תקציר סביר כרך כ"ט חוברת 21

ע.א. 593/81 - מפעלי רכב אשיוד בע"מ נגד אדם ציזיק ואח'

*תביעת נזיקין נגד שובתים(הערעור נתקבל).

א. המערערים הם חמישה מפעלי תעשיה ויבואן. המשיב השביעי הוא האיגוד לקציני ים בהסתדרות (להלן: האיגוד). המשיבים 4 - 1 היו מזכירי האיגוד, המשיב 5 היה רב מובל האניה "צים מונטריאל" והמשיב 6 היה רב חובל של האניה "טיליה". האיגוד הוא ארגון עובדים יציג, צד להסכמים קיבוציים עם חברות הספנות הישראליות, ומאגד בתוכואת כל קציני הים המשרתים בצי הסוחר הישראלי. בראשית חודש אפריל 1977 הכריז האיגוד על שביתה בקרב קציני הים ובין היתר הושבתו האניות צים מונטריאל וטיליה (להלן: האניות המושבתות) שעגנו אותה שעה ליד רציף המכולות בנמל חיפה. הוכח שהרציף היה היחיד בנמל חיפה שנועד לפריקת מכולות וכששתי האניות עגנו לידו לא יכלה שום אניית מכולות אחרת לפרוק את מטענה. אניות אלה סיימו לפרוק את מטענן וכשפרצה השביתה סרבו קציני הים להעתיק את האניות מהרציף. ביום 18.4.77 הגיעה לנמל חיפה אניית מכולות אמריקאית גדולה שעל סיפונה מכולות של המערערים. עקב עגינת האניות המושבתות נבצר מהאוניה האמריקאית לפרוק מטענה. ביום 21.4.77 נאלץ הסוכן להוציא את האניה מנמל חיפה ולהשיטה לנמל נפולי והמטענים הוחזרו ארצה על סיפון אניה אחרת לאחר שהשביתה נסתיימה. עפ"י פקודת הנמלים מוטלת חובה על מי שממונה על כלי שיט או נמנה עם צוות כלי שיט לציית להוראות מנהל הנמל לגבי האופן והזמן שבהם יסיע את כלי השיט לרציף או ממנו. ביום 12.4.77 נתן מנהל הנמל הוראה להעתיק את האניות המושבתות אל מחוץ לרציף. החברות צים ואל ים, בעלי האניות, הודיעו לרבי החובלים על הוראת מנהל הנמל, אך רבי החובלים סירבו למלא אחרי ההוראות ולהוציא את האוניות המושבתות מהמקום.
ב. המערערים הגישו תובענה נגד המשיבים וטענו כי המשיבים ביצעו כלפיהם מעשי עוולה ועקב כך נגרמו להם נזקים שנבעו מתשלומי יתר עבור ההובלה. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה מבלי לדון בשאלת הנזקים. השופט דחה אמנם את טענת המשיבים שהיו קיימות כמה דרכים חילופיות לפריקת המטענים זולת הפריקה ליד רציף המכולות, אך קיבל טענתם שגם חרף השביתה לא היתה מניעה מעשית להעתיק את האניות מן הרציף, תוך שיתוף פעולה בין מינהלת הנמל ובעלות האניות ללא עזרת קציני הים. השופט קבע כי עם פרוץ השביתה הושעו יחסי העבודה שבין החברות לבין הקצינים ולכן היו רשאים הקצינים שלא לבצע את הוראות מעבידיהם בקשר להעתקת האניות. הערעור נתקבל.
ג. ממצאו של השופט כי ניתן היה להעתיק את האניות אף ללא שיתוף פעולה מצד הקצינים אינו מבוסס בראיות ואין לקבלו. קיימות ראיות למכביר שמהן ניתן להעלות שקציני הים לא היו נשארים פסיביים לו היו מינהלת הנמל או חברות הספנות מנסות להעתיק את הספינות חרף רצונם. טענות המשיבים שניתן היה להעתיק את האוניות ללא התנגדותם אינה אלא בגדר היתממות.
ד. המערערים ביססו את תביעתם על עילת מטרד הרבים, היפר חובה חקוקה ורשלנות. אין צורך להכנס לשאלה אם התקיימו כאן העילות של מטרד ושל היפר חובה שכן הוכחה עילת הרשלנות ובגינה הם לחייב את המשיבים בתשלום נזקם של המערערים. כדי להצליח בתביעתם על יסוד עילת הרשלנות היה על המערערים להצביע על קיום חובת זהירות מצד המשיבים, על הפרת החובה ועל קיומו של נזק שנגרם למערערים בעטיה של ההפרה. המערערים עמדו בכל אלה. ביהמ"ש העליון סקר בפסק דינו את ענין קיומה של חובת זהירות המוטלת על שובתים; "זכות" השביתה, התפתחותה, טיבה ומגבלותיה; העימות בין זכות השביתה ועוולת הרשלנות; "זכות" השביתה של המשיבים לעומת "זכויות" המערערים; קיומה של חובת זהירות המוטלת על המשיבים כלפי המערערים;
שאלת הפרת החובה; שאלות הסיבתיות וריחוק הנזק; שאלת הנזק ושיעורו. הרשלנות מהווה עקרון שוטף אשר "יש להחילו על התנאים ובעיות החיים המגוונים ביותר, השאלה נחתכת בדרך כלל לפי מבחן הציפיות, אך לא תמיד ניתן למצוא תשובה מלאה במבחן זה. ביהמ"ש הבא לקבוע מסמרות לענין קביעת קיומה של חבות בעוולת הרשלנות אינו פועל בדרך שרירותית אלא מאזן בין אינטרסים שונים. בענייננו, יש לבדוק את האיזון בין "זכות" השביתה מכאן ובין "זכות" המערערים לחופש העיסוק שלהם מאידך. אין מדובר כאן על מערכת שיקולים החלה בין השובתים לבין מעבידם, אלא בחובת זהירות המוטלת על שובתים כלפי צד שלישי. ביהמ"ש סקר את זכויות השביתה במשפט האנגלי, האמריקאי, הצרפתי והבינלאומי וציין כי הדין הסטטוטורי בישראל אינו כולל הוראה מפורשת המקנה לעובדים זכות לשבות, אך עניין השביתה נזכר בדברי חקיקה רבים וזכות השביתה הוכרה בישראל הן בבתי הדין לעבודה והן בבתי המשפט הרגילים. מן החומר שנסקר עולה שאין קיימת אף שיטה משפטית, לרבות שיטת המשפט בישראל, הפוטרת את המשתתפים בשביתה מחבות בכל מקרה והמקנה לשובתים חסינות על כל מעשה שנעשה על ידם בקשר עם השביתה.
ה. פסק דין זה הוא הראשון הנדון בביהמ"ש העלית באשר לאפשרות לתבוע נזקי שביתה בעילת הרשלנות, הנושא רגיש ומסובך ויש להזהר מהכללות מיותרות. יש להניח את הסוגיה הנדונה להתפתח באופן הדרגתי. מצד אחד אין ציבור והשובתים זכאי לחסינות מפני תביעת נזיקין, אך מאידך אסור שיווצר מצב שאימת החיוב בפיצויים תיפול על ציבור העובדים עד כדי הרתעתם מהכרזת שביתה לגיטימית. כנגד זכות השביתה של המשיבים קיימת זכות של חופש העיסוק של המערערים. חיים אנו בחברה רבת עימותים בין אינטרסים שונים והעדר כל התחשבות של בעליהם באחרים, עשוי להפוך את החיים לבלתי נסבלים. אי אתה יכול לקבוע מראש ובמדוייק מהי נקודת האיזון הראויה בין האינטרסים השונים אך המקרה דנן אינו מעורר כל קושי. היה כאן נסיון מצד השובתים להשיג על גבם של המערערים ודומיהם הטבות שכר ותנאי עבודה ללא התחשבות בתוצאות. המשיבים התעלמו מזכות המערערים לעסוק במקצועם ולקבל ללא הפרעה שירותים שמינהלת הנמל העמידה לרשותם. השובתים יכלו לצפות שיגרם נזק לצד שלישי והם אף חזו את הנזק והתכוונו שאותו צד שלישי ינזק. לא היה נגרע מאומה מחירות השביתה אילו העתיקו השובתים את האניות למקום אחר, אך הם בחרו לנצל עמדה של שליטה על משאבי ציבור מתוך אמונה שהכל מותר. בהתנהגותם הפרו השובתים בצורה משמעותית את האיזון בין חירות השביתה וזכויות הזולת.
ו. אשר לשאלת הסיבתיות וריחוק הנזק - לא היו לפני המערערים דרכים חלופיות לפריקת המטען ובנסיבות העניין הוכח הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין הפרת החובה של המשיבים לבין הנזק. אשר לשיעורו של הנזק - ביהמ"ש דלמטה לא דן בעניין הנזק ועל יסוד חומר הראיות קבע ביהמ"ש העליון את שיעורו של הנזק והסכומים שעל המשיבים לשלם למערערים בתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - השופט לוין. עו"ד הדסי למערערים, עו"ד לפידוהלמשיבים. 30.7.87).

בר"ע 698/85 - יהודה בן צור ואח' נגד נעים ששון ואח'

*גידור חלק של גג ע"י אחד הדיירים בבית הראוי להירשם כבית משותף(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. כל אחד מהמבקשים והמשיבים התקשר בשנת 1971 בחוזה עם החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים (להלן: החברה המשכנת) לפיו זכאי הוא להירשם כחוכר משנה לדירה בבנין הנמצא בעיר העתיקה. דירות המשיבים הן בקומת הקרקע ודירת המבקשים בקומה העליונה. בשנת 1980 פתחו המבקשים פתח מדירתם אל גג הבית ועל הפתח הותקן מכסה מתכת וסביבו מעין מעקה נמוך. ב- 1981 אישרה
אסיפה כללית של דיירי הבית, ברוב דעות, את פתיחת הפתח "מבלי לפגוע בזכויות הקיימות של בעלי דירות אחרות בבית". המשיבים עתרו למפקח על בתים משותפים בבקשה להורות למבקשים להחזיר את המצב בגג לקדמותו ואלה אמנם נצטוו לאטום את פתח היציאה שפתחו. ערעורם של המבקשים לביהמ"ש המחוזי נדחה והמבקשים ביקשו רשות ערעור לביהמ"ש העלית. נוכח חשיבות הנושא החליט ביהמ"ש העליון לדון בבקשה לרשות ערעור כבערעור עצמו והזמין את ב"כ היועץ המשפטי להופיע ולהציג עמדתו. הערעור נדחה.
ב. בדיון שנתקיים בפני המפקח לא חלקו המבקשים בדבר תחולתו של פרק ו'1 לחוק המקרקעין על המקרה הנדון, אלא טענת המבקשים היתה כי החברה המשכנת לא כללה את הגג ברכוש המשותף ועל כן אין למשיבים כל זכות בו ואין הם בעלי דינם. הטענה כי פרק ו'1 לחוק לא חל על הבית נשוא הסכסוך הועלתה לראשונה בביהמ"ש המחוזי, אך 4 אין לראות בכך טעם לחסום את דרכם של המבקשים להעלות את הטענה המשפטית הנדונה גם בביהמ"ש העליון. בפסק דינו הגיע ביהמ"ש המחוזי לכלל דעה כי פרק ו'1 לחוק דן בעניינים שבנוהל, ובחן ופרש את הוראות החוק באשר ליחסים שבין בעלי דירות בבתים שאינם רשומים כבתים משותפים ואשר אין להם זכויות קנייניות בחלקה עליה הוקם הבית. מסקנת ביהמ"ש היתה כי התקנון המצוי חל על הבנין ולפי התקנון אין בעל דירה רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף, אולם אותם שינויים או תיקונים מותרים אם ניתנה להם הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות שנתקבלה ברוב קולות.
ג. ביהמ"ש הציג לעצמו את השאלה מה היקפו של שלטון הרוב ואם הוא יכול להחליט ברוב דעות בכל דבר ללא מגבלות והשיב על כך בשלילה. ביהמ"ש קבע כי פתיחת הפתח על גג הבית אינה נמצאת במסגרת המקובלת של ניהול הבית והרכוש המשותף, ומשום כך אין לה לאסיפה הכללית סמכות ליתן הסכמה לפעולה שכזו ואפילו ברוב דעות. ביהמ"ש גם ראה בפעולת המבקשים שינוי בזכויותיהם של המשיבים בכל המתייחס לגג הבית ואשר על כן החלטת האסיפה הכללית אין לה תוקף לגבי המשיבים מכח התקנון המצוי. מסקנות אלה של ביהמ"ש המחוזי מקובלות הן. לענין תחולתו של פרק ו'1 אין משמעות לכך כי החברה המשכנת לא התחייבה לרשום את הבית כבית משותף אלא שמרה לעצמה את הזכות לקבוע שהמוחכר ירשם כחלק מבית משותף, שכן אין ליישם את הוראות פרק ו'1 לחוק רק לבית המיועד להרשם כבית משותף. כמו כן יש לתת תשובה חיובית לשאלה אם הוראות הפרק הנדון בחוק חלות במקרה זה על אף שחוזי החכירה נכרתו לפני שהוחק התיקון לחוק התקנון המצוי אינו אלא פיקציה הסכמית שקבע החוק בדבר הסדר היחסים ההדדיים בין בעלי הדירות בבית שיש בו דירות מספר, וזאת כדי לאפשר להם חיים בצוותא תוך קביעת דרכי ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו. בידי בעלי הדירות חופש ההתנאה לשנות ברוב דעות את התקנון המצוי ומשלא נקבע תקנון אחר ולא שינו את הוראות התקנון המצוי חזקה על בעלי הדירות שאימצו את התקנת המצוי כלשונו.
ד. בהגדרת רכוש משותף נכללים "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות... וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם...". כיון שפרק ו'1 אינו מקנה זכויות לבעלי הדירות ב"רכוש המשותף" אין גם לראות את ההגדרה האמורה כבאה להעניק לרכוש זה הגדרה קניינית. המבחן על פי הגדרה זו להיותו של הרכוש "רכוש משותף" הוא מבחן היעוד בלבד, היינו חלקי הבית המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. נוסף לכך צריך כי בידי כל בעלי הדירות או מרביתם תהיה זכות לעשות שימוש בחלק או בחלקם אלה של הבית שהוענקה להם על ידי מי שבכחו להעניק זכות כזאת. אם אין לבעלי הדירות או למרביתם זכות על פי הסכם הרכישה
להשתמש בחלק זה או אתר של הבנין אין לראות את הרכוש האמור כ"רכוש משותף" ואז אין לאסיפה הכללית של בעלי הדירות עניין לענות בו. אין נפקא מינה לשם החלת הוראות התקנת המצוי אם הזכות של "בעלי" הדירות להשתמש ב"רכוש משותף" נובעת מרשות גרידא שניתנה להם ע"י נותן הזכות או מכח היותם בעלי זכות קניינית ברכוש זה, ובלבד שהזכות לשימוש בחלק זה של הרכוש המשותף מצוייה בידם.
ה. גדרו של ניהול הרכוש המשותף והשימוש בו הוא ניהול ושימוש רגילים, היינו עשיית פעולות שעל פי מהותו של אותו נכס, טיבו וייעודו טבעיות הן לגביו. ניהול או שימוש שהם יוצאי דופן או שהם בהם כדי להביא לשינוי מהותי בייעוד הרגיל או הטבעי של הנכס אינם מותרים לרוב. גם אם החלטות בעלי הדירות מתקבלות ברוב דעות, הרי שהחלטה המשנה את זכויות בעל הדירה לא יהיה לה תוקף לגבי אותו בעל דירה אלא אם הסכים לה, כפי שנאמר בתקנון המצוי. תפיסת חזקה בלעדית על ידי בנייה ב"רכוש המשותף" המיועד לשמש את כל בעלי הדירות שוללת לצמיתות את זכות השימוש באותו חלק מהרכוש המשותף משאר "בעלי" הדירות ודבר כזה אינו יכול להעשות אלא בהסכמתם.
ו. העולה מן האמור כי אפילו לא הקנתה במקרה דנה החברה המשכנת ל"בעלי" הדירות בבית הנדון .זכות קניינית בגג, הרי שלפחות נתנה להם, על פי הראיות שהובאו, רשות להשתמש בגג. בכך הפך הגג ל"רכוש משותף" ביחסים שבין "בעלי" הדירות שניהולי בידי האסיפה הכללית פתיחת פתח לגג וגידורו, לא רק שיש בו משום פגיעה ברכוש המשותף, אלא שאין לראות מעשה כזה בגדר שימוש רגיל וסביר של הגג המיועד לשימוש כלל "בעלי" הדירות כיוון שכך אין בידי האסיפה הכללית, ברוב דעות, לשלול את זכות השימוש בחלק מן הגג מיתר "בעלי" הדירות.

(בפני השופטים: ברק, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד נ וייל וא. פלג למבקשים, עו"ד ב. סלע למשיבים, עו"ד י. כהן ליועץ המשפטי. 23.7.87).

ע.א. 585/84 - יעקב נאזי נגד הממונה על המרשם

*הצורך ב"רשות ערעור" כאשר מערערים על פס"ד ביהמ"ש המחוזי שניתן בערעור על החלטת הממונה על מרשם המקרקעין(הערעור נדחה).

א. ביום 8.5.53 נערך הסכם מכר שלפיו מכרו יורשי אבו עיד מבית ג'אלה למערער מקרקעין באיזור בית ג'אלה. ביום 16.6.68 נתן ביהמ"ש השלום בבית לחם פסק דין, שבו אישר את בעלותו של המערער על שטח קרקע של כשלושה דונם שגבולותיו תוחמו בתשריט שבהסכם (להלן: השטח). השטח מהווה חלק מחלקה יותר גדולה. ביהמ"ש נתן את פסק דינו על יסוד הסכם המכר שבידי המערער והודאת הנתבעים (המוכרים) בתקפותו של הסכם המכר. בין תאריך ההסכם לתאריך מתן פסק הדין התחלף השלטון באיזור שבו נמצאת החלקה, כאשר האיזור סופח ב- 1967 לתחום שיפוטה של מדינת ישראל. בחודש נובמבר 1979 פנה המערער למפקח על רישום המקרקעין בירושלים וביקש לרשום את החלקה בשמו על יסוד פסק הדין. המפקח סירב מהטעם שפסק הדין ניתן על ידי ביהמ"ש בחוסר סמכות. המערער ערר על החלטת המפקח בפני הממונה על המרשם אך הלה דחה את הערר, בין היתר גם מן הטעם ששטחה הכולל של החלקה שבתחומה נמצא השטח שנמכר אינו עולה על 5.5 דונם, כאשר המוכרים הינם בעלים רשומים של חלק אחד בלבד מתוך 88 חלקים בחלקה. לאור נתונים אלה ביצוע פסק הדין יפגע בזכויותיהם של יתר השותפים בבעלות החלקה שלא היו מיוצגים בהליך. המערער הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי והערעור נדחה. על כך השיג המערער בערעור שהגיש לביהמ"ש העליון. הערעור נדחה.
ב. מבלי להתייחס לנימוקים של הערעור לעיצומם, על המערער להתגבר על המכשול העומד בדרכו והוא שהערעור הוגש ללא נטילת רשות ומדובר בערעור המחייב קבלת רשות. פסק הדין לא ניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי כערכאה ראשונה ולפיכך אין לומר
שלמערער זכות לפנות לביהמ"ש העליון מכח סעיף 41(א) לחוק בתי המשפט. פסק הדין נכנס לגדר סעיף 41(ב) שלפיו דרושה רשות ערעור בכל מקרה של החלטה אחרת של בימ"ש מחוזי בענין אזרחי "ופסק דין של בימ"ש מחוזי בערעור". כאשר מדובר על פסק דין שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי "בערעור" אין מדובר דווקא בערעור על פסק דין או החלטה של בימ"ש השלום אלא "בערעור" מכל סוג שהוא, כולל ערעור על החלטת הממונה על המרשם.
ג. המערער לא ביקש "רשות לערער" וב"כ המשיב הגיש בקשה למחוק את הערעור על הסף. רק אז הגיש המערער בקשה לרשות ערעור ואולם הבקשה לרשות ערעור הוגשה באיחור והמערער לא ביקש כלל להאריך לו את המועד להגשת הבקשה לרשות ערעור. בהיעדר בקשה להארכת מועד נשאלת השאלה אם קיים "טעם מיוחד" שיאפשר לביהמ"ש להעתר לבקשה להארכת מועד אם תוגש כזו והתשובה היא שלילית. אין כל נימוק בבקשה לרשות ערעור שיהווה טעם מיוחד להארכת מועד. לפיכך יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור וממילא יש לדחות את הערעור.
ד. למעלה מן הצורך יש להעיר שגם לגופם של דברים נשען הערעור על בסיס רעוע. זאת משום שלמוכרים היה רק חלק אחד מתוך 88 חלקים בחלקה כולה ואילו המערער מבקש לזכות ביותר ממחצית החלקה; המוכרים יכלו למכור חלק בלתי מסויים, אותו חלק הרשום במושע בשמם, ואילו הם תחמו חלק מהחלקה ומכרו אותה; טענת חוסר סמכות של בימ"ש השלום בבית לחם שנתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי, ואם כי אין צורך לדון בסוגייה זו כאן הרי מסקנת ביהמ"ש המחוזי נראית כמבוססת.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ד. לוין, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד גב' רונית סטולרסקי (גוטליב) למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיב. 15.7.87).

ע.א. 82/85 - אריה כהן ואח' נגד סמעאן כורי ואח'

*חתימתו של אחד השותפים על חוזה מכר ללא ידיעת השותפים האחרים(הערעור נדחה).

א. ארבעת המשיבים הראשונים היו שותפים במשיבה החמישית (חברת פיתוח חיפה בע"מ - להלן: המשיבה) אשר בבעלותה היתה מאפיה. המשיב הראשון (להלן: המשיב) חתם על זכרון דברים עם המערערים להעביר להם את המאפיה שבבעלות המשיבה ולא גילה להם שיש לו שותפים למאפיה. המערערים ביקשו מביהמ"ש המחוזי לאכוף על המשיבים את ביצועו של זכרון הדברים, ביהמ"ש דחה את התביעה וחייב את המשיבים בהשבת הסכומים ששילמו המערערים ואת המשיב חייב בתשלום פיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים בסכום של מליון שקלים ישנים. ביהמ"ש קבע כי לא היה בסמכותו של המשיב להעביר את המאפיה מאחר ולא היתה בבעלותו הבלעדית, והוא היה הבעלים של 9/12 מהמאפיה. ביהמ"ש סבר שהמשיבים האחרים לא ידעו על חתימת זכרון הדברים ולא הסמיכו את המשיב לערוך עיסקה בשמם. בממצאים עובדתיים אלה אין להתערב.
ב. היעדר כל ראיה בדבר שליחות של המשיב בשם המשיבים האחרים שולל את הבסיס מן התביעה להכיר בכך שנוצר חוזה שהוא בר אכיפה. אמנם נקשר חוזה בין המשיב לבין המערער, אך לאור מעמדו של המשיב כבעל חלק מן המניות בלבד לא ניתן לאכפו. אין גם יסוד לטענה כי יש לאכוף את העברת חלקו במאפיה של המשיב, כי הרי לא נקשר בין הצדדים חוזה שבו הוסכם על עיסקה חלקית כגון זו. נהפוך הוא, עניינם של המערערים היה בקבלת המאפיה בשלמותה ולא ברכישת חלק ממניות החברה שהיא בעלת המאפיה.
ג. הסתרת העובדה שהמשיב היה נטול סמכות למכור את הנכס היוותה פגיעה בחובה לנהל משא ומתן בתום לב וביהמ"ש חייב את המשיב בתשלום פיצויים. המערערים טענו כי יש להטיל על המשיב סכום פיצויים המשקף את ההפסד הכספי שלהם בשל אי רכישת
המאפיה עד שרכשו אתר אחר. ביהמ"ש ציין כי המחלוקת בין הצדדים היא אם את הפיצוי יש להחשב על יסוד ההנחה שבסופו של דבר נכרת החוזה שלקראתו נוהל אותו משא ומתן, או יש לחשבו על פי הנזקים שנגרמו לצד השני רק עקב המשא ומתן שלא בתום לב. ביהמ"ש המחוזי סבר שלא נכרת חוזה ולפיכך קבע את הפיצוי עבור נזק שנגרם עקב ניהול משא ומתן שלא בתום לב. ביהמ"ש העליון הבהיר כי לאור מסקנתו שנקשר חוזה מחייב בין המשיב לבין המערערים לא היתה מניעה לחייב את המשיב בנזק שנגרם עקב ההשהיה במציאת מקום חילופי למאפיה ע"י המערערים, אך לא שוכנע לגוף הענין שבנסיבות מקרה זה יש לחרוג מן הסכום הגלובלי שנפסק בבימ"ש המחוזי על יסוד הוראות סעיף 12. הסכום והטעמים לקביעתו מקובלים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ע. בן חיים למערערים, עו"ד מ. טנוס למשיבים 3,1 ו- 5, עו"ד א. מגיד למשיבים 2 ו- 4. 9.7.87).

ע.א. 472/83 - ניצה אריאלי נגד זלמן אריאלי

*מכירת דירה כ"תפוסה" או כ"פנויה" בפירוק שיתוף בין בני זוג(הערעור נתקבל).

א. המערערת והמשיב נישאו בפברואר 1962 ונולדו להם שני ילדים. הם התגוררו בדירה שבבעלותם המשותפת ומזה כמה שנים אין השלום שורה ביניהם. הוגשה לביהמ"ש המחוזי תביעה שעניינה פירוק השיתוף בכלל הנכסים המשותפים לבני הזוג, וכולל דירת המגורים. סלע המחלוקת מהווה השאלה אם על פי הוראות סעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר הדירה תימכר כ"פנויה" או כ"תפוסה" ע"י הבעל הגר כיום בדירה לבדו, לאחר שהאשה עזבה את הדירה לפני הליכי הפירוק. בשעתו ביקשה האשה צו מניעה נגד הבעל שלא יכנס לדירה, ניתן צו מניעה במעמד צד אחד, אחר כך בוטל הצו וביהמ"ש קבע שאין מניעה לאפשר לבעל לגור בדירה יחד עם האשה. לאחר שבוטל הצו עזבה האשה את הדירה וטענה כי אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הבעל. ביהמ"ש קבע כי העזיבה מצד האשה לא היתה מוצדקת מבחינה אובייקטיבית וכי גמרה אומר לא לדור עם הבעל על סמך העבר והרגשותיה הסובייקטיביות. על יסוד הלך מחשבה זה החליט ביהמ"ש המחוזי כי הדירה צריכה להמכר כתפוסה לאור הוראות סעיף 33(א) הנ"ל. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 33(א) אומר "החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו... ופקעה זכותו בנכס... מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה... יהיה המחזיק לדייר...". ההלכה הפסוקה שהיא עקבית ומושרשת היטב קבעה חד משמעית שיש לסעיף 33 תחולה גם על בני זוג בתנאי שנתמלאו התנאים להפעלתו. אשר לשאלה אם ניתן לומר כי הוכח שהבעל מחזיק בדירה כולה החזקה בלעדית כדין כדי לקבוע שנתמלאו התנאים להפעלת סעיף 33 - לכך התשובה היא שלילית.
ג. בענין הפעלת סעיף 33 חלה התפתחות בהלכה הפסוקה. נקבע שלצורך סעיף זה תיחשב החזקה הבלעדית בדירה כחזקה כדין רק אם הסכמת בן הזוג היא פוזיטיבית, לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן זוג שעזב את הדירה להסכים שהחזקה הבלעדית תהיה בידי בעל הדין השני, וזאת בין אם הובעה הכוונה במפורש ובין אם התנהגותו מדברת בשפה חד משמעית. בענייננו קבע כאמור ביהמ"ש המחוזי כי החזקת הבעל ממלאה אחר דרישתו של סעיף 33 הנ"ל באשר עזיבת האשה לא היתה מוצדקת מבחינה אובייקטיבית. ברם, אין האשה נושאת בנטל הראיה, שלא ויתרה אלא מי שמחזיק בדירה נושא בנטל הראיה שקיים ויתור מצד בן הזוג השני. בענייננו, על הבעל נטל הראיה שהחזקתו הבלעדית בדירה כולה היא כדין, היינו בהסכמתה הפוזיטיבית של האשה. לפיכך אין די בהיעדר הצדקה אובייקטיבית לעזיבת האשה את הדירה. גישה זו תואמת גם את ההלכה הכללית כי לענין ויתור על רכוש מקפידים עם מי שנשען על טענת הויתור ודורשים ממנו הוכחה ברורה וחד משמעית על קיומו.

ד. ניתן להגיע לאותה מסקנה בדרך אחרת. מסקירת תולדותיו של סעיף 33(א) עולה שרק אם נכפה על המחזיק בדירה פירוק של שיתוף ברכוש יכול הוא, בהתמלא התנאים הדרושים, לחסות בצלו של הסעיף. אין תחולה לסעיף כאשר פירוק השיתוף מבוצע בהסכמה הדדית של בני הזוג וכאשר שניהם סבורים שנישואיהם הגיעו לקצה הדרך. הדירה היא רכושם המשותף והעקרון החל עליהם הוא של טרום חוק יחסי ממון בין בני זוג, היינו עקרון איזון המשאבים. בהיעדר ויתור פוזיטיבי חד משמעי, מחייב ההגיון וההגינות כלפי שני בני הזוג, שהדירה, כמו שאר הנכסים, תימכר בשוויה המלא. יש לתת לסעיף 33 פירוש מצמצם ופרט לחריג נדיר ראוי וצודק הוא שדירה שנרכשה במשאבים משותפים של בני הזוג תימכר כפנויה. אגב, לא מן הנמנע שכל אימת שחל על פירוק השיתוף בין בני זוג חוק יחסי ממון בין בני זוג אין לסעיף 33(א) תחולה כלל, אך אין צורך לקבוע עמדה בשאלה זו שאינה ניצבת כאן לפתרון.
ה. התעוררה מחלוקת בין שופטי ביהמ"ש העליון בענין הסמכות. השופט לוין סבר כי כשנותרה לדיון רק השאלה של הזכויות בדירה הרי מכח סעיף 28(א)(3) לחוק בתי המשפט המחלוקת בדבר פירוק השיתוף במקרקעין תתברר בבימ"ש השלום. אמנם בכתב התביעה מתבקש פסק דין לפירוק השיתוף של כלל נכסי בני הזוג וביהמ"ש היה מוסמך ליתן צו כללי לפירוק השיתוף של כלל הנכסים, אך במהלך המשפט צמצמו בעלי הדין את המחלוקת רק לשאלת הזכויות בדירה, וליתר דיוק מכירתה כתפוסה או כפנויה. לפיכך סבר השופט לוין שיש להעביר את התיק לבימ"ש השלום שידון בנושא. שונה היתה דעת מ"מ הנשיא שאליה הצטרף השופט ברק. לדעתה, כיוון שהתביעה הוגשה למתן צו לפירוק השיתוף של כלל הנכסים ותביעה כזו היא בסמכותו של בימ"ש מחוזי, הרי משנתפס ביהמ"ש לסמכות, ותביעה כזאת מבוססת תמיד רק על הנאמר בכתב התביעה, נמשכת סמכות זו עד להכרעה בסכסוך על ידי קבלת התביעה, דחייתה או מחיקתה. בסיכומו של דבר קבעה שיש לקבל את הערעור כאמור ולקבוע שהדירה תמכר כפנויה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ברק, ש. לוין. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"דברוך שבתאי למערערת, עו"ד אברהם לין למשיב. 28.7.87).

ע.א. 635/84 - יעקב עידן נגד עוזר גרדי ואח'

*ביטול חוזה(הערעור נדחה).

א. המערער ושלושת המשיבים הקימו חברה לעיצוב וייצור קופסאות תכשיטים. שלושת המשיבים הם בני משפחה אחת, אב בתו וחתנו (להלן: המשפחה). ב- 1.9.80 נחתם הסכם בין המערער מצד אחד לבין האב וחתנו מצד שני בו התחייב המערער להעביר את כל מניותיו בחברה לידי "המשפחה" תמורת 62,000 דולר. נקבעו בחוזה מועדי התשלום ונקבע כי שטרי העברת המניות יופקדו בידי עו"ד גנור, עוה"ד של החברה, כנאמן מטעם שני הצדדים. עוד באותו יום התכנסה "המשפחה" לאסיפה כללית יוצאת מן הכלל שבמהלכה נחתם פרוטוקול בו הוחלט על הגדלת הונה הרשום של החברה לשבעה מליון לירות והקצאת מניות נוספות למשיב. הגדלת הון המניות באה כדי לאפשר קבלת הלוואה מבנק פיתוח התעשיה. המערער סרב לחתום על הפרוטוקול. כיון שכך הודיע פרקליטה של "המשפחה" במכתב לעו"ד גנור כי מאחר ותוכן הפרוטוקול היווה תנאי לקיום החוזה והמערער לא חתם עליו נחשב החוזה כמבוטל. המערער ועו"ד גנור לא השיבו למכתב ולא מחו על הנאמר בו. ב- 15.1.81 חל מועד התשלום הראשון עפ"י החוזה, התשלום לא התבצע והמערער לא מחה על כך. גם התשלומים הבאים לא קויימו והמערער לא התריע על כך. ביום 11.2.81 התכנסו כל ארבעת מנהלי המניות וחתמו על פרוטוקול שלפיו הוגדל הון החברה והוקצו מניות לכל החברים וכן מונה המערער מחדש כמנהל בחברה. ביום 3.4.81 התקשרו המערער ואחד מהמשיבים בהסכם חדש שבו העניק המערער למשיב אופציה בלתי חוזרת לרכוש את מניותיו. האופציה לא מומשה. המערער הגיש
תביעה בסדר דין מקוצר לאכיפת החוזה מיום 1.9.80 וביהמ"ש המחוזי דחה את התביעהמשני נימוקים: כי קיום החוזה היה מותנה בתנאי מתלה של חתימת המערער על החלטות האסיפה הכללית שנתקבלו באותו יום ומשלא חתם התבטל החוזה; כי המערער ויתר למעשה על מימוש החוזה הראשון וזכות לתביעה על פיו. הערעור נדחה.
ב. לענין התנאי המתלה - הסבר המשיבים על הצורך בחתימה על הפרוטוקול מתקבל על הדעת, שכן מהנסיבות עולה כי החברה היתה זקוקה לכספים ולקבלת ההלוואה מהבנק ואת ההלוואה יכלה לקבל רק ע"י הגדלת הון המניות. גם המערער ידע היטב את מצבה של החברה והיזקקותה למימון הלוואות. אעפ"כ אין לקבל את הטענה שהחוזה הותלה בתנאי. תנאי מתלה מקומו הטבעי הוא בחוזה עצמו. כאשר אין התנאי מצוי בחוזה דרוש הסבר משכנע מדוע ייחשב הוא לתנאי שכל תוקף החוזה תלוי בו. במקרה שלפנינו ענין החתימה על הפרוטוקול לא תיזכר בחוזה. המשיבים טוענים שהתנאי המתלה נלמד מעצם החובה שראו לעצמם הצדדים להפקיד בידי עו"ד גנור את שטרי העברת המניות ולטענתם גם את פרוטוקול האסיפה, אך אין הסבר בפי המשיבים לכך שבחוזה נקבעה חובת הפקדת שטרי העברת המניות בלבד ותו לא. המשיב לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו שהחוזה היה כפוף לתנאי מתלה.
ג. ברם, צדק ביהמ"ש כי העובדות מצביעות על ויתור מצד המערער על ביצוע ההסכם מיום 1.9.80 ולפיכך לא יהא זה מן הדין להורות על אכיפתו. אמנם אין לראות בכל פרטי התנהגותו של המערער, שצויינו ע"י ביהמ"ש דלמטה, סימנים והוכחות בדבר אותו ויתור, אולם העובדה שהמערער המשיך להיות מעורה בחברה, כאשר מתווספת לכך העובדה שהמערער לא התריע על אי ביצוע התשלומים עבור המניות באף אחד מהמועדים שנקבעו לכך בחוזה, ומעל לכל העובדה שהמערער חתם בתאריך יותר מאוחר על הסכם חדש עם אחד מהמשיבים בו העניק לך אופציה לרכישת אותן מניות עצמן, מביאות למסקנה שהמערער לא ראה את החוזה המקורי כבר תוקף.
ד. פסק הדין נכתב ע"י השופט בך והסכים לו השופט וינוגרד. לעומת זאת סבר השופט לוין שניתן לקיים את מסקנת ביהמ"ש דלמטה מן הטעם שהעברת המניות הופקדה בידי עו"ד גנור על מנת שלא יוצאו מרשותו אלא אם המערער יחתום על הפרוטוקול והתנאי לא נתמלא. ההתחייבות עצמה לפי לשונה אמנם לא היתה מותנית בתנאי מתלה, אך היה מדובר בתנאי חיצוני להתחייבות שבמסמך שבגדרו ההתחייבות הכלולה במסמך כלל לא נכנסה לתוקף.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, וינוגרד. עו"ד צבי פשרצקי למערער, עו"ד עודד תיק למשיבים. 15.7.87).

ע.א. 87/85 - מרים מנחם נגד עזבון המנוח סלם שלום מנחם ואח' (הערעור נתקבל).

*חזקת שיתוף בנכסיםא. המערערת והמנוח נמצאו בתימן בשנת 1942 ועלו ארצה בשנת 1950 יחד עם ילדיהם, אחיו של המנוח עם משפחתו וכן אמו של המנוח. אביו של המנוח נפטר בתימן. בשנה אחרי הגיעם לישראל רכש הבעל בכפר סבא בית הכולל שתי יחידות דיור במחיר של 1850 לירות. 700 לירות שילם במזומן והיתרה שולמה באמצעות בנק למשכנתאות. הסכום במזומן מקורו בכספי ירושה שבאו למנוח מאביו. המערערת ובעלה נכנסו לגור בחדר אחד של הבית ואילו אם הבעל ובנותיה גרו בחדר השני. התובעת עבדה במשק בית ובפרדסי הסביבה, הבעל עבד במפעל בתל אביב, אח"כ עבד בפרדס ואחר כך פתח חנות משקאות חריפים, החל לשתות לשכרה והפסיק לעבוד, ואילו האשה עבדה ופרנסה את הבית, כתוצאה מהדרדרות הבעל פנתה האשה לבית דין רבני וב- 1969 המליץ בית הדין כי הצדדים יגורו בנפרד ואכן האשה וילדיה הקטנים עברו לגור בשכירות בדירה אחרת, בעוד הבעל והבנות הגדולות נשארו לגור בבית עד שנישאו. אמו של הבעל עברה עוד
לפני כן לגור בעיר אחרת עם בתה. כאשר בנותיה של המערערת נישאו עבר הבעל לגור אצל אחותו, והחלו סכסוכים בין בני הזוג על הזכויות בדירה. הבעל העביר את מחצית הזכויות בבית לאמו. האשה מצדה עתרה לביהמ"ש המחוזי להצהיר כי היא הבעלים של מחצית זכויות החכירה בבית מכח חזקת שיתוף הנכסים בין בני זוג.
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת האשה וטעמיו עמו כי חזקת השיתוף אינה חלה על רכוש שבא בירושה לאחד מבני הזוג; בתקופת הנישואין שנמשכה מאז הכניסה לדירה ב- 1951 ועד לפרוד ב- 1969 לא היה כדי ליצור שיתוף בין בני הזוג בזכויות על הדירה הואיל ונדרשת כוונה מצד בני הזוג לשיתוף וביהמ"ש סרב לייחס להם כוונה כזאת. השופט כתב כי ראה ושמע את הבעל והאשה מתדיינים לפניו ו"הם בוודאי לא התכוונו לשיתוף בנכסים" שכן גם אם האשה צעדה כברת דרך ממעמדה בתימן לקראת מעמדה כאשה מתקדמת בישראל בעלת זכויות ולא רק חובות, הרי אין הנחה זו תקפה בתקופה הרלבנטית של שנות ה-50 ותחילת שנות 60 שאז חיו בני הזוג תחת קורת גג אחת. אשר לבעל קבע ביהמ"ש כי הוא משוכנע שלא חל שינוי בהלך רוחו מימי תימן ועד עתה ואין לומר שאי פעם התכוון לשתף את רעייתו ברכושו. לדעת ביהמ"ש אין מקום לזכות את האשה בחלק מהדירה בשל תשלומי משכנתא שנעשו על ידה, שכן לא ברור מתי שילמה האשה עבור המשכנתא וכמה שילמה ואי אפשר לקבוע אם התשלומים נעשו מהקופה המשותפת כאשר חיו יחדיו וכו'. הערעור נתקבל.
ג. אין להתחשב במנהגיה של עדה מסויימת לצורך השאלה אם תקום חזקת שיתוף נכסים בין בני זוג מסויימים. חזקת השיתוף יסודה במוסכמות חברתיות המהוות חלק בלתי נפרד מאורח החיים והתרבות של תושבי המדינה כיום. מכח מוסכמות אלה, הרואות בנישואין הרמוניים שותפות בין שווי זכויות וחובות, קמה חזקת השיתוף כאשר הוכחו "אורח חיים תקין" מזה ו"מאמץ משותף" מזה. מבין שני המבחנים נוטה המבחן השני של מאמץ משותף להיות אובייקטיבי יותר ותופס מקום חשוב יותר ויותר בפסיקת ביהמ"ש העליון. טעה השופט כאשר הביא בחשבון את המנטליות והמנהגים של עדה מסויימת או את הרושם שקיבל מהופעת בני הזוג באשר למושגיהם התרבותיים לצורך השאלה אם נוצרה חזקה של שיתוף נכסים ביניהם, להבדיל מהשאלה אם חזקה זו נסתרה בנסיבות המקרה המסויים הזה. המנוח ואשתו חיו יחד במשך 17 שנים, רוב השנים חיו בישראל, גידלו ילדים ותרמו תרומתם לקופה המשותפת, סיגלו לעצמם את אורח החיים הישראליים, האשה עבדה מחוץ לבית כדי לסייע לפרנסת המשפחה. כל אלה יוצרים לכאורה את התשתית לקביעה כי חלה על בני הזוג החזקה של שיתוף הנכסים. צודקת המערערת גם בכך כי ההוכחה הדרושה להקמת חזקת השיתוף כשמדובר בדירת המגורים היא מעטה יחסית.
ד. חזקת השיתוף היא חזקה הניתנת לסתירה וכל אחד מבני הזוג רשאי להוכיח כי בפועל לא הייתה כוונת שיתוף. לענין זה עשוייה להיות רלבנטית שאלת המנהגים בעדה מסויימת אשר יכולים ללמד על כוונת בני הזוג. נטל הראייה הוא על הטוען לכוונה לאי שיתוף בנכסים. עליו להראות כוונה של ממש שלא לשתף את הרכוש, שמשמעותה בענייננו כי הנוהג כפי שהוא רווח בעדה התימנית בישראל בתקופה הרלבנטית כלל נורמה פוזיטיבית בדבר בעלות בלעדית של הבעל על דירת המגורים. לענין זה לא די בהתרשמות השופט מבעלי הדין. אין מקום ליחס משקל רב לדברים שאמר הבעל על דוכן העדים, אחר שנים של פירוד בין בעלי הדין, שלא היתה לו כוונה לשתף את האשה ברכוש המשפחה מה שקובע זה אופי החיים המשותפים כפי שעלה בראיות ומהם יש להסיק אם היה הסכם מכללא לשיתוף בנכסים אם לאו. בענייננו מצביעות הראיות על כוונה לשיתוף הנכסים.

ה. חזקת השיתוף אינה פועלת במידה שווה כלפי כל סוגי הנכסים שבידי בני הזוג. נכסים שבאו בירושה לאחד מבני הזוג אינם נכללים בשיתוף. הוא הדין כאשר מדובר בנכס חלופי של נכסי הירושה שדינו כדין הנכס ששימש את רכישתו. מאידך, כאשר לנכס שני מקרות מימון שונים, האחד של ירושה והשני של הכנסות משותפות, כי אז חלה חזקת השיתוף. במקרה כזה מתפשט השיתוף על הנכס כולו ולא רק על אותו חלק שנרכש במאמץ המשותף. מתעוררת שאלה מי סילק את יתרת המשכנתא כאשר האשה כבר עזבה את הדירה, שהרי על נכס הנרכש לאחר הפרוד בין בני הזוג לא חלה חזקת והשיתוף. אולם לגבי עובדה זו אין לקבל את מסקנות ביהמ"ש המחוזי, שכן עפ"י הראיות סולקה יתרת המשכנתא ע"י ילדי בני הזוג עפ"י הוראת האם, כך שמכל מקום יש לייחס מחצית מהתשלומים למערערת. לפיכך לא חדל שיתופה בנכס מאז שתשלומי משכנתא עברו על כתפי הבנות. נותרה השאלה אם לאמו של הבעל היו זכויות בנכס ואם התשלום של 700 לירות היה מכספיה ולענין זה התשובה היא שהתשלום לא היה מכספיה וכי לא היו לה זכויות בנכס.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופט וינוגרד. עו"ד א. לין למערערת, עו"ד א.בן חיים למשיבים. 6.7.87).

ע.א. 202/85 - שולמית קליינה ביק נגד דינה גולדברג ואח'.

*קיום צוואה(הערעור נתקבל).

א. ביום 8.8.79 ערך המנוח יוסף מהרשק צוואה בעדים במשרד יועצו המשפטי. בצוואתו השאיר המנוח, שהיה גרוש וללא ילדים, את מרבית רכושו לחברתו לחיים, היא המערערת, אותה כינה בצוואתו "רעייתי". המנוח היה מבוגר מהמערערת בכשלושים שנה, מקום מגוריו ועסקיו היו בארץ ושל המערערת בגרמניה. הם התגוררו יחד מזה 14 שנים כאשר בחלק ניכר של הזמן היו בישראל ובחלק בגרמניה וככל הנראה קיימו ביניהם יחסי אישות. למערערת בת מנישואין קודמים שהיתה בת כמה חודשים כאשר החל המנוח ביחסיו עם המערערת וכינה אותה במכתביו בשם "בתי". המנוח השאיר בצוואתו לקרוביו סכומי כסף קצובים ועיקר רכושו השאיר למערערת. היחסים בין המנוח לבין קרוביו היו לעתים מתוחים. חלק מהקרובים הם המשיבים, האמורים לרשת אותו על פי דין אילילא הצוואה. במעמד עריכת הצוואה ערכו עדי הצוואה תצהיר שבו הצהירו כי המנוח חתם על הצוואה בדעה צלולה וללא השפעה וכי הצהיר בפניהם לפני חתימתו על הצוואה כי הכתוב בה היא צוואתו וכי חתמו על הצוואה כעדים במעמד המצווה וכו'. ביום 26.3.83, לאחר שנאמר למנוח כי לקה בסרטן קיבה והחל לסבול במשך זמן מה כאבים גדולים, שם קץ לחייו. בביתו נמצא בלוק מכתבים ובו שני דפים כתובים בכתב ידו של המנוח בשפה הגרמנית, המכתב האחד הנושא תאריך 19.3.1983 מופנה למנהלת משק ביתו ובו הוא מספר כי החליט לשים קץ לחייו עקב סרטן הקיבה שלו וכן הוא מבקש ממנה לטלפן למערערת ולהודיע לה על המצב. הדף השני היה מכתב אישי המופנה למערערת ובו הוא כותב כי יש לו כאבים וכי זה מהסרטן ואינו יכול לסבול עוד. אחד הקטעים במכתב אומר "הייתי מיעץ (מציע) לך לא לקבל את הצוואה שלי". בניתוח שלאחר המוות התברר שהמנוח היה בריא ולא היה חולה בסרטן כל עיקר. המערערת הגישה בקשה לקיום הצוואה של המנוח מיום 8.8.79 והמשיבים התנגדו לבקשה כשטענותיהם הן: נפלו פגמים בצורת הצוואה; המנוח לא חתם מרצונו החופשי על הצוואה; הצוואה בוטלה בעל פה בצוואת שכיב מרע; הצוואה בוטלה במכתב שכתב המנוח למערערת לפני מותו. ביהמ"ש המחוזי דחה את שלוש הטענות הראשונות אך קיבל את הטענה כי במכתב הנ"ל ביטל המנוח את ההוראה בצוואתו בדבר השארת רכושו למערערת. הערעור נתקבל.

ב. צדק ביהמ"ש המחוזי בדחותו את שלש הטענות הראשונות של המשיבים. בענין הטענה בדבר קיום השפעה בלתי הוגנת קבע ביהמ"ש כי לא הוכחה השפעה כזו וקביעה עובדתית זו מעוגנת בחומר הראיות. הוא הדין באשר לטענה בדבר קיום פגם צורני בצוואה. פגם זה הוא בכך שהעדים לא אישרו בצוואה גופה שהמנוח "הצהיר" בפניהם שזו צוואתו. אמנם פגם הוא זה שנפל בצוואה, אך פגם זה ניתן לתקון לפי הוראת סעיף 25(א) לחוק הירושה האומר כי אם לא היה לביהמ"ש ספק באמיתות הצוואה רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימת המצווה. אחד הפגמים הניתן לתיקון לפי סעיף 25 הנ"ל הוא הפגם שהעדים לא אישרו בגוף הצוואה כי המצווה הצהיר בפניהם שזו צואתו. על אחת כמה וכמה כאשר עדי הצוואה ערכו במעמד עריכת הצוואה תצהיר שבו הצהירו כי המצווה הצהיר בפניהם שזו צוואתו.
ג. אשר לטענה כי הצוואה שערך המנוח בוטלה בעל פה בעת שהמנוח היה מאושפז בבית חולים במצב של שכיב מרע כחמישה חודשים לפני פטירתו - צדק ביהמ"ש המחוזי בדחותו טענה זו. ביהמ"ש המחוזי יצא מהנחה כי ראיות המשיבים כי המנוח אמר שהוא מבטל את הצוואה יש בהן אמת, אך קבע כי אין לראות בכך צוואת שכיב מרע המבטלת את הצוואה, שכן המנוח חזר לפעילות, בא מדי יום ביומו למשרדו והמשיך בעבודתו כמקודם. במקרה כזה אין תוקף לצוואת שכיב מרע וממילא גם לא לביטול צוואה ע"י שכיב מרע. לפי סעיף 36(א) לחוק הירושה אחת הדרכים לביטול צוואה הינה הדרך שבה עורכים צוואה וכשם שצוואת שכיב מרע מתבטלת כעבור חודש לאחר שחלפו הנסיבות המצדיקות עשיית הצוואה והמצווה עדיין בחיים, כך גם כששכיב מרע מבטל צוואה.
ד. אשר להחלטת ביהמ"ש המחוזי שלא לאשר את הצוואה משום שמכתבו של המנוח למערערת לפני מותו יש בו משום ביטול ההוראה בצוואתו בה ציווה את מרבית רכושו למערערת - בענין זה יש לקבל את ערעורה של המערערת. שתיים הם הטענות שנטענו בסוגייה זו בביהמ"ש המחוזי - הטענה האחת היא שהמכתב האמור מסר תאריך ועל כן אינו ממלא אחר דרישת החוק לענין צוואה בכתב יד, והטענה השניה שאין בדברים שכתב המנוח משום ביטול צוואתו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי היעדר תאריך אינו פוגם במכתב למערערת שכן קיים תאריך במכתב שכתב למנהלת משק הבית והתאריך הנ"ל טוב גם למכתב המערערת. אין צורך להכריע בשאלת היעדר התאריך שכן לא צדק ביהמ"ש בקבעו כי הדברים שכתב המנוח במכתבו למערערת יש בהם משום ביטול האמור בצוואתו.
ה. המנוח כתב את מכתבו למערערת בשפה הגרמנית ותרגום הקטע האמור הוא "הייתי מיעץ לך (או הייתי מציע לך) לא לקבל את הצוואה שלי (או לא לקחת את הצוואה שלי)". אין בלשון זו משום ביטול צוואה. התנאים לביטול צוואה הם שניים: שהביטול יהיה מפורש ולא די בביטול שאינו מפורש המוסק מכללא; שכוונת המצווה לביטול צוואתו תיעשה ותבוא לכלל ביטוי בצורה הפורמלית הקבועה לעריכת צוואה. הכתוב במכתבו של המנוח למערערת אינו ממלא אחר שני תנאים אלה. ביהמ"ש המחוזי פנה למשפט העברי כדי למצוא תשובה לשאלה אם הלשון "מייעץ" יכול לשמש כלשון מתאימה לצוואה בת תוקף והסתמך על תשובה של אחד הפוסקים שבה מדובר בלשון "בקשה" בצוואה שכיב מרע. ברם, אין להקיש מההלכה שעניינה צוואה של שכיב מרע לצוואה רגילה. גם הלשון שבה מדובר באותו פסק הלכה אינה הלשון שמדובר בה במכתב הנדון כאן. הלשון "אני מייעץ לך" הוא בבחינת "עצה" בלבד ומשמעותו היא שהברירה נתונה בידי מי שהעצה מופנית אליו אם לקבל את העצה וההצעה ואם לאו. כללו של דבר, תהא אשר תהא עמדת המשפט העברי לענין לשון בקשה בצוואת שכיב מרע, אין להסיק מכך בענייננו שבו מדובר במכתב אישי שנכתב ע"י בריא, ולא בלשון בקשה אלא כמתן עצה. לשון זו אינה לשון תקפה לעשיית צוואה ומשום כך אין היא הצורה הדרושה לביטול צוואה. גם מכל
הנסיבות שאפפו את מכתבו של המנוח, מפרשת היחסים בינו לבין משפחתו ובינו לבין המערערת, ניתן להסיק שהמנוח לא ביקש לבטל את צוואתו.
ו. בערעור העלה ב"כ המשיבים טענה שלא הועלתה בביהמ"ש המחוזי ולא בעיקרי הטיעון והשופט אלון החליט לדון בציינו כי ב"כ המשיבים ראה בטענתו טענה לא קונבנציונלית ומשום כך החליט לנהוג בה בדרך לא קונבנציונלית ולדון בה לפנים משורת הדין. הטענה היא שיש להזקק לעקרון תום הלב ובהתחשב עם עקרון זה על ביהמ"ש לומר למערערת שאמנם ירשה עפ"י הצוואה אך אין היא זכאית לקטוף את הפירות של הצוואה באשר אל לו לאדם לעמוד על זכויותיו שלא בתום לב ושלא בדרך המקובלת" טענה זו יש לדחות. לדעת ב"כ המשיבים עקרון תום הלב צריך להיות מופעל כאשר הצוואה המעניקה ליורש זכויות היא בניגוד גמור לרצונו האמיתי של הנפטר. ברם מבחינה עובדתית לא זו בלבד שאין כל הוכחה שרצונו של המנוח היה שלא להדיר את בני משפחתו מנכסיו אלא היפוכם של דברים, מתוך מכלול הנסיבות עולה כי רצונו האמיתי של המנוח מעת כתיבת הצוואה ועד שהלך לעולמו היה ונשאר שהמערערת היא אשר תירש את רכושו. גם אם היה נראה שהמנוח החל מפקפק אם מן הראוי להוריש רכושו למערערת, הרי לא הלביש את רצונו בצורה נאותה כמחוייב לפי חוק הירושה כדי שיהא תוקף לביטול הצוואה, ולא רק הצוואה שערך בשעתו תקפה ושרירה היא, אלא שלנהנה זכות מלאה לרשת מה שהמנוח ציוה לה ואין ביהמ"ש רשאי לשלול הימנה ירושתה.
ו. השופט ד. לוין העיר שלא היה מקום להזקק, ולוא גם אגב אורחא, לטענת ב"כ המשיבים בדבר תום הלב, שכן התייחסות לטענה זו, שאין בה ממש לגופה, עלולה להתפרש כעדוד והתרת סטיות מהכללים המחייבים עפ"י סדר הדין וההלכה. יש הגיון בכללים השוללים התייחסות לטענות שלא הושמעו בדרגה הראשונה ובנמוקי הערעור, הן מבחינת ההגינות כלפי בעל הדין האחר והדרגה הראשונה והן מבחינת נוחיות הדיון. על ביהמ"ש להקפיד באלה הקפדה רבה.

(בפני השופטים: אלון, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט אלון. עוה"ד מיכאל כספי וגרשן שניידר למערערת, עוה"ד י. וינרוט וא. רוזן צבי למשיבים. 14.7.87).

ע.א. 41/84 - קלרה כהן ארזי נגד סלח גורג' ארבל ואח'

*טענה של זכויות בירושה עקב ניהול משק בית משותף עם המנוח (הערעור נדחה).

המערערת חיה חיי משפחה במשק משותף עם המנוח עד חודשיים לפני פטירתו. אז נפרדה ממנו ולאחר פטירתו הגישה תביעה להכיר בה כבעלת זכויות לפי סעיף 55 לחוק הירושה בירושת המנוח. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתה והערעור נדחה. לפי קביעת ביהמ"ש המחוזי חיו השניים חיי משפחה במשק בית משותף עד חודשיים לפני פטירת המנוח והמחלוקת היתה אם חל פירוד בין המערערת לבין המנוח סמוך לפטירתו. ביהמ"ש תיאר את הסכסוך שאירע כחדשיים לפני הפטירה ובעקבות אותו אירוע בין השניים הגיע השופט למסקנה כי מהתקופה של אותו סכסוך לא חיו עוד השניים חיי משפחה במשק בית משותף. לפי סעיף 55 יש להוכיח קיום חיי משפחה במשק בית משותף ערב פטירתו של המנוח. קשר שהיה בעבר אינו מספיק לענין זה. הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין לענין ההפרדה שחלה בין השניים כאמור מבוססים היטב ומעוגנים בראיות שבאו בפני ביהמ"ש. חובת הראיה היתה על המערערת לשכנע את ביהמ"ש כי לאחר התקרית שבה נפרדו חזרו המנוח והמערערת לחיות חיי משפחה במשק בית משותף וראיות כאלה לא הביאה המערערת.

(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופט וינוגרד. עו"ד שגיא למערערת, עו"ד דנור למשיבים 25.3.87).

ע.פ. 108/86 - זלמן ומשה אלפרון נגד מדינת ישראל

*הרשעה בתקיפה וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערערים הורשעו בתקיפה הגורמת חבלה ממשית בנסיבות מחמירות ונדונו למאסר על תנאי ולתשלום קנס של 750 ש"ח. הערעור סב על ההרשעה והוא נדחה. המייחד ערעור זה משאר ערעורים הוא שהנתקף - ביטון - לא אישר שתקיפתו נגרמה על ידי המערערים ולטענתו, שאומתה רק על ידי חברו בעל חנות סמוכה, הותקף ע"י בני מיעוטים שירדו ממכונית. לגירסה זו לא בא אימות מכל מקור אחר. לעומת זאת העידו שוטרים שנסעו בניידת שראו שניים המכים את ביטון וכשהתקרבו למקום האירוע נמלטו השניים והשוטרים תפסו את שני המערערים כמי שהכו את ביטון. חרף הסתירות בין עדויות השוטרים נתן השופט אמון בגירסתם הבסיסית בכך שבחן את הראיות ואת החיזוקים להן בזהירות רבה ואין להתערב במסקנתו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט לוין עו"ד מ. רובינשטיין למערערים, עו"ד א. רומנוב למשיבה. 31.8.87).

בג"צ 427/87 - דניאל לוזון ו- 40 אח' נגד עירית ירושלים ושר הבינוי והשיכון *דחיית עתירה עקב שיהוי בהגשתה (העתירה נדחתה). עתירת העותרים נוגעת לעבודות בנייה של כביש ועתירתם נדחתה. אין מחלוקת שהעתירה הוגשה כחודש וחצי עד חודשיים מיום התחלת עבודות הסלילה כאשר עבודות אלה הן בעיצומן. בנסיבות אלה שומה היה על העותרים להזדרז בהגשת העתירה דבר שלא עשו. לפיכך יש לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' נתניהו. עו"ד גב' דניאל לעותרים, עוה"ד י. אלירז וא. מנדל למשיבים. 16.8.87) .

=ע.פ. 92+133/86 - נעמי אדווה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות שידול לזנות וחומרת העונש (הערעור נדחה). המערערת, אשה מבוגרת, בעלת עמדת כעתונאית וכאשת חברה, הכירה את המתלוננת נערה חיילת כבת 20. החיילת התיידדה עמה וסיפרה לה על אורח חיים מדהים לגבי נערה בגילה, על חיי מתירנות מינית שחייתה עם סופר עתונאי מבוגר ממנה בשנים רבות, על אורגיות מיניות שבהן השתתפה עמו ועם חבריו, על שמוש בסמים בצוותא ועל יחסי מין שקיימה עם גברים רבים אחרים. המערערת דברה על לבה של המתלוננת, הדיחה אותה לעסוק בזנות תמורת בצע כסף ואף יצרה לה את הקשר עם הלקוחות. המערערת הועמדה לדין בעבירות של סרסרות ושידול החיילת ועוד נערה אחת למעשי זנות ובהחזקת מקום לשם זנות. היא הואשמה ביחס לגברים רבים ששלחה, אך ביהמ"ש המחוזי הרשיע אותה רק ביחס לאותם גברים אשר הוכח לגביהם כי קיבלה חלק מהאתנן. ההרשעה מבוססת על דברי הנערות רק ככל שנמצא להם חיזוק בעדויות של גברים שהמערערת שלחה כדי שיקיימו עמן יחסי מין כנגד אתנן. ביהמ"ש המחוזי גזר למערערת שלשה חדשים מאסר בפועל ו- 12 חדשים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
לענין ההרשעה תקף הסניגור את ממצאיו העובדתיים של ביהמ"ש דלמטה וטען בעיקר כי המתלוננת אינה ראויה לאמון וכי לא נמצאו ראיות לחזק את דברי המתלוננת. בימ"ש שלערעור אינו מתערב בשאלת מהימנות ולא בקביעה של ממצאים עובדתיים בשאלה מבוססים על חומר ראיות שהיה בפני ביהמ"ש. בענייננו התייחס ביהמ"ש בזהירות מירבית לעדויות הנערות ולא קבע ממצא על פיהן אלא אם נמצא להן חזוק בראיות אחרות. על כן אין ממש בערעור על ההרשעה. אשר לעונש - לא זו בלבד שהעונש אינו חמור אלא יש בו מן הקולא אפילו בהתעלמות מהרשעות קודמות של המערערת אם כי בעבירות בעלות אופי אחר. על אף שביצועו של המאסר עוכב בהחלטת ביהמ"ש כדי לאפשר לסניגור לפנות בבקשה לרצויו בעבודת חוץ הרי בקשה כזו לא הוגשה. בינתיים נכנס לתקפו התקון לחוק העונשין ובו הוראות המסמיכות את ביהמ"ש
להחליט על עבודת שירות במקום מאסר בפועל עד ששה חדשים. הסניגור ביקש מביהמ"ש העליון לעשות שימוש בסמכותו זו אך הבקשה נדחתה בהתחשב בנסיבות המקרה. עם כל המתירנות החריגה של המתלוננת הרי היתה זו התנהגות חפשית של נערה שבחרה בדרך זו להנאתה אך לא מכרה את גופה בתשלום. השופט התרשם מעדויות בדבר אפיה הטוב של המערערת המושיטה עזרה לאנשים בצרה, אך המערערת גם דרדרה נערה צעירה, שלפי גילה יכלה להיות בתה, לתחתית המדרון, במקום להושיט לה יד להעלותה ממנו. העונש שעל המערערת לשאת בו צריך לתת בטוי לחומרה שבה רואה חברה בעלת אמות מדה מהוגנות את מעשיה. מאסר קצר של שלשה חדשים לא יענה על מטרות ענישה אלה אם לא ירוצה בפועל.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ד. מרוז למערערת, עו"ד רדין למשיבה. 25.8.87).

ע.פ. 400/87 - יגאל שמחוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוחד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בשלוש עבירות של מתן שוחד ועבירה אחת של הצעת שוחד לבוחן במשרד הרישוי כאשר הבוחן שימש סוכן סמוי מטעם המשטרה. המערער נדון לחמשה וחצי חודשים מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וקנס של 3,500 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור הבהיר שאינו טוען שהעונש לכשעצמו חמור מדי אלא שהוא מבקש לקבוע כי עונש המאסר בפועל ירוצה בצורה של "עבודת שירות" עפ"י תיקון מס' 21 לחוק העונשין. הערעור נדחה. מי שנותן שוחד צריך לרצות תקופת מאסר בפועל ורק במקרים נדירים, כאשר נסיבות מקלות מיוחדות מחייבות או מצדיקות גישה מקלה יותר, לא יוטל מאסר בפועל. אין בענייננו נסיבות מקלות מיוחדות כאמור. העובדה שהיתה לנאשם, כדבריו, תחושה שאם לא יציע שוחד לבוחן עלול הדבר לגרום נזק לו ולבית הספר לנהיגה שפעל במסגרתו אין בה להביא לסטיה מהכלל שיש להטיל עונשים מכאיבים בשל עבירות מהסוג הנדון. מתן שוחד לבוחן משרד הרישוי מהווה עבירה חמורה במיוחד, גם אם במקרה דנן לא היתה הכוונה להכשיר לנהיגה אנשים שאין להם הכישורים הדרושים לכך.

(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, וינוגרד. עו"ד י. גולן למערער, עו"ד י. רזניק למשיבה. 4.8.87).

ע.פ. 404/87 - חמדאן דירי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בגרימת מוות בתאונה וחומרת העונש

(הערעור נדחה).

המערער, נהג מונית, נסע בכביש עזה אשקלון וגרם לתאונת דרכים כאשר עקף רכב ותוך כדי עקיפה התנגש ברכב שבא ממול. כתוצאה מהתאונה קיפחו שני אנשים את חייהם ו- 12 אנשים נפצעו. ביהמ"ש הרשיע את המערער בגרימת מוות ברשלנות ובגרימת חבלה חמורה ודן אותו לשנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי, לפסילה לנהיגה למשך 10 שנים ולתשלום קנס של 3,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
את עיקר אי הזהירות מצד המערער ראה ביהמ"ש בכך שהוא עקף מכונית ובהיותו בצד השמאלי של הכביש, ותוך אי שימת לב מספקת לנעשה בכביש, נתקל במכונית שבאה ממולו. השופט הסתמך על חוות דעת של בוחן משטרתי ומצא חיזוק לחוות דעת זו בהודעת המערער במשטרה שאמר בין היתר "כאשר כמעט סיימתי את העקיפה הופיע רכב מכיוון הנגדי...". יש בדברי הנאשם הודאה כי לא הספיק לסיים את העקיפה לפני ההתנגשות, משמע שהיה בצד השמאלי של הכביש בעת התאונה, כפי שחיווה את דעתו הבוחן. מכאן שאין לערעור על ההרשעה על מה להתבסס. אשר לעונש - בהתחשב בנסיבות, לרבות התוצאה הקטלנית ביותר של התאונה, עבירותיו הקודמות המרובות של המערער וביניהן הרשעה בשל גרימת מוות ברשלנות, אין העונש חמור מדי.