תקציר סביר כרך כ"ט חוברת 20

ע.א. 288/85 - צבי רוזנברג ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*תאריך הרכישה לצורך מס שבח(הערעור נדחה).

א. ביום 23.2.51 נרכשו מקרקעין ונרשמו בלשכת רישום המקרקעין על שם רוחמה רוזנברג. ביום 1.8.76 נפטרה הגב' רוזנברג והמערערים, בעלה וילדיה של המנוחה, הגישו בקשה לצו ירושה. הצו ניתן בדצמבר 1976 ועל פיו נרשמה במאי 1977 החלקה נשוא הדיון על שמות המערערים. ביולי 1983 מכרו המערערים את המקרקעין לסולל בונה ובפתיחה לחוזה הצהירו כי הם ביחד הבעלים הרשומים של המקרקעין "כמפורט בנסח הרישום של החלקה הנ"ל". עפ"י חוק מס שבח ערכו הבעלים שומה עצמית ושילמו את המס לפיה. המשיב לא קיבל את השומה ואת הדרך שבה היא נערכה. המערערים הגישו השגה ולפי נימוקי ההשגה "האדמה הנ"ל נרכשה לפני יום 23.2.51 על ידי הזוג רוחמה רוזנברג ז"ל ובעלה צבי רוזנברג. האדמה הנ"ל היתה רכושם המשותף של שני בני הזוג, כך למעשה וכך גם מבחינת החוק, וזאת למרות שהאדמה נרשמה על שם גב' רוזנברג ז"ל בלבד... למעשה חל צו הירושה רק על חלקה של המנוחה באדמה הנ"ל דהיינו על מחצית השטח...". המשיב דחה את ההשגה בציינו כי מאחר והמנוחה רשומה היתה כבעלת הרכוש הנ"ל הרי "אם קיימות איזה שהן טענות עפ"י עובדה ועל פי דין המצדיקות את זכותו של צבי רוזנברג להירשם כבעלים של מחצית הרי שיהא עליך להפנותם לביהמ"ש לקבל את פסיקתו". המערער פתח בהמרצת פתיחה נגד ילדיו למתן פסק דין הצהרתי כי מחצית הרכוש הנ"ל שייכת לו מיום רכישתו. הילדים לא התנגדו וניתן פסק דין כמבוקש. ועדת הערר ציינה כי עקב נסיבות חיי הנישואין שבין המערער והמנוחה היה קיים לכאורה שיתוף ברכוש בין בני הזוג, אולם סברה כי המערער ויתר על זכותו הנובעת מן השיתוף הנ"ל. כן סברה הועדה כי פסק הדין שניתן בהמרצת הפתיחה אינו יכול לשמש אסמכתא מחייבת לענייננו שכן המשיב שהיה צד דרוש לא צורף כצד באותה המרצת פתיחה ולפיכך מחייב פסק הדין רק בין המערערים לבין עצמם. הערעור נדחה.
ב. שתי עובדות הן לרועץ למערערים: רישום הירושה עפ"י צו הירושה על כל הרכוש הנ"ל ולא על מחציתו; הצהרת המערערים בחוזה עם סולל בונה כי הם הבעלים "כמפורט בנסח הרישום". גם אם זכות השיתוף של בן זוג מקנה לו זכות שביושר במובנה המלא, הרי כשם שקיום זכות השיתוף מוכח כרגיל עפ"י אורח חייהם והתנהגותם של בני הזוג, כך ניתן להסיק מתוך התנהגותו של בן הזוג, התובע זכות זו, שהוא ויתר עליה. בענייננו לא זו בלבד שהבעל לא תבע את זכויותיו בחיי האשה, אלא שגם לא העלה כל תביעה לשיתוף הנכסים אחרי פטירתה כאשר ניתן צו ירושה. לכך יש להוסיף את הרישום של הנכס אמרי פטירת המנוחה על שמות היורשים, הסותר קיום שיתוף בנכסים.
ג. פסק הדין ניתן מפי השופט וינוגרד והוסיף עליו הנשיא שמגר. לדעתו יתכן ורצוי כי יקויים הרהור שני בסוגיה ששבה ועלתה שוב בהתדיינות זו. כאשר יחסי המשפחה תקינים ושלוים, קורה לא אחת שאין מקפידים על חלוקת זכויות פורמלית שביטוייה בצו הירושה וסומכים על ההסכמה למעשה שתהיה קיימת בין בני המשפחה, במידת הצורך, אם וכאשר הרכוש ימומש. והמקרה דנן מדגים כי התוצאה הנגזרת מהמצב הקיים בתחום המיסוי היא לעתים בלתי משביעת רצון. לפעמים אין ספק שנוצר בשעתו שיתוף בקנין בין בני הזוג אך לא טרחו לתת לכך ביטוי פורמלי בצו הירושה או בצו שיפוטי אחר והתוצאה היא כי המדינה דורשת בשלב העברת הרכוש מס שלא היה מגיע לה למעשה עפ"י העובדות כהווייתן. מן הבחינה הפורמלית צדק פקיד השומה אך מן הבחינה המהותית אין בתוצאה כדי להניח את הדעת. בהתחשב בכך הוחלט לא לפסוק הוצאות בערעור זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, וינוגרד. עו"ד יהודה רוטנברג למערערים, עו"ד גב' לאהמרגלית למשיב. 10.9.87).

בש"פ 244/87 - מדינת ישראל נגד אריה אבו חצירה

*שחרור בערובה (התפרצות)(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

א. המשיב ושניים אחרים הואשמו בארבע התפרצויות לחנויות וגניבת מכשירי חשמל שונים ששווים כ-115,000 ש"ח. אחד הנאשמים נעצר עד לסיום ההליכים, האחר שוחרר בערובה באשר היה מעורב רק בפרשיה אחת ואין לו עבר פלילי מכביד ואילו המשיב שוחרר בערובה בהתנגדות התביעה. המשיב הוא בעל חנות למוצרי חשמל ואין הוא כופר בעובדה שקיבל את הרכוש הגנוב. המחלוקת היא אם היה למשיב חלק בביצוע ההתפרצויות עצמן ואם הוא היה מעסיקם של שאר הנאשמים ושולחם לצורך ביצוע ההתפרצויות. השופט קבע כי קיימת תשתית לקביעה כי המשיב נעשה שותפם של הפורצים לפחות לאחר ביצוע ההתפרצות הראשונה, הוא עודד אחרים לבצע התפרצויות, בחלק מהמקרים השתתף בהובלת הטובין הגנובים מאתר ההתפרצות ובמקרה אחר נכנס לאתר ההתפרצות והצביע בפני הפורצים באילו סחורות הוא מעוניין. השופט כתב בהחלטתו כי מתקבל על הדעת שאם וכאשר יורשע המשיב בדין, וההרשעה היא בגדר צפייה סבירה מאד, יוטל עליו מאסר בפועל בהתחשב בחומרת העבירות. עם זאת החליט לשחרר את המשיב בערובה באשר לדעתו התגבש בפסיקה כלל שלפיו יש להורות על מעצר פורצים וגנבים עד לגמר ההליכים רק או בעיקר לפי המבחן של קיום סכנה ממשית שאם ישוחרר הנאשם ממעצר הוא ישוב לסורו. השופט בחן את מכלול הנסיבות וקבע שאין חשש ממשי לקיומה של סכנה כזאת. הערר נתקבל.
ב. קיימת תשתית עובדתית המייחסת למשיב לא רק עבירות של קבלת רכוש גנוב אלא גם היותו שותף להתפרצויות עצמן, ומי ששלח אחרים לבצע את ההתפרצויות. אין לומר, כפי שסבר השופט, שנתגבש כלל בפסיקה שיש לעצור נאשמים בגניבה ובהתפרצות רק אם קיימת סכנה ממשית שהם ישובו לסורם. הכל תלוי בנסיבות. בענייננו, אין מיוחסת למשיב עבירה של התפרצות סתם, אלא מעמדו הוא של מי שעמד בראש כנופיה של פורצים. שלל ההתפרצויות ניכר וחלק מהשלל לא נתפס. אין הדעת נוחה מכך שפורץ שלוח ייעצר, דבר שלכאורה מוצדק כשלעצמו, ואילו השולח יצא לחפשי. ברם, גם בלי קשר לענין זה מצדיקות נסיבות המעשה החמורות מעצר עד לסיום ההליכים. אין זה גם בטוח כפי שקבע השופט שאין סכנה שהמשיב ישוב לסורו. העבירות דנן בוצעו אחרי שהמשיב שוחרר בערובה בענין אחר של עבירות נגד הרכוש.
ג. החלטת השחרור ניתנה ביום 31.7.87 ולא נתבקש צו לעכב את שחרורו של המשיב בערובה. הערר הוגש ביום 3.8.87 וההחלטה בערר עמדה להינתן ביום 9.8.87. בינתיים שוחרר המשיב והסניגור טוען שאין עילה מספקת להחזירו למעצר. אין לקבל טענה זו. בנסיבות העניין אין די בטענה זו כדי להטות את הכף לזכות המשיב, והשיקולים המצדיקים את המעצר הם עדיפים. לפיכך יש לעצור את המשיב עד תום ההליכים.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד פנינה גל לעוררת, עו"ד מקרין למשיב. 9.8.87).

ע.א. 456/85 - רפי בציא נגד אלי זוהר, עו"ד

*תחום אחריות של עו"ד כנאמן לפי שטר ההפקדה(הערעור נדחה).

א. באוקטובר 1982 נערכו בין המערער לבין מנהלי חברה פלונית (להלן: החברה) עיסקאות שלפיהן רכש המערער מהמנהלים מניות ואופציות בחברה, אך מאחר ולא ניתן היה להעביר את המניות והאופציות על אתר, בשל הגבלות שנבעו מן ההסדרים החוקיים בבורסה, הופקדו אלה בידי המשיב. להפקדה צורף מכתב שלפיו מופקדים בידי המשיב שטרי העברת מניות ואופציות של החברה ולפי כתב הנאמנות עליו להעביר מסמכים אלה למערער כאשר הדבר יינתן להיעשות. על מסמך ההפקדה אישר המשיב כי "שטרי העברת המניות והאופציות הנ"ל... מופקדים בידי ואפעל בהם לפי כתב הוראות זה". בו
ביום נערכו; עיסקה שניה שלפיה אישרו מנהלי החברה למערער כי יהיה זכאי ביחס למניות והאופציות הנ"ל לכל ההטבות, הזכויות והדיוידנדים שיונפקו ויינתנו החל באותו יום. צויין באישור כי "כל הזכויות אשר יהיה עלינו להקפיא יועברו על ידינו ויופקדו בידי (המשיב)... במידה והחברה תנפיק זכויות עבור המחזיקים במניות והאופציות, אתם תנצלו הזכויות עבור המניות המוצעות תמורת... עם התשלום על ידכם אנו נפקיד בידי הנאמן את המניות שמחירן שולם על ידכם". עיסקה שלישית נערכה כשנה לאחר מכן, כאשר הגיע מועד הרכישה של הזכויות. מאחר ובידי המערער לא היו אמצעים כספיים סוכם כי הזכויות ימומשו על ידי מנהלי החברה ותמורתן תשולם למערער.
ב. משלא קיימו המנהלים את התחייבותם לשלם עבור הזכויות שמומשו הוגשה תביעה נגד המנהלים וגם נגד המשיב בו ראה המערער נאמן שצריך היה לשקוד לכל אורך הדרך על המימוש של כל הזכויות שנתגבשו בידי המערער עפ"י כל שלושת ההסכמים הנ"ל. הטענה היא כי גם לגבי הענקת הזכויות לפי העיסקה השניה חייב היה המשיב לפעול כנאמן ולהבטיח מיוזמתו את הפקדת הזכויות או מתן ערובה נאותה לשם קיום ההתחייבויות לגביהן. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה נגד המשיב על הסף בציינו כי הנכס היחידי שהופקד בידי המשיב היו שטרי העברת מניות ואופציות אשר אותם היה חייב להעביר לתובע בתאריך מסויים, ומעבר לנכס הנ"ל לא הופקדו בידי המשיב כל מסמכים נוספים ולא הוטלו עליו כל התחייבויות נוספות. היתה התחייבות של המנהלים להעביר לידי הנאמן מסמכים, אך כל עוד אלה לא הועברו לנאמן, אין הנאמן אחראי בגינן. הערעור נדחה.
ג. אמנם המשיב ליווה את מערכת ההתקשרויות בין בעלי הדין לכל אורך הדרך, אך המשיב היה גם יועצה המשפטי של החברה ולא ראה על כן את נוכחותו והשתתפותו בדיונים כפעולות שאותן עשה בגדר הנאמנות או אשר הולידו חיוב של נאמן. הנאמנות הוגדרה ותוחמה במסמך שיצר אותה ואין הנאמן חייב מעבר לכך. יתכן וכפל התפקידים כיועץ משפטי של החברה וכנאמן של רוכש מניות בחברה עלול היה ליצור אי הבנות ורצוי היה להמנע מיצירתן של נסיבות כאלה, אך הנחות חד צדדיות של המערער בדבר התרחבות מעמדו וחובתו של הנאמן אין די בהן כדי ליצור חבות, אם ההרחבה לא מצאה ביטוי מפורש בהגדרת הנושא שנמסר לידיו של הנאמן.
ד. פסק הדין ניתן מפי הנשיא שמגר והסכים עמו השופט בך. המשנה לנשיא העלה כי אילו נהג המערער בהתאם למסמך העיסקה השנייה ושילם את התשלום החל עליו לרכישת הזכויות, כי אז היתה קמה חובת המנהלים להעביר לידי הנאמן את המניות שעבורן שילם. במצב כזה, קרובה היא לחשוב, כי העובדה שהמשיב היה נוכח ואולי אף נטל חלק כיועץ משפטי של החברה בניסוח המסמך היתה מטילה עליו חובה, לא רק מוסרית אלא גם משפטית, "להרחיב" את ידיעת הנאמנות. אולם המצב השתנה כאשר הושג הסדר בין שני הצדדים בינם לבין עצמם, הפעם ללא התערבותו של המשיב, כאשר המערער לא היה בידו לשלם עבור הזכויות. אין בהסדר כזה כדי להטיל על המשיב חובה לפעול כדי להבטיח שהתמורה בגין מכירת הזכויות אכן תסולק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, בך. עוה"ד צ. טהורי וע.ד. בציא למערער, עו"ד חיים זליכוב למשיב. 15.7.87).

ע.א. 781/83 - תורת אמת אגודה עותומנית נגד מדינת ישראל ועירית חיפה

*תביעה מהעיריה והמדינה לשלם שכ"ד עבור מבנה של בי"ס שהוא "מוסד מוכר"(הערעור נדחה).

א. המערערת נרשמה כאגודה עותומנית בשנת 1932 ומטרותיה להרים את קרן התורה ולחזק את החינוך החרדי באיזור חיפה. האגודה הקימה מבנה בחיפה ובו נמצא בית ספר, הנקרא אף הוא "תורת אמת", מאז הקמת המבנה. בית הספר הוקם במקור כבית ספר
פרטי ובמשך שנים נוהל על ידי האגודה כחלק מהפעילויות החינוכיות השונות שנעשו מטעמה. לימים עבר בית הספר לניהול המרכז לחינוך עצמאי. המרכז מקבל תקציב שנתי המאושר על ידי משרד החינוך לצורך פעולותיו החינוכיות. בהכרזה רשמית לפי חוק לימוד חובה מופיע המרכז כבעלים של בתי ספר שונים וביניהם בית הספר תורת אמת. מאז הועבר הפיקוח על בית הספר למרכז לא נתבע המרכז לשלם דמי שכירות או דמי שימוש כלשהם עבור המבנה. עתה תבעה האגודה מהעיריה ומהמדינה תשלום דמי שכירות עבור המבנה המוחזק ע"י מרכז החינוך העצמאי. התביעה התבססה על שלוש עילות חילופיות: קיום חובה משפטית של המדינה ושל העיריה לממן את השימוש במבנה, כאשר לדעת המערערת נובעת חובה זו ממהותו של בית הספר שהוא בית ספר "רשמי" לפי סעיף 1 לחוק לימוד חובה; מורי בית הספר הינם עובדי מדינה ובתור שכאלה הם משיגי גבול והמדינה אחראית באחריות שילוחית כמעביד בגין עוולת עובדיו; עשיית עושר ולא במשפט כאשר לטענת המערערת יש באי תשלום דמי שכירות על ידי המשיבות משום התעשרות שלא כדין.
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה על פי כל העילות. הוא קבע כי הזיקה בין בית הספר לבין האגודה היא רחבה ביותר כאשר מנהל בית הספר גם חבר בהנהלת האגודה וגם מייצג את המרכז. אשר לעילה הראשונה קבע ביהמ"ש המחוזי כי בית הספר הינו "מוסד מוכר" ואינו "מוסד רשמי" עפ"י חוק לימוד חובה, ולפיכך אין המדינה והעיריה נושאות בחובה לממן את השימוש במבנה. מטעם זה אף אין לומר כי המשיבות "התעשרו שלא כדין" בעקבות אי תשלום דמי השכירות שנתבעו, שהרי לא היו חייבות בכלל בתשלום זה. אשר לעילה של עוולה של השגת גבול קבע כי יסודותיה של עוולה זו לא נתקיימו, שכן השימוש העיקרי במבנה נעשה ע"י המרכז ברשות בעלי המבנה והשימוש הנלווה של העיריה והמדינה, אם המורים הם עובדי מדינה, נעשה בהרשאתו ובידיעתו של המרכז. ביהמ"ש הביע ספק אם בכלל נחשבים המורים לעובדי מדינה. הערעור נדחה.
ג. צדק ביהמ"ש המחוזי כי בית הספר איננו "מוסד רשמי" במובן חוק לימוד חובה, אלא "מוסד מוכר" וסעיף 7 לחוק לימוד חובה המטיל על המדינה ורשות חינוך מקומית חובה לקיים מוסדות רשמיים אינו חל במקרה הנדון. אין גם לקבל את הטענה כי מורי בית הספר הם עובדי משרד החינוך, אך גם אילו היו עובדי משרד החינוך עדיין לא היה בכך כדי לקיים את העוולה של השגת גבול בהתחשב בנימוקיו של ביהמ"ש המחוזי כאמור. גם בטענות האחרות שבערעור אין ממש.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד רפאל שטוב למערער, עו"ד גב'שולמית וסרקרוג למדינה, עו"ד גב' תמר איתי לעיריה. 15.7.87).

ע.א. 551/85 - צבי קלפנר נגד דר' שמואל בניאל ואח'

*קיום צוואה שמקורה אבד(הערעור נתקבל).

א. המנוח יחיאל קלפנר נפטר ביום 27.10.73 והשאיר אחריו את אלמנתו, שהיתה אשתו החמישית, היא המשיבה השניה, וחמשה צאצאים מנישואים קודמים - שני בנים, המערער ואחיו - ושלוש בנות שמהן אחת היתה חסויה ונפטרה ובמקומה באה בתה שהיא המשיבה השלישית. בעת פטירת המנוח ביקשה האלמנה צו ירושה לעזבונו וביהמ"ש הכריז ביום 27.10.76 על יורשי המנוח שהם האלמנה וכל אחד מן הצאצאים. בשלב השני הגיש המערער בקשה לבטל את צו הירושה ולקיים תחתיו את צוואת אביו שעליה חתם בכ"ו אלול תשל"ג. המערער לא צרף לבקשתו את הצוואה המקורית אלא צילום הימנה באמרו כי "המנוח השאיר בידי צלום של שטר הצוואה ואילו המקור הוא שמר אצלו". ביום 5.1.77 נתקיים דיון בביהמ"ש המחוזי ובסופו של דבר הגיעו המערער והאלמנה לידי הסכם שעל פיו הסכימה האלמנה לביטול צו הירושה ולקיום הצוואה.
בגוף ההסכם הצהיר המערער שההסכם נעשה על דעת אחיו ואחותו. הוא הוסיף כי אחת האחיות נמצאת בחו"ל והאחות האחרת חסויה. על יסוד ההסכמה האמורה בוטל צו הירושה וקויימה הצוואה. בצוואה מוריש המנוח את מרבית הנכסים למערער ולאחיו, דירה אחת הוקדשה לשמש בית כנסת ע"ש בנו של המנוח שנפטר וניתנה זכות מגורים לאלמנה בדירה כל ימי חייה. הבנות לא זכו לחלק מהירושה. בשלב הבא הוגשה בקשה על ידי האחות החסויה באמצעות אפוטרופסה לבטל את צו קיום הצוואה לאחר שנתברר כי לא היתה מיוצגת כהלכה בשלב בו הוסכם לבטל את צו הירושה ולקיים את הצוואה. ביהמ"ש המחוזי החליט, במאי 1980, לדחות את הבקשה ולהשאיר את צו קיום הצוואה על כנו. עדי הצוואה נמצאו מהימנים על ביהמ"ש וגם קיבל את גירסתו של המערער כי צילום הצוואה נמסר לו על ידי המנוח.
ב. האחות החסויה ערערה בשעתו לביהמ"ש העליון וביהמ"ש קיבל את ערעורה. ביהמ"ש קבע כי אילו חלו בענין זה דיני הראיות הרגילים יתכן שלא היה מקום להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי וניתן היה לגרום שקבילים הצילום ודברי העדים, בהם עדי הקיום, גם ללא הגשת המקור. ברם, תקנה 6 לתקנות סדר הדין בענייני ירושה דאז משנה מדיני הראיות הרגילים ולפיה על המערער היה לטעון ולהוכיח דבר אי יכולתו להגיש את מקור הצוואה. ביהמ"ש העליון ציין כי לגירסת המערער השאיר אביו את מקור הצוואה ברשותו, אך אין באמירה זו כדי להצביע ולו גם בדוחק, על טרחה שטרח המערער למצוא את המקור. לפיכך נתקבל הערעור, בוטל צו קיום הצוואה ושוב ניתן צו ירושה. בשלב הבא, נשוא הערעור דנא, הגיש המערער בקשה לביטול צו הירושה ולהחזרת הצו לקיום הצוואה על כנו. הוא תמך את יתדותיו בשני תצהירים של עדים נוספים, אלבוים ואקשטיין, שלא ידע עליהם בעת הדיון הראשון. אלבוים כתב בתצהירו כי המנוח אמר לו שהוא כתב צוואה בה ציווה את רכושו לשני בניו וכן אמר לו שעשה העתק צילומי מהצוואה, וטוב שעשה כן, כך אמר המנוח לעד, שכן אשתו ראתה את המקור של הצוואה ונטלה אותו. אקשטיין סיפר שהמנוח אמר לו, בתקופה יותר מאוחרת, שערך צוואה ומחזיק אותה אצלו תמיד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש מקום לדון בבקשה על יסוד סעיף 72 לחוק הירושה באשר המערער אמנם לא ידע תוכן עדותם של המצהירים אלא עד לפני הגשת בקשתו. עם זאת דחה את הבקשה לקיום הצוואה בנימוק שמאומה לא נשתנה מאז פסק דינו של ביהמ"ש העליון מאחר שגם הפעם לא הוכיח המערער שהמקור אבד. יתר על כן, לא נתקבל על דעתו של השופט שאלבוים לא שאל את המנוח אם הצוואה נשארה בידי אשתו וסתירה מצא בתצהירו של אקשטיין כי המנוח סיפר לו שהוא מחזיק תמיד את הצוואה בעוד שלאלבוים אמר שאשתו לקחה את הצוואה. הערעור נתקבל.
ג. אין לומר שהמצהיר הראשון עורר תמיהה או ששני התצהירים אינם מתיישבים זה עם זה. לא היה זה עניינו של אלבוים לשאול את המנוח היכן מקור הצוואה ואילו שני התצהירים מתייחסים לפרקי זמן שונים. יכול וכאשר אלבוים דיבר עם המנוח היתה הצוואה בידי האשה ואילו כאשר אקשטיין דיבר עם המנוח לאחר זמן רב שוב היתה הצוואה אצלו. לכך יש להוסיף כי האלמנה הסכימה בשעתו לקיום הצוואה ומכאן ודאי שלא היה בידיה מידע שלילי שלא היתה צוואה, והנה בהליך האחרון כתבה האלמנה תצהיר שלפיו אמר לה המנוח שהוא לא כתב צוואה ואינו חושב לכתוב צוואה וכי אמר את זאת גם בנוכחות המערער. אין בחומר הראיות כל הסבר לשינוי עובדתי מהותי זה של עמדתה של האלמנה ומערכת הנסיבות הכוללת כפי שהוכחה, נותנת משנה תוקף לקביעת ביהמ"ש המחוזי בסבוב הראשון ולהנחתו של השופט בסיבוב השני שאמנם כתב המנוח את הצוואה והצילום שהוגש הוא אוטנטי.
ד. בנסיבות אלה מתעוררות עוד שתי שאלות: האם הוכיח המערער את הסיבה שבגדרה נבצר ממנו להגיש את מקור הצוואה; האם הוכח שהמנוח לא ביטל את הצוואה
בתקופה שבין מועד הפקדת צילום הצוואה בידי המערער לבין פטירתו. התשובה לשתי השאלות חיובית. אמנם המערער קשור בקביעה המשפטית של הערעור הראשון שעליו להוכיח כי מקור הצוואה לא נמצא, אך המערער יכול להבנות מעדות האלמנה במשפט זה שהרי היא אומרת בתצהירה "אני לא ראיתי ניירות שבעלי השאיר אחרי מותו, צבי קלפנר (המערער) בא הביתה, חיפש ולקח כל מה שלקח". יש כאן הודאת בעל דין ברורה שהמערער חיפש את מקור הצוואה וחזקה עליו שאילו מצא את מקור הצואה היה מבקש לקיימו. מכאן שהוא עשה כל מה שיכול כדי למצוא את מקור הצוואה ולא הצליח. אשר לשאלה השניה - בדיני צוואות קיים כלל הקובע חזקה שבעובדה שאם צוואה האמורה להימצא בחזקתו של המנוח לא נמצאה שם, יש להניח שהמנוח השמיד אותה והשמדת הצוואה יש בה משום ביטולה. ברם, ניתן לסתור את החזקה ועצמתה של החזקה עשוייה להשתנות לפי מידת השליטה שהיתה למנוח על הצוואה. בענייננו קיימים נתונים עובדתיים שיש בהם כדי לסתור את החזקה האמורה. ראשית, חלף זמן קצר של חודש - חודשיים בלבד בין מסירת צילום הצוואה למערער לבין הפטירה, ובמשך זמן קצר זה האפשרות שהמנוח חפץ לבטל את הצוואה קלושה ביותר; שנית, המנוח ראה להפקיד את צילום הצוואה בידי המערער, אות הוא שלא היה בטוח שמקור הצוואה ימצא ברשותו בעת פטירתו; שלישית, למקרא צילום הצוואה ברור שהמנוח נתן דעתו בצורה מדוקדקת לאופן בו יתחלק רכושו לאחר פטירתו והדעת נותנת שלו חפץ לבטל את הצוואה היה נוטל מבנו את הצילום; רביעית, הוכח שלאלמנה, שהיא מעוניינת בדבר, היתה אפשרות של גישה לצוואה והאפשרות שהיא נלקחה על ידה אינה בלתי אפשרית; חמישית, לפי גירסת האלמנה לא היתה הצוואה ולא נבראה והטענה שהיתה צוואה והושמדה אפילו לא עלתה על הפרק על ידי האלמנה עצמה. לפיכך יש לקבל את הערעור ולקיים את הצוואה.

(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד מ. טאוסיג למערער,עו"ד ש. בניאל למשיבים. 13.7..87).

=ע.א. 106/85 - אליהו חברה לבטוח בע"מ נגד מ.מ.מ. מכון מנועים... בע"מ

*תנאי הצמדה ב"ערך פדיון פיצויים" לפי מועד הבקשה לפדיון (הערעור נתקבל).

א. המערערת הוציאה ביום 31.3.71 למשיבה פוליסה לבטוח פיצויים צמודה לאינדקס, בה ניתנה למשיבה זכות, בין היתר, לדרוש תשלום המכונה "ערך פדיון פיצויים" כאשר מופסקת עבודתו של עובד מעובדיה. "היום הקובע" לגבי תשלום "ערך פדיון פיצויים" הוא, עפ"י הפוליסה, יום הגשת הבקשה לקבלת הפדיון. אם "היום הקובע" הוא בתקופה שבין תחילת פברואר לסוף יולי, צמוד התשלום לאינדקס של חודש דצמבר שקדם לתקופה זו, ואילו אם היום הקובע חל בתקופה שבין תחילת אוגוסט לבין סוף ינואר בשנה שלאחריה צמוד הוא לאינדקס של חודש יוני שקדם לתקופה זו. תנאי ההצמדה שונו בשנת 1976 כך שההצמדה הפכה משנה זו ואילך להצמדה חודשית. בחודש מאי 1982 נערכו שינויים במבנה המשיבה שבעטיים הגיעו לעובדיה פיצויי פיטורין. המשיבה פנתה למערערת בעל פה וביקשה לדעת מהם סכומי ערך פדיון הפיצויים העומדים לרשותה בהתאם לפוליסה. בעקבות בקשה זו פירטו המערערת במכתב מיום 12.5.82 את הסכום העומד לרשות כל עובד ועובד. ביום 17.5.82 נתקבל במשרד המערערת מכתב שהובא ע"י נציג המשיבה ובו נאמר "לרגל החלפת מעבידים במפעלנו... הננו מבקשים להמציא לנו בהקדם פדיון ערך הפוליסה הנ"ל ליום 31.5.82". נציג המשיבה אף פנה למנכ"ל המערערת בבקשה להחיש את הכנת התשלום. במכתב שהתקבל במשרדי המערערת ביום 4.6.82 ביקשה המשיבה מהמערערת לשלם לה מיד חלק מערך פדיון הפוליסה אשר חלה עליו הצמדה חודשית (היינו החלק שמעונת 1976) ואילו "את היתרה מערך הפוליסה הנ"ל, אשר חלה עליה הצמדה חצי שנתית, להמציא לנו ב- 1.8.82". יחד עם זאת ביקשה
המשיבה מהמערערת הלוואה לתשלום פיצויי הפיטורין לתקופת הביניים עד לקבלת מלוא סכום הפדיון. המערערת היתה מנועה, או סברה שהיתה מנועה, מכוח החוק, להעניק הלוואה כזו או לפצל את תשלום ערך פדיון הפיצויים, ולפיכך שילמה ביום 6.6.82 למשיבה את הפיצויים כאשר הסכום המתייחס לשנים 75- 71 הוצמד למדד חודש דצמבר של השנה הקודמת. עקב כך הפסידה המשיבה, לטענתה, כ- %30 מערך הפדיון. בפסק דין הצהרתי קבע ביהמ"ש המחוזי שהמשיבה היתה זכאית לקבל ב- 1.8.82 את מלוא ערך הפדיון של הפוליסה כאשר המדד הקובע הינו של חודש יוני 1982 והערעור על כך נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערת נהגה בחוסר תום לב כאשר לא הפנתה את תשומת לבה של המשיבה להפסד הכרוך במתן ההודעה במועד שניתנה, ובמיוחד בכך שהמערערת נתפסה להודעה "ובהתעקשותה ללא הצדקה עניינית על פרעון ערך הפדיון עפ"י אותה הודעה דווקא". גישה זו אין לקבל. דרישת המשיבה לתשלום הפדיון ב- 31.5.82 לא היתה חייבת לעורר תמיהה ולהביא למחשבה כי המשיבה נתפסה לטעות. משך הזמן שהיה על המשיבה להמתין כדי ליהנות מהמדד הנוסף היה שלושה חדשים, המשיבה היתה זקוקה לכספים כדי לשלם פיצויים עקב שינויים אירגוניים והבקשות החוזרות ונשנות של המשיבה להעביר לה את התשלום בדחיפות מראות שהיו למשיבה טעמים טובים לבקש את הפדיון במועד בו בחרה. זאת ועוד, מדובר בחברה מסחרית עם הנהלת תשבונות שקיבלה לידיה את פרוט התשלומים המגיעים לה לפני שמסרה את בקשת הפדיון והגשת הבקשה אחרי קבלת הפירוט מובילה למסקנה כי המשיבה מסכימה לסכומים ולדרך חישובם. יתכן והמסקנה היתה שונה אילו הוגשה הבקשה ימים ספורים בלבד לפני תחילת אוגוסט, שכן בקשה בעיתוי כזה מעידה על עצמה בעיני האדם הסביר כי מקורה בטעות אדם ובמקרה כזה על חברת הביטוח היה להפנות שימת לבו של המבוטח, כפי שאכן נוהגת המערערת ביחס לפוליסות של ביטוח חיים.
ג. מסקנה דומה יש להסיק ביחס לסירובה של המערערת לקבל את "הודעת הביטול". במכתב המשיבה מיום 4.6.82 אין הודעת ביטול מפורשת של הבקשה הקודמת, אלא בקשה לפיצול, דבר שלא ניתן היה להעשות. גם אם המערערת הבינה שהמשיבה מעוניינת לחזור בה מבקשתה המקורית לא היה בסרובה להסכים לביטול התנהגות הנגועה בחוסר תום לב. אותו זמן כבר פעלה המערערת לפי הפצרות המשיבה, היא הזדרזה לערוך את החישובים הדרושים והכינה את השיק ואין יסוד לחייב אותה לקבל הודעת בטול בנסיבות כאלה.
ד. אשר לטענת המשיבה כי היה מקום למתן פסק דין הצהרתי בהסתמך על סעיף 14 לחוק החוזים שעניינו ביטול חוזה שנכרת עקב טעות - אין יסוד לטענה זו. אין לומר כי המערערת ידעה או צריכה היתה לדעת שהמשיבה נתפסה לטעות וממילא לא חל החלק הראשון של הסעיף. גם החלק השני של הסעיף אין להחילו. גם אם פעלה המשיבה מתוך טעות אין לומר כי מן הצדק לבטל את ההודעה הראשונה שנתנה. המשיבה כחברה מסחרית, בידיה כל האמצעים לכלכל מעשיה בתבונה, ולאחר ברור דרך החישוב אינה ראויה להתחשבות יותר מהמערערת שיצאה מגדרה כדי למלא את מבוקשה. אגב, אין לראות מה טובה היתה צומחת למשיבה מביטול בקשתה המקורית. גם אם נתייחס למכתבה מיום 4.6.82 כאל בקשה חדשה, עדיין נשאר "יום הגשת הבקשה" כיום קובע לצורך חישוב ההצמדה ולא יום התשלום. לכן גם במקרה כזה היה הפדיון צמוד למדד דצמבר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, חלימה. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"דב. שטרן למערערת, עו"ד מנטש למשיבה. 6.7.87).

ע.א. 316/86 - אלמונית נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ(הערעור נדחה).

א. המערערת, ילידת 1962, בת למשפחה המקיימת אורח חיים דתי, הרתה מחוץ לנישואין. היא סירבה למסור פרטים מזהים אודות הגבר שהרתה לו וזהותו נשארה לא ידועה. בחודש השביעי להריונה ביקשה לבצע הפסקת הריון אך לא נענתה בגלל הריונה המתקדם. היא יצרה קשר עם פקידת סעד שסייעה בידיה בחדשי הריונה האחרונים. הוריה גרים בצפון הארץ ואילו היא מתגוררת בתל- אביב. היא סיפרה לפקידת הסעד שהוריה אינם יודעים דבר על הריונה וכי היא חוששת לספר להם על כך. משנולד התינוק, ביום 20.12.84, סירבה המערערת לראותו ואף לא נפרדה ממנו כאשר עזבה את ביה"ח. התינוק הועבר, לפי בקשת המערערת, למעון לתינוקות המנוהל על ידי השרות למען הילד. היא אמרה שלאחר שבועיים, כשהיא תתארגן, תקבל את הילד, אך נעלמה ולא ניתן היה לאתרה. כעבור חודש הופיעה המערערת והודיעה שבדעתה לקחת את בנה לביתה ושוב לא קיימה את אשר הבטיחה. פקידת הסעד ביקשה להפגישה עם תינוקה והיא סירבה בטענה שאינה רוצה להתקשר לילד משום שאינה בטוחה עדיין כי ברצונה לקחתו לביתה מחשש שמא אביה, המבקר לעתים קרובות בביתה בתל אביב, יפגע בה ובקטין. משמלאו לקטין שלשה וחצי חודשים נפגשה המערערת עם הקטין פעמיים למשך 10 דקות ומאז שוב לא נפגשה עם הקטין עד עצם היום הזה. במאי 1985 הוזמנה המערערת לשרות למען הילד ונאמר לה כי יש בדעת השרות לפנות לבית המשפט בענין עתידו של הקטין. אז אמרה כי יש בדעתה לגדל את הקטין, וביקשה כי הילד יסודר במשפחה אומנת עד שתתחתן. שוב ניתקה המערערת את קשריה עם השרות ולא התעניינה בשלומו ובמצבו של הקטין.
ב. ביהמ"ש המחוזי החליט להכריז על הקטין כבר אימוץ בציינו כי בהתנהגותה של המערערת יש משום "התנכרות לילד ורצון להמנע מקשר עמו וממגע משמעותי עמו". במקרה דנן נתקיימו שלש עילות מתוך אלה המנויות בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים כאשר כל אחת מן העילות מאפשרת לביהמ"ש להכריז על הילד כבר אימוץ. שלש העילות הן: סעיף קטן 4 - "ההורה הפקיר את הילד או נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חודשים רצופים קשר אישי אתו"; סעיף קטן 5 - "ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חודשים רצופים את חובותיו כלפי הילד..."; סעיף קטן 6 - "הילד היה מוחזק מחוץ לבית הוריו במשך ששה חודשים... וההורה סירב, ללא הצדקה, לקבלו לביתו". הערעור נדחה.
ג. בביהמ"ש העליון הוגשו תצהירים נוספים המדברים על התפתחותו של הקטין מצד אחד ועל התעלמות האם ממנו מצד שני. ביהמ"ש העליון שמע בתחילת הדיון את המערערת וקיבל ממנה תצהיר שלפיה היא רוצה למלא חובותיה כאם כלפי הקטין. ביהמ"ש דחה לששה שבועות את הדיון, כדי שבתקופה זו תבחן הודעת המערערת על ידי קצינת הסעד. ביהמ"ש העליון נהג כך לפנים משורת הדין, שכן על פי הדין אין להביא בחשבון שינויי נסיבות שאירעו לאחר מתן פסק הדין שעליו מערערים. ברם, מכיוון שהתגבשה הדעה בפסיקתו של ביהמ"ש העליון שאין לנהוג בכללים נוקשים בדיונים רגישים וקובעי נפש מעין אלה הוחלט לראות כיצד יתפתחו הדברים בעת הדיון בערעור. ברם, עברו מספר חודשים ושום דבר לא התחדש. המערערת לא פנתה בתחילה לפקידת הסעד בכלל ומשפנתה לא עשתה דבר באשר לקטין.
ד. ביהמ"ש העליון עמד על הקושי שבהכרעה הנוגעת לאימוץ קטין אשר יש בו משום קריעת ילד מהוריו מולידיו ויצירת בית הורים מכח החוק. אמנם מבחינה משפטית נתקיימו כאן עילות המסמיכות את ביהמ"ש להכריז על הקטין כבר אימוץ, אך הנסיבות המיוחדות שבפרשה מחייבות עיון מרובה כשביהמ"ש בא להשתמש ולהפעיל את הסמכות
שבידיו. אין ספק כי נתקיימו העילות האמורות בסעיפים קטנים 4 ו- 5 לסעיף 13 הנ"ל. אפשר שהעילה שבסעיף קטן 6 שסירבה לקבלו לביתה אינה קיימת, שכן, בניגוד לנאמר בסעיפים קטנים 4 ו- 5 שההתנהגות צריכה להיות "ללא סיבה סבירה", הרי בסעיף קטן 6 מדובר על התנהגות "ללא הצדקה" וייתכן שיש למערערת הצדקה בכך שהיא חוששת להביא את הקטין הביתה שמא יתנכל לו אביה המבקר אצלה לעתים קרובות. החשש הזה יכול שיהווה הצדקה לעניין סעיף 6 שלגביו אין צורך בסיבה סבירה, אך ודאי שאין בכך סיבה סבירה לעניין סעיפים קטנים 4 ו- 5. המערערת יכלה במשך הזמן לקיים מגע עם הקטין ויכלה לקיים חובותיה כלפיו ללא כל חשש מאביה. מכאן שביהמ"ש רשאי להכריז על הקטין כבר אימוץ משום שהתקיימו שתי העילות האמורות. השאלה היא אם על ביהמ"ש להשתמש בסמכותו ולהכריז על הקטין כבר אימוץ. לעניין זה על ביהמ"ש לשקול את טובת המאומץ, ובנסיבות העניין טובת הקטין היא כי ימצא הורים שנפשם תהא קשורה בנפשו ויגדלוהו כילדם ויטפחוהו כבר בטנם.

(בפני השופטים: אלון, ש. לוין, וינוגרד. החלטה - השופט אלון. עו"ד פרלמוטר למערערת, עו"ד רזניק למשיב. 19.8.87).

ע.א. 153/85 - נגל שמחה ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*שווי מכירה" לצורך מס שבח כאשר מנהל מס שבח לא הכיר בסכום המוצהר(הערעור נדחה).

א. המערערים התקשרו בחוזה למכירת מקרקעין. צויין בחוזה הסכום ששולם בגין הנכס ועל שווי זה הצהירו המערערים בהצהרה למס שבח מקרקעין. המנהל סירב לקבל את הצהרת המערערים באשר סבר כי התמורה המוצהרת אינה משקפת את שווי המקרקעין והיא הושפעה בשל היחסים המיוחדים (יחסי שותפות) שהתקיימו בין המוכר לקונה. לפיכך קבע המנהל את שווי המכירה לפי הבנתו ועל פי השומה קבע את המס. ועדת ערר שנתכוננה על פי סעיף 89 לחוק מס שבח מקרקעין הגיעה לכלל מסקנה כי "שווי המכירה" כפי שטוענים שני בעלי הדין "שגוי" ואינו תואם את השווי ההולם לעסקה הנדונה. היא עשתה שמוש בסמכות המוקנית לה לפי החוק, לא אימצה את שווי המכירה לפי ההצהרה וגם לא את השומה שנעשתה על ידי המשיב, אלא קבעה על פי הראיות שהיו לפניה ועל פי הנסיון והידע של חברי ועדת הערר את השווי של הנכס. המערערים טוענים כי הועדה שגתה שכן לא היתה סיבה שלא לקבוע את שווי המכירה על פי הסכום שנקבע בחוזה, וכן שגתה בכך שסירבה לאפשר למערערים להביא ראיות בשלב מתקדם של הדיון בפניה. הערעור נדחה.
ב. המחוקק ייחד לוועדת ערר את סמכות הדיון וההכרעה במחלוקות העולות והנובעות מחוק מס שבח. הועדה מורכבת משופט בימ"ש מחוזי ושני חברים שלפחות אחד מהם הוא נציג הציבור. סמכותה של ועדה כזו רחבה מאד והיא רשאית על פי החוק לאשר את השומה, להפחיתה, לבטלה או להחליט בדרך אחרת, ולצורך זה היא רשאית לדון לפי שיקול דעתה ולהחליט בכל דבר שהמנהל רשאי להחליט בו. כוונת המחוקק היא לראות בועדת הערר כמעט פוסק סופי במחלוקת המובאת בפניה וניתן לערער לביהמ"ש העליון על החלטתה רק "בבעייה משפטית". רצון המחוקק הוא כי כל שאלה עובדתית תוכרע בפני הועדה במסגרת הסמכות המוקנית לה ורק אם נתגלתה טעות משפטית אם ביישום החוק על העובדות שנקבעו ואם בניהול הדיון יעביר ביהמ"ש העליון תחת שבט בקורתו את החלטותיה.
ג. שתי ההשגות שבמרכזו של הערעור נוגעות למעשה לשאלות שבעובדה וסדרי דין שההכרעה בהן מסורה לועדת הערר בגדר שקול דעתה הרחב. אם ראתה הועדה לעשות שימוש בסמכותה ולקבוע את שווי המכירה בדרך שקבעה ואם סברה על פי שיקול דעתה שלא להזקק לראיות נוספות הרי החלטתה היא בתחום סמכותה ובגדר שיקול הדעת המסור לה. אמנם ב"כ המערערים ניסה לעטות על טענותיו כסות של בעייה משפטית,
אך כשמסתכלים בטענות לגופן עולה שמדובר בערעור על עובדות שנקבעו. מעבר לנדרש ייאמר כי כשסוקרים את הראיות שהובאו בפני ועדת הערר מוצאים שיש בהן בסיס מספיק להסקת המסקנה שאליה הגיעה הועדה.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, בך. החלטה - השופט ד. לוין. עוה"ד ש. זילברמן וגב' רינת מיוחס למערער, עו"ד גולדשטיין למשיב. 30.8.87).

ע.א. 614/82 - מנהל מס שבח מקרקעין נגד חברת ש.א.פ. בע"מ

*סירוב מנהל מס שבח להכיר בעיסקה כ"עיסקת בניה" והוצאת שומה כעיסקת מכירה (הערעור נתקבל).

א. המשיבה חתמה על חוזה עם הבעלים של מגרש, שלפיו מסרו הבעלים למשיבה בניית בניין שיכיל שלשים ושש דירות. המשיבה קיבלה על חשבונה את הבנייה, את הטיפול בהכנת תכניות הבניה וקבלת היתר הבניה, את ניהול המשא והמתן עם קונים ומכירת הדירות שבבניין, קביעת המחירים ותנאי התשלום והטיפול בכל הסידורים הקשורים לרישום הבית המשותף ורישום הדירות על שם הרוכשים. על פי החוזה ייחתמו ההסכמים עם רוכשי הדירות ע"י הבעלים וע"י המשיבה ובהם תיטול עליה המשיבה את האחריות לכל ההתחייבויות הכלכלית בחוזי המכירה ואילו הבעלים יהיו אחראים כלפי רוכשי היחידות רק לגבי רישום היחידות בשם הקונים. נקבע עוד כי המשיבה תדאג לערבויות מכר לרוכשים על פי החוק וכן לתשלומי מסים מיום חתימת החוזה. הבעלים התחייבו לתת למשיבה יפוי כח בלתי חוזר, אם כי הודגש שאין בכך כדי להקנות למשיבה זכות קניינית במגרש והיא תהיה בבחינת מבצעת עבור הבעלים להקמת הבנין ומכירת היחידות. עוד נקבע בחוזה כי על המשיבה להפקיד את כל הסכומים שתקבל ממכירת הדירות בחשבון משותף שייפתח על שמה ועל שם הבעלים, ולאחר מכן תתחלק התמורה בשיעור של %72.5 למשיבה ו- %27.5 לבעלים. המערער ראה בחוזה מכירת זכות במקרקעין כמובנו בחוק המחייבת את רוכש הזכות במס רכישה. כן סבר המנהל כי העיסקה היא מלאכותית. ועדת הערר הכריעה במחלוקת לטובת המשיבה. לדעתה אין סיבה שלא לקבל את הקונסטרוקציה המשתקפת בו, והיא שנמסרה למשיבה הקמת הבנין כקבלן מבצע וסוכנת למכירת הדירות ולא הוענקו לה זכויות קנייניות. הערעור נתקבל.
ב. כאשר באים לקבוע מהי מהות ההסכם בענין כל שהוא יש לבדוק את מכלול התנאים ולראות את העיסקה כמקשה אחת על כל תנאיה. התוכן הכלכלי והמהות האמיתית של העסקה הם שעומדים בבסיס החיוב במס ועל פיהם יש לפרש את המונח "מכירת זכות במקרקעין" המתפשטת הרחק מעבר למשמעות הרגילה בדיני הקנין. המשקל המצטבר של עובדות מקרה זה מתיישב יותר עם המסקנה כי על אף לבושו החיצוני של החוזה, טיבו האמיתי הוא עשיית עסקה משותפת בין הבעלים והמשיבה בכל הנוגע לבניית הדירות ומכירתן וככזו נכנסת העסקה לגדר "מכירת זכות במקרקעין". אחת מאמות המידה לבדיקת המשמעות האמיתית של עסקה כגון זו היא בחינת היקפו ושיעורו של הכח המסור לקבלן על פי החוזה בכל הנוגע לבנייה ולמכירת הדירות. ככל שחופש פעולתו, מידת מעורבותו ומתחם שיקול דעתו של הקבלן בעניינים אלה גדולים יותר, כן תטה הכף לעבר המסקנה שמדובר במכירת זכות במקרקעין. בענייננו מעורבת המשיבה בכל הנוגע לבניה עצמה כשבידה גם לשנות את תוכניות הבנין אם כי תוך תיאום עם האדריכל ועם הבעלים; המשיבה היתה צריכה לשלם לאדריכל עבור הכנת תכניות הבניה; המשיבה קיבלה זכות בלעדית לטפל במכירת הדירות לפי יפוי כח בלתי חוזר שניתן לה; המשיבה היא שקבעה כמעט באופן מוחלט את תנאי מכירת הדירות ותנאי התשלום; עליה היה לבצע את החיוב שלפי חוק המכר לעניין הבטחת השקעות רוכשי הדירות; וכן לשלם את המסים מיום חתימת החוזה. מכאן שהבעלים סילקו עצמם למעשה מכל מעורבות בנעשה ברכושם והותירו בידם את החובה האחת להעביר את הדירות על שם רוכשיהן. מצב דברים זה אינו מעיד על היות המשיבה מבצעת בנייה
וסוכנת מכירות בלבד. לפיכך יש לקבוע כי המשיבה רכשה %72.5 מהמגרש.
ג. פסה"ד ניתן מפי השופט גולדברג. השופטת נתניהו הוסיפה נימוק נוסף למסקנה שהעסקה היא מכירת זכות במקרקעין. זאת עקב ההוראה שלפיה המשיבה תקבל %72.5 מפדיון מכירת הדירות. הוראה זו אינה מתיישבת עם הטענה כי מדובר בהסכם לביצוע עבודה קבלנית וטיפול במכירת הדירות. אין היא משקפת את עלות הבניה ואין בה כל ביטוי להוצאות הכרוכות בה. לעומת זאת מתיישבת ההוראה עם מכירת זכות במקרקעין, כשערכו של המגרש הפנוי, נשוא העסקה, נקבע כ- 27 וחצי אחוז משווי הנכס לאחר שיוקם עליו המבנה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער, עו"ד מיכאל מנדלסון למשיבה. 10.8.87).

=ע.פ. 752/86 - יהושע שלום אבוטבול נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער, יליד 1967, הוא בעל עבר פלילי מגוון הכולל התפרצויות, גניבות ועבירות סמים. הוא הורשע בעבירת שוד בצוותא עם אלמוני שזהותו לא נודעה. המעשה בוצע באלימות ניכרת כאשר אותו אלמוני דקר את המתלוננת בבטנה ובאותו זמן המערער. סייע לו ע"י איום באקדח צעצוע על המתלוננת. הוא גם הצמיד את האקדח לרקתו של המתלונן שנם את שנתו, אלא שהלה התעורר וגבר על המערער. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שש שנים מאסר בפועל וארבע שנים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. העונש הוא אמנם רציני אך בהתחשב בנסיבות אין הצדקה להתערב בו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בך, חלימה. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד מ. שיזף למערער, עו"ד י. רזניק למשיבה. 8.9.87).

=בש"פ 285/87 - מדינת ישראל נגד אחמד שבילי

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (הבקשה נתקבלה).

המשיב הואשם בארבעה עשר מעשי מרמה בנסיבות מחמירות, זיוף והפצה של מסמך מזוייף, התחזות והדחה בחקירה. תקופת השנה למעצרו עד תום ההליכים מתקרבת לקיצה והמדינה ביקשה להאריך את המעצר לפי סעיף 54 לחוק סדר הדין הפלילי. הבקשה נתקבלה. המשיב מסוכן לציבור ויש לו עבר עשיר ביותר של עבירות מרמה. אכן, משפטו לא התנהל בקצב המניח את הדעת, אך הוא עומד עתה לפני סיומו. בנסיבות אלה הוחלט להאריך את המעצר ב- 45 ימים.

(בפני: השופטת נתניהו. עו"ד גב' א. ברזילי למבקשת, עו"ד אולמן למשיב. 1.9.87).

בש"פ 189/87 - מדינת ישראל נגד דוד בוכריס

* שחרור בערובה (סמים) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב הואשם בהחזקת 44 גרם הירואין ו- 400 גרם חשיש ועם הגשת כתב האישום ביקשה התביעה מעצרו עד תום ההליכים. השופט נעתר לבקשה וציין כי קיימות ראיות לכאורה וכן עמד על הסכנה כי אם ישוחרר המשיב בערובה יבצע עבירות נוספות. השופט גם ציין את עברו הפלילי של המשיב הכולל גם עבירות סמים שבגינן כבר נדון בעבר למאסר. על אותה החלטה לא הוגש ערר. ביום 12.7.87 החל משפטו של המשיב לפני שופט אחר ומתוך אחד עשר עדי התביעה העידו קצין משטרה שעדותו היתה טכנית וכן עד המשמש כאחד העדים העיקריים בתיק. ביהמ"ש לא הספיק לשמוע ראיות נוספות ובסיומו של היום ביקש הסניגור, בעל פה, לשחרר את המשיב בערובה וביהמ"ש נעתר לבקשה. ביהמ"ש ציין כי אינו מתעלם מחומרת העבירות ואין לו ספק שההחלטה שניתנה בזמנו לעצור את המשיב עד תום ההליכים היתה מוצדקת, אך מאידך עד התביעה העיקרי בפרשה העיד ועדותו מעלה מספר תהיות ומחשבות ואין להתעלם מהמספר הניכר של הסתירות שנתגלו בעדותו,
סתירות מהותיות שבבוא העת ולנוכח הראיות הנוספות של התביעה יהיה צורך לתת עליהן את הדעת במכלול מסכת הראיות. השופט ציין כי העומס המוטל על כתפי ביהמ"ש, במיוחד ריבוי התיקים בהם נתונים נאשמים במעצר וממתינים לבירור דינם אינו מאפשר לקבוע מועדים קרובים לסיום משפט זה, ובמקרה הטוב ביותר יסתיים המשפט לאחר תום השנה מיום מעצרו של הנאשם. לפיכך יורה על שחרור המשיב בערובה. השופט דחה ל- 72 שעות את השחרור כדי לאפשר לתביעה להגיש ערר, התביעה הגישה ערר והערר נתקבל.
גם לדעת השופט היתה מוצדקת מלכתחילה ההחלטה לעצור את המשיב עד תום ההליכים. לשינוי ההחלטה השפיעה כנראה התרשמות השופט מעדותו של העד שנתגלו בה סתירות מסויימות, אם כי השופט ציין שלא יהא זה נכון להעריך כבר בשלב זה את משקל העדות. ברם, אין לשכוח כי מבחינה מהותית עדותו של עד זה היתה אחת מראיות נוספות של התביעה, וגם אם נתגלו בדברי אותו עד סתירות עדיין אין בעדות זו בלבד כדי לחרוץ את גורל ההוכחות שבידי התביעה. אשר לנימוק של חוסר אפשרות לברר את שמיעת המשפט תוך זמן סביר - העומס הקשה המוטל על בתי המשפט ידוע. מסיבה זו נאלץ ביהמ"ש לתת זכות קדימה לברור משפטים פליליים של נאשמים הנתונים במעצר. אולם לא יתכן כי קשיים אלה יביאו לכך שנאשם שעל פי מהות העבירות מתחייב להחזיקו במעצר, ישוחרר בערובה על כל הסיכון הכרוך בכך. לא יתכן גם כי משפט שהוחל בירורו יידחה המשכו לחמישה וששה חדשים כאשר חוק סדר הדין הפלילי מחייב להמשיך ברציפות יום יום בשמיעת הראיות. לפיכך הוחלט לקבל את הערר של המדינה ולהורות על המשך מעצרו של המשיב.

(בפני: השופט בייסקי. עו"ד יעקב כהן לעוררת, עו"ד ראובן בר חיים למשיב. 16.7.87).

בג"צ 673/86 - איוב סעודי ואח' נגד ראש המנהל האזרחי ברצועת עזה

*איחוד משפחות ברצועת עזה (העתירה נדחתה).

העותר הוא יליד עזה ותושב העיר. העותרת היא ילידת עזה שעזבה את העיר עם הוריה בשנת 1968 ומאז היא מתגוררת במצרים. העותרים נישאו בשנת 1983 ונולד להם בן בשנת 1985. העותרת היתה בעלת דרכון מצרי, אך בשל נישואיה לתושב חבל עזה, סירבו, לטענתה, שלטונות מצרים, להאריך את תוקף הדרכון ועתה היא גרה במצרים במעמד של תיירת בלבד. היא שוהה באיזור עזה כמעט ברציפות מאז שנישאה לעותר, על יסוד רשיונות ביקור. היא ביקשה להפוך לתושבת קבע באיזור, בקשות העותרים שהופנו למשיב נדחו עד כה, והעתירה לבג"צ נדחתה.
המשיב הסביר את המדיניות הנקוטה על ידיו בכך שמיד לאחר מלחמת ששת הימים, בעקבות תפיסת השטחים ע"י צה"ל, מצאו עצמם חלקי משפחות מחוץ לאיזור וקרובים נותקו זה מזה. מדיניות איחוד המשפחות דאז באה ליתן מענה אלמנטרי לבעיה זו. איחוד המשפחות ביסודו לא היה אלא איחוד אותן משפחות שהמלחמה ותוצאותיה המיידיות פירדו אותן. ישראל אמנם הוסיפה לנקוט מדיניות זו גם שנים אחרי המלחמה ויישמו אותה לעתים גם למצבים שנוצרו אחרי המלחמה, אך בכך לא התחייבה ישראל לנקוט מדיניות זו לתמיד. אכן, באה השעה ואומצה מדיניות שונה המכוונת לצמצם ככל הניתן את ההיענות לבקשות לאיחוד משפחות. המשיב מציין כי מדינת ישראל אינה נכונה לקבל מצב בו כל תושב האיזור החפץ בכך ישא אשה מבחוץ, או כל תושבת תנשא לתושב חוץ, ויביאו את בני הזוג לאזור. ההחלטה מי יכנס ומי ישתקע בשטחים המוחזקים הינה החלטת השלטונות ואין כל תושב או תושבת רשאי לכפות בענין זה על הממשל את הכרעתו הפרטית. אם בני הזוג רוצים לגור בצוותא יכולים הם לעבור למקום מגוריו של בן הזוג השני.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מרואן טהא לעותרים, עו"ד מנחם מזוז למשיב. 30.7.87).

ע.פ. 753/86 - אברהם בן משה נגד מדינת ישראל

*בקשה לחזור מהודייה בעבירת סמים וחומרת העונש (הערעור נדחה בעיקרו).

המערער הורשע עפ"י הודייתו בשני אישומים שעניינם מכירת סמים בכמויות גדולות וביהמ"ש גזר לו שנתיים וחצי מאסר בפועל, שנתיים וחצי מאסר על תנאי ותשלום קנס של 2,500 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה פרט לביטול תשלום הקנס. באשר להרשעה - המערער הודה באישומים אחרי שעניין הודייתו הוסבר לו היטב ואם נכזב מן התוצאה העונשית הנראית לו כמופרזת לחומרה וקיווה לתגובה עונשית קלה יותר, אין לראות בכך בלבד עילה להתרת החזרה מן ההודייה. אשר לעונש - הסניגור הפנה לכך כי המערער היה הגורם היוזם לגילוי העבירות של יבוא הסם אשר בנסיונות שווקו עסק לאחר מכן, אך ענין זה כבר הובא בחשבון שיקוליו של ביהמ"ש המחוזי כאשר גזר את העונש. יש לציין כי המערער סרב להעיד נגד אלה שהואשמו בעקבות גילוייו, וכן נדון בינתיים לארבעה חודשי מאסר בענין אחר ואלה הוחפפו לעונש דנא. בהתחשב בכל הנסיבות אין להתערב בעונש שנגזר. ברם, בהתחשב במצב שאליו נקלעה משפחתו באשמתו, הוחלט לבטל את הקנס שהוטל על המערער.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. הלוי למערער, עו"ד א. רומנוב למשיבה. 27.7.87).

על"ע 3/87 - הועד המחוזי של לשכת עוה"ד בתל אביב נגד עו"ד מנחם פלדי

*עבירות שיש עמן קלון" וקולת העונש (הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בבית המשפט המחוזי בעבירות של שידול למתן תצהיר כוזב, נסיון לבדוי ראיה ושבועת שקר ונדון למאסר על תנאי. בעקבות ההרשעה הועמד לדין בבית הדין המשמעתי, בית הדין קיבל את טענת הועד המחוזי שמדובר בעבירות שיש עמן קלון וגזר למשיב השעייה עד שנת 1988, בהתחשב בעובדה שבינואר 1986 הוחלט כבר על השעייתו הזמנית של המשיב. כן החליט בית הדין שבמידה שהחלטתו תפורסם, אין לפרסם את שם המשיב או פרטים מזהים. שני הצדדים ערערו לבית הדין המשמעתי הארצי כאשר הועד המחוזי תבע השעייה לתקופה של חמש שנים שני הערעורים נדחו. באשר למידת העונש סבר ביה"ד כי בהתחשב בגילו של המשיב, שהוא יליד 1916, השעייתו לתקופה של חמש שנים כמוה כהשעייה לצמיתות. ביה"ד הארצי הורה אף הוא שלא לפרסם את שמו של המשיב למרות שהצדדים לא עוררו את שאלת הפרסום. ערעורו של הועד המחוזי נתקבל.
המשיב לא הגיש ערעור, אך טען בערעור כי העבירות שהורשע בהן אין בהן משום קלון. אולם המשיב הורשע בעבירות חמורות שיש עמן קלון הן מבחינת מהותן של העבירות והן מבחינת הנסיבות בהן נעברו. אשר לערעור הועד המחוזי - צודק הועד כי יש להשעות את המשיב לתקופה של חמש שנים. עבירות של שבועת שקר, שידול למתן תצהיר כוזב ובדיית ראיות כאשר הן מבוצעות על ידי עורך דין הינן חמורות ביותר ועלולות לחתור תחת האמון שביהמ"ש והציבור רוחשים למקצוע עריכת הדין. יתכן וצריך היה להוציא את המשיב מהלשכה לצמיתות, אך משהסתפק הועד המחוזי בדרישת השעייה של חמש שנים הרי זה העונש המינימאלי שצריך היה להטיל על המשיב. אשר לפרסום שמו של המשיב - פרסום שמו של עורך דין שהושעה בא כדי לתת הודעה לצבור כי לתקופת ההשעייה אין הנאשם מכהן כעורך דין ובדרך כלל אין בנסיבותיו האישיות של הנאשם כדי למנוע את הפרסום. מן הדין להגביל צווים על אי פרסום השם למקרים חריגים ויוצאי דופן ועל בתי הדין לפרט את נימוקיהם לכך. בתי הדין המשמעתיים במקרה דנן לא ציינו נימוקים מיוחדים שכאלה ועל כן יש לקבל את הערעור גם בענין זה

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד ע. ויצמן למערער, המשיב לעצמו. 20.6.87) .

בג"צ 516/85 - דן ברניצקי ואח' נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז המרכז ואח'

*הקמת תחנת דלק בקרבת מקום לתחנת דלק קיימת (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

עניינה של העתירה החלטת המשיבה לשנות תכנית מיתאר קיימת כדי לאפשר הקמת תחנת דלק ליד נחלת יהודה בחלקה הגובלת עם קטע הכביש שבין ראשון לציון לבין צומת בית דגן. העתירה נתקבלה. הועלו טענות מספר הנוגעות לאישור התכנית בניגוד להוראותיה של התכנית הארצית. הוראות התכנית הארצית נוגעות למרחקים שבהם ניתן להקים תחנות דלק אחת מן השניה, אם באזור עירוני ואם באיזור בין עירוני, ובאשר לתחנת דלק אחת של העותרים נקבע כי מדובר באיזור עירוני ועל כן אין מניעה בגינה לאשר את התחנה החדשה. באשר לתחנת דלק אחרת של העותרים לא ברור אם זו באיזור בין עירוני או באיזור עירוני והוחלט לקבל את העתירה ולהחזיר את העניין לוועדה על מנת שתבדוק ותקבע אם האיזור בו שוכנת התחנה של העותרים מסווג בתכנית המתאימה כאיזור מחוץ לאיזור עירוני או באיזור עירוני והועדה תחליט לפי התוצאה.

(בפני השופטים: ברק, בך, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עוה"ד מ. וח. שפירא לעותרים, עוה"ד גב' לחובר, מ. מזוז, חורש וגביש למשיבים. 19.7.87).

=ע.א. 683/85 - יוסף בנימין פזרקר נגד סגולה פזרקר ואח'

*מזונות (הערעור נדחה).

המערער חוייב לשלם למזונות אשתו ושלושת ילדיו הקטינים 200 ש"ח לחודש צמוד למדד המחירים של יוני 1975. ביהמ"ש הורה כי הסכום יעודכן אחת לחודשיים. כן אסר ביהמ"ש על המערער להכנס למקום מגורי האשה והילדים במועדים בהם המערער יוצא לחופשה מן הכלא בו היה כלוא בעת מתן פסק הדין. הערעור נדחה. המערער טוען שאינו יכול לשלם את המזונות מאחר והוא כלוא בבית הסוהר. כפי שמסתבר אמנם סיים את ריצוי העונש אשר בקשר אליו היה כלוא בזמן מתן פסק הדין אך בינתיים נדון מחדש למאסר והוא עדיין נתון במאסר. המערער לא שילם למעשה אף שיעור מתשלומי המזונות שהוטלו עליו והתשלום מבוצע על ידי המוסד לביטוח לאומי. גם נגד עיני ביהמ"ש היתה העובדה כי כל זמן שהמערער בכלא לא יתבע המוסד לביטוח לאומי את החזר הכספים אשר שולמו על ידיו. סכום המזונות עצמו אינו גבוה ואינו מצדיק התערבות בו. אשר לצו בדבר איסור הכניסה לבית - הצו ניתן על יסוד נתונים שהצדיקו זאת וכליאתו מחדש של המערער בשל מעשי איום אין בו כדי להצדיק התערבות בשלב הנוכחי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, חלימה. החלטה - הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד סימונה חיים למשיבים. 9.87. 7).

בש"פ 286/87 - אהוד ראובן נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (התפרצויות)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העורר הואשם בארבעה אישומים של התפרצות למקום מגורים וגניבה כאשר האחד (השלישי) כולל עבירת היזק בזדון. העורר נעצר עד תום ההליכים ועררו נדחה. העורר התכחש תחילה לכל אפשרות של מגע בסורג שעליו נמצאו טביעות אצבעותיו גרסתו המאוחרת לא היתה שנגע באקראי בסורג זה, שאינו בתחום גישתו של עובר דרך, אלא כי נגע בו תוך חלוץ כדור שלו. הגרסה כבושה והאפשרות שאכן עשה כך נסתרה ע"י ניסוי שנערך במקום. האליבי שנתןאפילו אמת בו, אינו מכסה את כל משך הזמן שבו יכול היה לבצע את הפריצה. הסניגור תוקף את הסתמכותו של השופט באישום הראשון על הלכת החזקה התכופה, אולם מבלי לקבוע דעה בשאלה זו יש עילה להצדיק את המעצר בהתחשב באישומים השלישי והרביעי. באישום הרביעי הודה העורר ובאישום השלישי יש ראיה לכאורה נגדו. בכל אלה די להראות שהוא מסכן את רכוש הצבור.