תקציר סביר כרך כ"ח חוברת 22

בג"צ 221/86 - אליעזר כנפי נגד ביה"ד לעבודה והמוסד לביטוח לאומי

ביטול הסכם. היוון קצבאות עקב טעות. התערבות בג"צ בפס"ד ביה"ד לעבודה(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העותר הינו "נכה עבודה" כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי. באוקטובר 1981, כאשר שיעור נכותו עמד על %36, ביקש העותר מאת המוסד לביטוח לאומי, מכח האמור בסעיף 70(א) לחוק, מענק במקום קיצבה. בקשת העותר נענתה והקיצבה חושבה עד למועד בו יגיע העותר לגיל 65. כעבור זמן חלה החמרה במצבו הבריאותי של העותר ונקבע כי החל בדצמבר 1984 נכותו הצמיתה עומדת על %91. העותר פנה למוסד וביקש שישולמו לו גמלאות ו/או מענק בגין דרגות הנכות החדשות. העותר פעל על סמך הנוהג שהיה מקובל במוסד לביטוח לאומי משך כ- 28 שנה, שכאשר הוונה לנכה קיצבה ולאחר מכן הוחמרה דרגת נכותו ראוהו כזכאי לקבל קיצבה נוספת בהתחשב בהפרש שבין מה ששולם לבין התגמולים לפי דרגת הנכות החדשה. ברם העותר נתקל בסרוב, כאשר המוסד מסתמך על הלכה שנפסקה בינתיים בביה"ד לעבודה כי "משהוונה הקיצבה 'לצמיתות' חלפה עברה הזכאות לקיצבת נכות, וממילא, לא יכלה גם להתעורר מחדש זכות הבחירה". העותר תבע את המוסד לביטוח לאומי בביה"ד לעבודה אך תביעתו נדחתה ונפסק כי "מעשה ההיוון... אין חזרה ממנו". העותר טוען כי בפסה"ד נפלה טעות משפטית מהותית בפירוש סעיף 70(א) לחוק המצדיקה את התערבות בג"צ. לחילופין טען העותר כי בקשתו להיוון דמי קיצבה נבעה מטעות בעובדה או בחוק אשר לפי דיני הטעות הקבועים בחוק החוזים מאיישת את הסכמתו דאז להוון את הגמלאות. העתירה נתקבלה.
ב. צודק המוסד בטענתו כי רק לעתים רחוקות יתערב בג"צ בפסיקת ביה"ד לעבודה. ההתערבות מצומצמת רק למקרים חריגים בהם נתקיימו שני תנאים מצטברים, והם: נתגלתה טעות משפטית מהותית בפסק דינו של ביה"ד לעבודה; לאור נסיבותיו של הענין מחייבים שיקולי צדק את התערבות בג"צ. בעניין דנן יש לדחות את הטענה הראשונה של העותר כי ביה"ד טעה בפירוש סעיף 70(א) לחוק ומאידך יש לקבל את טענתו החילופית כי בקשתו להיוון נבעה מטעות המצדיקה את ביטול ההסכמה להיוון.
ג. הסעיפים הנוגעים בחוק לאפשרות של נכה לבקש ביטול הסכם ההיוון ולקבל קיצבה נוספת או מענק נוסף במקרה של החמרה במצב, מראה שניתן לפרש את הסעיפים הן כעמדת העותר, היינו, שיכול נכה לבקש ביטול ההיוון או קבלת תשלום מענק נוסף בגין עליית הנכות, הן כאשר דרגת הנכות היא פחות מ- %20 והן כאשר היא למעלה מ- %20 (הבחנה הנמצאת בחוק) וניתן גם לגרוס כגרסת המוסד שנכה שמלכתחילה נקבעה לו נכות שלמעלה מ- %20 והיוון את קצבותיו במענק אינו זכאי עוד לתוספת עקב החמרת מצבו, לאור אי הבהירות בנוסח החוק אין פלא שהמוסד פירש את הסעיפים משך עשרות שנים לטובת הנכים, היינו בדרך המעניקה לשני הסוגים אפשרות לפנות אל המוסד כאשר חלה החמרה בדרגת נכותם. ניתן לטעון בעד ונגד כל אחת מן ההשקפות דלעיל. הסעיפים אינם ברורים, ודווקא משום כך אין יסוד להתערבות בג"צ בהשקפת ביה"ד לעבודה המופקד על הנושא ואין בג"צ יושב כערכאת ערעור על פסיקת ביה"ד. לכל הפחות ניתן לומר שהפרוש המקובל על ביה"ד אינו בלתי סביר ודי בכך כדי שבג"צ יימנע מלהתערב במסקנה אליה הגיע ביה"ד.
ד. אשר לטענת הטעות - בענין זה נתקיימו התנאים להתערבות בג"צ. הטעות המשפטית המהותית הבולטת על פני הפסק מתבטאת בדחיית טענתו של העותר שיש תחולה בענין זה לסעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי) המאפשר במקרים מתאימים ביטולו של חוזה שנכרת בטעות. אכן, על פי ההלכה היחס בין המבוטח לבין המוסד אינו חוזי, גםכאשר נתונה למבוטח ולמבטח האפשרות לבחור באחד מכמה מסלולי ביטוח אפשריים, אך אעפ"כ יש להחיל על העניין את דיני הטעות, זאת מכח סעיף 61(ב) לחוק החוזים, הקובע כי הוראות החוק יחולו "ככל שהדבר מתאים לענין... גם על פעולות משפטיות
שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". סעיף זה שימש עד כה בעיקר כבסיס להחלת עקרון תום הלב על פעולות משפטיות שאינן חוזיות באופיין, אך אין רשימה סגורה או אף מנחה של מקרים "המתאימים לענין" ויש לאפשר מבחן גמיש לעניין החלת עקרונות החוק בכל מקרה בו החלתו מתאימה ורצויה. בכך מוענק שיקול דעת רחב לביהמ"ש בבואו לקבוע, בהסתמך על חוש מומחיותו, עמדה במקרה נתון, באשר להחלת עקרונות חוק החוזים על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה.
ה. עפ"י סעיף 70 לחוק הביטוח הלאומי ניתן להוון קצבת נכות כאשר היוון הקיצבה מותנה בהסכמתו של המבוטח מזה ושל המוסד לביטוח לאומי מזה. אמנם אין בדרישות אלה כדי להעמיד חוזה, אך הסכמתו של המבוטח היא עניין מתאים במובן סעיף 61(ב) לחוק החוזים להחלת דיני הטעות. השאלה היא אם קיים בחוק החוזים סעיף המתאים לענייננו והתשובה לכך היא חיובית. סעיף 14(א) לחוק החוזים דן בטעות של צד אחד לחוזה ואינו חל על עניינו, בעוד שסעיף 14(ב) דן בטעות של שני הצדדים והוא חל על ענייננו. לטענת המוסד גם סעיף זה אינו חל כאן שכן מדובר בסעיף 14 במקרה שהטעות הייתה קיימת ברגע של כריתת החוזה אלא שהצדדים לא ידעו על הטעות, ואילו כאן, לטענת המוסד, היתה התפתחות מאוחרת וביה"ד פירש את סעיף 70 לחוק בניגוד לפירוש שניתן על ידי המוסד עד אז, ולפיכך אין להחיל כאן את סעיף 14(ב). אין לקבל את עמדתהמוסד. בענייננו היתה טעות משותפת באשר לפירושו הנכון של סעיף 70(א) לחוק. סעיף 14(ב) אומר "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות... והצד השני לא ידע... על כך, רשאי ביהמ"ש... לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת...". אין המוסד כופר באפשרות תחולתו של סעיף זה על המערער אלמלא השקפתו שמדובר בטעות שלא היתה קיימת בעת ההיוון כי אם בהתפתחות מאוחרת. אולם, כאשר ערכאה שיפוטית קובעת הלכה, תוקפה של זו, בדרך כלל הוא למפרע. ההחלטה המפרשת הוראת חוק היא מעצם טיבה וטבעה דקלרטיבית. פעולתה איננה מכאן ולהבא, אלא בגדר הצהרה על מובנו של דבר החקיקה מאז ומעולם. משמעות הדבר שיש להתייחס לפירוש שקבעה ההלכה כפירוש שהיה קיים למן חקיקתו של סעיף 70 לחוק.
ו. אשר לשאלה אם בצד הטעות התקיים גם התנאי כי עקב הטעות התקשר הטועה בהסכם וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר - לענין זה הקשר הסיבתי הנדרש בין הטעות לבין ההתקשרות הוא סובייקטיבי. העותר טוען שידע על סכנת ההחמרה האורבת לו וביקש את המענק על בסיס הידיעה של הנוהג רב השנים כי יזכה בהשלמת קיצבה אם נכותו תוחמר. טיעון זה לא נסתר והוא מצביע על הקשר הסיבתי בין טעותו של העותר לבין הסכמתו לקבל את המענק. ברור שלולא סבר שהנוהג מבטא נכונה את פירוש סעיף 70 לא היה מסכים לקבל את המענק במקום הקיצבה.
ז. אשר לאופייה של הטעות - סעיף 14 קובע כי "טעות" יכול שתהא "בין בעובדה ובין בחוק להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". לכאורה נראה שמדובר בטעות בכדאיותה של העסקה, כי אילו ידע העותר את פירושו של סעיף 70(א) לאשורו לא היה מבקש היוון משום אי הכדאיות שבדבר. אולם למעשה אין זה ענין של טעות "אלא בכדאיות העסקה", שאם נגרוס כן קשה למצוא מקרה שבו תשמש הטעות בסיס לביטולה של עסקה, שהרי בסופו של דבר מתבטאת הטעות במקרים רבים בכדאיות. כאן אין לומר שהעותר טעה בכדאיות העסקה בלבד, שכן הוא טעה באשר לתוכן ההתקשרות בעת ההיוון. על סמך הנוהג חשב בטעות שההתקשרות היא נמשכת ואם תחול החמרה יהא זכאי לקצבה משלימה, היינו סבר שהוא "מוכר" תמורת ההיוון את שיעור הנכות בהווה אך לא את הנכות הנוספת במקרה של החמרה. כך שטעותו של העותר חורגת משיקולי כדאיות גרידא. יתירה מזו, המוסד כלל לא השעין את טיעונו על פירושן של המלים הקשורות לכדאיות העסקה. בענייננו מדובר בטעות משפטית וזו כלולה במונח "טעות"
בצד הטעות שבעובדה. מכאן שבעותר נתקיימו כל תנאיו של סעיף 14(ב) ועל כן יש לביהמ"ש שיקול דעת לבטל את החוזה.
ח. אשר לשאלה אם יתכן לפתוח ענין שהסתיים ואם אין דבר זה נוגד את שאיפת הוודאות והסופיות המקובלים דרך כלל בדיני החוזים - הקשר בין העותר למוסד בנושא הקיצבאות הוא מעצם טיבו מתמשך, קל וחומר כאשר שני הצדדים סברו כי העותר יהא זכאי לקיצבה משלימה אם מצב נכותו יוחמר. להפעלת סמכות הביטול לפי סעיף 14 נדרש בין היתר כי ביהמ"ש יראה "שמן הצדק לעשות זאת" ולשם כך על השופט לשקול את האינטרסים של שני בעלי הדין, את התוצאות האפשריות לכל אחד מהם, וכן את התנהגותם לפני כריתת החוזה ולאחריה. בענייננו העוול שנגרם לעותר בולט לעין. נכותו עלתה מ- 36 ל- 93 אחוז, שתי רגליו נכרתו והוא נזקק לעזרת הזולת, דבר הכרוך בממון רב. ההחמרה הופכת את התשלום המהוון לבלתי ריאלי ומקפח. תשלום ההפרש מבחינת המוסד תואם את הנוהג שבעבר ואין לומר שהאינטרס של המוסד נפגע. אין גם להניח שהתוצאה תגרור אחריה גל של תביעות מצד אחרים, שכן זהו מקרה נדיר בנסיבותיו שחברו בו יחדיו כל תנאיו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים. אם אמנם קיימים מקרים דומים נוספים, אין ספק שגם הם צריכים להישקל, אם תבוא תביעה כזאת, על פי נסיבותיהם. בסיכומו של דבר, העוול שיגרם לעותר אם ההיוון יהפוך לגביו לסוף פסוק גדול מה"עוול" שייגרם למוסד אם הסכמתו תבוטל. לפיכך הוחלט להכריז על בטלות הסכמתו של העותר וכפועל יוצא לבטל את פעולת ההיוון.
ט. פסה"ד ניתן מפי המשנה לנשיא גב' בן פורת, והשופט גולדברג העיר כי מכיוון שב"כ המוסד לביטוח לאומי לא העלה את הטענה כי טעותו של העותר "אינה אלא בכדאיות העסקה" אינו רואה צורך להזקק לפרשנותו של סייג זה שבסיפא לסעיף 14(ד) לחוק החוזים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, גולדברג. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת.העותר לעצמו, עוה"ד אברהם מאיר וגב' עירית אלטשולר למשיבים. 26.2.87).

בג"צ 296/86 - פיליפ... נגד מורגט...

*רישום סימן מסחר(ערעור על החלטת רשם הפטנטים - הערעור נדחה).

א. המערערת השיגה ביולי 1974 את רישומו של הסימן "לייטס" כסימן מסחר, כאשר הרשם דאז קבע כי זהו סימן הראוי לרישום, שכן אין הוא נוגע במישרין למהותו או לאיכותו של המוצר. במאי 1981 הגישה המשיבה בקשה לתקן את פנקס סימני המסחר על ידי מחיקת הסימן על שום שלא היה כשר בזמנו ואינו כשר היום לרישום, ולחילופין למחוק את הסימן מחמת אי שימוש בו במשך השנתיים לפני הגשת הבקשה לביטולו. בקשת התיקון נדחתה מחמת התיישנות ואילו הבקשה למחיקת הרישום התקבלה לאחר שהרשם שוכנע שלא נעשה שימוש בסימן הנדון במובן האמור. המערערת טענה כי השתמשה בסימן "לייטס" על ידי שמכרה סיגריות בשם "מרלבורו לייטס" ו"פארלמנט לייטס" ומכירות אלה מראות על שימוש בסימן וכן מוכיחות את כוונתה בתום לב להשתמש בסימן הנדון. המערערת מודה כי לא היתה לה כוונה ואין לה כוונה להשתמש בסימן "לייטס" לבדו, אלא שלטענתה השימוש בסימן "לייטס" בצד סימן רשום נוסף של "פארלמנט" או "מרלבורו" די בו כדי למנוע את המחיקה, הערעור על החלטת הרשם נדחה.
ב. לכאורה די בשימוש שעושה בעל הסימן בסימנו הרישום בצד או במסגרת סימן אחר כדי למנוע את מחיקת הסימן מחמת אי שימוש. ברם, זאת כאשר נעשה בסימן הרשום שימוש המצביע על בעל הסימון כמקור הטובין ולא כתוספת תיאורית גרידא בצד הסימן האחר כמו בענייננו. אילו היתה המערערת מוכרת סיגריות תחת השם "מרלבורו -
פארלמנט" כי אז ניתן היה לראות בכך שימוש בכל אחד משני הסימנים הרשומים ולא היה מקום לומר כי אחד הסימנים נבלע בשני במובן שהוא מאבד את הרושם המסחרי הייחודי שלו. מה שאין כן בענייננו. המלה "לייטס" מטבע ברייתה, ואפילו היא רשומה כסימן מסחר, כשהיא מופיעה כמתואר בצד הסימן האחר, מעבירה לקונה מסר שמדובר בסיגריות של בעלת הסימן פארלמנט או מרלבורו, לפי הענין, אלא שהן (הסיגריות) דלות ניקוטין ולכן מיועדות לציבור עם דרישות מסויימות דווקא. בהופיעה כך מצביעה התוספת "לייטס" על תכונה איכותית או כמותית של רכיב מרכיבי המוצר, הא ותו לא. המבחן הקובע הוא אם השימוש ב"לייטס" בצד הסימן האחר היה מיועד להבהיר את מקור הסחורה ואז מהווה הדבר שימוש בסימן, או את מידת הריכוז של הניקוטין המצוי בסיגריה בעלת השם האחר, ואז אין הדבר מהווה שימוש בסימן.
ג. נטל ההוכחה (השכנוע) מוטל על מבקשת המחיקה עד לתום הדיון. לעומת זאת, נטל הבאת הראיות יש ויעבור במהלך הדיון מצד אל צד. הרשם נתפס איפוא לטעות באמרו "לא שוכנעתי שהיתה מצד בעלת הסימן כותה להשתמש בסימן בישראל ואף לא הוכח שימוש בפועל בסימן בישראל ועל כן הנני קובע שהמבקשת הוכיחה את היסודות.. המצדיקים את ביטול הסימן דנן". אם נותר בלב הרשם ספק שקול לכאן או לכאן, צריך היה להשאיר את הסימן הנדון על כנו. כדי למחוק את הסימן על הרשם היה להשתכנע שלא היתה מצד בעלת הסימן כוונה להשתמש בסימן בישראל. גם הקביעה שהמערערת, בעלת הסימן, לא הוכיחה את היסודות הדרושים לוקה בחסר כאילו נטל השכנוע לגבי קיום היסודות רובץ עליה. אכן מדובר בעובדה בעלת אופי שלילי, אך אין בה כדי להשפיע על הכלל לגבי נטל השכנוע להבדיל מהחובה להביא ראיות. ברם, בהעדר טענה לשימוש ב"לייטס" בלבד כמקור הטובין אינה מתעוררת כלל שאלת נטל הראיה לאי השימוש.
ד. אין מניעה להתיחס למלה "לייטס" כבעלת משמעות מתארת גרידא, אפילו כשהיא מופיעה כחלק בסימן אחר, למרות שבעת הרישום בשנת 1974 קבע הרשם שהיא כשרה לרישום באשר אין היא נוגעת במישרין למהותו או איכותו של המוצר. אין ביהמ"ש חייב לקבל לענין הטענה החילופית של ביטול מחמת אי שימוש את הקביעה דאז כעובדה ששוב אין להרהר אחריה. כל פעולתה של תקופת ההתיישנות אינה אלא השתקת המשיבה בבואה לתקוף את הרישום שבוצע בשעתו. לפיכך, אילו השתמשה המערערת בסימן הרשום כשהוא עומד לבדו, היינו לציון מקורן של הסיגריות הנמכרות, יתכן שהמשיבה היתה חייבת להשלים עם קיומו של הרישום מחמת התיישנות, אעפ"י שקיומו היה אולי פוגע בזכותה להוסיף אותה מלה עצמה ליד סימן המסחר שלה במשמעותה הטבעית המתארת את דלות הניקוטין. ברם, אין בין מחסום זה לתקוף את הרישום דאז, הנובע מהתיישנות הבקשה למחיקה, לבין העלאת הטענה של אי שימוש ולא כלום. כשבא ביהמ"ש לבדוק אם השימוש של המערערת כחלק מסימן אחר מהווה או אינו מהווה שימוש במלה כסימן מסחר לצורך סעיף 41 לפקודה, איננו מנוע כי אם אף חייב הוא לעמוד על משמעותו האמיתית בהקשר זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, מלץ. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת.עו"ד דן מירקין למבקשת, עוה"ד א. שפאר וגאבל למשיבה. 4.2.87).

בג"צ 14/86 - יצחק לאור ואח' נגד המועצה לבקורת סרטים ומחזות ואח'

*פסילת מחזה ע"י המועצה לבקורת סרטים(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העותרים ביקשו להציג את המחזה "אפריים חוזר לצבא" והמועצה לבקורת סרטים פסלה את הצגתו. המחזה מתרחש בחדר המושל הצבאי ביו"ש וגיבורי המחזה הם המושל הצבאי, סגנו, חיילים וחיילות, אשתו של המושל. נימוקי המועצה היו כי "ההצגה מעלה
את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית, אף תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי... התרת הצגתה תעורר בציבור הצופים תגובה ריגשית קשה של יחס שלילי כלפי המדינה... וכלפי הממשל הצבאי... יוכל להיות מוצג גם בגירסה ערבית ברחבי המדינה... התגובות לכך תתלוונה בהסתה והתססה ובפעילות אנטי ממשלית עויינת... בהצגה יש גם משום פגיעה קשה ברגשות הציבור היהודי בעצם ההשוואה הנרמזת והגלויה של הממשל הישראלי לממשל הנאצי...". עתירת העותרים נגד איסור הצגת המחזה נתקבלה.
ב. העותרים העלו את הערך של חופש הביטוי אשר אותו ניתן להגביל במקרים קיצוניים ונדירים בהם קיימת וודאות קרובה של פגיעה בשלום הציבור. לטענתם וודאות כזו אינה קיימת בעניין שלפנינו, אין במחזה כל עבירה פלילית ואין בו פגיעה קיצונית ברגשות הציבור. אפילו מעוות המחזה את המציאות אין זה מתפקידו של מחזה לתאר מציאות ואין המועצה ממונה על המציאות. מאידך, נטען מטעם המועצה כי חופש הביטוי הוא חופש יחסי ולא מוחלט. המועצה שהוקמה יש בכוחה להטיל סייגים על חופש הביטוי כאשר קיימת וודאות קרובה של פגיעה בערכים מוגנים ולטענתם מקיימת ההחלטה מבחנים אלה. התחשבותה בהשוואה של חיילים לנאצים ובחשש ההסתה היא כדין ואין יסוד להתערבות בג"צ.
ג. סמכותה של המועצה קבועה בפקודת ההצגות הציבוריות ואין הפקודה קובעת את היקף שקול דעתה של המועצה. אין משמעות הדבר כי שיקול דעתה של המועצה הוא מוחלט. כמו כל סמכות שלטונית גם סמכותה של המועצה מוגבלת. בכלל, שיקול דעת סטטוטורי לעולם אינו מוחלט. אפילו נאמר בדבר החקיקה כי שיקול הדעת מוחלט הרי גם אז בעל הסמכות אינו רשאי לעשות כרצונו. על גבולות שיקול הדעת יש ללמוד מדבר החקיקה שיצר אותו. אפילו אין בדבר החקיקה המסמיך הוראות מפורשות באשר לשיקול הדעת ניתן ללמוד על השיקולים השונים בדרך של פרשנות הסמכות. התכלית אשר לשמה הוענקה הסמכות והמטרה אשר היא מבקשת להגשים קובעים את גבולותיה של הסמכות, מתוך לשון הפקודה ורקע התקנתה ניתן ללמוד כי המטרה של הפקודה היתה להעניק למועצה סמכות למנוע מראש הצגת מחזה הפוגע בסדר הציבורי. הסדר הציבורי בהקשר זה אינו מוגבל למחזה שהצגתו מהווה עבירה פלילית. סדר ציבורי הוא מושג רחב שהגדרתו משתנה על פי ההקשר. בהקשר שלפנינו נכללים בו פגיעה בקיום המדינה, במשטרה הדמוקרטי, בשלום הציבור, במוסר, ברגשות הדת, בשמו הטוב של האדם, בהבטחת הליכי משפט הוגנים, וכיוצא באלה עניינים הנוגעים לסדר הציבורי. השאלה אינה אם המחזה הוא בעל רמה אמנותית נאותה אם לאו, השאלה גם אינה אם המחזה משקף כראוי את המציאות שהוא מתאר, אלא אם הצגת המחזה עלולה לפגוע בסדר הציבורי.
ד. אמת המידה של הסדר הציבורי מעוררת שתי שאלות: מהי מידת האינטנסיביות של הפגיעה בסדר הציבורי ואם כל פגיעה ולו קלת ערך יש בה כדי לאפשר שימוש בסמכות המועצה; מהי מידת ההסתברות אשר צריכה להתקיים בין הצגת המחזה לבין הפגיעה בסדר הציבורי ואם די בכך שקיימת אפשרות רחוקה לפגיעה בסדר הציבורי כדי להצדיק שימוש בכוחה של המועצה. הדרך הראויה לבחינת השאלות היא בקריאת החוק על רקע ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית. ערכים אלה לענייננו הם חופש הביטוי מזה והסדר הציבורי מזה. חופש הביטוי הוא מערכי היסוד של משפטנו ומהווה "זכות עילאית" בשיטתנו, הוא שלוב וקשור במשטר הדמוקרטי. שמירת הסדר הציבורי הוא מעקרונות היסוד של משטרנו. קיומה של המדינה, נצחיותה ואופיה הדמוקרטי הם חלק מערכי היסוד של המדינה. בלא סדר אין חירות. דמוקרטיה אינה הפקרות ואין הדמוקרטיה חייבת לאבד עצמה לדעת כדי להוכיח את חיותה. כאשר מתנגשים שני ערכי יסוד אלה
יש למצוא את האיזון הדרוש בין שניהם. לעתים המחוקק קובע את האיזון הדרוש בין שני ערכי היסוד המתנגשים ולרוב מוטל התפקיד על בתי המשפט. קביעת האיזון בין שני עקרונות היסוד הראויה היא כי חופש הביטוי נסוג מפני הסדר הציבורי רק מקום שהפגיעה בסדר הציבורי קשה, רצינית וחמורה. כאשר הפגיעה בסדר הציבורי אינה קשה, רצינית וחמורה, יש ליתן ביטוי לחופש הביטוי. לענין זה נקבע גם מבחן של "וודאות קרובה" של פגיעה בסדר הציבורי. אין שוללים חירות כלשהי מראש אלא בהקשר לקיומה של ודאות קרובה ובלתי ניתנת למניעה של ביצוע עבירה או של פגיעה בבטחון המדינה או בשלום הציבור. יש לקחת בחשבון אמצעים שונים שאינם קשורים בהגבלת חופש הביטוי, ואיסור ההצגה צריך שיהא האמצעי האחרון שיש לנקוט בו נוכח התגבשותה הקרובה לוודאי של סכנה חמורה. רק כאשר השימוש באמצעי חילופי אין בו כדי להפחית מהסכנה ומהסתברות התרחשותה יהא מקום לשקול הגבלות על חופש הביטוי וההצגה.
ה. שיקול הדעת באשר להתהוותה של הוודאות הקרובה ובאשר לחומרתה של הסכנה נתון למועצה. עליה להפעיל שיקול דעת זה בסבירות ולעתים קיימות מספר אפשרויות סבירות אשר כולן מקיימות את המבחן האמור. אין למועצה שיקול דעת לבחור באפשרות שאין בה וודאות קרובה ושאין בה סכנה קשה. על ביהמ"ש להשתכנע כי המועצה נתנת משקל ראוי לעקרונות היסודות המתנגשים של חופש הביטוי מזה והסדר הציבורי מזה. אין די לבחון אם אמת המידה הראויה עמדה לנגד עיני הרשות הציבורית, אלא הביקורת השיפוטית חייבת לבחון אם הרשות הציבורית עשתה שימוש ראוי באמת המידה בנסיבות שעמדו לפניה.
ו. בענייננו מציינת החלטת המועצה שלושה רכיבים עיקריים עליהם היא מבססת את החלטתה. הרכיב הראשון הוא כי "ההצגה מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת... מרושעת... תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי". נימוק זה פסול הוא. אין זה מעניינה של המועצה אם מחזה משקף את המציאות או מסלף אותה. הרכיב השני בהחלטת המועצה עניינו ההשפעה המסיתה והמתסיסה של המחזה, אך גם נימוק זה אינו יכול לעמוד במבחן הבקורת. המועצה עושה שימוש במבחן "הוודאות הקרובה" אך אין בהחלטתה להראות שקיימת תשתית ראייתית להפעלת מבחן זה הלכה למעשה. רק במקרים יוצאי דופן ניתן לבסס ממצא כי הצגתו של מחזה המיועד לקהל מצומצם הבא מיוזמתו לחזות במחזה יגרור אחריו וודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי. לרוב אין לבסס יותר מאשר חשש גרידא וחשש גרידא אינו די לענין שלפנינו. הרכיב השלישי עניינו הפגיעה ברגשות הציבור ולענין זה מדובר בהשוואה לממשל הכיבוש הנאצי. אכן הקטעים המופיעים במחזה עשויים לפגוע ברגשות הציבור היהודי ובפרט באלה שניצלו מהשואה, אך עם זאת חיים אנו במדינה דמוקרטית וכוחה של זו אינה בהכרת בזכות הפרט לשמוע דברי נועם, אלא בהכרה בזכותו של הזולת להשמיע דברים הצורמים את האוזן. רק כאשר יש במחזה פגיעה קשה וחמורה ברגשות הציבור ניתן לפסול אותו ואין לומר כי קטע ההשוואה למשטר הנאצי יש בו פגיעה קשה וחמורה שאף משטר דמוקרטי אינו צריך לשאתה. כיוון שכך יש לפסול את החלטת המועצה.
ז. פסה"ד ניתן מפי השופט ברק והצטרפו אליו השופטת גב' נתניהו והשופט מלץ. השופטת נתניהו ציינה כי המחזה ראוי לתאור של "ממרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג" כפי שכינתה אותו המועצה וכן המחזה מעלה את דמותו של הממשל בצורה מסולפת וכו' אך בכל אלה אין כדי להצדיק את פסילת המחזה עפ"י המבחנים המקובלים. מבחן הוודאות הקרובה של פגיעה בסדר הציבורי אינו מתקיים במחזה. עם זאת קיים חשש שהקהל הנתון להשפעה "חינוכית" של מחזות מסוג זה השולטים בכפה מזה שנים, ובעיקר הקהל הצעיר, יאבד מהתודעה העצמית ומחוש הביקורת של מניעת
קליטתם של מסרים מסוג אלה שהמחזה מלא אותם ולהכשילם בתחרות החופשית של הדעות והרעיונות הדמוקרטים. אם האקלים האמנותי הזה יתמשך, יתכן ויהיה מקום לשקול את מידת הפגיעה בסדר הציבורי ואת התקיימותו של מבחן "הודאות הקרובה" על רקע המציאות שתווצר כתוצאה מהשפעתו המצטברת. ככל שהאוירה תהיה רוויה יותר במסרים כאלה והקרקע לקליטתה של הסתה תהיה פוריה יותר, יתכן שדי יהיה במידה פחותה יותר ומשקל קל יותר כדי להסיק על קיומן של פגיעה קשה וחמורה וודאות קרובה.
ח. גם השופט מלץ הגדיר את המחזה כממרח מגונה של ארוטיקה כאמור ואמר כי מתקבל הרושם שהמחבר לקט ואסף כל דבר שנראה היה לו שיכול להרגיז, להקניט, לצער ולפגוע. לדעתו יש במחזה השפעה מסיתה ומתסיסה ויש בו כדי ללבות את השנאה והמחלוקת בין שני המחנות החלוקים באשר לעצם הצורך שבקיומו של ממשל צבאי ביו"ש וכן באשר לשירות חיילות בצבא. ברם גם באלה לא די. הלכה היא שפסילת מחזה היא צעד חריג וקיצוני וצריך וודאות קרובה של פגיעה קשה בשלום הציבור. לענין זה המבחן הוא אובייקטיבי על פי מבחן חמור ונוקשה ולפיו אין בסיס לפסול את המחזה. השופט מלץ העיר כי זה מצב בלתי נסבל הדורש שינוי שכן המבחנים הנוקשים עושים את כל ענין הצנזורה על מחזות וסרטים לחוכא ואטלולא. זוהי צנזורה שבפועל קיימת על הנייר. מי שחפץ בקיומה של צנזורה חייב ליתן לה כלים בדמות מבחנים פחות נוקשים ומי שמצדד בקיומם של מבחנים כה נוקשים נוח לו שתבוטל הצנזורה כליל.

(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, מלץ. עוה"ד ד. חנין י. דנציגר ושופמן לעותרים, עו"ד טרלו למועצה,עו"ד ר. וולפסון לתיאטרון העירוני חיפה. 5.2.87).

בג"צ 291/86 - עו"ד שמעון בן יעקב נגד המוסד לביטוח לאומי ואח'

*בקשת עו"ד לקבל עבור לקוחותיו גימלאות הבטוח הלאומי(העתירה נדחתה).

א. העותר ביקש לקבל מהמוסד לביטוח לאומי עבור מרשיו את הגמלאות המגיעות להם מאת המוסד ואילו המוסד סרב להעביר אליו את הגמלאות. המוסד סומך את עמדתו על סעיף 135 לחוק הביטוח הלאומי האומר כי "זכות לגימלת כסף אינה ניתנת להעברה, לערבות או לעיקול בכל דרך שהיא אלא לשם תשלום מזונות המגיעים מהזכאי לגימלה לפי פסק דין של בית דין מוסמך". המוסד טוען כי מטרת סעיף 135 הינה להבטיח שגימלה תשמש רק למטרה לה נועדה - הבטחת הכנסתו של המבוטח ולא למטרות אחרות, ובמיוחד למנוע תשלום חובות, עיקולים ושעבודים. לטענת המוסד יש לעורך דין, וגם לשליח שאינו עורך דין, זכות עיכוב על נכס של הלקוח או השולח, ולפיכך עלול להיווצר מצב שלפיו הגימלאות המגיעות למבוטח לא יגיעו אליו אלא יעוכבו ע"י עוה"ד או השליח. המוסד טוען עוד כי אין כל הוראה בדין שעל פיה חייב המוסד לשלם גימלאות לעורך דין המייצג מבוטח. גם בהנחה שעוה"ד הוא שליח של המבוטח המיוצג על ידו אין השליחות תופסת לענין קבלת גימלאות לפי חוק הביטוח הלאומי. מאידך סבור העותר כי הסתמכות המוסד על סעיף 135 כמקור הסמכות לסירובו להעביר את כספי הגימלאות אינה כדין. לדעתו אוסרת ההוראה את העברת הזכויות של הנכים לקבל גימלה לאנשים אחרים, אך אין היא מטילה שום איסור על העברת כספי הגימלה עבור הזכאים לידי שליח מטעמם. לטענת העותר באין אסמכתא חוקית אין המוסד יכול לשלול מהעותר למלא שליחותו של לקוחו. לחילופין טוען העותר כי ההסדרים שקבע המוסד נוגדים את חוק לשכת עורכי הדין ואת חוק השליחות. אשר לחשש שהביע המוסד לגבי מקרה שבו המבוטח יהיה פושט רגל ואזי תוקנה הגימלה לעורך הדין - האפשרות היא תיאורטית ואקדמאית. לשכת עורכי הדין התייצבה אף היא בדיון ותמכה בטענות העותר. העתירה נדחתה.
ב. בג"צ נתבקש ע"י המוסד לביטוח לאומי לפרש את סעיף 135 לא רק כפשוטו, מגופו, אלא גם עפ"י המטרה של הסעיף שגימלה תשמש רק למטרה לה נועדה - הבטחת
הכנסתו של המבוטח ולא למטרות אחרות ובמיוחד למנוע תשלום חובות, עיקולים ושעבודים. לטענת המוסד מטרה זו נלמדת הן מלשון הוראת החוק, הן מן החוק בכללותו והן מהתשתית החברתית שמבקש החוק להשיג. בענין זה סקר בג"צ בהרחבה את הדינים הנוגעים לנושאי פרשנות של חוקים. על יסוד הגישה הפרשנית, לשון החוק ומטרתו הגיע בג"צ למסקנה כי סעיף 135 תומך בגישה של המוסד לביטוח לאומי. בג"צ סבר כי סעיף 135 אכן אוסר את העברת הגימלה לידי אחר ומורה על תשלומיו לידי הזכאי.
ג. אשר לטענת העותר כי דינו של עורך דין שונה מכל אדם אחר ואין המוסד רשאי שלא להכיר בזכות הייצוג של עורך דין אפילו אם הוא רשאי שלא להכיר בשליחותו של אדם אחר בשם הזכאי - לאור המסקנה כי המחוקק קבע את חובת התשלום לידי הזכאי דווקא ולא לידי שליחו, אין לדבר על שיקול דעת של המוסד בנדון, ואפילו רצה זה ללכת לקראת העותר אין הוא יכול לעשות כן ובוודאי שביהמ"ש לא יורה לו לעשות כן. חוק השליחות אינו יכול לעזור לעותר כשחוק הביטוח הלאומי אוסר העברת הגימלה כאמור ומה גם שסעיף 1 לחוק השליחות מדבר על "פעולה משפטית" וקבלת כסף בשמו של זכאי לפי חוק המוסד לביטוח לאומי אינה "פעולה משפטית". גם חוק לשכת עורכי דין המדבר על יפוי כח לעורך דין להיות מיוצג בפני כל רשויות המדינה וכו' אינו יכול לעזור לעותר. סעיף 22 הדן ביפוי כוחו של עורך דין כאמור קובע כי אין בהוראתו כדי לפגוע בחיקוק המסדיר את הייצוג בפני רשות, גוף או איש וכאן דורש החוק את קבלת הגימלה ע"י הזכאי. גם מנקודת מבט אחרת אין ייצוג על ידי עורך דין בעניין גביית הגמלאות יכול לגור בכפיפה אחת עם סעיף 135 לחוק הביטוח הלאומי. סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין מעניק זכות עכבון לעורך דין על כספי לקוחותיו. אין בכוחן של הוראות חוק המשריינות לאדם נכסים מסויימים בפני "עיקול ותפיסה" כדי למנוע את הפעלת זכות העיכוב באותם נכסים שכן לא הרי "עיקול ותפיסה" אקטיביים המשמשים בהליכי הוצאה לפועל כהרי "עיכוב" פסיבי הנעשה ע"י הנושה עצמו. לפיכך יוכל עורך דין לעכב תחת ידיו את הכספים שהוא לוקח עבור לקוחו ופעולה זו נוגדת את מטרת החוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, וינוגרד. החלטה - השופט וינוגרד. העותר לעצמו, עו"ד עיריתאלטשולר למוסד לביטוח לאומי, עו"ד מ. עליאש ללשכת עורכי הדין. 25.2.87).

בר"ע 111/86 - יעיש ורחל אברג'יל נגד קצין התגמולים

*טענה שתאונה לחיילת נגרמה עקב השרות (הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיב על החלטת ועדת ערעורים לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה וקבע כי המנוחה סימי אברג'יל לא נהרגה עקב השרות. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. המבקשים מבססים טענותיהם על נוהג שהתפתח במקום שרותה הצבאי של המנוחה, במרכזיה תת קרקעית בבאר שבע, לפיו התירו לחיילות לצאת מן המתקן כדי לאכול, ומכאן הם מבקשים ללמוד כי צריך היה לראות את יציאתה של המנוחה לפני התאונה הקטלנית כיציאה בהיתר. דא עקא כי מהראיות עולה שהחיילת היתה במקום במסגרת חיילי משמרת המופקדת על תפעול המרכזיה. ככל הנראה הותרה על ידי מי שהופקד על החיילות היציאה למסעדה הנמצאת בקירבה יתירה למקום, מאחר וזו הותירה את החיילות במרחק המאפשר אזעקתן חזרה למקום שירותן, וזאת בתנאי שהאחראית עליהן יודעת על המצאן במסעדה האמורה. במקרה שבפנינו יצאה החיילת ללא רשותו של איש ונסעה לביתה מבלי שאיש ידע איפה היא שוהה אותה שעה. כך שהיא נעדרה ממקומה מבלי שהממונים עליה ידעו מקום שהותה ובמסגרת עובדות אלה אין חל עליה סעיף 2 לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה העוסק בחבלה בדרך למחנה או ממנו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, וינוגרד. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' רות ערן למבקשים, עו"ד יעקב כהן למשיב. 8.2.87).

ד.נ. 36/84 (ע.א. 20/83) - רג'ין טייכנר ואח' נגד אייר פרנס

*התיישנות בתביעה שחלה עליה האמנה בדבר תובלה אוירית (פסק הדין הקודם אושר ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט ברק).

האמנה לאיחוד כללים מסויימים בדבר תובלה בין לאומית באויר (אמנת ורשה) קובעת כי הזכות לדמי נזק פוקעת אם לא תוגש תביעה תוך שנתיים. הוראה זו הוחלה בישראל בחוק התובלה האוירית. השאלה שהתעוררה היא אם בחישוב תקופה זו יש להתחשב בהוראות חוק ההתיישנות כדי להאריך, לעתים, את תקופת השנתיים. שאלה זו הועמדה להכרעת ביהמ"ש העליון בע.א. 20/83 (פד"י ל"ח (3) 785) וביהמ"ש העליון בהרכב השופטים ד. לוין, בך וגב' נתניהו השיב על השאלה בשלילה וקבע כי התקופה הקבועה באמנת ורשה היא אבסולוטית ולא ניתן להאריכה עפ"י הכללים של הדין המקומי. הלכה זו הועמדה לדיון נוסף ובדיון הנוסף סבר השופט ברק שיש לקבל את עמדת המערערים וכי בקביעת תקופת התיישנות מיוחדת, אין אמנת ורשה שוללת את תחולתם של דיני ההתיישנות הלאומיים, ואין היא מונעת תחולתם של סעיפי ההארכה של ההתיישנות אשר בענין זה היו לגבי חלק מהמערערים שלא ידעו תחילה על הנזק ומצד חלקם שהיו קטינים. מאידך חזרו השופטים ד. לוין, גב' נתניהו ובך על עמדתם בפסק הדין הקודם ובשלושה פסקי דין נפרדים חזרו ונימקו את גישתם. הנשיא שמגר הצטרף לדעת הרוב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ד. לוין, בך, גב' נתניהו. עוה"ד פ. מרינסקי וד. שונברג לעותרים, עוה"ד ק. קולדרייך-אינגבר ומ. הולצמן למשיבה. 6.1.87).

ע.פ. 494+451/86 - גלה שבתאי נניקאשוילי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת סמים וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הלך ברחוב ונתבקש על ידי שוטר לעצור. לשמע דברי השוטר זרק המערער שקית ובה מאזניים ומשקולות וברח. המאזניים והמשקולות נתפשו ונשלחו לבדיקה מעבדתית ונמצאו בהם שרידי הרואין. הסברו של המערער על דרך הגעתם של החפצים האמורים לחזקתו לא נמצא אמין ע"י ביהמ"ש, כשם שלא נתקבל על דעתו הטעם שנתן המערער לסיבה שבשלה זרק את החפצים וברח מהשוטר. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירה על סעיף 10 לפקודת הסמים האוסר על אדם כי "יהיו ברשותו... כלים המשמשים להכנת סם מסוכן או לצריכתו שלא בהיתר", ודן אותו לשלוש שנים מאסר בפועל שמתוכן שנתיים יחפפו למאסר על תנאי של שנתיים שהופעל וכן נקנס המערער לתשלום 2,000 ש"ח. הערעור נדחה.
המערער ידע שהמאזנים והמשקולות שהוא החזיק נעשה בהם שימוש לשקילת הסם, אלא שלטענת הסניגור אין מאזנים ומשקולות בגדר כלים המשמשים להכנת סם או לצריכתו, ואפילו תאמר כי יש וניתן לראותם ככאלה, צריך שהשימוש למטרות אלה יהא דרך קבע, כי רק אז יועדו החפצים למטרות האסורות המנויות בסעיף 10 הנ"ל. פרשנות זו אין לקבל. לא יעודו של הכלי הוא שקובע תמיד אם הכלי משמש להכנת סם או לצריכתו. אמת המידה היא השימוש שנעשה בו בפועל. אין נפקא מינה אם הכלי משמש אך ורק לאחת המטרות האסורות, או אם נעשה בו שימוש אסור ומותר גם יחד. כשם שאין משמעות לכך אם השימוש האסור היה ממושך או חד פעמי, ובלבד שהכלי יועד למטרה האסורה או גם למטרה כזאת. שקילת סם מסוכן כרוכה מטבע הדברים עם צריכתו, בין במישרין ע"י השוקל ובין בעקיפין ע"י מי שהסם או חלק ממנו יגיע לידיו. מאזניים שיועדו לשקילת סם מסוכן הם, על כן, כלי המשמש לצריכתו של הסם. המצאות שרידי סם על מאזניים מעידה, בהעדר הסבר אחר, כי נשקל בהם סם מהסוג ששרידיו נמצאו עליהם, וכי הם יועדו לשקילת סם מסוג זה. המסקנה היא כי הכלים שימשו לשקילת הרואין, קרי, לצריכתו של סם זה. אשר לעונש - אין הוא חמור מדי.

(בפני השופטים: אלון, חלימה, גולדברג, החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ח. קאזיס למערער, עו"ד גב' א. נחליאלי למשיבה. 18.2.87).

ע.פ. 447/86 - מרדכי עמר נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (פריצה לחדרים במלון ע'"י עובד המלון) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער עבד במלון כאחראי על עובדי נקיון והוא ניצל תפקיד זה כדי לפרוץ לחדרי אורחים ולגנוב כסף רב. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 15 חודשים מאסר בפועל ו- 15 חודשים מאסר על תנאי. הסניגור ביקש להקל בעונש בהתחשב בעובדה שהמערער התחתן אחרי הדיון בביהמ"ש ובכך פתח דף חדש בחייו. שירות המבחן עמד על השינוי החיובי שחל במערער והמליץ בפני ביהמ"ש העליון להמיר את יתרת המאסר בתקופת מבחן כך שהמערער ישוחרר מכלאו לאחר כשבעה חודשי מאסר שכבר ריצה. שירות המבחן הציע אף לדחות את המשך הדיון בערעור למשך ששה חודשים ולשחרר את המערער עד אז כדי לאפשר מעקב אחרי התנהגות המערער לפני שיוכרע גורלו. הערעור על חומרת העונש נדחה. מהתסקיר עולה כי אחיו של המערער מוכן להעסיקו לאחר שחרורו וכן הביאו נשואיו למפנה של ממש בחיי המערער, כל אלה יובאו אל נכון בחשבון בהחלטת ועדת השחרורים שאליה יגיע המערער בעוד כחודשיים, אך בשלב זה אין הצדקה להתערב במידת העונש, לא רק בשל חומרת המעשים אלא גם עקב עברו הפלילי של המערער.

(בפני השופטים: בך, חלימה, גולדברג. עו"ד ד. אוזנה למערער, עו"ד גב' נ. לבנה למשיבה. 16.2.87).

בג"צ 316/86 - מ.ל.ר.נ. אלקטרוניקה בע"מ נגד מנהל המכס והבלו ואח'

*תוספת לתשלום מס קניה עקב שינוי סיווג פריט שיובא מחו"ל (מס ששולם בחסר) (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותרת ייבאה מכשירים אלקטרונים שסווגו על פי פרט מכס מסויים ובהתאם לכך חוייבה בגינם במס קניה ושילמה את הסכום. לאחר מכן נדרשה ע"י גובה המכס לשלם סכום נוסף כחסר מס קניה וזאת על סמך הוראות חוק מסים עקיפים (מס ששולם ביותר או בחסר). העילה לדרישה זו היא סווג שונה של המכשירים על פי פרט מכס אחר. העותרת הגישה השגה על הדרישה וטענה כי הסווג הראשון הוא הנכון וגובה המכס סרב לדון בהשגה. העותרת הגישה לביהמ"ש המחוזי בקשה בה אמורה היתה לערער על החלטת גובה המכס שדחה למעשה את השגתה, ולחילופין ביקשה להצהיר כי היא אינה חייבת בתשלום החסר. הבקשה נדחתה על הסף. בכל הנוגע לערעור, הטעם שנתן לדחיה הוא שעל יבוא טובין חל סעיף 5(ב) של חוק מס קניה המפנה לסעיף 154 לפקודת המכס ולפיו מי שחולק על החיוב עליו לשלם את כל הסכום הנדרש ממנו תוך מחאה. בכל הנוגע להצהרה המבוקשת, הטעם שניתן לדחיית הבקשה הוא שהוראות סעיף 154 של פקודת המכס היא הדרך הבלעדית שהתווה המחוקק לבירור המחלוקת. משהודיע גובה המכס לעותרת כי בדעתו לנקוט נגדה בהליכי גביה עפ"י פקודת המסים (גביה) פנתה העותרת בעתירה לבג"צ ומבוקשה הוא כי בג"צ יקבע כי מנהל המכס והבלו והממונה על הגביה מנועים מלנקוט בהליכים עפ"י פקודת הגביה. העתירה נדחתה. לאחר סקירת הסעיפים השונים של חוק מס קניה, חוק מס ערך מוסף, פקודת הגביה, חוק מסים עקיפים וההפניות מסעיף לסעיף, הגיע בג"צ למסקנה כי בכל הנוגע לגביית מס ששולם בחסר כדין מס הקניה עצמו חל על יבואן ופקודת המסים חלה על מס קניה או מס ששולם בחסר בגין טובין מיובאים.

(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופטת נתניהו. עוה"ד י. זיסמן וע. מגיד לעותרת, עו"ד י. גנסין למשיבים. 22.1.87).

בג"צ 79/87 - דני ונונו בע"מ נגד עירית בת ים ויעקב חייט

*ביטול זכייה במכרז (העתירה נתקבלה).

העיריה פרסמה מכרז שעניינו סלילת כביש. ועדת המכרזים של העיריה בחרה בהצעת המשיב השני (להלן: המשיב) ודחתה את הצעת העותרת. עתירת העותרת נתקבלה. מתברר, בין השאר, כי המשיב רשם על גבי המכרז ליד שמו בסוגריים את שמו של אחר שלא חתם בגוף המכרז. מצב דברים זה יוצר חוסר בהירות באשר לשאלת מעמדו של אותו אחר. קיימת פסיקת בג"צ כי יש להקפיד על כך שלא תיווצר
חוסר בהירות אשר יעניק למשתתף במכרז מרחב תמרון שיש בו כדי לפגוע בוודאות. בענייננו קיים חוסר בהירות היוצר מרחב תמרון ועל כן דין החלטת העיריה להתבטל. התוצאה היא שההחלטה למסור את העבודה למשיב מתבטלת ולאור הודעת ב"כ העיריה יש למסור את העבודה לעותרת. המשיב חוייב בתשלום הוצאות לעותרת.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, בך. עו"ד שמואל הרצוג לעותרת, עוה"ד ברוש וברזילאי למשיבים. 24.2.87).

ב.ש. 36/87 - אינטרטורס בע"מ נגד טיולי מור בע"מ בפירוק

*דחיית אגרה (בקשה לדחיית תשלום אגרה - הבקשה נדחתה).

בפברואר 1986 התקיים דיון בבקשת המבקשת לדחיית תשלום אגרה וניתנה החלטה שלפיה נדחה תשלום אגרת הערעור עד ליום 1.6.86. המבקשת לא שילמה את האגרה בהתאם להחלטה זו ועתה הגישה בקשה נוספת לדחיית תשלום האגרה. בבקשה שהוגשה ע"י מנהל המבקשת נטען כי נטל תשלים האגרה חל עליו וכי מצבו הכספי קשה ואין בידו לשלם את האגרה. לבקשה לא צורף תצהיר. הבקשה נדחתה. גם אם ניתן להגיש בקשה שניה לדחיית תשלום אגרה - דבר שאין צורך להתייחס אליו עתה - הרי מכל מקום העילה לבקשה זו היא חוסר יכולת ויש לתמוך את הבקשה בתצהיר. דרישה זו אינה טכנית גרידא אלא מיועדת לאפשר לצד שכנגד לחקור את המצהיר ולברר אל נכון את הטענות העובדתיות שבפיו. בלא תצהיר ובלא חקירה אין תשתית עובדתית היכולה לבסס טענה בדבר חוסר יכולת ולפיכך דין הבקשה להדחות.

(בפני: הרשם צור. מנהל המבקשת למבקשת, עו"ד קרני למשיבה. 4.2.87).

עש"מ 1/87 - אליהו דלויה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות משמעת ומידת העונש (הערעור נדחה).

המערער, עובד רשות שדות התעופה, הורשע בביה"ד למשמעת של עובדי המדינה בהיעדר מעבודתו ללא רשות, באי החתמת כרטיסי נוכחות במועדים שונים ובנהיגה ברכב של הרשות בלי רשיון בר תוקף. מדובר בהעדרות של 33 ימים במשך שנה וחצי ללא הצדקה. טענת המערער כי העדרו נבע מן הצורך לטפל בבתו החולה לא הוכחה בראיות וביה"ד למשמעת לא קיבל את הטענה. אשר לאי החתמת הכרטיס של המערער בעת יציאתו מהעבודה - לטענת המערער "זה לא אסון אם לא רשום בכרטיס זמן היציאה". ביה"ד קבע שיש בהחתמת הכרטיס בכניסה וכיציאה מהעבודה חשיבות ומה עוד שהדבר נקבע בתקשי"ר. כן קבע ביה"ד כי למערער לא היה רשיון נהיגה אישי וממילא גם לא היה לו רשיון נהיגה פנימי כך שבעת שנהג ברכב של הרשות היה חסר את שני הרשיונות. בבואו להחליט על האמצעים המשמעתיים הזכיר ביה"ד את הפרות המשמעת של המערער בעבר שגררו אחריהן התראות, נזיפות, עיכובי עליה בדרגה והעמדה לדין משמעתי. ביה"ד ציין כי התנהגות המערער היתה דוגמא רעה לאחרים ופגעה בתפקוד המשמרות שאליהן צורף ובמשמעת הכללית. ביה"ד ציין עוד שהמערער לא למד לקח ואין סיכוי שיעשה כן בעתיד ולפיכך גזר לו פיטורין עם פיצויי פיטורין תוך שלילת הזכות לקיצבת פרישה. הערעור נדחה.
לענין הממצאים העובדתיים - אלה היו מבוססים ואין להתערב בהם. אשר לעונש - העונש של פיטורין הוא ללא ספק עונש משמעותי ביותר, אך התנהגות המערער לא הותירה בידי בית הדין ברירה אחרת. בעבר נהגו עם המערער תוך התחשבות על יסוד תקווה שישפר דרכיו וניתנו לו התראות ונזיפות עד שלא היתה ברירה אלא לנקוט את האמצעי המשמעתי שהוא פועל יוצא טבעי ממהותה של ההרשעה ואין להתערב בהחלטה. מעשי זלזול בחובותיו של עובד מוליכים בהכרח לפיטוריו כי משרת עובד הציבור אינה מתיישבת עם פריקת העול של חובות השירות.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד אורי רפ למערער, עוה"ד גב' מרים רובינשטיין וירמה מרזיני למשיבה. 12.2.87).

ב.ש. 1042/86 - ישראל שטוב ואח' נגד צילה קלוגר ואח'

*תיקון הודעת ערעור שכנגד (בקשה לתיקון הודעת ערעור שכנגד - הבקשה נדחתה).

בביהמ"ש המחוזי התנהלה תביעה שהגישו המבקשים נגד המשיבים בקשר לנכס מקרקעין שמכרו המשיבים למבקשים. ביהמ"ש קיבל את התביעה בחלקה וחייב את המשיבים לשלם סכומי כסף שונים. בפסק הדין התיר ביהמ"ש למבקשים לקזז כנגד סכומים אלה סך של 10,000 דולר שהוא עודף התמורה שהיו חייבים המבקשים למשיבים בגין עיסקת המכירה. פסק הדין ניתן ביום 4.5.86 ועליו הגישו המשיבים ערעור והמבקשים הגישו ערעור שכנגד. לאחר הגשת הערעורים פנו המשיבים לביהמ"ש המחוזי בבקשה להבהרת פסק הדין, היינו שאלת ערכם של 10,000 דולר שהותר למבקשים לקזז וביהמ"ש החליט ביום 28.9.86 כי סכום הדולרים יקבע בערכו בשקלים ביום 2.3.82 בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. ההחלטה ניתנה בהעדר הצדדים והגיעה לידיעת ב"כ המבקשים במחצית אוקטובר 1986. עתה פונה ב"כ המבקשים ומבקש להתיר לו לתקן את הערעור שכנגד שהגיש באופן שיוכל לתקוף גם את החלטת ביהמ"ש בענין ערך הסך של 10,000 דולר. לדבריו יש להביא בפני ביהמ"ש את כל מסכת ההחלטות שניתנו ע"י ביהמ"ש המחוזי והואיל והוא בחזקת מערער שכנגד, הדרך היחידה העומדת בפניו לעשות זאת היא דרך בקשת תיקון הודעת הערעור שכנגד. המשיבים טוענים לעומת זאת שמדובר בהחלטה שעליה יש להשיג בדרך של הגשת בקשת רשות ערעור ולא בדרך של תיקון הודעת ערעור שכנגד. הבקשה לתיקון נדחתה.
ההחלטה הנוספת של ביהמ"ש המחוזי ניתנה לאחר פסק הדין ולאחר שהוגשו הערעורים. החלטה זו נוגעת אמנם לחלק האופרטיבי של פסק הדין אך היא עומדת כהחלטה עצמאית. הדרך להשיג על החלטה הניתנת לאחר מתן פסק הדין היא בערעור, בין בזכות ובין ברשות. הערעור והערעור שכנגד התלויים ועומדים נסבים על פסק הדין כפי שניתן ערב ההחלטה הנוספת. תיקון הודעת ערעור או ערעור שכנגד נועד לאפשר לבעל דין הוספת נימוק שלא נטען, אך אין זו הדרך להרחיב את יריעת הערעור לענין שלא נכלל בפסק הדין שלגביו הוגשו הערעורים. אין רלבנטיות לטענה כי בהיות המבקשים מערערים שכנגד, אין הם חולשים על היקף הערעור ואין בידם להרחיב את המסגרת שנקבעה בהודעת הערעור. ההחלטה הנוספת עומדת בפני עצמה ולא היתה כל מניעה להשיג עליה בדרך הנכונה והמתאימה על ידי הגשת ערעור, או בקשת רשות ערעור בתוך המועד הקבוע לכך בתקנות. המועד חלף בינתיים והגשת בקשה לרשות ערעור טעונה כיום הארכת מועד.

(בפני: הרשם צור. עו"ד הגר למבקשים, עו"ד נשר למשיבים. 23.2.87).

ב.ש. 1069/86 - הסנה... בע"מ נגד יהודה שטרית

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור - הבקשה נתקבלה).

הרקע לבקשה להארכת מועד הוא מחלוקת פוסקים בשאלת אופיו של סעיף 6ב' לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. סעיף זה קובע כי "נקבעה על פי כל דין דרגת נכות לנפגע בשל פגיעה שנגרמה באותה תאונת דרכים, לפני שמיעת הראיות בתביעה לפי חוק זה, תחייב קביעה זאת גם לצורך התביעה עפ"י חוק זה...". במספר פסקי דין נדונה השאלה אם הוראה זו הינה מן הדין המהותי, שאז אין היא חלה על תביעות שהוגשו טרם חקיקתה או שמא מדובר בהוראה דיונית שתחולתה גם על עניינים שהיו תלויים ועומדים בביהמ"ש בעת חקיקתה. בבתי המשפט המחוזיים נחלקו הדעות וניתנו תשובות סותרות לשאלה זו. השופט יחיא סבר שמדובר בהוראה מהותית שאינה חלה על עניינים שהיו תלויים ועומדים בביהמ"ש בעת חקיקת הסעיף ובענייננו החליט שקביעת דרגת הנכות למשיב ע"י הביטוח הלאומי אינה מחייבת בתביעתו כנגד חברת הביטוח. בינתיים ניתן פס"ד
ע"י ביהמ"ש העליון ובו נקבע, לראשונה באורח מחייב, כי סעיף 6ב' הוא בעל אופי דיוני וחל למפרע על עניינים שהיו תלויים ועומדים בביהמ"ש בעת חקיקתו. פסק הדין בביהמ"ש העליון ניתן כארבעה חודשים לאחר החלטתו של השופט יחיא בתיק הנדון, פסק הדין טרם פורסם אך הגיע לידיעת ב"כ המבקשת והוא פנה ביום 28.12.86 לביהמ"ש בבקשה להאריך לו את המועד להגיש בקשת רשות ערעור על החלטתו של השופט יחיא. הבקשה נתקבלה.
אין חולק על כך ששינוי בהלכה עפ"י פסיקה עדכנית של ביהמ"ש מהווה טעם מיוחד להארכת המועד. נפסק כי עקרון זה יחול בהתקיים שני תנאים מצטברים: סמיכות זמנים בין ההחלטה שעליה מבקשים לערער לבין ההלכה הפסוקה החדשה; פניית בעל דין לביהמ"ש סמוך לאחר מתן פסה"ד המחדש. בענייננו, טוען ב"כ המבקשת כי אכן התקיימו שני התנאים האמורים. הוא מטעים כי בקשה זו הוגשה עוד לפני שפסה"ד המחדש פורסם ברבים וכן הדיון בתביעה בביהמ"ש המחוזי טרם החל והמשפט קבוע להוכחות לחודש מאי ולדבריו אין טעם לנהל את המשפט על יסוד ההלכה הקודמת ולהביא את העניין על תיקונו במסגרת הערעור על פסק הדין לכשינתן. יש לקבל את טיעונו של ב"כ המבקשת. אמנם אין מדובר כאן במחדוש הלכתי אלא בפירוש ראשון לשינוי חקיקתי, אך אין הבדל בין השניים. אשר למועד שעבר - אמנם עברו ארבעה חדשים, אך במהלך פרק זמן זה לא חלה כל התפתחות בעניינם של הצדדים ובתנאים אלה למרות חלוף הזמן לא יגרם עוול לצדדים ולא יבוזבז זמנו של ביהמ"ש אם תנתן הזדמנות למבקשת לערער על החלטת השופט בשלב זה. כמו כן הפנייה לביהמ"ש העליון נעשתה תוך זמן סביר לאחר מתן הפסק ועוד לפני שפורסם ברבים. אשר לטענת ב"כ המשיב כי במהלך הדיון בביהמ"ש המחוזי הסכים ב"כ המבקשת כי אחוזי הנכות ייקבעו לפי חוות דעת המומחה שהוגשה מטעם המשיב ולא לפי חוות הדעת של המוסד לביטוח הלאומי - ב"כ המבקשת מודה בכך אך טוען שמותר לו לחזור בו מהסכמתו זו. טענת ב"כ המשיב והתשובה לה מקומן הנכון בביהמ"ש המחוזי ואין בענין זה כדי לפגוע בעילה העומדת למבקשת בסוגיית הארכת המועד. לפיכך הוחלט להאריך למבקשת את המועד להגשת בקשה לרשות ערעור.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ישראל ויינברג למבקשת, עו"ד גב' גלעד למשיב. 15.2.87).

ב.ש. 184/87 - יוסף פורטל נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גז"ד (בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הבקשה נתקבלה).

המבקש הורשע, עפ"י הודאתו, בעבירה של אחזקת השיש שלא לשימוש העצמי, עבירה לפי סעיף 7(א)(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים, ונגזר עליו מאסר בפועל ומאסר על תנאי וכן הופעל נגדו מאסר על תנאי. הבקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין נתקבלה. בין טענות הערעור נמצאת טענה אחת המצדיקה, גם על דעת ב"כ המדינה, את ההיענות לבקשה. טענה זו היא שהעבירה בה הורשע העורר מחייבת מינויו של סניגור, למבקש לא היה סניגור, ביהמ"ש לא העמיד אותו על זכותו שימונה לו סניגור, ואף לא יצא ידי החובה למנות לו סניגור. אי מילוי זה של הוראת החוק מחייב, בשלב זה לכאורה, את ביטול גזר הדין והחזרת התיק לביהמ"ש המחוזי שידון בו מחדש. לפיכך הוחלט לעכב ביצוע גזר הדין עד להחלטה בערעור.

(בפני: השופטת נתניהו. עו"ד רביבו למבקש, עו"ד גב' חשין למשיבה. 27.2.87).

ב.ש. 87/87 אליאס אברהים אלחג' נגד מדינת ישראל

*הארכת מועד להגשת ערעור פלילי (בקשה להארכת מועד להגשת ערעור פלילי - הבקשה נדחתה).

ביום 8.9.86 הורשע המבקש בעבירות של הברחת סם מלבנון לישראל ונדון לשלוש וחצי שנים מאסר בפועל, ומאסר על תנאי וקנס כספי. המועד להגשת הערעור על פסק הדין תם ביום 23.10.86.
כחלוף חודשיים מתום המועד להגשת ערעור, פנה המבקש לביהמ"ש בבקשה להאריך לו את המועד להגשת ערעור. בבקשה מוסבר כי המערער הוא אזרח לבנוני מבוגר בגילו ולדברי באת כוחו יש קושי ליצור עמו קשר וקשה להבינו. לדבריה, פנה אליה המבקש במהלך חודש דצמבר וביקש ממנה לייצגו ובאותו מעמד טען באזניה כי הגיש ערעור על חומרת העונש באמצעות שלטונות בית הסוהר והיא החלה לטפל בענין בהנחה שאכן כך הם פני הדברים. רק מאוחר יותר התברר לה כי לא הוגש ערעור כאמור אלא עתירה לביהמ"ש המחוזי בעניין יציאה לחופשה. הסניגורית מציינת כי הכוונה היא לערער על חומרת העונש בטענה אחת בלבד והיא ששותפו של המבקש קיבל עונש קל יותר מזה שנגזר על המבקש. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
בהארכת מועד להגשת ערעור פלילי אין צורך בטעם מיוחד, אך על כל פנים אין הארכת המועד נעשית כדבר שבשיגרה ויש להראות בכל מקרה סיבה וצידוק לכך. כאן הטענה היא למעשה שהמבקש טעה בכך שסבר כי הגיש ערעור במועד בעוד שהתברר כי היה זה הליך אחר. מדובר בטענה עובדתית וטענה שכזו יש להוכיח כדבעי. הבקשה אינה נתמכת בתצהיר ואין בה כל פירוט עובדתי, מתי הוגש המסמך המדובר לביהמ"ש המחוזי ובאילו נסיבות הונע לחשוב שמדובר בערעור על חומרת העונש. כמו כן, גם אם היתה כאן טעות הרי טעותו של בעל דין אינה מהווה צידוק להארכת המועד. מדובר כאן באיחור ניכר של חודשיים ימים וככל שמדובר במשך זמן ארוך יותר יש צורך בצידוק רציני ומבוסס יותר להארכת המועד.

(בפני: הרשם צור. עו"ד גב' ש. אמיר למבקש, עו"ד גב' א. ברזילי למשיבה. 18.2.87).

ב.ש. 174/87 - אשר בן חיים יששכר נגד מדינת ישראל

*הארכת מועד להגשת ערעור פלילי (בקשה להארכת מועד להגשת ערעור פלילי - הבקשה נתקבלה).

המבקש הואשם בביהמ"ש המחוזי באשמה של חבלה בכוונה מחמירה שהיא עבירה שדינה מאסר 20 שנה. לפי סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי חלה חובת מינוי סניגור לאדם המואשם, בין היתר, בעבירה שדינה 10 שנים מאסר או יותר. המבקש לא היה מיוצג בביהמ"ש על ידי סניגור. במהלך הדיון הסביר השופט למבקש כי ביהמ"ש חייב למנות לו סניגור אך המבקש עמד על דעתו לייצג את עצמו לבד וסירב לקבל ייצוג של סניגור. נוכח זאת לא מינה ביהמ"ש למבקש סניגור עד תום המשפט. ביום 27.11.86 ניתן פסק דין ובו הורשע המבקש בעבירה המיוחסת לו ונדון ל- 6 חודשים מאסר בפועל ו-18 חודשים מאסר על תנאי. רק ביום 18.2.87. פנה המבקש באמצעות פרקליטו לביהמ"ש העליון בבקשה להאריך לו את המועד להגשת ערעור. הנימוק המרכזי לבקשה הוא שנפל פגם רציני בדיוני ביהמ"ש בכך שלא מונה למבקש סניגור. ב"כ המבקש טוען כי הוראת סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי מחייבת ולא ניתן לסטות ממנה והואיל ובעניין זה לא מולאה חובת המחוקק דינו של פסק הדין ליבטל. לטענתו פגם זה מהווה נימוק גם להארכת המועד שכן חובת הייצוג חלה גם על הליך הערעור. הבקשה נתקבלה.
ביהמ"ש המחוזי לא מינה למבקש סניגור למרות הוראות החוק ובכך סטה ביהמ"ש מן ההלכה הפסוקה שלפיה אין לסטות מהוראות החוק בעניין מינוי סניגורים אלא אם מתחוור לביהמ"ש, לאחר שנעשה המינוי, שהנאשם אינו משתף פעולה עם הסניגור שמונה לו או שקיימת סיבה אחרת לאפשר לנאשם לייצג את עצמו. שאלה היא איפוא אם העובדה הנ"ל מהווה עילה להארכת המועד להגשת ערעור והתשובה היא חיובית. כאמור, חובת הייצוג חלה גם הליך הערעור ואם לא קויימה החובה, ניתן לומר שלא הועמדו לרשות המבקש כל הכלים שהחוק מעמיד לרשותו לצורך מיצוי זכות הערעור שלו. דבר זה מהווה טעם המצדיק הארכת מועד.