבע מכוניות שרכשה החברה. כן הוסכם כי בתום כל שנת עבודה יחולקו רווחי כל מכונית בין השותפים. דבר זה לא נעשה עד למכירת המכוניות ב- 1976. עד 1980 לא הגישה החברה למשיבים כל סיכום חשבונות. ביהמ"ש המחוזי הורה למערערים להמציא חשבונות מפורטים ולאחר דיונים מונה רואה חשבון. המערערים מסרו לרואה החשבון מסמכים שונים, אך הלה דיווח לביהמ"ש כי אין אפשרות לקבוע את הכנסות החברה מהשכרת המכוניות מאחר
והמסמכים לוקים בחסר בנקודות רבות. ביהמ"ש המחוזי קיבל את דברי רואה החשבון וקבע שמהמסמכים שהוגשו לרואה החשבון אין לקבל תמונה באשר לריווחיות העסק. כיון שכך התבסס ביהמ"ש על עדותו של העד בר דוד שהעיד מטעם המשיבים. עד זה מנהל חברת השכרה ומעורה בענף והעריך את המגיע למשיבים מידי המערערים. ביהמ"ש ציין כי חוות דעתו של בר דוד לא נסתרה ע"י המערערים שלא הביאו אף עד אחד מענף השכרת הרכב שיצביע על פגמים בשיטת התחשיב של העד בר דוד או שיציג תחשיב אלטרנטיבי. עפ"י עדות זו קבע ביהמ"ש את הסכום שעל המערערים לשלם למשיבים והערעור נדחה.
ב. המערערים הראשון והשני העלו טענת חוסר היריבות בנימוק שהעיסקה היתה בין החברה לבין המשיבים ולא ביניהם לבין המשיבים. טענה זו בדין נדחתה שכן בפסק דין חלקי שניתן בהסכמת הצדדים צויין במפורש כי המערערים חייבים למסור חשבונות מלאים ומפורטים ולשלם למשיבים כל הרווחים המגיעים להם. צדק ביהמ"ש בקבעו כי ההסכם בין בעלי הדין ופסק הדין שניתן בעקבותיו מהווים קץ לכל טענת חוסר יריבות. עוד יש להוסיף כי ביהמ"ש השיג מחומר הראיות לגופו שהמערערים הראשון והשני קיבלו על עצמם אחריות אישית להתחייבות החברה.
ג. אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי כי לא ניתן ללמוד מהמסמכים שהוגשולרואה החשבון על דבר מצבה הכספי האמיתי של החברה. אין גם ממש בטענות המערערים בדבר קבילות עדותו של העד בר דוד ומשקלה. קיימים שני סוגים של "עדים מומחים" שעדותם קבילה ורלבנטית למרות שאין ברשותם בהכרח מידע ישיר בדבר העובדות המרכזיות שעליהם נסב המשפט שבו הם מעידים. ישנם "מומחים" במובן הקלאסי של המונח, היינו אנשים שהתמחו במדע או במקצוע, בעלי תוארים ודיפלומות, אשר בתי משפט נזקקים לעדותם כאשר הם מחווים דעה בתחום מומחיותם המיוחדת. מאידך, ישנם אנשים אחרים, אשר תוך עיסוק במקצועם או בדרך מקורית אחרת רכשו מידע כללי בנושא מסויים וביהמ"ש סבור כי יוכל להפיק תועלת מפרי נסיונם בבואו להחליט בנושאים העומדים להכרעה בפניו. הקריטריון של קבילות ראיה מסוג זה נעוץ במבחנים של רלבנטיות ושל משקל פוטנציאלי. כדי שביהמ"ש יוכל להתרשם מכישוריו של עד מומחה חייב הצד המציע את עדותו להגיש את חוות דעתו של העד מראש, במועד ועל פי הפרוצדורה שנקבעה בתקנות סדר הדין האזרחי ותקנות סדרי הדין בדבר עדות מומחים, וכן חייב הוא לספק לביהמ"ש מידע בדבר נסיונו והשכלתו של העד. המשיבים מילאו אחרי כל הדרישות הפורמליות ביחס לעדותו של בר דוד. משהוכח לביהמ"שלכאורה שהעד מעורב היטב בעסקים של השכרת רכב, ועשוי להיות לו מידע בעל חשיבות בדבר הרווחיות העיסקית במקצוע זה, לא היתה כל מניעה לקביעת מימצאים עפ"י עדותו.
ד. אשר לטענה כי מעדותו של בר דוד עולה כי הרווחיות בענף השכרת הרכב שעליה העיד היא אפשרית אך אינה הכרחית - ברור שעד מומחה מסוג זה מעיד על המצב הרגיל והשכיח במקצוע מסויים ולא על מה שבהכרח אירע אצל המתדיינים במשפט בו הוא נקרא להעיד. אין בעובדה זאת כדי למנוע את הסתמכותו של ביהמ"ש על עדות זו, כאשר הוא בא להעריך את הרווחים של השותפים בתיק דנן.

(בפני השופטים: ברק, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בך. עו"ד י. בצרי למערער, עו"ד י. זהבי למשיבים. 25.3.86).

ע.א. 410+536/83 - פטרולגז בע"מ ואח' נגד רחל קאסרו ואח'

*אחריות בנזיקין עקב השארת מיכל גז בתוך דירה(ערעורים וערעורים נגדיים - הערעורים נדחו).

א. המנוח ארויו קאסרו ובני משפחתו התגוררו, לאחר עלייתם ארצה מארה"ב, במרכז קליטה בכרמיאל. הם עמדו לעבור לדירה בבנין שפטרולגז סיפקה בו את הגז לדירות
באמצעות מערכת גז מרכזית. את חיבור הדירה למערכת הגז המרכזית היה אמור לבצע עובד של פטרולגז בשם אלהרר (המערער השני) שהגיע לשם כך לדירה. עקב סתימה שנתגלתה במערכת לא היה בידו של העובד להשלים את מלאכתו עד שמהנדס מטעם פטרולגז ימצא פתרון לבעיה. כתחליף זמני השאיר העובד בדירה מיכל מלא גז לאחר שהתובעת הסבירה לו כי עליה לעבור לגור בדירה ולא תוכל לעשות כן כל עוד לא תוכל להשתמש בתנור הבישול המופעל בגז. לאחר מכן רכשו המנוח והתובעת תנור לחימום הדירה מתוצרת אלג'ם את גבעוני (להלן יצרן התנור) המופעל אף הוא בגז. משהובא התנור מהחנות לדירה הדליקוהו מוביליו לנסיון קצר בסלון שבדירה, לאחר שחיברוהו למיכל הגז בצינורית גומי. במצב זה הושאר התנור בדירה. למחרת היום ביקרו בדירה המנוח והתובעת והם הדליקו את התנור כדי לחמם את הדירה במשך כשעתיים. מספר ימים לאחר מכן, בשעה אחת בלילה, שהיה קר וגשום, עזב המנוח את מרכז הקליטה והלך ללון בדירה. המנוח בושש לחזור למרכז הקליטה למחרת עד הלילה ואז הלכו לדירה, הדלת נפרצה והפורצים הרגישו בריח חריף של גז בישול ואת המנוח מצאו ללא רוח חיים. לא נערך ניתוח שלאחר המוות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי תנור החימום היה תקין ודחה את תביעת התובעת נגד יצרני תנור החימום. מאידך מצא ביהמ"ש כי פטרולגז ועובדיה אחראים לתאונה והטיל עליהם אחריות בשיעור של %75 ועל המנוח אחריות בשיעור של %25. הוא פסק פיצויים לתובעת וחייב את פטרולגז בתשלום הוצאות משפט גם ליצרני התנור. פטרולגז והעובד מערערים על חיובם ועל שיעור הפיצויים וכן על חיובם בהוצאות יצרני תנור החימום, התובעת מערערת בערעור נגדי על סכום הפיצויים שנפסק. הערעורים נדחו.
ב. משנשללה האפשרות כי דליפת הגז באה מתנור החימום נותרו מספר מקומות דליפה אפשריים ובהתייחס לכל אחד ממקומות דליפה אלה יש להטיל את האחריות על המערערים. ביהמ"ש המחוזי שלל את האפשרות כי המנוח התאבד ומסקנה זו היתה מעוגנת היטב בדבריה המהימנים של התובעת על חיי המשפחה התקינים של המנוח, מצב רוחו השפיר באותו לילה שעזב את מרכז הקליטה והעדר עילה גלויה למעשה התאבדות. לכך יש להוסיף כי אם ביקש המנוח לשלוח יד בנפשו בחנק של גז, היה פותח את ברז המיכל ומאפשר לגז לדלוף בחופשיות. כמו כן אין לקבל את הסברה שמותו של המנוח, שהיה יליד 1942, נגרם מהתקף לב, נוכח הראיות שהובאו בדבר בריאותו התקינה. כיון שכך בדין הגיע ביהמ"ש למסקנה שהגז שדלף הוא שגרם למותו של המנוח.
ג. לענין הרשלנות - לא רק שהמערערים לא הוכיחו שלא היתה התרשלות מצדם, אלא הוכח פוזיטיבית כי בהשאירם את המיכל בדירה, במצב שבו ניתן לפתוח את ברז המיכל ובהתחשב בידיעתו של העובד כי ייעשה שימוש בגז שבמיכל, התרשלו המערערים. התרשלותו של העובד היא שגרמה ישירות למות המנוח ואילו פטרולגז אחראית כמעסיקה באחריות שילוחית. ביהמ"ש סבר כי האחריות לאסון לא נופלת כולה על שכם הנתבעים וגם המנוח אשם ברשלנות, בכך שהפעיל את התנור, כדי להדליקו, בלי לדאוג שחדר השינה והפרוזדור יהיו מאווררים, למרות שהוזהר על כך מפורשות, וכן בכך שהפעיל את התנור כשהמיכל בתוך הדירה ולא מחוצה לה, וכן שלא סגר את ברז המיכל לאחר שנוכח לדעת כי התנור לא נדלק. לפיכך העמיד ביהמ"ש את אשמו התורם של המנוח על %25. בכך אין להתערב.
ד. אשר לשעור הפיצויים שנפסקו - הטענה העיקרית של המערערים הינה שביהמ"ש טעה כאשר חישב את גובה שכרו של המנוח מתאריך הפטירה, שכן המנוח התכוון להשלים את לימודיו לקראת תואר שני בפסיכולוגיה ולפיכך לא יכול היה להתחיל להשתכר אלא כעבור שנתיים לפחות. כמו כן טוענים המערערים כי מן הראוי לחשב את שכרו הצפוי של המנוח לפי השכר הממוצע במשק ולא על בסיס שכרו של עובד אקדמאי.
כנגד זה טוען ב"כ התובעים כי היה על ביהמ"ש לפסוק לתלויים על פי יכולת ההשתכרות של המנוח בארה"ב, כשעפ"י הראיות עמד המנוח לחזור לשם, ולחילופין צריך היה לחשב את השכר למנוח כאקדמאי כולל כל התוספות והתנאים הסוציאליים שלא הובאו בחשבון. אין להתערב בנדון. הסיכוי כי משכורת המנוח היתה נקבעת לפי דרוג אקדמאי אינו בגדר השערה חסרת בסיס ראייתי ומשכורת זו היא שצריכה לשמש יסוד לחישוב לא רק לתקופה שלאחר סיום לימודיו אלא גם לפני כן. אין כל ראיה כי לא היה ביכולתו של המנוח לעסוק בתקופת לימודיו במשרה שהיא בדרוג אקדמאי בהיותו בעל תואר ראשוןבמדעי המדינה ובעל תואר שני במינהל ציבורי. מאידך, ביהמ"ש לא שוכנע מבחינה עובדתית שיש לקחת בחשבון את האפשרות שהמנוח ומשפחתו היו זונחים את כוונתם להשתקע בארץ וחוזרים לארה"ב. המנוח הגיע לארץ כעולה חדש ולא עפ"י אשרת תייר, והוא גם לא חזר על עקבותיו למרות שהתאכזב הוא קיבל את המשרה שהובטחה לו. בכל אלה יש חיזוק לדעה שהמנוח ביקש, בעתיד הנראה לעין, לקשור את גורלו בארץ. אכן, איןכוונת הדברים כי על התובעים היה להוכיח במידת השכנוע הנחוצה בהליך אזרחי שהמנוח כבר תכנן או הכין עצמו לחזור לארץ מוצאו ודי שיוכיחו דבר קיומה של אפשרות כזו, ובלבד שהמדובר בסיכוי של ממש ולא בהשערה גרידא. אין גם לקבל את הטענה בדבר תוספות למשכורת שלא נלקחו בחשבון.
ה. אשר לחיוב המערערים בהוצאות יצרן התנור - תובע העושה שימוש סביר היא קנטרני בתקנות סדר הדין ומצרף נתבעים אחדים כדי ששאלת החבות ומידת החבות של כל אחד מהם תוכרע בין כל בעלי הדין, זכאי כדבר שבשגרה לשיפוי מצד הנתבע, שנגדו זכה בתביעתו, על ההוצאות שנתחייב לשלם לנתבע, שנגדו נכשל בתביעתו. אולם בידי ביהמ"ש גם לעשות קפנדריה ולפישוט תהליך הגבייה לשחרר את התובע מתשלום הוצאות לנתבע שזכה ולחייב את הנתבע שהפסיד לשלם במישרין לחברו הנתבע שזכה את סכום ההוצאות המגיעות לו מהתובע. בדרך זו נקט ביהמ"ש ואין להתערב בהחלטתו כשם שאין מקום להתערב בגובה הסכום שנפסק.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ברק, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. אלרוםלמערערים, עו"ד י. ענבר למשיבים, עו"ד י. שפירא ליצרני תנור הגז. 30.3.86).

ע.פ. 460/85 - נואף שייך ואח' נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. ביהמ"ש המחוזי השית על המערער נואף 13 שנות מאסר ובחופף הפעיל שנת מאסר על תנאי וכן קנס אותו בסך של 80 מליון שקל ישן שמתוכם 18 מליון שתמורתם שלששנות מאסר והיתרה אמורה היתה להגבות כחוב אזרחי. המערער יודא שייך (המכונהסמי) נדון לשבע שנות מאסר בפועל וקנס כספי של תשעה מליון שקל, וכן חולטו 3 כלי רכב שלפי קביעת ביהמ"ש שמשו לביצוע העבירות נשוא ההרשעה וכן חולטו מטבע זר וזהב וגם כלי נשק שנמצאו ברשותו של נואף. נואף הורשע בעיסקות של הברחת ששה טון חשיש וכן עסקה אחת של אופיום והחזקת כלי נשק ותחמושת שלא כדין. סמי הורשע בחמש עסקאות של חשיש ובכללן העסקאות הגדולות. הערעורים סבים על תקופת המאסר, הקנס וחלוט המכוניות. הערעור נתקבל באשר לקנס שהוטל על נואף וכן באשר לשתי מכוניות שחולטו ונדחה באשר לעונשים האחרים.
ב. הטענה העיקרית של הסניגור בענין נואף שלפי קביעות ביהמ"ש המחוזי יצא המעורב העיקרי בעבירות בלא כלום כאשר נחתם עמו הסכם של עד מדינה. כן הצביע הסניגור על כך שמדובר בחשיש ולא בעבירות של הרואין ועל נסיבותיו האישיות של נואף. אין עילה להתערב בתקופת המאסר. מדובר בכמויות אדירות של חשיש, אחת מעיסקאות הסמים הגדולות שנתגלו במדינה, הברחות חשיש שנעשו במשך תקופה
ממושכת בגידרה של רשת שלמה של עבריינים שביצעו את העבירות הנדונות. גם אם חלקו של עד המדינה היה רב מחלקו של נואף אין הדבר יכול להועיל לנואף אלא אולי במידה מועטת ומידה זו כבר נלקחה בחשבון בביהמ"ש המחוזי. עם זאת יש לקבל את הערעור בענין הקנס שהוטל על נואף. ביהמ"ש המחוזי סבר כי כאשר מדובר בעבירה מסוג זה יש להטיל גם קנס, ואכן אין להוציא מכלל אפשרות הטלת קנס בצרוף לתקופת מאסר ארוכה, אבל במקרה דנן ברור שהמערער לא יוכל לשלם את הקנס. הדבר יגדיל את תקופת המאסר ואין טעם בקביעה שהקנס ייגבה בדרך אזרחית. לפיכך יבוטל הקנס שהושת על נואף.
ג. אשר לערעורו של סמי - הסניגור טען כי לא נשמר הכלל בדבר אחידות הענישה הן לעניינו של אחד ונגר שביהמ"ש העליון השית עליו שש שנים מאסר והן לעניינו של אחי המערער בשם באסם שנדון לארבע וחצי שנים מאסר בלבד. הכלל של אחידות הענישה איננו אלא אחד השיקולים שעל ביהמ"ש לשוות לנגד עיניו ואין תועלת במקרה דנן בנתוח מדוקדק של החלק שאותו נטל סמי בעבירות לעומת באסם. יש לציין שבערעורו של ונגר נקבע שעונש המאסר של שש שנים שהושת נובע מכך שביהמ"ש העליון אינו ממצה את הדין עם נאשם שעונשו הוחמר. אשר לבאסם הרי השיקול המרכזי בהטלת עונש של ארבע וחצי שנים מאסר בלבד היה השקול שבמשפחת המערערים, ששנים מהם נדונו לתקופות מאסר ארוכות, יימצא לפחות מפרנס אחד לאחר ריצוי העונש. טעונו של סמי במה זכה אחיו ולא הוא ליהנות מפריבילגיה זו אינו יכול להשמע.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, מלץ. עו"ד מ. זיו למערערים, עו"ד לירן למשיבה. 27.3.86).

ע.פ. 85/86 - חיים כהן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הפרת צו בימ"ש) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בניהול מוסך ללא רשיון וביום 4.2.85 ניתן צו המורה למערער לסגור את עסקו תוך חודש ימים וכן הושתו עליו ארבעה חדשי מאסר על תנאי. ביום 29.8.85 נערכה ביקורת במוסך ונתברר שהמערער המשיך לנהלו תוך הפרת צו ביהמ"ש. הוגש נגדו כתב אישום, בין השאר, בגין עבירה של אי קיום צו הסגירה. המערער טען שסגר את מוסכו וביהמ"ש דחה את הדיון כדי לאפשר ביקורת נוספת במקום. ביום 24.12.85 נערכה ביקורת ונמצא שהמוסך פתוח וגרסתו של המערער שאין הוא עובד אלא כשכיר של אדם אחר באותו מוסך נמצאה ע"י ביהמ"ש כפיקטיבית ובלתי נכונה. כיון שגם ביום מתן גזר הדין לא היה בידי המערער רשיון למוסך דן אותו ביהמ"ש למאסר בפועל של 15 יום וכן הורה על הפעלה מצטברת של מאסר על תנאי של ארבעה חדשים וכן הטיל על המערער קנס כספי. הערעור על חומרת העונש נדחה בעיקרו.
הסניגור ביקש שלא להפעיל את המאסר על תנאי נוכח נסיבותיו האישיות של המערער שאין לו הרשעות קודמות, וכן שצפוי להנתן לך רשיון למוסכו תוך זמן קצר. דא עקא שהמערער הפר ביודעין ובמתכות צו של ביהמ"ש וגם כאשר ניתנה לו הזדמנות לסגור את מוסכו התעלם מן הצו ובדרך של תחבולה הוא המשיך לנהל את המוסך בנגוד לצו. בנסיבות אלו לא היה מנוס אלא להשית על המערער מאסר בפועל וממילא לא היתה ברירה אלא להפעיל את המאסר על תנאי. ביהמ"ש מצווה לקבוע נורמה כללית שעל פיה מי שמפר צו של בימ"ש ביודעין ותוך זלזול בחוק כאשר מאסר על תנאי תלוי ועומד כנגדו אחד דינו להשלח למאסר. אף היום אין זה ברור כלל אם ינתן למערער רשות למוסכו. נוכח הנסיבות הנ"ל באשר לקולת העונש הוחלט כי המאסר החדש יהיה חופף את המאסר על תנאי שהופעל.

(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, גולדברג. עו"ד רוזן למערער, עו"ד נ. ליבנה למשיבה. 25.3.86).

ע.פ. 565/85 - אברהם בירקונטל נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (התפרצויות) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער הורשע בהשתתפות בששה מעשי פריצה לדירות מגורים וגניבת רכוש, וכן בהחזקת 3 גרם חשיש. שעה שביצע את העבירות היה המערער אסיר ברשות ולחובתו נזקפו עד אז 31 הרשעות קודמות, רובן עבירות נגד הרכוש ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שש שנים מאסר בפועל וארבע שנים מאסר על תנאי כשהמאסר מצטבר לשנתיים וחודשיים שהמערער מרצה בשל ביטול הרשיון שניתן לו להלך חופשי. הערעור על חומרת העונש נתקבל. המערער הוא היום בן 60 והסניגור טוען כי במשך כל השנים לאחר ששוחרר מן הכלא לא יכול היה להשתקם, כי בכל פעם נודע למעבידיו עברו הפלילי ופוטר מעבודתו. לכאורה, אין כל עילה להתערב בעונש שנגזר שהרי מאז 1951 עובר המערער כמעט ברציפות על החוק. הוטלועליו בעבר עונשי מאסר ועונשי מאסר על תנאי שלא עמד בהם וריצה תקופות מאסר ארוכות. על ביהמ"ש להגן על הציבור מפני פגיעתו הרעה של המערער. אם בכל זאת הוחלט להקל עם המערער הרי זה בהתחשב בגילו ובעובדה שהצטברות העונשים מביאה לידי כך שיצטרך להמצא במאסר עד הגיעו לגיל 68. בנסיבות אלה הוחלט להעמיד את העונש על 4 שנים מאסר בפועל ו- 4 שנים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, חלימה. החלטה - השופט לוין. המערער לעצמו, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 17.3.86).

ע.פ. 84/86 - מדינת ישראל נגד עאמר סבייחי

*קולת העונש (התפרצות) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בהתפרצות לבית מגורים ונדון לשנה מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בנסיבות הענין, בהתחשב בחומרת העבירה ובכך שהרכוש שנגנב בהתפרצות לא הוחזר לבעליו מן הראוי היה להטיל על המשיב שלוש שנות מאסר בפועל. עם זאת נמנע ביהמ"ש מהטלת עונש זה בהתחשב בנסיבות האישיות של המשיב, בתסקיר מבחן חיובי ובהעדר עבר פלילי מאותו סוג. הערעור על קולת העונש נתקבל. קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי אינן מדוייקות. התסקיר אינו חיובי כלל ועיקר ואשר לעברו הפלילי של המשיב הרי הורשע בעבר בעבירת שוד ובשימוש ברכב ללא רשות שהן עבירות רכוש. העונש שהוטל על המשיב חורג לקולא מרמת הענישה הראוייה. מדובר בהתפרצות שבה נגנב רכוש ניכר למדי שלא הוחזר לבעליו. בנסיבות מקרה כגון זה העונש שהוטל אינו הולם את חומרת העבירה, המהווה חלק מתופעה חברתית קשה של התפרצויות לבתיהם של אזרחים שלווים. עבירות אלה קשה בדרך כלל לגלות, ואחוז הגילוי אינו רב ועל כן משמורשע אדם בעבירה מסוג זה יש להטיל עליו עונש הולם. בנסיבות הענין היה על ביהמ"ש להטיל את העונש שהוא עצמו ציין, היינו שלוש שנים מאסר בפועל. ברם, ביהמ"ש העליון בקבלו ערעור על קולת העונש אינו ממצה את הדין עם הנאשם ולפיכך יועמד עונש המאסר בפועל על שנתיים והמאסר על תנאי יועמד על שנה אחת.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. עו"ד גב' נ. בן אור למערערת, עו"ד מ. אברהים למשיב. 24.3.86).

ב.ש. 219/86 - ציון הינדי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (אינוס) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם באינוס יצאנית ושוד כספה ובית המשפט המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. לעורר הרשעות קודמות מרובות ובשעת בצוע העבירה היה אסיר בחופשה. העובדה שקרבן המעשה היא יצאנית איננה יכולה לשנות מהתוצאה ובית המשפט מצווה להגן עלאומללות אלה מפני מעשים מהסוג הנדון. קיימת תשתית עובדתית וראייתית מספקת כדי לסבך את העורר במעשה העבירה.