בג"צ 688/86 - בכר בן דוד דהאן נגד משטרת ישראל
*ביטול זכרון דברים בין המשטרה לבין הנאשם להסדר טיעון(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל ברוב דעות המשנה לנשיא גב' בן פורת והשופט בייסקי נגד דעתו החולקת של השופט לוין).
א. העותר הוא אסיר ברשיון ולו הרשעות קודמות. בעוד רשיון החופש בתקפו נעצר העותר כשהוא מחזיק, לטענת המשיבה, 0.86 גרם הירואין והוגש נגדו כתב אישום בבימ"ש השלום בת"א. ביום 15.9.86 נחתם בין העותר לבין נציג משטרת הרצליה ונאמר בו כי הוא נערך באישור נצ"מ יעקב יפה. בפועל נחתם זכרון הדברים בהסכמתו של פקד בללי ממשטרת הרצליה. הלה הודיע לפרקליט העותר כי קיבל את אישור הממונים עליו לזכרון הדברים. בפועל לא ניתן אישור "הממונים". אופן חתימת ההסכם חרג מהנחיותהיועץ המשפטי לממשלה ומהנחיות פנימיות של משטרת ישראל. המשטרה טענה כי מאחר שנשוא זכרון הדברים הוא עבירה מסוג פשע היתה קיימת חובה לקבל אישור מראש מטעם פרקליט המחוז לחתימת זכרון הדברים ולמעשה כשזכרון הדברים הובא לפני הפרקליט הוא סירב לחתום עליו או לאשרו.
ב. זכרון הדברים כולל התחייבות העותר והתחייבות המחולקת לחמישה מטעם המשטרה. העותר התחייב להמציא למשטרה 5 אקדחים ו- 5 רימונים ובלבד ש"יהיה ברור שנשק זה.. לא היה מעורב בשום פשע חמור...". אין בזכרון הדברים אינדיקציה שקיימת מעורבות של העותר בענין הנשק עד לגילויו ולהעברתו הצפויים לידי המשטרה.המשטרה התחייבה לחמישה אלה: לדרוש מאסר על תנאי בתיק החזקת הסם; להסכים לביטול צו עיכוב יציאה מהארץ נגד העותר; לא לבקש הפקעת השליש התלוי ועומד נגד העותר; לא לחקור את העותר בקשר למקור הנשק ולא להעמידו לדין בגין החזקת הנשק; להסכים ליציאת העותר מהארץ לתקופה של חמש שנים לפחות. בחתימת זכרון הדברים הודיע פקד בללי לעותר כי הוא מתיר לו לשהות ארבעה ימים מחוץ לביתו על מנת לבצע את חלקו בהסכם, דהיינו מסירת האקדחים והרימונים. כשנתברר שהמשטרה מתנערת מזכרון הדברים הודיע בללי לעותר, יומיים לאחר שחרורו, כי אל לו לגרום להבאת האקדחים והרימונים. העותר טוען כי באותה עת כבר סיים את כל הפעולות המקדימות הדרושות לשם הבאת האקדחים והרימונים למשטרה ובכך שינה את מצבו לרעה ונחשף לעיני אנשים שונים כמשתף פעולה עם המשטרה. המדינה טוענת כי זכרון הדברים נחתם ללא סמכות ולחילופין כי המשיבה רשאית להתנער ממנו. העתירה נדחתה ברוב דעות מ"מ הנשיא גב' בן פורת והשופט בייסקי כנגד דעתו החולקת של השופט לוין.
ג. השופט לוין (דעת מיעוט):
ההתחייבות לדרוש רק מאסר על תנאי בתיק החזקת הסמים איננה חורגת מסמכות המשטרה. ב"כ המשטרה מסכים שאילו היה מדובר בהתחייבות זו לבדה היתה המשטרה מוסמכת לעשות את זכרון הדברים כפי שנעשה. ניתנה החלטה של פרקליט המחוז להעמיד את העותר לדין לפני בימ"ש שלום וכתב האישום הוגש ע"י תובע משטרתי מכח מינוי של המפכ"ל, ומי שרשאי להגיש את האישום ולנהל את המשפט רשאי גם לעשות עיסקת טיעון. נוכח הסכמת ב"כ המשיבה יכול בג"צ להניח, מבלי לפסוק, שההתחייבות דנא ניתנה כדין. אשר להתחייבות שלא לבקש ביטול הרשיון להתהלך חופשי - התחייבות זו היא חסרת משמעות שכן בעל הדין בפני ועדת השחרורים הוא נציג היועה"מ ולא נציג המשטרה שאין לו מעמד לבקש או לא לבקש הפקעת השליש. אשר להתחייבות המשטרה שלא לחקור בענין הנשק - התחייבות זו אינה תופסת מאחר והיא מתייחסת לפשע והתחייבות כזו טעונה אישורו של פרקליט המחוז. הוא הדין בהתחייבותלהסכים לביטול צו עיכוב היציאה מהארץ והסכמת המשטרה להסכים ליציאת המשיב מהארץ לחמש שנים. השאלה היא אם זכרון הדברים ניתן לחלוקה בין ההתחייבות התופסת לדרוש מאסר על תנאי בתיק החזקת הסמים לבין ההתחייבויות שאינן תופסות -
כל ההתחייבויות האחרות. העותר הודיע למעשה שהוא מוכן לוותר על כל ההתחייבויות זולת ההתחייבות שלא לדרוש מאסר בתיק החזקת הסמים. אין בנמצא נימוק שבעטיו לא ניתן עקרונית לפצל בין ההתחייבויות השונות ואין כל סיבה המונעת בעד העותר מ"לוותר" על אותן התחייבויות שבזכרון הדברים שהן לטובתו.
ד. השאלה האחרונה היא אם רשאית המשיבה להתנער מן ההתחייבות הראשונה, בהנחה שזו ההתחייבות היחידה שהיא נטלה על עצמה. כאשר מאזנים בין האינטרס הציבורי של המשיבה לטובת שליחתו של העותר למאסר בפועל לבין האינטרס של העותר הנעוץ בעובדה שהלה כבר פעל בגדר זכרון הדברים ושינה את מצבו לרעה, הרי שבנסיבות הענין המיוחד דנא יד העותר גוברת. לפיכך יש להעמיד את העותר לפני הברירה: אם יודיע בהודעה בכתב תוך שלושה ימים כי ימסור את הנשק למשטרה בתוך 7 ימים, כנגד התחייבות המשטרה לבקש מאסר על תנאי בתיק הסמים, ינתן תוקף להתחייבות זו כתוקף כל עסקת טיעון שהיא, הכפופה לשיקול דעתו של ביהמ"ש שידון בענין הסמים. אם לא תינתן הודעה של העותר על מסירת הנשק יראו את העתירה כנדחית.
ה. המשנה לנשיא גב' בן פורת (דעת הרוב):
בעבירות מסוג פשע חייב הסדר טיעון בין השלטונות לבין חשוד להישען על הסכמת פרקליט המחוז. לפיכך, אין מדובר כאן במקרה בו מותר היה לעותר לחשוב שקצין המשטרה היה מוסמך בתוקף מעמדו לחייב את הנוגעים בדבר על ידי חתימתו. יתירה מזו,נאמר במפורש לעותר כי בללי זקוק להסכת הממונים עליו. כיון שכך נותרת השאלה שמא היתה לקצין בללי סמכות נחזית. סמכות כזאת קמה אם מי שמוסמך באמת לפעולה הנדונה התנהג בצורה שנתנה לצד ג' לחשוב שהמבצע הוסמך לפעול בשמו ומטעמו אך כזאת לא קרה בענייננו. הקצין בללי אמנם אמר שקיבל את כל האישורים הנחוצים לעסקת הטיעון ובכך לא די. מי שמוסמך באמת לתת את הסכמתו, פרקליט המחוז, הוא שצריך היה להציג את בללי כלפי העותר וב"כ כמוסמך לחתום מטעמו ובשמו על הסדר הטיעון. באין סמכות נחזית מתייתרת גם השאלה כלום שינה העותר את מצבו לרעה כטענתו.
ו. טוען פרקליט העותר כי הסדרים כאלה בין אנשי משטרה לחשודים הם מעשי יום יום. ברם, תצהיר ברוח זו אינו מונח בפני בג"צ. נהפוך הוא, מטעם המשיבה הוצהר כיהנוהג תואם את הדרישה שפרקליט המחוז יתן הסכמתו בכל מקרה נתון. אשר לטענת העותר שהוא מוותר על התניות שהן לטובתו באשר לענייני הנשק ומסתפק בהבטחה לבקש מאסר על תנאי בענין הסמים - ראשית, על משטרת ישראל להקפיד בעת ההתקשרות בעיסקת טעון שלא לחרוג מהסמכות. חריגה כזו היא מעשה פסול לכשעצמו ועל כן יש כרגיל, אם כי יתכן שזה לא כלל בל יעבור, לדון בתוקפה או בבטלותה של עיסקה כזו לפי המצב בשעת ההתקשרות. שנית, אין מדובר כאן בחריגה של מה בכך, כי אם בסטייה רצינית ואף בוטה מתחום הסמכות, סטייה שהתבטאה בהבטחה לא לחקור במקור הנשק בניגוד לחובת המשטרה לחקור בכל עבירה של פשע המגיעה לידיעתה. הסטייה מעמיקה עוד יותר לאור ההבטחה לא לפתח בהליכים נגד העותר בגין החזקת הנשק. מדובר בעבירות של פשע והטפול באלה מסור לפרקליט המחוז. די בשתי סטיות אלה מפאת חומרתן כדי להכתים את הסדר הטיעון בפסלות המשתרעת על כל חלקיו לבלי הפרד. אין מדובר כאן בפגם שנפל בתניה משנית גרידא שאותה ניתן לעתים להפריד מחלקיו הכשרים של החוזה. אפילו ניתן טכנית להפריד בין חלקיו של חוזה, נמנעים מלעשות כן כאשר הפגם הוא חמור במדה המכתימה את החוזה כולו. זהו זכרון הדברים במקרה שבפנינו. בנסיבות אלה אין הבדל לטובת מי פעלו התניות הנגועות, או אם טכנית הן ניתנות להפרדה.
ז. אולם, אפילו בדיקת הנותר לאחר "הויתור" בהתחייבות של המשטרה מובילה למסקנה שיש לבטל את הצו על תנאי. נותרת לטענת העותר בעינה הבטחת המשיבה להציע במשפט הסמים להטיל על העותר עונש של מאסר על תנאי בלבד. בצד הבטחה זו עומדת התחייבות העותר להביא למשטרה את הנשק. הסדר זה לוקה בשניים: אין המשטרה יכולה להבטיח הקלה בעונש לגבי עבירות שכלל אינן בתחומה כי אם בתחום פרקליט המחוז; ההבטחה הותנתה במעשים המהווים כשלעצמם פשע של החזקת נשק ונשיאתו. אין מדובר בנשק שהעותר מודה בהחזקתו אלא שלטענתו אדם המוכר לו הוא המחזיק בנשק והוא קיווה שיעלה בידו להביא את הנשק. אין להעלות על הדעת כי המשטרה תורשה להתנות הבטחה להקלה בביצוע מעשים המהווים פשע. גם אם נצא מתוך הנחה שפרקליט המחוז בנסיבות בהן מותר לו לא לפתוח בהליכים רשאי גם להתיר במקרה נדיר ביצוע מעשים כאלה מראש, הרי אין להרשות למשטרה לעשות כן.
ח. השופט בייסקי:
מקובל על הכל כי לפחות חלק מההתחייבויות הכלולות בזכרון הדברים אינו תופס באשר מדובר בעבירות מסוג פשע ואין מקום לפרק את זכרון הדברים למרכיבים שונים ולתת זכות בחירה לביצוע חלקי. עיסקת הטיעון כפי שנוסחה היא יחידה אחת, אף שמורכבת היא מתנאים שונים, ואין לחלקה משום שכל ההתחייבויות שלובות אחת ברעותה.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, ש. לוין. עו"ד שפטל לעותר, עו"ד פוגלמן למשיבה.27.11.86).
ע.א. 702/84 - יובל גד בע"מ נגד מנהל מס שבח מקרקעין
*חיוב במס רכישה(הערעור נדחה).
א. חברת יובל גד התקשרה בחוזה עם המינהל שעל פיו יעמיד המינהל לרשותה מגרש כדי להקים עליו מבנה לצורך מגורי משתכנים. עפ"י ההסכם הפנתה יובל גד את הרוכשים לחתימת חוזה חכירה ישירות בין המשתכנים והמינהל. ללא הסכמת יובל גד אין המינהל חותם על הסכמי חכירה עם המשתכנים. בסעיף 3 בחוזה פיתוח סטנדרטי בו מתקשר המינהל עם היזמים מתחייב המינהל, בדרך כלל, לחתום על חוזה חכירה עם היוזם. במקרה שלפנינו שונה הסעיף בחוזה הסטנדרטי כך שבמקום המלה יוזם נרשמה המלה משתכנים. סעיף 3 לאחר תיקונו אומר כי לאחר מילוי כל תנאי החוזה על ידי היוזם מתחייב המינהל לחתום עם המשתכנים על חוזה חכירה לתקופה של 49 שנים וכו'. טענת ב"כ המערערת היתה כי עקב השינוי בחוזה אין היא חייבת בתשלום מס רכישה בגין העיסקה.
ב. עפ"י חוק מס שבח חל תשלום מס רכישה בעיסקה של מכירת זכות במקרקעין. מכירה כזו הוגדרה בסעיף 1 לחוק כך: "1. הענקתה של זכות במקרקעין, העברתה או ויתור עליה. 2. הענקתה של זכות לקבל זכות במקרקעין, וכן העברה או הסבה של זכות לקבל זכות במקרקעין... 3. הענקתה של זכות להורות על הענקה, העברה... של זכות במקרקעין...". אין חולקין כי חוזה הפיתוח הסטנדרטי, לא זה המיוחד שנחתם כאן, מעניק לחברה הקבלנית "זכות לקבל זכות במקרקעין" שכן עפ"י החוזה הסטנדרטי כאשר החברה ממלאה את התנאים הנקובים בחוזה הפיתוח זכאית היא לקבל חכירה ל- 49 שנים. השאלה היא אם לאור השינוי הנ"ל שהוכנס לחוזה הפיתוח השתנה גם המצב המשפטי באופן שהחברה אינה חייבת בתשלום מס בגין העיסקה. התשלום במס עשוי לנבוע מתחולתן של חלופה (2) או (3) להגדרת "מכירה" כנ"ל, שכן החלופה הראשונה אינה חלה כי המערערת לא רכשה זכות במקרקעין. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיב כי על המערערת לשלם מס רכישה והערעור נדחה.
ג. לשאלה אם היתה כאן הענקה של זכות לקבל זכות במקרקעין כאמור בפסקה 2 הנ"ל
- המחלוקת סבה על פירושו של החוזה בין הצדדים לאור התיקון שהוכנס בו בהשוואה למקובל. המערערת טוענת כי התיקון בחוזה הוא משמעותי והוא מעיד על כוונת הצדדים לסטות מן החוזה הסטנדרטי ולשנות אותו ולדעתו יש לפרש את שאר סעיפי החוזה, לרבות אלה אשר לכאורה עומדים בסתירה, לאור התיקון בסעיף זה. ועדת הערר קיבלה את דעת המערערת בנקודה זו ואמרה כי במידה ונתגלו ניגודים בין הוראת התיקון בסעיף הנ"ל להוראות הסטנדרטיות שלא תוקנו, יש לבחור בפירוש המתיישב עם התיקון, המצביע על כוונה ברורה לסטות מהנוסח הקודם. מכיון שבסעיף 3 המתוקן של החוזה גילו הצדדים את דעתם, יש להסיק שההוראות הסטנדרטיות העומדות בסתירה לתיקון, לא תוקנו עקב שכחה וחוסר תשומת לב. ב"כ המשיב טענה כי לאור סעיפי החוזה האחרים ולאור מכלול הנסיבות האחרות יש להגיע למסקנה כי חוזה הפיתוח נשאר במהותו ובצורתו המקורית הרגילה. לטענתה ישנם בחוזה סעיפים רבים המעידים על טיבה האמיתי של העיסקה שהיא עיסקה להענקת זכות לחברה לקבל זכות חכירה במקרקעין. במחלוקת זו יש לקבל את דעת המערערת.
ד. הבעיה היא ביסודה בעיה של פרשנות חוזה ויש לפעול לפי סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי). לפי סעיף זה שני מקורות לפרשנות החוזה: ראשית, יש לנסות לפרשו לפי לשון ההסכם ומבנהו ולא להביא ראיות חיצוניות; במידה שאין די בכר ניתן להעזר בפרשנות חיצונית הנתמכת בדרך כלל בראיות חיצוניות. בדרך כלל מועדפת הפרשנות הפנימית אך כאשר מתגלית סתירה פנימית בסעיפים השונים של החוזה ניתן להעזר בראיות חיצוניות. לפיכך לא היה בסיס להתנגדות המערערת לכך שהחוזה בינה לבין משתכניה יובא כראיה. ברם, למרות שהראיה החיצונית מטה את הכף לכוון הפירוש אשר לו טוען המשיב, הרי נראה שבכל זאת יש לאמץ את הפירוש לו טוענת המערערת. כאשר צדדים לחוזה מסכימים לשנות סעיף אחד מתוך נוסח סטנדרטי של חוזה, יש לשער שהם הקדישו תשומת לב מיוחדת לשינוי, התכוונו לגרום לתוצאה אליה חותר השינוי, ולכן יש לפרש את החוזה כולו לאור התיקון הנ"ל. המשיב גם לא הצביע על הסבר לתיקון בחוזה, שיעלה בקנה אחד עם הפרוש שאותו הוא מציע לחוזה. לפיכך לא ניתן לומר שהמערערת חייבת בתשלום מס בשל כך שהוענקה לה זכות לקבל זכות במקרקעין.
ה. השאלה הבאה היא אם הוענקה למערערת זכות להורות על הענקתה של זכות במקרקעין לפי פיסקה 3 להגדרת מכירה. על כך התשובה היא חיובית. עפ"י תנאי העיסקה ניתנה הן למינהל והן לחברה זכות לפסול משתכן שלא נראה בעיניהם. לחברה היתה זכות בלעדית להפנות משתכנים אל המינהל, והמינהל היה אמור לאשר את המשתכנים אשר נראו בעיניו. זכותה של המערערת להפנות משתכנים אל המינהל, למרות זכות הסירוב של המינהל, נופלת בגדר החלופה השלישית של המונח מכירה הנ"ל. טוען ב"כ המערערת כי יתכן שלמערערת יש צפיה שהמינהל יאשר את המשתכנים שהיא מפנה אליה ויתכן שלצפיה זו יש ערך כלכלי, אך לדעתו הזכות שעליה מתבסס החיוב במס שבח צריכה להיות זכות משפטית ולא מסחרית כלכלית. ברם, גם אם תתקבל הטענה כי מדובר בחוק בזכות שהיא זכות משפטית ואין די בצפיה שאין לה תוקף משפטי, הדין עם המשיב. למערערת היתה זכות בעלת תוקף משפטי, זכותה עפ"י החוזה להפנות את המשתכנים למינהל. זכות הוטו שלה היא זכות חוזית ואינה רק בגדר צפיה. העובדה שלמינהל יש זכות לסרב למשתכנים המופנים אליו דרך החברה, אין בה כדי לשלול את תוקפה של הזכות כזכות משפטית. מדובר בזכות משפטית שניתן לאכוף את ביצועה, אם כי תכונה זו אינה הכרחית, במובן זה שאיננה חלק ממהות המושג "זכות משפטית". זכות החברה להפנות משתכנים למינהל היא בוודאי זכות משפטית במובן זה שהיא נובעת מחוזה תקף והיא אכיפה ככל זכות חוזית אחרת.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אהרון יורן למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 7.1.87).
ב.ש. 54/87 - רפאל לוי נגד מדינת ישראל
*המדיניות שיש לנקוט במעצר עד תום ההליכים(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
א. העורר הואשם בביהמ"ש המחוזי בשבעה אישומים, המתייחסים רובם לעורר לבדו ומקצתם לעורר ולנאשמת נוספת. כתב האישום מייחס לעורר עבירות של לקיחת שוחד, עסקאות מטבע חוץ, הפרת אמונים, סחיטה באיומים והדחה בחקירה. ביהמ"ש המחוזי דן בפרטי העבירות והגיע למסקנה כי חומרתם של ששה מתוך שבעת האישומים אינה מגעת לדרגה המצדיקה את מעצרו של העורר עד תום ההליכים, גם אם מצויות ראיות לכאורה נגדו. לפיכך, אמר, אילו נתבקש לעצור את העורר בשל אותם אישומים היה דוחה את הבקשה. ברם, ביהמ"ש החליט לעצור את העורר עד תום ההליכים בעטיו של האישום השביעי המייחס לעורר הדחה בחקירה. העובדות המהוות את ההדחה הם דברים שהעלה העורר על הכתב בהיותו נתון במעצר, כתב המיועד לבני משפחת העורר והמכיל עשרה עמודים ואשר נתפס ע"י המשטרה. מתוכן הדברים שבכתב זה הסיק השופט על קיום חשש של ממש שהעורר, אם יתהלך חופשי, יזום טשטוש ראיות או איום על עדים לבל יעידו נגדו במשפט, ולפיכך הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
ב. בערר ביקש ב"כ התביעה לתמוך את החלטת המעצר לא רק באישום של הדחה בחקירה אלא גם באישומים האחרים שעניינם שוחד והפרת אימונים. אך טענה זו נדחתה. ביהמ"ש העליון כבר הביע את דעתו שחומרת העבירה, אם מפאת גדלה והיקפה ואם מפאת חשיבות הנאשם בביצועה, אינה מהווה שיקול עצמאי ש"בזכותו" ייעצר הנאשם עד תום ההליכים, וכי שלילת חירותו של אדם לפני משפט מותרת רק כאשר קיימים סכנה לשלום הציבור או חשש סביר, שיש בו ממש, שהנאשם ישבש הליכי משפט או ימלט מאימת הדין, שבכגון דא רשאים להעדיף תקנת הציבור והמשפט על תקנת היחיד וחירותו.
ג. בעלי הדין ניתחו את כל פרטי הדברים המצויים במכתב כאשר התובע טוען שיש להסיק מהמכתב על קיום חשש מבוסס כי כותבו מבקש לטשטש ראיות ולאיים על עדים ואילו הסניגור מפרש את הקטעים הרלבנטיים באופן שונה. כדי להצדיק מעצרו של נאשם צריך שהחשש לשיבוש הליכי משפט יהא סביר וממשי. הוכחת הסבירות והממשות מוטלת על שכם התביעה. אין היא יוצאת ידי חובתה בהוכחה לכאורה של שיבוש הליכי משפט בעבר, אלא על התביעה להוכיח קיומו של חשש סביר וממשי כי הנאשם עלול לשבש הליכי המשפט בעתיד. שיבוש הליכי משפט בעבר יכול לשמש אינדיקציה לשיבוש הליכי משפט בעתיד, אך אינדיקציה זו אינה מוסקת מאליה אלא תלוייה בטיב השיבושים, בנסיבות ביצועם, בריבויים וכיוצא באלה.
ד. אשר לנאמר במכתב - יש קטעים שאין לראות בהם עילה למעצר העורר. הצהרה של הנאשם כי "אני לא אסתום את פי" אין בה משום איום אלא משום זעקת אדם הנתוןבצרה ועל כך אין מאשימים אדם ובוודאי שאין עוצרים אותו. לעומת זאת מצויים במכתבו של העורר דברים שיש בהם לכאורה הנחיות לבני משפחתו לעשות פעולות הנושאות אופי של שיבוש הליכי המשפט שהוא עומד בפניו, ואף משום הצהרת כוונות על פעולות שייעשו על ידו באם וכאשר ישוחרר ממעצרו. קיימים במכתב בקשות, הנחיות והבעת כוונות לשיבוש הליכי משפט על ידי טשטוש ראיות, הדחת עדים ואיום עליהם. בית המשפט יחליט במשפט אם היה בכך נסיון להדחת עדים וכו' אך כרגע השאלה היא אם קיים חשש סביר וממשי שהעורר, אם יתהלך חופשי, עלול לשבש את הליכי המשפט והתשובה לכך היא שהתביעה הוכיחה על פי הקטעים השונים במכתב קיומו של חשש סביר או ממשי כזה. ייתכן ואילו היתה מצוייה התבטאות יחידה ובודדה ניתן היה לפקפק במידת הממשות שבחשש על יסוד אמירה בודדת כזו, ובמקרה כגון זה אולי אפשר היה לומר כי אין אדם נתפס על מילתו בצרתו. אבל ריבויין של ההנחיות והכוונות לטשטוש
ראיות ולהדחת עדים, טיבם של דרכי השיבוש למיניהם וכו' כל אלה מצביעים על חשש סביר וממשי שהעורר עלול לשבש הליכי המשפט ושמאמין הוא כי כוחו עמו שאולי הדבר יעלה בידו. על כן אין מנוס מנקיטת אמצעי חמור זה של שלילת חירותו של העורר ומעצרו אף בטרם משפט.
ה. במאזן השיקולים בסוגיית המעצר עד תום ההליכים, מצויים גורמי עזר שונים, וביניהם מידת מורכבותו של הבירור המשפטי וכתוצאה מכך מניעת אפשרות של הגנה נאותה לנאשם עקב הימצאותו במעצר, וכן משך הזמן הצפוי והדרוש לקיום הבירור המשפטי. הסניגור טען בכתב הערר, בין היתר, כי המצאות העורר במעצר גורמת לקשיים מרובים מאד בהכנת הגנה נאותה לרגל חומר החקירה העצום, כאשר לכך מתווסף הצורך לבדוק את נכונות התרגום מהשפה הערבית שבהם נאמרו הדברים שבתמלילים לשפה העברית שבה נרשמו דברים אלה. זה ללא ספק קושי ניכר ועל הגורמים המוסמכים לדאוג לאפשרות קיום מפגשים בין העורר וב"כ בתנאים סבירים ונוחים כדי לאפשר לעורר להכין את הגנתו כדרוש לקיומו של משפט הוגן וצודק. לענין זה כבר הורה ביהמ"ש המחוזי להעביר את העורר לבית המעצר בירושלים ובכך הקלה לסניגור להכנת ההגנה.
ו. תחילת שמיעת המשפט נקבעה ל- 1 בפברואר והוא יתקיים מדי יום ביומו כשבועיים, שתי ישיבות בכל יום. הסניגור מעריך שבגלל ריבוי החומר יקשה על ההגנה לקיים ברציפות שתי ישיבות ליום ועל כל פנים מאחר שכעבור שבועיים לא יתקיים הבירור המשפטי ברציפות ומספר העדים העומדים להעיד מתקרב למאה לא יסתיים הבירור המשפטי אלא כעבור חמישה עד ששה חודשים. ביהמ"ש העליון הציע לתובע כי המדינה תשמיע תחילה, במידת האפשר, את העדים שלגביהם קיים חשש של שיבוש הליכים ולאחר מכן תשחרר את העורר ממעצרו במידה ויגיש בקשה לעיון חוזר וביהמ"ש ישקול את הדבר. הצדקת המעצר הוא בקיום החשש של שיבוש הליכי משפט ומכאן מתבקשת המסקנה שכאשר חשש זה יחדל להתקיים שוב לא תהיה הצדקה למעצר הנאשם. החומרה היתירה שבשלילת חירותו של אדם בטרם הוכרע דינו מחייבת שהתביעה תעשה את כל אשר לאל ידה, מבלי לגרום להפרעה ולשיבוש המהלך התקין של הבירור המשפטי, כדי להשמיע תחילה אותם עדים ולהביא תחילת אותם מסמכים שלגביהם קיים החשש של הדחת העדים וטשטוש הראיות. משפג החשש מן הראוי לחזור ולעיין בנכונות מעצרו של הנאשם. ביהמ"ש יביא בחשבון את השלב שבו נמצא הבירור המשפטי בעת הבקשה ושיקולים ראויים אחרים הנראים בעיניו. השיקול המרכזי צריך שיהיה היעלמו של החשש לשיבוש הליכים או הגעתו של חשש זה למצב ששוב אינו סביר או אינו ממשי.
(בפני: השופט אלון. עוה"ד ש. תוסיה כהן וארנה סבן לעורר, עו"ד ש. דולן למשיבה. 28.1.87).
ע.א. 756/82 - קבוץ יגור... בע"מ נגד שירותי נפט בע"מ
*טענה לזכות אריסות בהחזקת מקרקעין(הערעור נדחה).
א. המשיבה היא הבעלים של חלקות קרקע באיזור מפרץ חיפה. המערער מחזיק ומעבד שנים רבות את המקרקעין האמורים. בתקופה שבין השנים 1958-1938 נחתמו בין הקבוץ לבין בעלי המקרקעין הסכמי חכירה כאשר כל הסכם נערך לתקופה הפחותה משנה ובאף מקרה אין רציפות בין סיום תקופת החכירה של חוזה אחד ותחילת תקופת החכירה של החוזה שבא אחריו. למעשה החזיק המערער במקרקעין ועיבד אותם ברציפות משנת 1938, אף בתקופות הביניים הללו. עד 1959 נחתמו בין בעלי הדין חוזי חכירה בעלי נוסח אחיד כדבר שבשגרה. בשנת 1959 הוסיפו הבעלים סעיף לחוזה שלפיו מצהיר המערער שפקודת האריסים אינה חלה על הקרקע. המערער סרב לחתום על ההסכם
החדש ומאז הוא מחזיק ומעבד את המקרקעין ללא הסכם כתוב. בשנת 1971 פנתה המשיבה למערער לראשונה בדרישה לפנות את המקרקעין ובשנת 1977 פנתה שוב למערער בדרישה כנ"ל ומשסרב הגישה תובענה לסילוק יד נגד המערער בבימ"ש השלום.
ב. בימ"ש השלום נתן ב- 1978 פס"ד בהסכמה לסילוק ידו של המערער מן המקרקעין, אך הוסכם כי ביצוע פסה"ד יעוכב למשך תקופה של 15 חודש עד למתן החלטתה של ועדה מיוחדת לפי פקודת האריסים אשר תקבע אם למערער מעמד של אריס ואם מגיעה לו הגנה עפ"י פקודת האריסים נגד פינויו. הועדה קבעה ברוב דעות שהמערער הוא אריס חוקי ואין לפנותו. ביהמ"ש המחוזי קיבל ברוב דעות את ערעור המשיבה וקבע שאין למערער הגנה כאריס ויש לפנותו. הערעור בפני ביהמ"ש המחוזי הועמד על ארבע סוגיות משפטיות ואלו הן: (1) האם ניתן להזקק לבקשה להכרזה על אריסות לאחר תחילת תוקפו של חוק המקרקעין? (2) האם קבוץ הינו "אדם" לענין הגדרת אריס חוקי לפי פקודת האריסים? (3) האם מוקנה מעמד של אריס חוקי לאדם שהחזיק ועיבד מקרקעין באורח רצוף מ- 1938 כאשר בכל אחד מן החוזים שנעשו בינו לבין הבעלים נקצבה תקופת עיבוד של פחות משנה אחת? (4) האם זכאי אדם למעמד של אריס מקום שאינו זקוק לשטח הנדון לצרכי מחייתו?
ג. בביהמ"ש המחוזי נחלקו דעות השופטים: בסוגיות 1 ו- 4 השיב ביהמ"ש פה אחד בחיוב. בסוגיה 2 קבע ביהמ"ש ברוב דעות שקבוץ הינו בגדר "אדם" לצורך פקודת האריסים. בסוגיה מס' 3 קבע ביהמ"ש ברוב דעות שאין להקנות מעמד של אריס למחזיק כאשר החוזים היו תמיד לתקופה של פחות משנה ושעל כן אין המערער זכאי להגנה המוקנית לאריס חוקי. לפיכך נתקבל ערעורה של המשיבה שכן די היה במתן התשובה השלילית לשאלה מס' 3 כדי למנוע תחולת ההגנה של הפקודה. הערעור נדחה כאשר בביהמ"ש העליון נחלקו הדעות באשר לנימוק של דחיית הערעור.
ד. המערער תקף תחילה, בערעורו, את פסיקת ביהמ"ש המחוזי רק בסוגיה מס' 3, שכן לגבי שאר הסוגיות נפסק הדין לטובתו. המערער נימק את התמקדותו בערעור בסוגיה מס' 3 גם בכך שהמשיבה לא הגישה ערעור על פסק הדין בנקודות מס' 2,1 ו- 4 אשר בהן פסק ביהמ"ש לטובת הקבוץ. המשיבה בתשובתה מאמצת את פסיקת ביהמ"ש המחוזי בסוגיה מס' 3, אך בד בבד תוקפת את החלטת ביהמ"ש המחוזי בסוגיות 2,1 ו- 4. המערער בתשובתו לסיכומי המשיבה טוען שאין היא רשאית להעלות במסגרת סיכומיה את הטענות בקשר לסוגיות 2,1 ו-4, שכן משנמנעה מלערער על פסה"ד של הדרגה הראשונה, או לפחות להגיש ערעור שכנגד, יש לראותה כמוותרת על רשותה לערער על הפסיקה בבעיות אלו. טענה זו יש לדחות. כידוע אין בעל דין רשאי לערער על פס"ד שניתן לטובתו, כדי לתקוף ממצא של הדרגה הראשונה או נימוקים על פיהם פסקה את הדין. מאחר שדי היה במתן תשובה שלילית לסוגיה מס' 3 כדי לקבל את ערעורה של המשיבה, לא היה צורך לערער על הקביעות האחרות שנפסקו בקשר לשלוש הסוגיות האחרות והמשיבה כלל לא יכלה לערער על כך שכן פסה"ד ניתן לטובתה. זאת ועוד, המערער זכאי אמנם לצמצם ערעורו לסוגייה ספציפית וצרה, אולם אין בכך כדי להגביל את כוחה של המשיבה לתמוך את התוצאה שאליה הגיעה הדרגה הראשונה בנימוקים של הדרגה הראשונה בלבד, ומותר למשיב תמיד להציע שהתוצאה תשאר בעינה שלא מטעמה של הדרגה הראשונה, אלא מטעם אחר שראוי היה לו שיאומץ ע"י ביהמ"ש. מכאן שהמשיבה רשאית להעלות בערעור כל נימוק משפטי שנטען על ידה בדרגות הקודמות כדי לתמוך בפסה"ד.
ה. פקודת האריסים מעניקה ל"אריס חוקי" זכויות כאשר החזיק בקרקע כאריס למעלה משנה. בהגדרתו של אריס חוקי צויין כי "פירושו כל אדם, משפחה או שבט
המחזיקים ומעבדים משק שלא בתורת בעלי המשק. משהחזיק אריס חוקי כאמור במשק ועבדו לא פחות משנה אחת אין הבעלים זכאי להביא לידי גמר האריסות אלא במקרים מסויימים ובכללם כאשר הוכח לשר המשפטים שיש לאריס 'קרקע אחרת די הצורך' להפיק ממנה את מחייתו הרגילה בעבודה שהוא רגיל...".
ו. באשר לסוגיה מס' 1, אם ניתן להזקק לבקשה לאכרזה על אריסות לאחר תחילת תוקפו של חוק המקרקעין - ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בחיוב והדין עמו. מתוך ניתוח סעיפי החוקים הנוגעים לעניין עולה רצונו של המחוקק שלא לפגוע בזכויות אשר נרכשו עפ"י פקודת האריסים לפני חוק המקרקעין. אשר לסוגיה מס' 3, אם מוקנה מעמד של אריס כאשר בחוזים נקצבה תקופת עיבוד של פחות משנה והמחזיק עיבד למעשה את הקרקע באורח רצוף במשך שנים - כאמור פסק ביהמ"ש המחוזי כי במקרה כזה אין להעניק למחזיק מעמד של אריס חוקי ובשאלה זו נחלקו הדעות בביהמ"ש העליון. דעת הרוב, מפי השופט ד. לוין, שעמו הסכימה השופטת נתניהו, היתה כי בעניין זה יש לקבל את ערעורו של המערער ולקבוע כי המחזיק יכול להפוך לאריס חוקי במקרה כגון זה. ניתן לצרף את התקופות החוזיות הקצרות לתקופות הביניים ובכך ליצור תקופה של למעלה משנה הדרושה, שכן היתה קיימת ידיעה והסכמה שבשתיקה של הבעלים לחזקה ועיבוד של המערער גם בתקופות הביניים. זאת ועוד, וזו הנקודה החשובה ביותר בענייננו, גם אילו היה הקיבוץ מודע לכך שהמשיבה מעוניינת למנוע ממנו את הגנת הפקודה, ואפילו היה הקיבוץ מסכים לכך, לא היה בכך כדי למנוע את תחולתה, שכן הוראות הפקודה הן קוגנטיות ולא ניתן להתנות או לוותר עליהן. ברם, על אף קבלת הערעור בסוגיה השלישית הגיעו שופטי הרוב למסקנה שדין הערעור להדחות בהתחשב בכך כי יש לקבל מאידך את ההשגה של המשיבה באשר לסוגיה השניה, ובעוד שביהמ"ש המחוזי סבר שקבוץ הינו "אדם" לענין הגדרת אריס חוקי דעת הרוב היא שקיבוץ איננו "אדם" לענין זה.
ז. לאחר ששופטי הרוב הגיעו כאמור למסקנה שיש לדחות את הערעור מן הטעם הנ"ל התייתרה למעשה השאלה אם זכאי אדם למעמד אריס מקום שאינו זקוק לשטח הנדון לצרכי מחייתו. ברם, ביהמ"ש התייחס גם לשאלה זו והגיע למסקנה כי כאשר יש לאריס פרנסה אחרת והוא יכול לספק צרכי מחייתו הרגילים ממקור אחר ואינו זקוק לקרקע הנדונה אין צורך להגן עליו ואיננו זוכה להגנה לפי פקודת האריסות.
ח. השופט ש. לוין סבר כי המחוקק המנדטורי לא הוציא מכלל האריסים תאגידים כמו האגודה המערערת ולענין זה צדק ביהמ"ש המחוזי. עם זאת סבור השופט ש. לוין כי יש לדחות את הערעור מן הנימוק שאין לצרף את התקופות השונות של החוזים שהן פחות משנה והמערערת לא קנתה לעצמה בתקופות הביניים זכות שניתן להשתית עליה אריסות. הסעיף האוסר התנאה על הפקודה אינו לענין בסוגיה שלפנינו, שהרי לפני שאנו מחילים אותו יש להחליט בשאלה הטרומית מתי רואים אדם כמי שעיבד משק לא פחות משנה. משנקבע שהתקופות אינן מצטברות אין לראות את המערער כמי שעיבד משק לא פחות משנה ומכיון שכך אין להחיל עליו כלל את הפקודה הכוללת איסור התנאה.
(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גב' נתניהו. עוה"ד א. סוכובולסקי וה. אייזן למערער, עוה"ד א. גולדנברג וי. אולשנסקי למשיבה. 21.1.87).
ע.פ. 749/85 - אברהם לנידו נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער הורשע בביצוע עבירות של סחר בהירואין וכן בעבירה של סחיטה בכח וביהמ"ש גזר לו חמש שנים מאסר בפועל והפעיל במצטבר שתי תקופות מאסר על תנאי שהיו תלויות נגדו, האחת של שנתיים
ואחת של ארבעה חדשים. הערעור על חומרת העונש נתקבל. צדק השופט כי יש לראות גורם מחמיר במיוחד בכך שהעבירות היו כרוכות במכירות אחדות של הירואין ובהחזקת כ- 145 מנות הירואין, ואלו בוצעו זמן לא ארוך לאחר שיחרורו של המערער ממאסר קודם בשל עבירת סמים ובשעה שמאסר על תנאי היה תלוי ועומד נגד המערער בעבירת סמים. ברם, מתברר כי לאחר הרשעת המערער הורשע אדם אחר ע"י אותו שופט בחלק מעבירות הסם שבהן הורשע המערער ולפי ממצאי ביהמ"ש חלקו של אותו נאשם בעבירות רב יותר מחלקו של המערער ואף יש לו הרשעות קודמות. עם זאת החליט השופט ביחס לנאשם האחר לשחררו ממאסר לנסיון לתקופה של שנה בטרם יגזור את עונשו. בהתחשב בכך הסכים אף התובע שיש מקום להתערב בעונש אם כי קיימים הבדלים בין שני הנאשמים. בנסיבות אלה הוחלט להעמיד את עונש המאסר בפועל על שלוש שנים וחצי והמאסרים על תנאי יופעלו כששנה וחצי מצטברים והיתרה חופפת.
(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, וינוגרד. עו"ד ד. מור למערער, עו"ד רומנוב למשיבה. 29.1.87).
ע.פ. 67/86 - סמיר וספי גוהר נגד היועץ המשפטי לממשלה
*חומרת העונש (גרימת חבלה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בעבירות של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, גרימת נזק לרכוש, החזקת מכשיר פריצה, עשרה תיקים של שימוש ברכב ללא רשות, נהיגה בלי רשיון ובזמן פסילה, התפרצויות וגניבות ונשיאת פגיון. בשל כל העבירות הטיל ביהמ"ש על המערער מאסר של חמש שנים בפועל ושנתיים על תנאי וכן הפעיל במצטבר מאסר על תנאי של שנה אחת ובחופף שני מאסרים על תנאי של שנתיים ושל שלושה חדשים. הערעור על חומרת העונש נדחה. המעשים שבהם הורשע המערער הם מעשי בריונות חמורים שהיו כרוכים גם בדקירה בסכין. למערער הרשעות קודמות וכן העבירות בוצעו כאשר תלויים ועומדים נגד המערער מאסרים על תנאי. בנסיבות אלה לא החמיר ביהמ"ש עם המערער יתר על המידה. גזר הדין תוקן רק בכך כי מנין תקופת המאסר יחל ביום המעצר ולא מיום מתן גזר הדין כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי, היינו כארבעה חודשים לפני מתן גזר הדין.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך. גולדברג. עו"ד זלוף למערערים. 12.1.87).
ע.פ. 231/86 - אלרפאיעה מחמד נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סחר בנשק) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער החזיק רובה סער של צה"ל שנמסר לו על ידי גומעה אלרפיעה על מנת שימכור אותו לתושב עזה. הוא נדון לארבע שנים מאסר בפועל והערעור על חומרת העונש נתקבל. המעשה חמור שכן המערער החזיק ברובה של צה"ל כדי למכור אותו לתושב עזה. עם זאת, בנסיבות המיוחדות של המקרה יש להפחית בעונש. הטעם לכך הוא עקרון אחידות העונשים. גומעה אלרפיעה, שמסר למערער את הרובה והינו בעל עבר פלילי נכבד, הורשע בשורה ארוכה של עבירות לרבות החזקת סם ובעקבות עיסקת טיעון נדון לשלוש שנים וחצי מאסר. נכון שגומעה שיתף פעולה עם המשטרה ויש בכך כדי להצדיק הקלה בענשו, אך הפער בין ענשו של גומעה לבין ענשו של המערער שהוא ללא עבר פלילי גדול מדי. בהתחשב בנסיבות האישיות של המערער, שיש לו ילד עיוור, אחריותו למשפחה ושאר הנסיבות הרי העונש הראוי למערער הוא שלוש שנים מאסר בפועל.
(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. עו"ד ח. קאזיס למערער, עו"ד י. ראובני למשיבה. 6.1.87).
ע.פ. 243/86 - יעקב אטיאס נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הוא נכה הרתוק לכסא גלגלים ותלוי בעזרת הזולת בחיי היום יום. הוא הפך את דרך הפשע לאורח חיים ומספר
הרשעותיו הקודמות רב מספור. הוא מכור לסמים ומחייתו היא על קיצבת המוסד לביטוח לאומי. בידי המערער נתפסה כמות של 3.4 גרם הירואין ולטענתו החזיק את הסמים לצריכה עצמית. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו והרשיע את המערער בסחר בסמים ודן אותו לשנה וחצי מאסר בפועל וכן הפעיל שתי שנות מאסר על תנאי שמהן מחצית השנה חופפת והיתרה מצטברת. הערעור על חומרת העונש נדחה. בדין דחה ביהמ"ש את הטענה כי הסמים הוחזקו לצריכה עצמית. אשר לעונש הרי הוא קל יחסית לכמות הגדולה של הסם שנתפס ואין להתערב בו.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, ד. לוין. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד י. אלדון למערער, עו"ד מ. חשין למשיבה. 14.1.87) .
ע.פ. 491/86 - חאדד עווד נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (שוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בעבירה של שוד מזויין ונדון לארבע שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. הטענה היחידה של הסניגור היתה נעוצה בכלל אחידות העונשים אך אין יסוד לטענה זו. מתוך שלושת השותפים של המערער נדון האחד לחמש שנים מאסר בפועל, השני לארבע שנים ורק השלישי לשנתיים מאסר, כאשר הנימוק לקולא הוא שחלקו בשוד היה קטן יחסית. המערער הודה בעובדות שבכתב האישום ולפי האמור שם היה חלקו פעיל בהחלט. אפילו היה האקדח בו השתמשו השודדים אקדח צעצוע, ועל כך אין התביעה חולקת, עדיין נותר השימוש בסכין שהמערער איים בו על השומר, וכן מבער ובלוני חמצן בהם השתמשו לפריצת הכספת. מדובר כאן במאסר ראשון, אך אין להתעלם מכך שמדובר במעשה שוד הבולט בחומרתו וכן למערער שתי הרשעות קודמות. ההתחשבות בו באותם מקרים שבהם לא נשלח למאסר לא סיפקה למערער הזדמנות לחזור למוטב.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, ד. לוין. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד נ. שאקר למערער, עו"ד מ. חשין למשיבה. 14.1.87).
ע.פ. 512/86 - מדינת ישראל נגד מיכאל חולני
*קולת העונש (חבלה חמורה) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
המשיב תקף את אשתו במערוך וסכין טפטים וגרם לה לחבלות חמורות וחתכים עמוקים מאד בפניה. החבלות הצריכו אשפוז ממושך של האשה בבית חולים ונתוח ארוך ומסובך. ביהמ"ש המחוזי שקל את החומרה המופלגת של מעשה המשיב ומאידך הביא בחשבון את מצב בריאותו (הוא חולה אפילפסיה) ואת העובדה שקונטר בחשבו שאשתו בוגדת בו, דבר המוכחש על ידה, את הפגיעה שתהא במאסרו לארבעת ילדי הזוג השומרים על קשר תקין עם האב וכן הודאתו וחרטתו. ביהמ"ש גזר על המשיב שנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על קולת העונש נתקבל.
בני הזוג התגרשו בינתיים וסוכם כי שתי הילדות הגדולות (גיל 15 וגיל 12) יהיו עם האב לאחר שחרורו ושניים אחרים ישארו במשמורת האם. למשיב נכות של %100 והוא טיפל בילדים למשך כל שנות הנישואין בצורה נאותה ומסורה. מאידך, למשיב עבר מסויים בעבירות שיש בהן משום אלימות. אין בכל הנסיבות כדי להצדיק התנהגות כה ברוטלית ושלוחת רסן שהביאה לאשה פצעים קשים וחמורים. התנהגות זו צריך שתוקע ברבים בכל חומר הדין. אלמלא העובדה שבימ"ש שלערעור אינו ממצה את הדין בקבלו ערעור על קולת העונש ולולא מצבו הבריאותי של המשיב ויתר הנסיבות המקילות היה מקום להשית על המשיב מאסר בפועל לתקופה משמעותית מאד. בנסיבות המקרה יש להחמיר בעונש ולהעמידו על שלוש שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי.
(בפני השופטים: אלון, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - השופט אלון. עו"ד גב' נ. בן אור למערערת, עו"ד ג.רם למשיב. 20.1.87).
ע.פ. 699/86 - אבנר ושרה אברהם נגד מדינת ישראל
*סרוב פסילה (ערעור על סרוב פסילה - הערעור נדחה).
הטענות המשמשות ציר מרכזי בבקשת המערערים כי השופט יפסול את עצמו עניינן הערות אחדות שמהן למד המערער, לפי דעתו, על נטיית לבו של ביהמ"ש נגד המערער. ביהמ"ש סרב לפסול את עצמו והערעור נדחה. השמעתן של הערות ביקורתיות לגבי סניגור או עד אינן מגבשות עילה לפסילת שופט. רצוי שביהמ"ש ימעט בהערות שיש בהן משום הבעת תחושותיו במהלך הדיון, בין אם הן מוצדקות לגוף הענין ובוודאי כאשר אין להן הצדקה, אך במקרה דנן אין להסיק כי הדברים שנאמרו, ולצורך פסק דין זה אפשר לצאת מתוך הנחה שאמנם נאמרו הדברים כפי שטענו המערערים, יש להם אותו משקל מצטבר שלאורו תהיה ערכאת הערעור סבורה כי קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים. לענין פסילת שופט בודק ביהמ"ש את העובדות הקשורות להכרעה השיפוטית, ואת ההתבטאויות של השופט במשפט ומשמעותן לנושאים הנתונים להכרעה. ביהמ"ש נותן דעתו לכך שמדובר בדיין מומחה ולא בהדיוט וכי יש להעריך את יכולתו של השופט בהתאם לרקעו המקצועי ועוצמתם ומשקלם האמיתי של האירועים שעליהם מתבססת טענת הפסול. על ביהמ"ש שלערעור להחליט עפ"י אמות מידה אובייקטיביות, לפי הנסיבות החיצוניות, אם לדעתו יוכל שופט סביר להוסיף ולדון בענין, עפ"י שיקול דעת משוחרר שאינו נושא עמו מטען עובדתי או רגשי כזה שיסיט את השופט מראש מן הטיפול נעדר הפניות במחלוקת שבפניו.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד דוד מועלם למערערים, עו"ד יעקב כהן למשיבה. 12.1.87).
ע.פ. 704/86 - מדינת ישראל נגד מוחמד שמאדה
*קולת העונש (הדחה בעדות) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
צודקת התובעת בטענתה שלא היה מקום להבליע את מלוא העונש על העבירה של הדחה בעדות בעונש מאסר של שנה בפועל שהושת על המערער בתיק אחר בעבירות סמים. מדובר בעבירה חמורה הפוגעת באינטרס של הציבור לבל ייפגעו אושיות המשפט ע"י הדחתם של עדים. לפיכך הוחלט כי בגין העבירה של הדחה בחקירה ירצה המשיב מאסר של שנה שמחציתה חופפת ומחציתה מצטברת למאסר האחר.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, וינוגרד. עו"ד גב' ר. רבין למערערת, המשיב לעצמו. 6.1.87).
ע.פ. 147/86 - מדינת ישראל נגד יעקב גניש
*קולת העונש (התפרצויות והחזקת נשק) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
המשיב הורשע בכ- 50 עבירות של התפרצות ושתי עבירות של נשיאת נשק וביהמ"ש גזר לו שלוש שנים מאסר בפועל וכן הפעיל מאסר על תנאי של שנתיים וחצי שמהן שנה וחצי מצטברים ושנה חופפת. הערעור על קולת העונש נתקבל במובן זה שעונש המאסר על תנאי כולו יהיה מצטבר. למשיב שורה של הרשעות קודמות ואת העבירות נשוא הערעור הוא ביצע כשהיה תלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי. אחת העבירות בוצעה שעה שהמשיב היה משוחרר בערובה והראשונה שבהן בוצעה חודש ימים לאחר שחרורו ממאסר קודם. ביהמ"ש לא התעלם מהחומר שהיה לפניו אך מצא שקיים שביב של תקווה שעדיין יכול המשיב להשתקם ולפיכך לא הפעיל את עונש המאסר כולו במצטבר. בנסיבות המקרה, נוכח ריבוי העבירות ונסיבותיהן, וגם כשמביאים בחשבון את התקוה שהמשיב יוכל להשתקם, אין מנוס אלא להפעיל את המאסר על תנאי כולו במצטבר. אשר לעונש המאסר גופו - מאסר לתקופה של שלוש שנים הוא קל יחסית בהתחשב בטיב העבירות, ריבויין ונסיבותיהן, אך בהתחשב בכלל שאין ערכאת הערעור ממצה את הדין עם נאשם לא יתערב ביהמ"ש העליון באותו חלק של גיר הדין.
(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, וינוגרד. עו"ד ליבוביץ למערערת, עו"ד בירגר למשיב. 11.1.87).
ב.ש. 73/87 - יצחק אבוקסיס נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בעבירה של החזקת 4.37 גרם הירואין שלא לצריכה עצמית וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. העורר אינו מכחיש את עצם החזקת הסם אך טענתו היא שכל הכמות נועדה לצריכה עצמית. ברם, חומר הראיות מוליך לכאורה למסקנה שונה. לא זו בלבד, שבהתחשב בכמות הרצינית של הסם המספיקה לכ-120 מנות, נקבעת בחוק חזקה שזו כמות מסחרית שאינה מיועדת לצריכה עצמית בלבד, אלא שיש גם ביתר הראיות שבידי התביעה כדי להצביע לכאורה באותו כיוון.
העורר מכור לשימוש בסם והוא הצהיר שברצונו להיגמל מהשימוש בסם, אחיו אמר בביהמ"ש, בכנות, שהוא רוצה לעזור לאח בשיקומו וישנו גם אישור שלפיו הוחל בהליך גמילה של העורר ימים מספר קודם לכן. ברם, ביהמ"ש חייב להיות ער לחובה להגן על הציבור בפני נגע הסמים, ובמיוחד כשמדובר בהירואין שהוא סם קטלני הגורם להרס משפחות מרובות. אין כאן מקרה יוצא דופן עד כדי הצדקת סטיה מהכלל שנקבע בעשרות החלטות של ביהמ"ש העליון שלפיו אין לשחרר בערובה נאשם בהפצת כמות מסחרית של הירואין כשקיימות נגדו ראיות מספיקות לכאורה. למעשה, התופעה של מכורים לסם העוסקים חוץ מזה גם בהפצתו הינה שכיחה למדי.
(בפני: השופט בך. עו"ד י. קמר לעורר, עו"ד גב' א. נחליאלי למשיבה. 22.1.87).
ב.ש. 61/87 - אליאס שטרן נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (גניבה מכספת ע"י ראש מדור הבילוש של משטרת אילת) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם כי בהיותו ראש מדור הבילוש במשטרת אילת קשר קשר עם מי שהיה אז קצין הבטחון בבית מלון "המלך שלמה" באילת והשניים גנבו מהכספת של המלון מטבע חוץ בשווי של 37,000 דולר, שני דרכונים ותכשיטי זהב שונים. שני הנאשמים הודו בעת החקירה בביצוע העבירה המיוחסת להם והנאשם השני אף הודה כבר באשמתו בפני ביהמ"ש. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר שני הנאשמים עד תום ההליכים ועררו של העורר נדחה.
שתי טענות עיקריות בפי הסניגור: אין מדובר בעבירה חריגה בחומרתה המצדיקה מעצר נאשם אשר טרם הורשע בדינו; בשל תפקידו המיוחד במשטרה צפויה לעורר סכנה חמורה כי בהיותו נתון במעצר ייפגע פיסית ע"י עצירים ואסירים אחרים. טענות אלה אין לקבל. אשר לטענה הראשונה - קשה לתאר מקרה חמור ומזעזע יותר מבחינת ערעור בטחון הציבור ביכולת השלטונות המופקדים על כך לשמור על רכושו, מאשר התופעה בה נגזל רכוש השמור בכספת של מלון כתוצאה מפעולה משותפת של ראש מדור הבילוש במשטרה המקומית ושל קצין הבטחון המופקד על השמירה באותו בית מלון. הסניגור עמד על עוגמת הנפש הפוקדת את העורר שכן המקרה זכה לפרסום רב בכל האיזור ולפגיעה חמורה במעמדו ובשמו הטוב של העורר, אך היא הנותנת: דוקא מפני שמקרה כגון דא גורם באופן טבעי לזעזוע ציבורי עמוק, אין כל הצדקה להפלות את העורר לטובה לעומת עצירים אחרים המואשמים בעבירות חמורות ביותר. העובדה שהעורר לא התכחש לאשמתו ראויה גם היא להילקח בחשבון שכן היא מרחיקה את הסיכון שאדם חף מפשע מצוי במעצר. אשר לסכנה לחייו ובריאותו של העורר - סיכון כזה עלול להיות קיים ועל הרשויות האחראיות להתחשב בכך, ואכן נמסר כי העורר מוחזק במקום מיוחד וננקטים כל האמצעים הדרושים להגנתו. לא ייתכן שאיש משטרה יזכה לחסיון בפני מעצר או מאסר רק בשל הסכנה שמא ינסו אסירים אחרים לפגוע בו לרעה. סיכונים כאלה חייבים להילקח בחשבון ע"י הנאשם לפני שהוא מחליט לקחת חלק במעשים שיש בהם משום מעילה חמורה ביותר באימון שניתן לו ע"י הציבור.
(בפני: השופט בך. עו"ד זילברמן לעורר, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 23.1.87).
ב.ש. 82/87 - מדינת ישראל נגד דניס סבג ויצחק לורן
*שחרור בערובה (אונס) (ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה).
שני המשיבים, שהם תיירים צרפתיים, הואשמו באינוסה של תיירת מאנגליה ובביצוע מעשה מגונה בכפיה כלפיה. ביהמ"ש המחוזי הורה לשחרר את המשיבים בערובה לאחר ששמע את העדויות המרכזיות מטעם התביעה, היינו את עדות המתלוננת ואת עדותה של חברתה. המדינה הגישה ערר על השחרור בערובה והתבססה בעיקר על חומרת העבירות וכן על החשש של נסיון בריחה מצד המשיבים שהינם אזרחי חוץ. הערר נדחה.
נכון שעבירת אינוס היא עבירה חמורה ביותר, שבמקרים רבים מחייבת את החזקת המואשמים במעצר עד תום ההליכים. ברם, אין זו החלטה אוטומטית והנסיבות המיוחדות של כל תיק צריכות להילקח בחשבון. בענייננו, התנהגות המתלוננת שנכנסה לחדרם של המשיבים במלון מרצונה, כשהיא שתויה, ונשכבה על המיטה באותו חדר, נוטלת במידה מסויימת מחומרתה של הפרשה הנדונה. כמו כן, לנאשמים אין הרשעות קודמות ועדות התביעה הראשיות כבר סיימו מסירת עדויותיהן. עצם העובדה שההחלטה נשוא הערר ניתנה על ידי השופט ששמע את עדות המתלוננת ויכול היה להתרשם ממנה מוסיפה משקל לאותה החלטה. כאשר השופט ששמע את העדויות הראשיות הגיע למסקנה שאפשר לשחרר את הנאשמים בערובה, יתערב ביהמ"ש העליון בשיקול דעתו רק במקרה נדיר, כשהחלטת השופט נגועה בטעות בולטת. אשר לחשש שהמשיבים, בהיותם אזרחי חוץ, עלולים לנסות להמלט מישראל - אין לשלול אפשרות כזו, אך השופט דאג להקטנת הסיכון הזה על ידי קביעת תנאים חמורים מאד לשחרור המשיבים בערובה. בנוסף לצו איסור יציאה מהארץ הורה השופט על הפקדת דרכוניהם של המשיבים במשטרה וכן חוייבו להתייצב מדי יום בתחנת המשטרה. כמו כן חוייב כל אחד להפקיד בקופת ביהמ"ש במזומן או בערבות בנקאית סכום של 200,000 ש"ח להבטחת התייצבותם במשפט. לפיכך יש לדחות את הערר.
(בפני: השופט בך. עו"ד גב' מ. חשין לעוררת, עו"ד מ. שיפמן למשיבים. 25.1.87).
ב.ש. 14/87 - לרנר דימיטרי נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (החזקת מכונות לזיוף דולרים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
המערער הואשם בהחזקת מכונת הדפסה, מכונת צלום להדפסה, מכונה להעתקה והכנת גלופות, תשלילים של תמונות שטרות של חמישים דולר ומאה דולר אמריקאיים וגליונות נייר ועליהם תמונות של תעודת זהוי ישראליות. האשמה המיוחסת לעורר היא שהתאמן בזיוף דולרים ותעודות זיהוי אך טרם הוציא לפועל את זממו. ביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר על כך נתקבל.
ביהמ"ש המחוזי ציין כי קיימות ראיות לכאורה להתחלת תהליך של זיוף דולרים והסניגורית טענה שאין ראיות כאלה במידה שיצדיקו מעצר העורר. אין צורך לקבוע דבר בקשר לכך ואף אם צודקת התובעת שמצויות ראיות לכאורה הרי בכך לא סגי כדי לשלול חירותו של אדם בטרם משפט. חומרת העבירה אינה שיקול עצמאי שבגינו יעצר הנאשם עד תום ההליכים. קנה המדה והשיקול המכריעים הם קיומו של חשש סביר שיש בו ממשלשיבוש הליכי המשפט וסכנה לשלום הציבור, וחשש כזה קיים בדרך כלל וללא הוכחה, בסוג מסויים של עבירות כגון אינוס, אלימות, וכן בסחר בסמים. אין ב"כ המדינה טוענת לקיומו של חשש שהעורר ימשיך בפעילות עבריינית אם יתהלך חופשי או שימלט מן הדין או שישבש הליכי בית המשפט וכן העורר גם אינו בעל עבר פלילי. לפיכך יש לשחררו בערובה.
(בפני: השופט אלון. עו"ד גב' תמר אולמן לעורר, עו"ד גב' אורית אפעל-גבאי למשיבה. 11.1.87).
ב.ש. 1070/86 - משה איטה וסהר חברה לביטוח נגד סילביה איטה
*החלפת מקום הדיון (בקשה להחלפת מקום הדיון - הבקשה נדחתה).
תיק זה הוגש בביהמ"ש המחוזי בנצרת, מאחר שהנפגעת, שהיא משותקת כתוצאה מתאונת דרכים, מקווה כי שם ניתן יהיה לקיים את הדיון מוקדם יותר. עתה מתבקשת העברת הדיון. הבקשה נדחתה. כפי שביהמ"ש העליון ציין לאחרונה, לא אחת, אין מעבירים דיון אם התיק הוגש בבימ"ש מוסמך בו יש סיכוי סביר לקיום הדיון מוקדם יותר מאשר בביהמ"ש אשר אליו מתבקשת ההעברה. חברת הביטוח חוייבה בתשלום הוצאות בסך 3,000 ש"ח.
(בפני: הנשיא שמגר, עו"ד עמוס וולפסון למבקשים, עו"ד יזרח אלמוג למשיבה. 14.1.87).
בר"ע 773/86 - שלמה לוי והסנה בע"מ נגד רחל לוי
*תיקון כתב תביעה (בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
למשיבה אירעה תאונה בשנת 1978 כאשר נסעה ברכב שהיה נהוג בידי מי שעתיד היה להיות בעלה (להלן: הבעל). תחילה ניסה הבעל להפרע מחברת הביטוח הסנה (להלן: המערערת) אך המערערת טענה שלא שולמה פרמיה מחמת התאונה, ועל כן דחתה את תביעת הבעל. המשיבה הגישה תביעה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים נגד קרנית ובמשפט לא הצליחה להוכיח כי לא היה לבעל ביטוח. בנובמבר 1982 נדחתה תביעת המשיבה נגד קרנית. על פסק דין זה ערערה המשיבה לביהמ"ש העליון. בעוד הערעור תלוי ועומד הגישה לביהמ"ש המחוזי תביעה באותה פרשה נגד המערערת, בטענה שהיה קיים ביטוח תקף לשעת התאונה. התביעה הוגשה בשנת 1983 ובינתיים בוטל הערעור בביהמ"ש העליון נגד קרנית. המערערת הכחישה את דבר קיומו של ביטוח תקף ובשנת 1986 הגישה המשיבה בקשה לתקן את כתב התביעה ע"י הוספת עילה חילופית נגד המערערת בגין רשלנות המתבטאת באובדן תיק הביטוח, כפי שהעיד עד מטעם המערערת בתביעה נגד קרנית, והרשם דחה את הבקשה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור והרשה את התיקון והערעור על כך נתקבל.
אין כל הצדקה לשיהוי בהגשת התביעה נגד המערערת אחרי שנודע כי התיק אבד ואחרי שנמסרה עדות של עד מטעם המערערת. המתנה של שנים עד לפסק הדין בתביעה נגד קרנית והמתנה של ארבע שנים נוספות באפס מעשה בענין אובדן התיק משמיטה מניה וביה את הבסיס מתחת לבקשה לתיקון התביעה. מה גם שמדובר בהוספת עילה חדשה המחייבת זהירות יתר.
(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד ש. קרינסקי למבקשים, עו"ד ד. אלדור למשיבה. 25.1.87).
בר"ע 49/87 - עדנה דודין ואח' נגד אברהם יצחק ויינגרטן ואח'
*טענה נגד התערבות שופטי הרוב בביהמ"ש המחוזי בממצאים של בימ"ש השלום (הבקשה נדחתה).
אין עילה להבאת המחלוקת נשוא הבקשה בפני ערכאת ערעור נוספת ברשות. המבקשים שבו וניתחו באריכות את כל טענות הערעור שנטענו בביהמ"ש המחוזי אך בכך כשלעצמו אין כדי להצדיק מתן רשות כאמור. נעדרת כאן על פניה העילה שתצדיק העברת ההכרעה של ביהמ"ש המחוזי בשבט הביקורת של ערכאת ערעור נוספת (בר"ע 103/82 פד"י ל"ו (3) 123). הטענה המרכזית של המבקשים היתה כי הרוב בביהמ"ש המחוזי שגה כאשר התערב בממצאיו של בימ"ש השלום ובכך ראו המבקשים את הנימוק המשפטי המהותי, כביכול, המצדיק ערעור. דא עקא, ענין ההתערבות בממצאים לא היה בגדר הלכה שעליה הושתת פסק הדין, ואין גם ללמוד מהלכותיו של ביהמ"ש העליון כי ביהמ"ש שלערעור אינו יכול לעולם להתייחס לממצאים ולביסוסם. ביהמ"ש בחן את הנתונים כמקובל בערכאת ערעור, וגם אם נפלה טעות בהבהרת נתון או במסקנה העולה ממנו, הרי בכך בלבד אין כדי להצדיק ערעור שני ברשות.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד רפאל טלמון למבקשים, עו"ד חיים קהן למשיבים. 27.1.87).