תקציר סביר כרך כ"ט חוברת 17

בג"צ 358/87 - ג.א.י. בנין... בע"מ ואח' נגד עיריית ירושלים ואח'

*דחיית עתירה כאשר העותר ביקש לעקוף הגבלה במכרז(העתירה נדחתה).

א. עיריית ירושלים פרסמה מכרז לביצוע עבודות ניקוז בנחל קידרון והזוכה היתה המשיבה השניה (להלן: המשיבה). העותרת עוסקת בביצוע עבודות קבלנות בנאיות ומסווגת לפי חוק רישום קבלנים לפי סיווג ג/1. בבירור עם אחת מעובדות העיריה, גב' אברמוביץ, נמסר לנציגי העותרת כי היא לא תוכל ליטול חלק במכרז מאחר ואין לה סיווג ג/3 כנדרש בתנאי המכרז. העותרת סברה שיש לה כושר מקצועי ונסיון מעשי לבצע את העבודה וכדי להתגבר על הסיווג עשתה הסכם עם המשיבה, חברה קבלנית בעלת סיווג כנדרש. על פי ההסכם תתייצב המשיבה כמי שמתחרה במכרז ואילו העותרים הם שיכינו את ההצעה, הם יממנו את הבטחונות והם יבצעו למעשה את כל העבודה. המשיבה תקבל %2 מהתמורה שתשולם ע"י העיריה. ההצעה במכרז של המשיב השלישי (להלן: המשיב) היתה הזולה ביותר ואחריו באה המשיבה. ברם גם למשיב היה סיווג של ג/1 ובעקבות התערבות העותר נפסלה הצעת המשיב. בדיון בועדת המשנה של ועדת המכרזים אמרה גב' אברמוביץ הנ"ל כי נודע לה שהמשיבה מתכוונת לבצע את העבודה באמצעות העותרת והביעה התנגדות חריפה לכך. כפי שעולה מטענות העותרים לא היתה בעיריה התנגדות לעצם ביצועה של העובדה על ידי קבלן משנה אלא לשיתופה של העותרת דווקא. העיריה גם לחצה על המשיבה לשיתופו של המשיב כקבלן משנה. בירור בין העותרת לבין גב' אברמוביץ העלה כי יש לה טענות קשות כלפי העותרים ומכאן עמדתה השלילית כלפי שיתופם בעבודה. עתירת העותרים נדחתה.
ב. דרך הפעולה של כל הצדדים הנוגעים בדבר אינה מניחה את הדעת, כולל העותרים, ועל כן אין מקום לתת צו המתייחס למכרז ולהחלטות שנפלו לגביו. העותרים תכננו, יחד עם המשיבה, עקיפה של תנאי המכרז לאחר שהודע להם כי במכרז יכולים ליטול חלק רק קבלנים הרשומים בסיווג ג/3. הם הציגו עצמם כקבלן משנה כביכול, אך למעשה הפכו עצמם למתחרים במכרז והשתמשו במשיבה כאיש קש בלבד. התוצאה היא כי הגורם אשר על בחירתו צריכה העיריה להחליט אינו אחראי ביחסיו עם העיריה אלא לשני אחוזים מן ההפסדים הכספיים. לכך יש השלכות מעשיות על היחסים בין הזוכה הפורמלי במכרז לבין העיריה. התכנית שנרקמה בין העותרים לבין המשיבה באה להפוך את התנאי לרמת הקבלן לאין ולאפס. מי שיודע שאינו בין הזכאים להשתתף במכרז ומחפש לעצמו איש קש כדי ליצור מצג של קיום התנאים של המכרז אינו פועל בתום לב ובהגינות ואינו יכול לבקש סעד מבג"צ. בוודאי שאינו יכול לבקש תרופתו בבג"צ בשל כך ששותפו למצג, המשיבה, אינו מקיים התחייבותו לפי ההסכם האמור ומתקשר עם המשיב. באותה מידה יש לראות את נוהל המכרז כבלתי תקין כאשר העיריה מפרסמת דרישות מינימום כתנאי להשתתפות במכרז ומסכימה לאחר מכן למסירת כל העבודה לקבלן משנה שאין לו כושר הביצוע הנדרש, בענייננו המשיב השלישי. העיריה נתנה יד לעקיפת תנאי המכרז שפירסמה. כך שלמעשה אין בג"צ נותן גושפנקא לגישת העיריה, אך אינו רואה גם מקום להושיט סעד לעותרים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד רנאטו יאראקלעותרים, עו"ד גב' ענת מאירי לעיריה, עו"ד יורם אבירם למשיבה. 27.7.87).

בג"צ 785/86 - דוד מצגר נגד ביה"ד הארצי לעבודה ומשרד החינוך

*התערבות בהחלטת ביה"ד לעבודה שלא החיל את כללי המשפט הציבורי בסכסוך עבודה(העתירה נתקבלה).

א. העותר, עובד משרד החינוך, כיהן כמנהל חטיבת ביניים בכפר הנוער הדתי בכפר חסידים. הוא היה בשליחות של שלש שנים בחו"ל וכאשר שב ארצה התנגדה קבוצת מורים בכפר כי יחזור לכהונתו. לאחר בירורים ניתן לו מכתב (להלן: המכתב) החתום ע"י מנהל אגף כח אדם בהוראה במשרד החינוך, זבולון אורלב, שבו צויין כי העותר מושאל
למחוז חיפה לשנת הלימודים תשמ"ה, ובסעיף 2 למכתב נאמר "שמורות לך בזה זכויותיך כמנהל חטה"ב בכפר הנוער הדתי... שמורה לך הזכות לחזור לניהול חטה"ב הנ"ל ולתפקידך ולמעמדך...". בסעיף 5 למכתב נאמר "כל עוד לא תוחזר לניהול חטה"ב בכפר הנוער הדתי, או תוצע לך משרה קבועה אחרת שתהיה מעונין בה... משכורתך ויתר התשלומים... לא יפגעו...". במרץ 1985 הודיע העותר למר אורלב כי החליט לשוב לתפקידו כמנהל בית הספר בכפר בשנת תשמ"ו אך נתקל בסירוב. נתכנסה ישיבה בה השתתפו אנשי אגף כח אדם בראשות אורלב ואחרים והוחלט כי קיימות "סיבות מספיקות לתת (לעותר) העברה יזומה". העותר פנה לביה"ד לעבודה וביה"ד נתן פס"ד הצהרתי כי על המדינה לקיים את האמור במכתב, היינו כי העותר הוא מנהל חטה"ב בכפר וכי אין למדינה זכות למנות מנהל אחר תחתיו. ביה"ד הארצי לעבודה הפך את הקערה על פיה בקבעו כי העותר לא ישמש כמנהל בית הספר בחטיבת הביניים בכפר חסידים "בשנת הלימודים תשמ"ז ולאותה שנה בלבד, רשאי משרד החינוך למנות לחטיבה מנהל אחר... משרד החינוך יחד עם ארגון המורים היציג, יפעלו במשותף תוך אותה שנה, למציאת פתרון...". עתירת העותר לבג"צ נתקבלה.
ב. לפי ממצאי ביה"ד האזורי לעבודה לא היתה עילה פדגוגית לשלול מן העותר את תפקידו. ביה"ד קבע כי המכתב כולל התחייבות ברורה להחזיר את העותר לניהול ביה"ס אם יבחר לעשות כן, ההליך שננקט לאחר מכן בהתייעצות אנשי משרד החינוך לא היה תקין שכן העותר לא הוזמן להשמיע דברו, מר אורלב השתתף הוא עצמו בישיבה אף על פי שהוא חתום על המכתב וכיוצא באלה פגמים. בביה"ד הארצי לעבודה נחלקו הדעות לגבי פרשנותו של המכתב. הרוב סבר שהמלים "כל עוד לא תוחזר לניהול" בסעיף 5 צפו את האפשרות שההתחייבות הגלומה בסעיף 2 לא תמומש והעותר יהיה זכאי אך לפיצויים. מאידך סבר שופט המיעוט כי משמעות המלים בסעיף 5 היא שהן חלות כל עוד לא יבחר העותר מעצמו שלא יחזור לכפר. הרוב היה בדעה שאין עילה להתערב בשיקול דעת משרד החינוך לגבי שנת תשמ"ז כשהמכתב אינו משמש מכשול להפעלת שיקול הדעת, ואילו המיעוט סבר שבנסיבות שנוצרו אין אכיפתה של ההתחייבות צודקת, כמשמעות דיבור זה בסעיף 3 (4) לחוק התרופות.
ג. אין ספק ששופט המיעוט צדק בפרשנותו של סעיף 5 הנ"ל. ההתחייבות הכלולה בסעיף 2 בדבר הזכות לחזור למשרה של ניהול בכפר היא חד משמעותית וסעיף 5 מתייחס רק לתקופה הזמנית של ההשאלה למחוז חיפה או למקרה שהעותר יבחר מרצונו במשרה קבועה אחרת. ברם, קבלת פרשנותו של המיעוט אין בה כדי להכריע בגורל העתירה. השאלה דינה להחתך לפי עקרונות המשפט הציבורי החלים בביה"ד לעבודה. הדין כיום הוא כי לביה"ד לעבודה הסמכות לדון בתוקפה של פעולה שעושה רשות שלטונית ושעילתה ביחסי עובד ומעביד גם אם ענין זה היה בעבר בתחום סמכותו של בג"צ. הדין שעל ביה"ד לעבודה להחיל הוא גם כללי המשפט הציבורי. שופט המיעוט בביה"ד הארצי לא התייחס לעניין זה ואיזכורו של סעיף 3(4) לחוק התרופות אינו משיב לבעיה שלפנינו. יתר על כן, ביה"ד האזורי לעבודה מצא פגמים בהחלטת הנהלת משרד החינוך שברובם אין להם ולא כלום עם המכתב הנ"ל. ביה"ד הארצי נמנע מלדון בטענות בעלי הדין לענין זה ובכך קופחו זכויות העותר. יש גם טעם בטענה אחרת של העותר כי פסק הדין של ביה"ד הארצי הוגבל רק לשנת תשמ"ז. אם הדין עם העותר זכאי היה הוא לכהן כמנהל בשנת תשמ"ז וזכאותו מתמשכת גם בשנים שלאחר מכן ועל כן יש לדחות טענת המדינה שהעתירה חדלה להיות אקטואלית.
ד. נציג המדינה טען שאין יסוד להתערבותו של בג"צ בפסק דינו של ביה"ד הארצי לעבודה, אך טענה זו יש לדחות משלשה טעמים מצטברים: חילוקי הדעות שנפלו בשאלת הפרשנות; הטעות שבאי הזקקות לכללי המשפט הציבורי; העדר ההתייחסות לשאלות
שנדונו בביה"ד האזורי לעבודה אך ללא קשר למכתב. בנסיבות אלה שקל בג"צ אם להכריע בעצמו בשאלות הנזכרות אך הגיע למסקנה שלא לעשות כן. בסופו של דבר תחוםההתערבות של בג"צ בפסקי דין של ביה"ד הארצי לעבודה מוגבל ובג"צ נוהג לייחס משקל רב לפסיקת ביה"ד בעיקר ככל שהדבר נוגע למערכת דיני העבודה שקטע נכבד מהם משולב בנשוא עתירה זו. לפיכך הוחלט להחזיר את העניין לביה"ד הארצי שידון בו מחדש ויכריע בו לאחר שמיעת טענות הפרקליטים.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד עמירם חרלף לעותר, עו"ד בן טוביםלמשרד החינוך. 30.7.87).

ע.א. 474/82 - עיריית תל אביב נגד חיה גלמונד ואח'

המועד הקובע לענין שיעור אגרת תיעול. הפרשי הצמדה(הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבים הינם בעלי נכסים בתל אביב באיזור שבו החליטה המועצה להתקין תיעול. על פי חוק העזר אם החליטה המועצה על התקנת תיעול יודיע ראש העיריה על ההחלטה לבעל הנכסים הנמצאים באותו אזור, או יפרסם הודעה על כך באחד העתונים ו"בעל של נכס הנמצא באזור איסוף... ישלם לעיריה אגרת תיעול בשעורים שנקבעו בתוספת... האגרה תשולם תוך שלושה חדשים מיום שנמסרה לבעל הנכס הודעה על סכום האגרה המגיע ממנו או תוך שלושים יום מיום תחילת עבודת התקנת התיעול, הכל לפי המועד המאוחר יותר...". החלטת העיריה על תיעול האיזור נתקבלה ביום 18.3.75 וביום 6.7.75 התחילה עבודת התיעול ופורסמה על כך הודעה בעתון יומי. במועד החלטת העיריה היו בתוקף שיעורי אגרה מסויימים כפי שפורסמו ביום 12.7.73 ואילו ב- 1978 הוגדלו השיעורים והגיעו לכדי 800 עד 1000 אחוז מאלה של 1973. רק ביום 15.8.79, היינו כארבע שנים לאחר תחילת עבודת התיעול ומועד החיוב המקורי, נשלחו למשיבים הודעות התשלום שהתבססו על השעורים החדשים שנקבעו ב-1978. המשיבים גורסים שמגיעה לעיריה אגרה לפי הקבוע בתוספת מ- 1973, האגרה שהיתה בתוקף כאשר העיריה החליטה על התקנת התיעול, ולעומתם טוענת העיריה שיש להחיל על התשלום את השעורים לפי התיקון מ- 1978, שעורים שהיו בתוקף בעת משלוח הודעות התשלום ב- 1979. שתי הערכאות דלמטה קיבלו את הפרוש של בעלי הנכס והערעור נדחה פרט לענין הפרשי הצמדה וריבית.
ב. כלל הוא כי בפירוש הוראת דין קובעת הכוונה המונחת ביסודה, אך זאת בתנאי שהכוונה מוצאת ביטוי, ולו גם קלוש, במלים המופיעות בהוראה. בחוק העזר נאמר כי "בעל של נכס... ישלם לעיריה אגרת תיעול בשעורים שנקבעו בתוספת". לפי הפירוש המילולי עולה מכאן כי השעורים הנקובים בתוספת לחוק העזר מ- 1973,זמן ההודעה על החלטת העיריה בדבר התקנת התיעול, הם המחייבים. לעומת הפירוש המילולי יש לשקול את טענת העיריה, ההגיונית ביסודה, כי בזמן של אמצע שנות ה- 70 היתה אינפלציה ניכרת ועל כן אין זה מתקבל על הדעת שכוונת המחוקק היתה להסתפק באגרה לפי השיעור בעת קבלת ההחלטה לביצוע התיעול, שהרי יתכן ותעבורנה שנים בין קבלת החלטה לתיעול ובין ביצוע העבודות הלכה למעשה. זאת ועוד, לטענת העיריה המועד לביצוע התשלום הוא הקובע, ומכאן שהיה יסוד לדרישתה שהתבססה על התיקוןמ- 1978 שהיה בתוקף בעת שנמסרה הודעת התשלום. אין לקבל את טענת העיריה כי בעל נכס חייב באגרה עפ"י השיעורים הנקובים בתוספת לחוק התקף בעת דרישת התשלום. פירוש כזה עלול לחייב אזרח לכבד הודעת תשלום גם אם זו נשלחה לו שנים לאחר ביצוע התיעול, עפ"י שיעורים חדשים הגבוהים לעתים לאין ערוך מאלה שהעיריה יכלה לדרוש מבעל הנכס קרוב ככל האפשר לביצוע העבודות בפועל. אכן, אילו הורה כך החוק במפורש לא היה מנוס מיישום הוראתו, אולם אין הדבר כך. לפירוש כזה אין שמץ
של עיגון בלשון הסעיפים הנ"ל ואין לו גם הצדקה עניינית. זאת ועוד, מדובר בדין פיסקאלי וההלכה היא כי דין פיסקאלי יש לפרש פירוש דווקני. כאשר החוק ניתן לפרשנויות שונות, אחת המכבידה עם האזרח ואחרת המקלה עמו, יאמץ ביהמ"ש את הפירוש הנוח לאזרח המשלם.
ג. נותרה לדיון השאלה אם ניתן, ולו גם בדוחק, לפרש את חוק העזר בהתאם לטענה הראשונה של העיריה הנתמכת בהגיון אך גם לכך התשובה היא בשלילה. צריך למצוא לפירוש זה עיגון ולו גם מינימלי בלשון החוק ובהיעדרו אין די בהגיונו של הפירוש המוצע, קל וחומר לגבי דין פיסקאלי. חוק העזר מתייחס למקרה שבו נשלחה הודעה "בדבר התקנת תיעול" ונוקט לשון "לשלם לעיריה אגרת תיעול בשעורים שנקבעו בתוספת", היינו נקבעו בלשון עבר, ופירוש זה מוביל לשעורים הנקובים בתוספת של 1973 שהיתה בתוקף בעת קבלת ההחלטה לביצוע התיעול. אין לומר כי פירוש זה כה בלתי הגיוני עד שמתעורר ספק בנכונותו. אם, למשל, עוברות שנים מההודעה על החלטה בדבר התקנת תיעול עד להחלטה להתחיל ביצועו והעיריה רוצה למנוע מעצמה הפסד, יכולה היא לבטל את ההחלטה המקורית ולהוציא החלטה חדשה שתהיה קרובה לתחילת הביצוע בפועל. לפיכך, האגרה המגיעה לעיריה צריכה להתבסס על התוספת מ- 1973 כפי שהיתה בתוקף ב- 1975 מועד פרסום ההחלטה בדבר התקנת התיעול.
ד. שאלה נוספת השנויה במחלוקת היא אם חייבים המשיבים בתשלום הפרשי הצמדה וריבית לתקופה שראשיתה ב- 15.8.79 כפי שדרשה העיריה בטענה חילופית. חוק פסיקת ריבית והצמדה על חוב פסוק מסמיך את ביהמ"ש לחייב בהפרשי הצמדה וריבית. החוב דנא התגבש עם סיום עבודות התיעול, כך שחוב האגרה הפך לחוב "נקי" גם אם תשלומו צפה עדיין פני העתיד. חוב מתגבש כאשר הנושה קיים את כל ההתחייבויות שנטל על עצמו כלפי החייב ואין זה משנה שסלוק החוב אינו בהווה כי אם בעתיד. ביהמ"ש היה מוסמך לחייב את המשיבים בהפרשי הצמדה וריבית כחוק למן ביצוע העבודות בשנת 1975. לאור העובדה שהכסף נשאר ברשות בעלי הנכס ונוכח הירידה בערך הכסף בין השנים 1975-1979 היה צודק כי ביהמ"ש ישתמש בסמכותו ויחייב הצמדה מ- 1975 הלכה למעשה. המשיבים יכלו לחשב בשעתו את גובה החוב עפ"י התוספת דאז ולהשקיע את סכום החוב בדרך שתשמור על ערכו. העיריה אמנם אחרה במשלוח ההודעה לתשלום, אך אין זה מתרץ אי נקיטת צעדים ע"י המשיבים למנוע מעצמם הפסד עקב האינפלציה שמציאותה והתגברותה היתה כבר עובדה ידועה ברבים. אמנם ההנמקה הנ"ל לא הועלתה על ידי מי מבין בעלי הדין ולא נדונה, ברם, בכך בלבד אין כדי לשלול מביהמ"ש להשתמש בסמכותו עפ"י חוק לחייב בהצמדה וריבית. ברם, ב"כ העיריה ביקש כטענה חילופית בסיכומיו בביהמ"ש העליון לחייב את המשיבים בהפרשי הצמדה רק מיום 15.8.79, היינו למן דרישת התשלום, ולאור בקשה מפורשת זו אין הצדקה להעניק לעיריה סעד מעבר לבקשה המפורשת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, בך. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד פ. הרניב למערערת, עו"ד מיכל גל למשיבים. 28.7.87).

ע.א. 558/84 - מזל כרמלי נגד מדינת ישראל ואח'

*פיצויים עקב אישפוז שלא כדין בבי"ח לחולי נפש(הערעור נדחה ברוב דעות השופטים בך וד. לוין נגד דעתה החולקת של השופטת נתניהו) .
א. המערערת אושפזה ביום 24.7.78 בבית חולים גהה, בית חולים לחולי נפש המתנהל ע"י קופת החולים הכללית וטופלה שם ע"י מספר רופאים שהם בין המשיבים. היא הובאה בטענות שוא לבית החולים ע"י בעלה ושם אושפזה. עפ"י החוק ניתן לאשפז במקרים מסויימים גם ללא הסכמת המאשפז, אך לאחר חמשה ימים יש לשחרר את המאושפז אם לא מקבלים אישור פסיכיאטר מחוזי לאישפוז. על בית החולים לשלוח
דיווח מיידי לפסיכיאטר על האשפוז. בענייננו נשלח הדיווח רק ביום התשיעי לאישפוז, הוא לא נשלח על הטופס המתאים ולא מולאו הפרטים המתאימים, והאישור של הפסיכיאטר הגיע יומיים לאחר שהמערערת כבר שוחררה מבית החולים. היא היתה מאושפזת 19 יום. אין חולקין עוד כי בחמשת הימים הראשונים האישפוז היה כדין והמחלוקת היתה אם הפך לאישפוז שלא כדין לאחר תום חמשת הימים ואם מדובר בכליאת שווא או שעומדים למשיבים ההגנות שבחוק באשר לכליאת שווא. בימ"ש השלום דחה את התביעה מאחר והתברר שהמערערת היתה זקוקה לאישפוז והטיפול שקיבלה הטיב עמה, ובאשר לפגמים של אי משלוח הודעה על האישפוז ואי מתן הוראה ע"י הפסיכיאטר המחוזי, קבע כי היו אלה פגמים פורמליים בלבד ולא היה קשר סיבתי בינם לבין האישפוז ולא נגרם למערערת כל נזק. כמו כן התנהגותה, ובעיקר סירובה לצאת לחופשה, מהווים מנע כנגד תביעה מצדה. המערערת ערערה לביהמ"ש המחוזי ושופטי הערעור היו תמימי דעים שהאישפוז בתחילתו נעשה כדין, אם כי לא בהסכמת המערערת, אך נחלקו בדעותיהם בדבר המשכו. דעת המיעוט היתה כי גם בהמשך לא היה האישפוז לאשפוז בהסכמה, ולעומת זאת סברו שופטי הרוב כי המשך האישפוז היה בהסכמה. גם שופט המיעוט סבר שיש לדחות את הערעור נגד כל המשיבים פרט למדינת ישראל האחראית, לדעתו, לרשלנותו של הפסיכיאטר המחוזי שהתבטאה במחדל של אי פיקוח נכון עפ"י החוק והתקנות. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים לוין ובך, בפסק דין מפי השופט בך, כנגד דעתה החולקת של השופטת נתניהו שסברה כי יש לחייב הן את הרופאים וקופת חולים והן את המדינה בתשלום פיצויים על נזק כללי למערערת בגין אשפוז שלא בהסכמה.
ב. השופטת נתניהו ציינה בפסק דינה כי בתום חמשת ימי האישפוז הראשונים לא היתה זכות לאשפז את המערערת בעל כורחה ואפילו היה האישפוז דרוש להטיב עמה היא היתה זכאית לצאת לחופשי גם במחלתה. איש לא היה רשאי לשלול את חרותה באין עילה לכך בדין. לכאורה בוצעה ע"י הרופאים בבית החולים עוולה של כליאת שווא בניגוד לסעיף 26 לפקודת הנזיקין ועל עוולה זו פרוסות ההגנות בסעיף 27. מתעוררות מספר שאלות באשר להגנת סעיף 27 במקרים מסויימים ובכללם המקרה שלנו, אך ניתן להשאיר את הבעיות לעת מצוא מפני שהמשיבות אחראיות כלפי המערערת בעוולה של היפר חובה חקוקה לפי סעיף 73 של הפקודה. משלא נתקבלה הוראת הפסיכיאטר המחוזי תוך חמשה ימים מתחילת האישפוז חייבים היו הרופאים ומנהלת בית החולים לשחרר את המערערת. זו החובה שהיתה מוטלת עליהם ואותה הפרו. נתמלאו כל התנאים הנדרשים לתשלום נזקים עקב הפרת חובה חקוקה. אמנם המשיבה לא הוכיחה נזק שהוא מיסודות העוולה של חובה חקוקה, אולם נזק ממון אמנם לא הוכח אך נזק כללי נגרם מעצם שהייתה בכפייה בבית חולים לחולי נפש ונזק כזה אינו טעון הוכחה.
ג. נתקיימו כאן כל יסודותיה של עוולת הפרת חובה חקוקה, אך השאלה היא אם ניתן להחיל את העוולה של היפר חובה חקוקה אפילו אם נתקיימו כל יסודותיה, כאשר קיימת עוולה אחרת של כליאת שווא הרחבה דיה וכוללת גם מקרה של הפרה ספציפית זו של אי שחרור, בניגוד להוראות החיקוק. השאלה היא אם ניתן לעקוף את קיומן של ההגנות המיוחדות שקבע המחוקק בעוולה של כליאת שווא ע"י השימוש בעוולה אחרת, במקרה זה עוולת היפר חובה חקוקה. על שאלה זו השיבה השופטת נתניהו בחיוב. אשר לאחריות המדינה - הפסיכיאטר המחוזי ביצע עוולה של אישור ביודעין של העוולה שנעשתה ע"י אחרים וכן התרשל במחדל לקיים את הוראות הדין לגבי אישפוז כפוי והארכתו, מחדל לוודא קיום חובת הדיווח והפניה לאישור ע"י בתי החולים הכפופים לו. אי קיום החובות המוטלות על הפסיכיאטר המחוזי מהווה רשלנות. המדינה אחראית לכן בגין מעשיו של הפסיכיאטר.
השופט בך בדעת הרוב סבר כי הוכחו כל יסודות ההגנה לפי סעיף 27 באשר לעוולה של כליאת שווא, וכאשר עומדת למשיבות ההגנה בפני תביעה בעוולה של כליאת שווא על יסוד ההגנות שבסעיף 27 אין לחייבם בנזיקין עפ"י העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 93 לפקודה. לדעת השופט בך גם אין מקום לחייב את המדינה בתוקף אחריותה השילוחית עבור מעשיו של הפסיכיאטר המחוזי. אשר לאשור פעולות הרופאים - גם אם נצא מתוך הנחה שסעיף זה חל על אישור רטרואקטיבי למעשה העוולה, כאשר לא קיים קשר סיבתי בין מתן האישור ובין גרימת העוולה, גם אז מוטלת על המאשרר רק אחריות השווה לזו של המעוול הראשי ואם זכאים יתר המשיבים לפטור מאחריות עפ"י סעיף 27(3) לפקודה, לא יוכל להיות מצבו של הפסיכיאטר המאשר גרוע יותר. זאת כאשר הפטור נובע במידה רבה מנתונים אובייקטיביים, שכן יתכן וניתן להגיע למסקנה שוה במקרה והפטור נובע מסיבות אישיות של המעוול הראשי, כגון גילו או מצבו הנפשי. אשר לאחריות הפסיכיאטר בגין רשלנות - התביעה המקורית התמקדה באישור הרטרואקטיבי ובאחריות המדינה עקב האישור מצד הפסיכיאטר. אין מדובר שם במפורש ברשלנותו הכללית של הפסיכיאטר בשל העדר פיקוח מתאים על בתי חולים וגם לא הובאו ראיות בנושא זה. כמו כן לא לובנו כל הנושאים הנוגעים לזכויותיו וחובותיו של הפסיכיאטר המחוזי במסגרת החוקים והתקנות הקיימים.

(בפני השופטים: ד. לוין, בר, גב' נתניהו. עו"ד שפט למערערת, עו"ד סטוביצקי למדינה, עו"ד ארבללקופ"ח. 22.7.87).

בג"צ 304/86 - יעל ברק נגד ביה"ד השרעי יפו וסלים כנעאן

*סמכות בי"ד שרעי בתובענה להחזקת ילד כאשר האם היא יהודיה(העתירה נתקבלה).

א. העותרת היא יהודיה והמשיב השני (להלן: המשיב) הוא מוסלמי. השניים הכירו בבי"ס לאחיות ולאחר שנוצרו ביניהם יחסי קירבה הרתה לו. בהיותה בהריונה עברה העותרת בפני ביה"ד השרעי תהליך של המרת דת וסמוך לכך נישאה למשיב בפני מסדר נישואין בביה"ד השרעי. לאחר הנישואין נולד לבני הזוג בן שנרשם בתעודת הלידה כבן הלאום הערבי ובן הדת המוסלמית. נשואי העותרת והמשיב לא עלו יפה והם התגרשו במרץ 1981 בפני הקאדי של יפו מבלי שהגיעו לכלל הסכמה בקשר למשמרת הקטין. לאחר הגירושין המשיכו בחיים משותפים שהיו רצופי מחלוקות ובשנת 1985 גבר הסכסוך והעותרת החליטה להפסיק את חייה המשותפים עם המשיב ונפרדה ממנו. היא הגישה לביה"ד הרבני האיזורי בקשה לחזור ליהדות ובינואר 1986 פסק ביה"ד הרבני כי העותרת היא יהודיה. בעקבות פסה"ד נרשמה ביום 16.2.86 חזרתה ליהדות לפי הפרוצדורה הקבועה בסעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה). לפני כן, ביום 23.1.86, הגיש המשיב לביה"ד השרעי ביפו תביעה למשמורת הקטין. העותרת מצדה הגישה ביום 11.2.86 תביעה לביהמ"ש המחוזי בתל אביב למשמורת הקטין. ביום 3.3.86 נתן ביה"ד הרבני פסק דין הקובע כי הקטין הינו יהודי הואיל ונולד לאם יהודיה ויש לרשמו בתעודת הזהות כיהודי. ביום 5.3.86 רשם קצין המרות דת את הקטין כיהודי. בישיבת ביה"ד השרעי ביום 11.3.86 טען ב"כ העותרת טענת חוסר סמכות וביה"ד דחה טענה זו והחליט כי יש לו סמכות לדון בתביעה. עתירת העותרת נתקבלה.
ב. סמכות ביה"ד השרעי משתרעת על כל ענייני המעמד האישי כאשר בעלי הדין הם מוסלמים. כאשר התעוררה שאלה בדבר סמכות ביה"ד השרעי לגבי קטין שהיה "כפול דת" מלידה, קבע ביהמ"ש העליון כי לביה"ד השרעי אין סמכות, שכן צריך כי הצדדים יהיו מוסלמים ולא בני דת אחרת. כשמדובר באדם שכל אחת משתי הדתות תובעת השתייכותו אליה אין לביה"ד סמכות. באותו ענין היה הקטין בן לאם יהודיה ואב מוסלמי ולכן היה כפול דת. בענייננו המצב שונה. אמו של הקטין התאסלמה והוא נולד כאשר
שני הוריו מוסלמים. במקרה כזה, מבחינת ההשקפה הדתית הילד הוא כפול דת, אך מבחינת המשפט האזרחי הילד הוא מוסלמי ואין לומר כי שתי הדתות זכאיות להכרה לגבי דידו. כדי לקבוע כי הקטין הוא בן להורים מוסלמים יש לבחון אם המרת העדה מיהודית למוסלמית שעברה העותרת אפשרית והתשובה לכך חיובית. לגבי היהודים בוטל המבחן הקודם לקיומה של "עדה יהודית" לצורך פקודת המרת דת, אך אין לייחס לביטול העדה משמעות של ביטול התחולה של פקודת המרת דת. אשר למוסלמים, הם אמנם אינם נכללים ברשימת העדות הדתיות אך גם עליהם חלה פקודת ההמרה. העותרת המירה את דתה על פי הפקודה והתאסלמה ולכן על פי המשפט האזרחי הבן הוא מוסלמי. תוצאה זו לא נשתנתה על ידי פעולתה החד צדדית של העותרת להמרת דתו של הקטין ליהודית שכן פעולתה היתה שלא על פי סעיף 13א' לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
ג. שאלה אחרת היא אם די בכך שהקטין הוא מוסלמי בעיני הדין האזרחי כדי לקבוע שסמכות השיפוט הינה בלעדית לביה"ד השרעי. לכך התשובה היא שלילית. דעתם של ההורים רלבנטית לצורך קביעת סמכות השיפוט במשפט להחזקת הקטין. הגם שטובת הילד היא המכריעה בשאלת החזקתו, אין הוא הצד היחיד בדיון, המתקיים לגביו. בעלי הדין הזכאים להתחרות על החזקה גם הם צדדים לדיון זה. יש מקום להעניק משמעות לדעתם של ההורים לצורך ההחלטה על סמכות השיפוט גם משום שקביעת סמכות השיפוט עשוייה להיות משמעותית בהשלכותיה על טובת הילד. המסקנה מכך כי במקרה שבו ההורים הם בני דתות שונות, יהיה צורך לפנות לנשיא ביהמ"ש העליון על פי סימן 55 לדבר המלך לצורך קביעת סמכות השיפוט. בעל דין אינו יכול ללכת אל ביה"ד הדתי של אחת העדות, בלי להצטייד תחילה בהסכמת נשיא ביהמ"ש העליון ואילו לביהמ"ש האזרחי יכול בעל דין לפנות אף אם לא הוקנתה קודם לכן הסמכות לבימ"ש זה על פי סימן 55 הנ"ל. השימוש בסימן 55 מאפשר לנשיא ביהמ"ש העליון לשקול את טובת הילד ביחד עם שיקולים נוספים אחרים לצורך קביעת סמכות השיפוט.
ד. במקרה שלפנינו ההורים הם בני עדות דתיות שונות. בני הזוג התגרשו מבלי שהוכרעה שאלת החזקת הקטין. לאחר הגירושין הגיש המשיב תביעה לביה"ד השרעי להחזקת הקטין וזאת לפני שנרשמה חזרתה של העותרת ליהדות. כיוון שפעולת הרישום אצל הממונה על המחוז הינה בעלת משמעות קונסטיטוטיבית, הרי שחזרתה של העותרת ליהדות נעשתה לאחר שכבר הוגשה תביעת המשיב. סעיף 4(2) לפקודת ההמרה קובע כי "למרות כל המרת עדה, יוסיף השיפוט בענייני נישואין, גירושין ומזונות להיות ביד אותו בימ"ש ששפט בעניינים אלה לפני ההמרה...". ברם, בענייננו אין תחולה לסעיף 4(2) הנ"ל משום שהנושא הנדון נסב על שאלת "החזקת הקטין" שאינו מנוי בין העניינים המוזכרים בסעיף 4 הנ"ל. כמו כן, מכך שתחולת הסעיף הינה רק כאשר המרת הדת נעשית לאחר הנישואין, אין להסיק כי תחולתו תימשך גם לאחר הגירושין לגבי כלל המקרים. בענייננו המירה האם את דתה ובכך נשללה סמכות השיפוט מביה"ד השרעי, כיוון שהצדדים לדיון, כעת, הינם בני עדות שונות ואין סעיף 4(2) הנ"ל משפיע על סמכות השיפוט. לפיכך, רשאי בעל דין המעוניין בכך לפנות לנשיא ביהמ"ש העליון על פי סימן 55 לדבר המלך לצורך קביעת סמכות השיפוט. בינתיים יש להפוך את הצו על תנאי להחלטי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יובל יבנאלי לעותרת, עו"ד אריאל שריג למשיב. 27.7.87).

בג"צ 399/85 - חבר הכנסת כהנא ותנועת כך נגד הועד המנהל של רשות השידור ואח'

*החלטת רשות השידור שלא לתת פרסום לדעות ח"כ כהנא(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העותר נבחר לכנסת ובסמוך לאחר הבחירות נתכנס "פורום חדשות" של רשות
השידור ונושא הדיון היה בין השאר פרסום הנוגע לח"כ כהנא. נתקבל סיכום כי "כללית - לא מחרימים ולא מתעלמים... המודד חייב להיות: האם מדובר בחדשות או בנסיון להפוך אותנו לכלי שרת... אמת המידה צריכה להיות מה שמתאים לפרסום עובדתי בעמוד הראשון בעיתון". יותר מאוחר החליט הועד המנהל כי "במטרה להבטיח שכלי התקשורת הממלכתיים לא ישמשו במה להסתה... יבדקו על פי העקרונות הללו ראיונות עם מאיר כהנא, או ציטוט הצהרות מפיו, וידיעות וכתבות הקשורות בפעילותו, ויותרו לשידור רק ידיעות בעלות ערך חדשותי מובהק...". מאז נוהגת רשות השידור לשדר ארועים הקשורים בעותרים רק אם יש להם ערך חדשותי מובהק ולעומת זאת כל הנוגע לדעותיהם, השקפותיהם ועמדותיהם הפוליטיות של העותרים אינו משודר. טענת העותרים היא כי המשיבים הטילו עליהם חרם ובכך יש פגיעה בחופש הביטוי, הפרה של חוק רשות השידור והפליית העותרים. העתירה נתקבלה.
ב. בפסק דין מקיף הסוקר בהרחבה רבה את חוק רשות השידור, את מעמדו של חופש הביטוי, את זכות הפרסום ואת זכות האזרח לשמוע ולדעת השקפותיו ודעותיו של העותר, האיזון בין חרות הביטוי ובין הגבלת ההסתה, הגיע השופט ברק לכלל מסקנה כי יש להפוך את הצו התנאי להחלטי, וכי יש לשדר את השקפות העותרים ועמדותיהם כל עוד אינה קיימת ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי. בסיכום ניתן צו החלטי במובן זה שהחלטת רשות השידור באשר לשידור עמדות העותרים והשקפותיהם בעניינים שאין להם ערך חדשותי מובהק בוטלה. בג"צ הורה לרשות השידור לחזור ולדון בדבר, תוך קביעת כללים אופרטיביים במסגרת אמת המידה הכללית, לפיה ישודרו את דעות והשקפות העותרים, כמו דעות והשקפות פוליטיות של מפלגות וסיעות אחרות על בסיס של שוויון, אלא אם כן רשות השידור סבורה, בכל מקרה קונקרטי, כי השידור יוצר ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי, היינו במבנה הדמוקרטי, בבטחון הציבור וברגשות הציבור או חלקים ממנו.
ג השופט בך הצטרף בפסק דין נפרד לדעתו של השופט ברק שיש לעשות את הצו על תנאי למוחלט, אך חלק על חלק מהנמקתו של השופט ברק המתייחס לנקודות בעלות חשיבות עקרונית באשר לשידורים. השופט בך היה מסוייג יותר באשר לביטויים ופרסומים של העותרים שיש לפרסמם ובמיוחד כאשר מדובר בהסתה גיזעית וכיוצא בכך.

(בפני השופטים: ברק, בך, גב' נתניהו. עו"ד פאפו לעותרים, עו"ד ר. יאראק למשיבים. 27.7.87).

ע.פ. 20+38/85 - אלי בן יעקב נגד מדינת ישראל

*הרשעה בשוחד מיני וזיכוי מעבירה של הדחה בחקירה(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).

א. בשלהי שנת 1981 נפתחה חקירה נגד המערער ששימש אותה שעה מפקד תחנת המשטרה בנהריה, ותוצאות החקירה הביאו להגשת כתב אישום ובו ששה עשר אישומים. בהכרעת הדין שניתנה בנובמבר 1984 זוכה המערער מהעבירות שיוחסו לו ב- 15 אישומים והורשע באישום אחד של בקשת שוחד מיני מהמתלוננת פלורה שושן. המשיב ערער על האישום האחד שבו הורשע והמדינה ערערה על שניים מתוך חמשה עשר האישומים שבהם יצא זכאי. בעת הדיון בביהמ"ש העליון הוחלט על גביית עדויות נוספות הנוגעות לתלונתה של שושן והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש נתבקש לקבוע את עמדתו בעקבות הראיות הנוספות ולחוות דעתו אם יש בהן השלכה על קביעותיו בדבר מהימנות העדים שעל פיהם הורשע המערער בעבירה לפי האישום הנ"ל. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש בעדויות הנוספות כדי לקעקע מן היסוד את אמינותה של פלורה שושן וכי לא היה יסוד להשתית על עדותה הרשעה. לפיכך הוחלט בהסכמת התביעה לקבל את הערעור ולבטל את הרשעת המערער באשום הנ"ל. כך שמבחינת פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי יצא המערער זכאי מכל האישומים שהועלו נגדו. נותר ערעורה של המדינה המוסב על זיכויו של המשיב משני סעיפי אישום. הערעור נדחה.

ב. אחד האישומים מתייחס לכך כי בתאריך מסויים, לאמר שהחלה החקירה נגדו, ביקש המערער בשיחת טלפון מבעל שיחו כי ימסור לשני תושבים של אחד הכפרים, בקשר לחקירה שנפתחה נגדו, "שהם צריכים לדעת שאין להם מה לפחד". בגין שיחה זו מיוחסת למערער עבירה על נסיון להדיח בחקירה. ביהמ"ש זיכה את המערער מאישום זה בציינו שניתן לייחס לדברי הנאשם הסברים שסבירותם אינה פחותה מסבירותו של הפירוש שניתן לדברים ע"י התביעה. במסקנה זו של ביהמ"ש המחוזי אין להתערב. המלים "שאין להם מה לפחד" יכול שיתפרשו שלא יפחדו מהמשטרה, אלא יאמרו את האמת גם אם לא תהא נוחה לחוקרים. על כן יש לדחות את ערעור המדינה על זיכויו של המערער מאישום זה.
ג. באישום אחר יוחסו למשיב עבירות של שימוש לרעה בכח משרה והדחה בחקירה. אישום זה מתייחס לכך כי באחד הימים פגש המערער במנהל חניון אכזיב דני בוזגלו ושאל אותו אם ניתן לבקר בחניון והלה השיב לו בחיוב. למחרת בשעות הערב הופיע המערער בחניון, כשהוא נוהג במכונית משטרתית, בלווית בחורה ונכנס לחניון ללא תשלום. כשנפתחה חקירה נגד המערער התקשר הלה טלפונית אל דני וביקש שלא יספר כי ביקר בחניון. ביהמ"ש החליט כי אין על המשיב להשיב על האישום בדבר שימוש לרעה בכח משרה, שכן לא הוכח כי לא שילם עבור הכניסה לחניון. באשר לענין ההדחה בחקירה שמע ביהמ"ש עדי הגנה וזיכה את המערער גם מעבירה זו. שתים היו טענות המערער בביהמ"ש המחוזי: כי דבריו בשיחה הטלפונית נאמרו רק מתוך כוונה למנוע שיוודע ברבים ששהה עם הבחורה בחניון שכן חשש פן יפגע בו הדבר כאדם נשוי; כי על כל פנים אין בדברים שאמר משום עבירת הדחה בחקירה כי באותה שעה טרם פתחה המשטרה בחקירה בענין הבקור בחניון. ביהמ"ש סבר כי אכן כוונת המערער היתה בשיחתו עם דני גם לכך שדבר שהותו עם הבחורה בחניון לא יוודע לאשתו, אך היתה לו כוונה נוספת אם כי לביהמ"ש לא ברור מה היתה כוונתו הנוספת. בהמשך פסה"ד דן השופט בטענה שתנאי להתהוותה של עבירת הדחה היא בקיומה של חקירה עפ"י דין עובר למעשה ההדחה והגיע למסקנה, עפ"י ההלכה, שאין הדבר כך, וכי ניתן להאשים בעבירה זו גם מי שמנסה להניא אדם שלא למסור הודעה לפני שנפתחה חקירה כאשר ברור כי תיפתח חקירה כזו. ברם, לדעת השופט, בעת שהתנהלה השיחה הטלפונית החוקרים לא ידעו על הביקור בחניון וגם המערער לא היה מודע לעבירה כלשהי שנעברה על ידו בפרשת החניון.
ד. אין להתערב בקביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש באשר לכוונותיו של המערער בשיחתו הטלפונית. כאמור כוונתו של המערער היתה שדבר שהותו בחניון לא יוודע לאשתו, ואשר לכוונה הנוספת בשיחה הנ"ל קבע השופט כי נבעה "מפאת מועקה בה היה שרוי עקב חששות בלתי מוגדרים מפני גילוי העובדה שביקר בחניון". מצב נפשי זה של הנאשם שחשש "מפני כל עלה נידף" סביר בהחלט בהתחשב במספר הרב של האשמות שיוחסו לנאשם ושנתגלו כבלתי מבוססות וחסרות כל יסוד. אשר לתנאים הדרושים להתהוותה של עבירת הדחה בחקירה ומה הדין כאשר טרם נפתחה חקירה ולמדיח לא ברור וגם אין לו סיבה לחשוש שחקירה כזו תיפתח - כאשר כבר נפתחה החקירה יש להניח כי מעשה ההדחה נעשה במטרה למנוע או להכשיל את החקירה. הוא הדין כאשר החקירה צפויה כי אז ההנחה כי מעשה ההדחה בא למנוע את החקירה הצפויה. בענייננו אין להסיק מהנסיבות על כוונת המערער למנוע או להכשיל חקירה צפויה. המערער לא האמין שביקורו בחניון ישמש נושא לחקירה, כוונה אחת ברורה היתה למערער בשיחתו עם דני שדבר שהותו עם בחורה לא יוודע לאשתו אך לא ברור מה היתה כוונתו הנוספת. בנסיבות הענין אין להסיק כוונה של הדחה בחקירה שכלל לא היתה צפויה, אלא המניע היה, כפי שאמר ביהמ"ש, לשוחח עם דני מפאת מועקה בה היה שרוי הנאשם. במכלול
הנסיבות יש כדי לעורר, לפחות, ספק סביר בדבר קיומה של כוונה למנוע חקירה עפ"י דין שאותה שעה איש לא ציפה לה. לפיכך יש לדחות את הערעור של המדינה.
ה. פסק הדין ניתן מפי השופט אלון. השופט בך העיר כי יש לפרש את סעיף 245 לענין הדחה בחקירה פירוש רחב יותר מכפי שנקבע בפסיקה. כאשר מדובר באותו סעיף על "המניע אדם... שבחקירה עפ"י דין לא ימסור הודעה..." יכולה העבירה להתבצע לא רק כשטרם נפתחה חקירה משטרתית, אלא שגם אין צורך להוכיח כי "היה ברור לפי הנסיבות שחקירה כזו עומדת להיפתח" כפי שנדרש בהלכה, או אף שהחקירה "צפויה" ביטוי שהשתמש בה השופט אלון. מספיק אם יוכח כי הנאשם ידע או האמין כי חקירה בנושא מסויים עשויה להיפתח, אפילו אם הוא מקווה שדבר זה לא יקרה, ואף אם הוא מאמין כי קיימים סיכויים טובים שלא תיפתח, כדי שיבצע את העבירה.
השופט חלימה הסכים לחוות הדעת של השופט אלון וגם לתוספת של השופט בך.

(בפני השופטים: אלון, בך, חלימה. עו"ד ש. תוסייה כהן למערער, עו"ד גב' נ. בן אור למשיבה. 15.7.87).

ע.פ. 70/87 - אליהו ואלברט דהן נגד מדינת ישראל

*הרשעה בגרימת חבלה תוך הסתמכות על עדות יחידה של עד מדינה וראיות סיוע(הערעור נתקבל בעיקרו).

א. שני המערערים הורשעו בשני אישומים של גרימת חבלה בכוונה מחמירה והחזקת נשק, המערער הראשון הורשע גם באישום שני של התפרצות למקום מגורים וגניבה ובכלל זה גניבת נשק והמערער השני בעבירה של קבלת רכוש גנוב בידיעה שהושג בפשע. ביהמ"ש השית על המערערים שלוש שנים מאסר בפועל וארבע שנים מאסר על תנאי והערעור על ההרשעה נתקבל בעיקרו וממילא גם על מידת העונש.
ב. ביחס לאישום הראשון קבע ביהמ"ש כי בערב של המקרה, פגשו שני המערערים את חברם נסים אזולאי והזמינוהו ללכת עמם "לחסל חשבונות" עם אחד אליהו נחמני. בהגיעם לקרבת מקום בו ישב נחמני, ברחבה במרכז רסקו בבית שאן, ניגש המערער אל נחמני ודרש ממנו לבוא עמו לשיחה ומשסרב ניגש גם המערער השני לנחמני. ממקום עמדו במרחק כ- ס3 מטר ראה אזולאי כי המערער השני הנחית מכת אגרוף על נחמני ומיד לאחר מכן הוציא אקדח וירה יריה אחת לעבר נחמני אך הירייה לא פגעה בו. הרשעת המערערים בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה ונשיאת נשק מושתתת על עדותו של אזולאי לה מצא השופט סיוע.
ג. אזולאי לא מסר למשטרה מיד על האירוע אלא כעבור כארבעה חודשים כאשר נתפסו בביתו אקדח, רימון וכלי לעישון סמים והוא נעצר. הוא חשד במערערים כי השתילו אצלו את האקדח ועל כן הציע עצמו כעד מדינה. תחילה מסר למשטרה הודעות לא אמינות ורק לאחר שנחתם עמו הסכם שהבטיח לו חסינות לגבי מעשים פליליים שיוחסו לו, כולל האירוע דנא, מסר גירסתו נגד המערער. מאידך, נחמני עצמו התכחש לאירוע והעיד שאין לו שום סכסוך עם המערערים ואיש לא ירה עליו. טענות הסניגורים היו כי אזולאי הוא עבריין מועד וטפל על המערערים אשמת שווא, כי עדותו היתה עדות כבושה, ועל פני עדותו ובהשוואת אלה עם הודעתו במשטרה נתגלו סתירות, ובעיקר הוא עד מדינה ולעד כזה מצווה ביהמ"ש להתייחס במשנה זהירות. זאת בלבד הטענה כי עדותו של אזולאי לא נסתייע בעדות אחרת.
ד. ככל שמדובר בטענה כי עדותו של בעל אישיות כמו אזולאי היא מלכתחילה חשודה בחוסר מהימנות הרי שאין לקבל טענה זו. בנסיבות מסויימות תימצא עדות עבריין ופושע מהימנה ואמינה כשם שבעל עבר נקי לא בהכרח דובר אמת. אלה עניינים להתרשמות ביהמ"ש השומע את העד. זאת גם כאשר מדובר בעדותו של עד מדינה. החשש באשר לעד מדינה מחייב זהירות רבה בהערכת עדותו, אך אין הוא מביא לפסילת עדותו מעיקרה. בדומה לכך מתחייבת זהירות משנה בהערכת עדות כבושה ויש לבחון הסיבה שבגינה
עצר העד דבריו זמן רב. בענייננו דבקות באזולאי תכונות פסולות שהבליטו הסניגורים ומכאן שבחינת עדותו חייבה זהירות רבה הן משום האינטרס האישי שהיה לו שלא יועמד לדין בשורה של אישומים והן מחמת כבישת עדותו חדשים ארוכים. הכלל הוא שאין ערכאה שלערעור מתערבת באמינות או היעדר מהימנות של עד ומשהיה ביהמ"ש מודע לכל הנסיבות ולאישיותו של העד ובחן את דבריו במידת הזהירות המתחייבת אין מקום כי תתערב בכך ערכאת הערעור.
ה. התובעת גרסה כי להרשעת המערערים די בעדותו של אזולאי ללא צורך בסיוע וגם אם הראיות שביהמ"ש דלמטה ראה אותן כמסייעות אינן עומדות בבחינת הפסיקה עדיין עומדת ההרשעה על כנה. לענין זה טוענת ב"כ המדינה כי אזולאי הצטרף אל המערערים עפ"י הזמנתם בלי לדעת מה בכוונתם לבצע וגם עמד במרחק ממקום האירוע ולא לקח בו חלק פעיל ועל כן אינו שותף לדבר עבירה. טענה זו אין לקבל. אזולאי עצמו אמר בעדותו כי הלך עם הנאשמים באשר "אם אתה חבר אתה חייב ללכת אתם... הם באו ואמרו שהם הולכים לעשות את הענין הפלילי הלכתי אתם...". במצב דברים זה הוא שותף לדבר עבירה. נותרת השאלה אם קיימות ראיות סיוע והתשובה לכך היא שלילית. אף כי גירסתו של אזולאי זכתה לאימונו של ביהמ"ש הרי נסיבות המקרה ואישיותו של העד מחייבות סיוע מהותי שיש בו כדי לקשור את המערערים לביצוע העבירה. אין הסיוע צריך להיות עדות אוטונומית או עצמאית, אך דרוש כי ראיית הסיוע תתייחס לענין מהותי בתחום המחלוקת וזו צריכה לבוא ממקור שאינו תלוי בעדות לה נדרש הסיוע. יריעת המחלוקת בענין דנן היא עצם היות המערערים מבצעי המעשה, באשר הם מתכחשים ומכחישים כל שייכות לענין ובכך קיבלו מלוא התמיכה מנחמני שהוא האובייקט העיקרי של התקיפה ומי שלכאורה אמור היה לתמוך בתביעה.
ו. השופט ראה סיוע בשחזור שנעשה עם אזולאי ע"י המשטרה, אך בכך ודאי אין לראות סיוע כאשר אין דו"ח זה מוסיף דבר על הגירסה המקורית. אשר לסיוע שנמצא בדבריהם של שלושה עדים שהיו בקרבת מקום וכל אחד מהם שמע קול יריה או דומה לירייה - גם העובדה שנשמעה יריה אינה קושרת את המערערים דווקא למקור הירייה כשאף אחד, מלבד אזולאי, לא העיד כי המערערים או מי מהם נראה בקרבת מקום. סיוע אחר ראה ביהמ"ש בדברי אחד העדים כי באותו יום ראה את נחמני באותו מקום ובהקשר זה ביהמ"ש לא האמין לנחמני באשר זה שיקר במתכוון כדי לעזור לנאשמים. נכון שיש בדברים אלה של העד לחזק את ההתרשמות כי נחמני שיקר, אך אין דברים אלה מסייעים לענין נוכחותם של המערערים באותו ולכך שהמערערים ביצעו את המעשים כדברי אזולאי.
ז. ראיה מסייעת אחרת לעדותו של אזולאי מצא השופט בשקריהם של המערערים שטרחו להביא ראיות על אליבי ביחס לשעת האירוע. ביהמ"ש דחה גירסת האליבי של המערערים משלא נמצא תיאום בגירסתם כי בשעה המיוחסת לאירוע ליוו בחורות מסויימות לביתן. ברם, קיימת אבחנה בין אליבי שהופרך, כאשר עד אחר סותר את עדותו של הנאשם ויוצא כי האחרון היה במקום שממנו הוא מבקש להתרחק, לבין מצב שבו טוען נאשם "במקום אחר הייתי" וטענה זו לא זכתה לאימון ביהמ"ש ונדחתה. בענייננו האליבי של המערערים לא זכה לאמון, אך לא באה כל ראיה פוזיטיבית, מלבד עדות אזולאי, שיש בה כדי לקשור את המערערים עם מקום או מעשה הפשע כגירסת אזולאי. התוצאה היא שאין סיוע לעדות אזולאי באשר לאישום הראשון ויש לזכות את המערערים מעבירות אלה.
ח. אשר לאישום השני - גם ההרשעה באישום זה מושתתת על עדותו של אזולאי שסיפר כי המערער הראשון הציע לו לבצע את הפריצה לדירתו של שוטר בשעה שבני המשפחה נעדרו מהבית. עפ"י הסיפור חדר המערער הראשון לדירה ובצאתו משם הביא
עמו שלל של 2 אקדחים, שתי שרשרות מזהב ושעון של אשה. לגירסת אזולאי אמר לו המערער הראשון כי ימסור דברי הערך לאחיו על מנת שימכרם. אזולאי זכה לאמון מלא של ביהמ"ש ואת הסיוע מצא ביהמ"ש בעדותו של השוטר על הפריצה ובעדות צורף מנצרת שהינו מידידיו של המערער השני. בעדות השוטר אין שמץ של דבר העשוי לסייע לדברי אזולאי נגד המערערים שכן השוטר רק סיפר על הפריצה ומה נגנב ממנה ותו לא. בחיפוש שנערך בדירת המערער השני נתפסו שרשראות מזהב עם מדליון והוא סיפר כי קנה אותם אצל צורף מנצרת תמורת כסף מזומן. מחקירת הצורף מתברר שהמערער השני לא שילם לך בכסף מזומן אלא העביר אליו דברי זהב אחרים. לאחר מכן באה אשתו של המערער השני לצורף ובקשה ממנו קבלה עם תאריך מוקדם מיום הקניה. הכזב ביחס לעיסקה האמיתית שנעשתה עם הצורף והמאמצים לעוות אמת זו מהווים ראייה בדבר הרצון להסתיר מקורם האמיתי של חפצי הערך שהוחלפו. ככל שמדובר במערער השני יש לקבל את הערעור באשום בו הורשע אך על יסוד מעשיו הנזכרים יש להרשיעו בעבירה של החזקת רכוש שיש עליו חשד סביר שהוא גנוב. אשר למערער הראשון - עדות אזולאי זכתה לאימון ביהמ"ש, הפריצה הוכחה כדבעי וכן הגניבה מתוך הדירה. על רקע דברי המערער שימסור חפצי הערך לאחיו למכירתם, מהווים מעשיו של המערער השני, אחיו של המערער הראשון, לטשטש הדרך בה נמסרו השרשראות לצורף, סיוע לעדות אזולאי ומכאן המסקנה שהרשעת המערער הראשון בהתפרצות וגניבה מבוססת.
ט. לאור התוצאה האמורה, ולאחר שהמערערים זוכו מהאשום העיקרי יש להטיל על המערערים, שהם בעלי הרשעות מרובות ומגוונות, את הענשים הבאים: על המערער הראשון שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי ועל המערער השני ששה חדשים מאסר בפועל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, בך. החלטת - השופט בייסקי. עוה"ד מ. רובינשטיין ווזאנה למערערים, עו"ד גב' רות רבין למשיבה. 14.7.87).

ע.פ. 962/85 - שאול צמח נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהריגה וחומרת העונש(ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

א. המערער הורשע בעבירה של הריגה ונדון לשבע שנים מאסר בפועל ושלש שנים מאסר על תנאי. הקרבן היה המנוח שאול קצר. בין משפחת צמח למשפחת קצר יש קרבת דם אך גם סכסוך ממושך. שלשת האחים קצר היו אנשים אלימים ולאירועי ליל ההריגה קדמו כמה אירועים אלימים אחרים. בליל האירוע התפרצו שלשת האחים קצר לדירת הורי המערער. המנוח ואחד מאחיו היו במצב של שכרות גבוהה והאח השלישי אף הוא היה שתוי. בדירה ישבו בשלווה הוריו של המערער ועמם המערער ושתי אחיותיו, גיסו, אחי האם ועוד קרובי משפחה וביניהם תינוקת בעגלה. המנוח הנחית מכת אגרוף לאם המערער. ברגע מסויים של הקטטה תקף המנוח את המערער, התנפל עליו ותפס אותו בגרונו בכוח רב עד כי, לדברי המערער, ראה את המוות מול עיניו. הוא מצא עצמו נשען בגבו אל השיש במטבח, ידו נתקלה בסכין, הוא לקח את הסכין ודקר את המנוח בגבו דקירה עמוקה שגרמה למוות. המערער טען טענה של צורך, היינו שהדקירה באה כדי למנוע פגיעה בו בעצמו ובאביו. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה על שני חלקיה והרשיע כאמור את המערער בעבירה של הריגה. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל
ב. לגבי טענת הגנה עצמית - טענה זו "אחרה בדקה אחת" שכן בעת הדקירה כבר הספיקו האב והגיס לחלץ את המערער מידי המנוח. בשלב הדקירה הסתובב הקורבן כשגבו אל המערער ופניו אל האב ואל הגיס שהיכו בו והחזיר להם מכות. לפיכך לא היתה
הדקירה מעשה של התגוננות שכבר לא היה בה צורך אלא מעשה של התקפה. די בכך כדי לדחות את הגנת הצורך ככל שמדובר בהגנה עצמית של המערער.
ג. אשר לטענת הצורך המתייחסת להגנת האב - עובר לדקירה התנפלו האב והגיס על המנוח, שחררו את המערער מידיו והמנוח הסתובב כשפניו אליהם על מנת להחזיר להם מכות. המסקנה היא שלאב לא נשקפה סכנה ממשית שהרי המנוח היה אז במצב של התגוננות נגד האב והגיס גם יחד. הגירסה שהמערער דקר את המנוח כדי להציל את אביו לא התקבלה בערכאה הראשונה גם מהטעם שהיתה זו גירסה כבושה. לא היה בגירסה זו ביטוי באף אחת מהודעות המערער במשטרה. המערער שהודה מיד במעשה לא הגיב באופן טבעי לאמור שדקר את המנוח כדי להציל את אביו. יתירה מזאת, אפילו תתקבל הגירסה כי המערער דקר את המנוח על מנת להגן על אביו, עדיין צריכה ההגנה להראות שבמעשה הדקירה לא עשה המערער "יותר משהיה צורך סביר לעשות לאותה מטרה, ושהרעה שגרם איננה בלתי שקולה כנגד הרעה שמנע". יסוד זה להגנת הצורך אינו מתקיים כאן. עומק הדקירה הקטלנית היה 10 ס"מ והיא חדרה לבית החזה. דקירה בעומק כזה המכוונת לאיזור החזה אינה עומדת בשום יחס סביר לסכנה שבה היה האב שרוי. זו היתה דקירת מוות כשהמנוח מתגונן יחיד מול שניים שהכו בו ודי בכך כדי לדחות את הטענה ולהשאיר את ההרשעה על כנה.
ד. לענין מידת העונש נחלקו הדעות בביהמ"ש העליון. השופטת נתניהו, שכתבה את פסק הדין הנ"ל, סברה שיש להקל עם המערער ולהעמיד את ענשו על ארבע שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי, ואילו שופטי הרוב, השופט אלון שאליו הצטרף השופט חלימה, סברו שיש להעמיד את העונש על שמונה שנים שמהן חמש שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי. השופטת נתניהו הבהירה כי מדובר בשלשה אנשים שיכורים ואלימים, בכללם המנוח, שהתנפלו על המערער ובני משפחתו כשהם יושבים בטח בביתם. הדקירה נעשתה, כפי שהעיד המערער, מתוך מצב של בהלה ואבדן עשתונות וכאשר המערער לא הבין שדקר. הוא פעל כפי שפעל כשזה עתה השתחרר מאימת המוות שהטיל עליו המנוח. המעשה נעשה לאחר קינטור בעל עוצמה רבה. המערער הודה מיד במעשה. כל אלה נסיבות שיש לשקול אותן לקולא כנגד חומרתו הנוראה של המעשה. לכך יש להוסיף את ההתרשמות הברורה כי המערער מתחרט חרטה כנה למעשה שעשה. לדעת השופטת נתניהו העונש של חמש שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי כפי שמציעים שופטי הרוב אינה תואמת את הפסיקה של ביהמ"ש העליון המופקד על נורמת הענישה. גזר דין של חמש שנים מאסר בפועל גזר ביהמ"ש העליון במקרים שחומרתם גבוהה בהרבה משל מקרה זה. לעומת זאת ציין השופט אלון את חומרתה המיוחדת והמופלגת של עבירת שפיכות דמים, וגם כאשר מצויות נסיבות מקילות מיוחדות, יש להשית עונש הולם ומשמעותי.

(בפני השופטים: אלון, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד קאזיס למערער. 5.7.87).

ע.פ. 337/87 - דוד שושן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (בריחה ממשמורת חוקית, תקיפת שוטרים וכו') (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירות של בריחה ממשמורת חוקית, תקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות, איומים, העלבת עובד ציבור וזילות ביהמ"ש. הוא נדון ל- 18 חודשים מאסר בפועל ו- 18 חודשים מאסר על תנאי. כן הופעל מאסר על תנאי של 26 חודשים כאשר מחצית חופפת ומחצית מצטברת. התוצאה היא שעל המערער לרצות מאסר של 31 חודשים. הערעור על חומרת העונש נדחה. למערער עבר פלילי רציני ביותר, הכולל הרשעות בשל עשרות רבות של מעשי פריצה וגניבות, בריחות ממשמורת חוקית, תקיפת שוטרים והעלבתם וכו'. התמונה המתקבלת היא של אדם שבחר בפשע כבדרך חיים והמגלה זילזול מוחלט הן כלפי החוק והן כלפי רשויות
המדינה. לא רק שביהמ"ש לא החמיר בענשו יתר על המידה אלא שיש בגזר הדין משום הקלה מפליגה.

(בפני השופטים: בך, גולדברג, וינוגרד. עו"ד בן הרואה למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 26.8.87).

ע.פ. 421+433/86 - אליעזר סיאני ומנשה שמשי נגד מדינת ישראל *הרשעה בהתפרצות וחומרת העונש (הערעורים נדחו). המערערים הורשעו בהתפרצות לחנות תכשיטים דרך פרצה בחנות הגובלת לחנות זו וגניבת טובין ונדונו ל- 40 חודשים מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי ובעניינו של שמשי הופעל מאסר על תנאי של 16 חודשים שמחציתו מצטברת ומחציתו חופפת. נוסף לכך חוייב כל אחד מן המערערים בתשלום קנס של 12,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל מידת העונש נדחה.
ההרשעה התבססה בעיקר על שני נדבכים: נמצאו טביעות אצבעות של המערערים על גבי שקיות בזירת המעשה ובסמוך לה והסברי המערערים לענין זה נדחו; טענות האליבי של המערערים הופרכו. שמשי טען שלא הוכח שטביעות האצבעות שלו נמצאו על השקיות אך אין ממש בטענות אלה. סניגורו של סיאני טען שטביעות האצבעות כשהן לעצמן לא חייבו מתן הסבר על ידי הנאשמים ואולם הכל תלוי בנסיבות ובענייננו הראיות חייבו הסבר. אין עילה להתערב בדחיית הסבריהם של המערערים והוא הדין בענין הפרכת האליבי שהם העלו. לפיכך יש לדחות את הערעור על ההרשעה. העונש שהוטל על המערערים אינו מוגזם כדי הצדקת התערבות בו. לאחר ששלל הגניבה הניכר לא נתפס אין גם להתערב בשיעור הקנס.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' נתניהו. עו"ד צבי נח לסיאני, עו"ד אברהם ברדוגו לשמשי, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 12.8.87).

ע.פ. 328+341/86 - מקסים חמיאס נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (חבלה חמורה והדחה בחקירה)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער חתך בשבר בקבוק את פניה של מתלוננת אחת, וחבל ופצע את רגלה של מתלוננת שניה. בנוסף לכך גנב מתוך ארנקה של האחת סכום כסף ניכר ואיים על האחרת בפגיעות גופניות באם לא תתן לו סכום כסף מסויים ולא תעבוד בשבילו בזנות. כן ביקש להדיח אחת המתלוננות באיימו עליה שתחזור בה מהודעתה במשטרה. בגין מעשים אלה נדון המערער לחמש שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של שלשה חדשים במצטבר. הערעור על חומרת העונש נדחה.
למערער עבר עשיר בפלילים כאשר רוב עבירותיו הן בתחום מעשי אלימות וסרסרות לזנות. לאחר שהורשע בתיק נשוא הערעור שוב הורשע על עבירת אלימות ונגזרו לו עוד שלושה חדשי מאסר במצטבר. המערער הוא כבן 50 וצורך סמים מזה כ-30 שנה. בתי המשפט נהגו עמו במידת החסד ולא גזרו לו עד עתה עונשי מאסר בפועל. הסניגור טען כי המערער ידוע חולי במחלות רבות והוא מרצה עונשו מזה כשנה וחצי. כן טוען הוא כי החברה שבה מצוי וחי המערער השלימה עמו ואף המתלוננת חזרה להתרועע עם המערער בזמן חופשותיו, כך שאין להעניש את המערער כדי להגן על החברה מפניו, שהרי איש אינו מעלה חשש שמא יפגע במישהו שמחוץ לחוגי חברתו. טענה זו תמוהה היא ואינה מקובלת. מעשים כגון אלה של המערער מקומם לא יכירם בחברה המבקשת לשמור על חיי אנוש תרבותיים ושלטון החוק ואין זה משנה אם הקרבן הנפגע מוכן להשלים עמם. בתי המשפט נהגו עם המערער במידת החסד אך הוא מפרש את מידת החסד בצורה מעוותת וממשיך בעבריינות נפשעת. כיוון שכך אין מנוס מלהבדילו מהציבור.