ע.פ. 527/86 - שלמה מנדלאווי נגד מדינת ישראל
*הרשעה בנסיון לתווך בשוחד וחומרת העונש(הערעור נדחה).
א. המערער הורשע בנסיון לתיווך בשוחד כאשר האשמה מתייחסת לעובדות שאין עליהן עוררין. העורר, בעל משרד לייעוץ מס וניהול חשבונות, הודיע לשניים מלקוחותיו שהוזמנו לחקירה באגף מס הכנסה כי יוכל להסדיר את עניינם אם ימסרו לו 500 דולר כדי שיתן שוחד לחוקר מס הכנסה. הלקוחות לא נעתרו להצעה זו והסתבר שהמערער אף לא התכוון לשלם שוחד לפקיד מס הכנסה כלשהו. ביהמ"ש גזר למערער חודשיים מאסר בפועל וחמשה חודשים מאסר על תנאי והערעור על ההרשעה וחומרת העונש נדחה.
ב. סעיף 295(א) לחוק העונשין שבו הורשע המערער אומר "המקבל כסף... על מנת לתת שוחד - דינו כאילו היה לוקח שוחד; ואין נפקא מינה אם ניתנה בעד תיווכו תמורה... ואם התכוון לתת שוחד ואם לאו". טוען הסניגור כי תיווך בשוחד לפי סעיף 295(א) הנ"ל הינו מטבע הדברים עבירה בלתי מושלמת ולא ניתן להרכיב על עבירה זו את יסודות הנסיון לעבור עבירה על פי סעיף 33 לחוק העונשין. כמו כן הוא טוען כי הצעה לקבל כסף לצורך תיווך שוחד שלא נענתה אינה מהווה עבירה. כמו כן לא ניתן היה להרשיע את המערער בנסיון לתווך בעיסקת שוחד כאשר למעשה לא התכוון לתת שוחד לפקיד מס הכנסה. את כל טענות הנ"ל יש לדחות. העבירה לפי סעיף 295(א) היא למעשה עבירה מוגמרת של קבלת כסף בכוונה פלילית מסויימת ואין סיבה מדוע לא יכול אדם להמצא אשם בנסיון לעבור עבירה אם מתקיימים לגביו אלמנטים של נסיון לפי סעיף 33 לחוק העונשין. נכון כי על פי הפסיקה הרשעת נאשם בנסיון לעבור עבירה מחייבת הוכחה ברורה על דבר כוונתו לבצע את העבירה בה מדובר, ובענייננו ברור שהמערער לא התכוון לתת את הכסף כשוחד. ברם, בענין בו עסקינן הבהיר המחוקק בסעיף העונשין גופו כי העבירה המושלמת של תיווך בשוחד נעברת כאשר הנאשם "מקבל כסף... על מנת לתת שוחד ואין נפקא מינה אם התכוון לתת שוחד ואם לאו". משמע שהצורה החיצונית והגלויה של העיסקה הנקשרת היא הקובעת וכוונתו של הנאשם, מציע התיווך, לתת בפועל את השוחד לפקיד אינה מעלה ואינה מורידה. ביחס לאישום של נסיון לתיווך בשוחד אין התביעה חייבת להוכיח שהנאשם התכוון לתת שוחד, שכן כוונה זו היא בלתי רלונטית ביחס להשלמת העבירה כאמור. גם אילו המסקנה היתה שונה ולא ניתן היה להאשים את המערער בעבירה של נסיון לתיווך בשוחד הרי שהיה מקום להרשיעו בנסיון לקבל דבר במירמה. החלפת סעיף האישום לא היתה מקפחת את המערער שכן עם תום פרשת התביעה העמיד השופט את המערער במפורש על האפשרות שביהמ"ש יתבקש למצאו אשם בעבירה החילופית הנ"ל.
ג. אשר לעונש - מן הראוי להטיל עונשי מאסר בפועל על נאשמים המורשעים בעבירות שוחד. העובדה שהמערער לא התכוון למסור את כספי השוחד לפקיד אין בה משום נסיבה מקלה. מעשים כאלה יש בהם משום הוצאת לשון הרע כנגד הפקידות הממשלתית, ויש בהם כדי לעורר אצל אזרחים תמימים את התחושה המוטעית שהמנגנון הממשלתי מושחת וניתן להשפיע על פעולותיו בדרך של מתן שוחד.
(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופט בך. עו"ד חיים משגב למערער, עו"די. רזניק למשיבה. 30.8.87).
ע.פ. 524/86 - מחמוד חזקיה נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(הערעור נדחה).
א. אביו של המערער שימש עובד נקיון במבנה בית הספר של חטיבת הביניים בטירה ואחד התפקידים שהוטלו עליו היה לדאוג לכך שנערים לא ישחקו בחצר בית הספר לאחר שעות הלימודים. ביום האירוע שיחקו מספר נערים בחצר בית הספר בשעות שלאחר
סיום הלימודים. בין הנערים היה הנער זיאד, בנו של המנוח אחמד זיאד. המערער שהזדמן למקום דרש מהנערים לעזוב את המקום וכשסירבו הזעיק את אביו ולבסוף הוזעקה גם המשטרה. התפתח דין ודברים בין המערער לבין הנער זיאד ובמהלכו סטר המערער על פניו של זיאד. כתוצאה מכך הזעיק זיאד את המנוח ובני משפחתו, ובמריבה שהתפתחה ספג המערער סטירה מידיו של המנוח. תוך כדי מאמציו של אבי המערער להרגיע את הרוחות, הסתלק המערער מהמקום וחזר כעבור מספר דקות כאשר ברשותו סכין גדולה אותה לקח מביתו המצוי בקירבת בית הספר. הוא החזיק את היד ובה הסכין מאחורי גבו, ניגש אל המנוח ואז הרים את ידיו וחרף נסיונותיו של המנוח להתגונן בעזרת אופניים שברשותו נעץ המערער את הסכין בחזהו וגרם למותו. קרוביו של המנוח שראו את המערער עם סכין שלופה בידו זרקו עליו אבנים אך בכך לא הצליחו למנוע את הדקירה הקטלנית. ביהמ"ש המחוזי הסיק מן העובדות הנ"ל את כל האלמנטים של עבירת הרצח. את ההחלטה להמית הסיק ביהמ"ש מעצם נעיצת סכין ענק בחזהו של המנוח בעוצמה גדולה ובמיקום חיוני, את ההכנה למד ביהמ"ש מהבאת הסכין מהבית סמוך לפני הדקירה והנפת הסכין ונעיצתה בתוך חזהו של המנוח ואילו היעדר קינטור קבע ביהמ"ש הן על פי המבחן האובייקטיבי והן על פי המבחן הסובייקטיבי המתחייב מכל נסיבות המקרה. ביהמ"ש הציע כי אין בעימות בין המערער לבין המנוח ובני משפחתו ואף בהחזקת אבנים ברשותם של אלה משום קינטור שיש בו כדי להצדיק הפיכת סעיף ההרשעה מרצח להריגה. בעת החקירה במשטרה ובמהלך המשפט הכחיש המערער כלל שהוא החזיק סכין בידיו. גירסתו היתה כי המנוח נדקר ע"י אחד מבני משפחתו שלא במתכוון. ביהמ"ש דחה טענה זו והרשיע את המערער ברצח. הערעור נדחה.
ב. הסניגורית טענה כי התביעה לא הצליחה להרים את נטל ההוכחה הרובץ עליה בכל הנוגע לאלמנט של "העדר קינטור" ולמעשה מצביעות העובדות על קינטור כזה מהבחינה האובייקטיבית והסובייקטיבית כאחד. לענין זה עומדת הסניגורית בפני קושי לא מבוטל כאשר עליה להציג את נושא הקינטור ביחס לנאשם העומד על גירסתו כי הוא כלל לא הרג את הקרבן. אמנם, גם כאשר הנאשם בעדותו מתכחש לעצם ביצוע המעשה, בין שהוא מעלה טענת אליבי ובין שהוא מעיד שאדם אחר עשה את המעשה בנוכחותו, אין ביהמ"ש פטור מלבחון טענות הגנה חילופיות אפשריות כגון הגנה עצמית, צורך וקינטור, העומדות בסתירה לגירסת הנאשם. במה דברים אמורים - כאשר בחומר הראיות האחר שהובא בפני ביהמ"ש קיימת תשתית עובדתית עליה ניתן לבסס מימצאי הגנה שכאלה. במקרה דנן לא ניתן להסיק מחומר הראיות כי הופעל כלפי המערער עובר למעשהו קינטור אובייקטיבי, שהיה בו כדי להצדיק המרת האישום מרצח להריגה. הריב המילולי, ואף הסטירה מצד המנוח, אינם מהווים קינטור מספיק למטרה זו. זאת ועוד, מעשה ההמתה לא בא כתגובה מיידית וספונטאנית על האירועים הנ"ל אלא המערער התנתק מהמקום, הלך לביתו והביא את הסכין. עולה מדברי עדים שהמערער גם התבטא כי יהיה עליו ללכת למאסר עולם בשל מעשהו. זריקת האבנים ע"י קרובי המנוח בראותם את הסכין בידי המערער היתה תגובה הגנתית מובהקת ואינה יכולה בנסיבות המקרה להחשב כקינטור. הטענה בדבר אי הוכחת העדר קינטור דינה איפוא להדחות.
ג. טענה אחרת בפי הסניגורית כי מכל מקום נוכח הקינטור הסובייקטיבי, על רקע בריאותו הנפשית הלקוייה של המערער, ויש בכך לפחות כדי לעורר ספק בדבר קיומה של ההחלטה להרוג והכוונה להרוג בשעת המעשה נשוא האישום. לצורך טענה זו הסתמכה הסניגורית על חוות דעתו של סגן הפסיכיאטר המחוזי שקבע כי המערער אמנם אינו סובל ממחלה פסיכוטית אך הוא סובל מליקויים באישיותו וכתוצאה מכך "יש להניח שפעל תחת דחף שלא ניתן לכיבוש". דחף מסוג זה שאינו נובע ממחלה פסיכוטית של ממש, אינו משחרר נאשם מאחריות למעשיו הפליליים, אך הסניגורית מבקשת לבסס על
חוות הדעת הפסיכיאטרית טיעון כי בשל מצבו המיוחד והפגמים באישיותו היוותה עבורו התנהגותם של המנוח ובני משפחתו קינטור סובייקטיבי חריף ועקב כך פעל למעשה תחת דחף לאו בר כיבוש, היינו ללא החלטה להרוג, וללא הכוונה הפלילית הספציפית שהוכחתה דרושה בכדי להרשיעו ברצח. אכן, "קינטור סובייקטיבי" עשוי להשפיע בשני כיוונים שונים ומנוגדים, הכל בהתאם לעובדות המקרה. יש ובשל הקינטור הסובייקטיבי תיווצר אצל נאשם פלוני, בנסיבות נתונות, דווקא אותה כוונה ואותה החלטה לגרום למותו של גורם הקינטור, זאת כאשר מבחינה אובייקטיבית אין המדובר בקינטור של ממש ואצל אדם רגיל ללא אותן הפרעות שבאישיותו לא היתה נוצרת בשל כך כוונה להרוג. במקרים אחרים, אשר מטבע הדברים יהיו נדירים מאד, עלול הקינטור הסובייקטיבי להגיע לממדים כאלה שבעקבותיו יאבד הנאשם את קור רוחו ואת שיווי משקלו לחלוטין, ייכנס למצב של היסטריה ויפעל ללא ביקורת מחשבתית או רצונית. במקרים חריגים כאלה עשוי ביהמ"ש להסיק מסקנה כי הנאשם לא היה מסוגל להגיע לידי החלטה רצונית להרוג. בקבלת החלטותיו בשאלה זו יקח ביהמ"ש בחשבון גם את מבנה אישיותו של הנאשם, אך זה רק אחד הגורמים שיישקל עם כל העובדות והנסיבות הרלבנטיות האחרות. המקרה שלפנינו אינו שייך לקטיגוריה השניה המתוארת לעיל. מתוך עיון בעובדות בשלמותן אינה עולה תמונה של פעילות בלתי רצונית ובלתי מכוונת מצד המערער. עזיבת מקום המריבה, הכניסה לבית לנטילת סכין, הסתרת הסכין תחילה ולאחר מכן ההתקפה על המנוח דווקא, ולבסוף הדקירה בעוצמה רבה, בחזהו של הקורבן - כל אלה מצביעים על החלטה לגרום למות המנוח. אין להסיק מהתנהגות המערער כי היה כאן מקרה של איבוד עשתונות מוחלט ו"ריצת אמוק" אלא נראה כי היה זה מעשה נקם שבוצע אולי בכעס רב אך מתוך מחשבה צלולה והחלטה רצונית לגרום למות המנוח.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, בך. החלטה - השופט בך. עוה"ד צ. לידסקי וגב' א. קעטבי למערער, עו"ד י. רזניק למשיבה. 6.8.87).
ע.א. 44/85 - נוה אריאל בע"מ נגד מנהל מס ערך מוסף
*עוסק מורשה" לצורך תשלום מע"מ(העירעור נדחה).
א. המערערת נוסדה בשנת 1973 וסמוך להיווסדה רכשה מקרקעין במטרה להקים עליהם שני בניינים למטרת השכרה. לצורך הבנייה התקשרה המערערת בהסכם קבלנות עם חברת א. יצחקי בע"מ וזו בנתה בחלקה שני בניינים, האחד בן 26 דירות מגורים והשני גן ילדים. המערערת קיבלה הטבות על הבניה להשכרה לפי חוק עידוד השקעות הון ואושר לה למכור מיד 9 דירות מתוך אלה שנבנו. יתר 17 הדירות וגן הילדים הושכרו בשכירות חודשית. לאחר שעברה תקופת ההמתנה הקבועה בחוק התחילה המערערת למכור גם דירות אלו. הצדדים הסכימו כי המכירה נעשתה לצורך חיסול ההשקעה של החברה בבית המגורים בשל חוסר כדאיות כלכלית. החלקות רשומות כנכס קבוע בספרי החברה ולא כמלאי עסקי ובגין מכירת תשע הדירות שילמה החברה מס שבח ולא חוייבה בתשלום מע"מ. בין השנים 1975-1980 לא היתה המערערת רשומה "כעוסק" לעניין חוק מס ערך מוסף וגם לא חוייבה במס על פעילותה. בשנת 1980 נרשמה המערערת כ"עוסק" ולטענתה נעשה הרישום בטעות. היא ביקשה למחוק אותה מרשימת העוסקים אך המשיב דחה את הבקשה והמערערת חוייבה בתשלום מס ערך מוסף על מכירת תשע הדירות הנ"ל. הערעור נדחה.
ב. סעיף 1 לחוק מס ערך מוסף מגדיר את המונח "עסק" כדלהלן: "עוסק" מי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו...". המונח "עיסקה" היה מוגדר בתקופה הרלבנטית כ"עיסקה - כל אחת מאלה: מכירת נכס או מתן שירות בידי עוסק במהלך עסקיו, לרבות מכירת נכס שנועד לשמש לעוסק בעסקיו ושאין מכירתו מעיסוק העוסק". לטענת המערערת אין היא נופלת בגדר המונח "עוסק" ומכירת הדירות אינה מהווה "עיסקה".
המערערת טוענת כי יש לפרש את המונח "עסק" על פי המשמעות שיוחסה לו בסעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה והמבחנים שנתגבשו בפסיקת ביהמ"ש לאותו סעיף ולאור פרשנות זו סברה המערערת שפעילותה בהשכרת הדירות אינה מהווה "עסק". המשיב טען לעומת זאת כי המערערת היא "עוסק" שעיסוקה העיקרי בנייה באמצעות קבלן משנה ומכירת הדירות. לחילופין, טען, שהמערערת היא "עוסק" שעיסוקו השכרת דירות שאז מתחייבת מכירת הדירות במס כמכירת נכס שנועד לשמש לעוסק בעסקיו ושאין מכירתו מעיסוק העוסק. את הטענה הראשונה של המשיב יש לדחות. על פי העובדות המוסכמות על דעת שני הצדדים אין לומר שעיסוקה של המערערת היה בנייה באמצעות קבלן ומכירת הדירות. המשיב קיבל גם את טענת המערערת שמכירת הדירות לא נעשתה במסגרת עסק של סחר במקרקעין והוא מנוע עתה מלהתכחש לעובדות המוסכמות.
ג. נותרה הטענה החילופית של המשיב שהחברה היא "עסק" שעיסוקו בהשכרת דירות ומכירת הדירות חייבת במס לפי החלופה השנייה להגדרת עסקה. בנקודה זו נחלקות הדעות בין הצדדים אם יש לפרש את המונח "עסק" שבסעיף 1 לחוק מע"מ על פי המשמעות שיוחסה לו בסעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה. המטרות הפיסקאליות שבבסיסם של שני סוגי המסים שונות לחלוטין. המחוקק הרחיב את בסיס המע"מ לעומת מס הכנסה. אולם גם לצורך סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה יש לסווג את פעילותה של המערערת כעסק של השכרת דירות. קשה לקבל את הטענה כי מדובר בהשקעה הונית גרידא. לצורך הבנייה בחלקות והשכרת הדירות הוקמה חברה שמטרתה "בניית בית מגורים להשכרה", מנהל החברה ובעל רוב המניות היה אדם המועסק כשכיר בחברה הקבלנית העוסקת במכירת מקרקעין, החלקות נרכשו כשהן ריקות והמערערת פיתחה אותן ובנתה בהן בניינים כאשר מדובר בהיקף נכבד למדי של עיסקאות. בנתונים אלה אין מקום לטענה שכל פעילותה של החברה היתה הונית וכי אין לה מהלך עסקים של השכרת דירות. נטען שאת הכנסות החברה יש לסווג כהכנסות מדמי שכירות שמקורם באחוזת בית או בקרקע ולא כרווח מעסק, ואולם אין לומר שכל השכרה של נכס בהכרח אינה עסק, שהרי בהחלט ייתכן שעיסקו של נישום מסויים יהיה עסק של השכרת נכסים. העובדות במקרה שלפנינו מורות שהמערערת עסקה במשך תקופה ארוכה למדי בעיסוק רב היקף, שכלל בניית מבנים, השכרתם וגם מכירתם. יש לסווג את פעילותה כעסק גם לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה, והמסקנה היא איפוא שהמערערת הינה בגדר "עוסק" שעיסוקו השכרת מקרקעין, ומכירת הדירות הינה בגדר "מכירת נכס המשמש לעוסק בעסקיו ושאין מכירתו מעיסוק העוסק".
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד הלן אייזן למערערת, עו"ד יעקב כהן למשיב. 10.8.87).
ע.א. 300/85 - סופר אחים בן דוד נגד הממונה על המכס והבלו
*הוצאת שומה לפי מיטב השפיטה לתשלום מע"מ(הערעור נתקבל).
א. המערערת הינה שותפות משפחתית המנהלת מינימרקט ביהוד. ביום 8.11.81 הוציא המשיב למערערת שומה לפי מיטב השפיטה לגבי התקופה מאפריל 1978 ועד סוף מרץ 1981 וזאת בתוקף סמכותו על פי סעיף 77(א) לחוק מס ערך מוסף. השומה הושתתה על ארבעה נימוקים: אי ניהול ספרים כחוק; אי סבירות אחוזי הרווח המדווחים; הפרשים בין דיווח למע"מ לבין הדיווח למס הכנסה; אי תשלום מס במועד לגבי מכירות בהקפה. המערערת הגישה השגה והשגתה נדחתה ע"י המשיב. באפריל 1983 קבעה הוועדה לקבילות ספרים כי המערערת ניהלה ספרים כחוק. באשר להפרשים בין הדיווח למע"מ ולמס הכנסה לא היתה מחלוקת שהיו הפרשים וכן לא היתה מחלוקת שהמערערת לא דיווחה ולא שילמה במועד מס ערך מוסף בגין מכירות בהקפה. מבחינה עובדתית נותרה שנויה במחלוקת שאלת אחוז הרווח וביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת המשיב כי אחוזי
הרווח המדווחים אינם סבירים. לפיכך דחה את ערעור המערערת על שומתו של המשיב. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 77(א) לחוק קובע כי "הגיש חייב במס דו"ח תקופתי ולדעת המנהל הדו"ח איננו מלא או איננו נכון או שאיננו נתמך במסמכים או בפנקסי תשבונות כפי שנקבע, רשאי המנהל לשום לפי מיטב שפיטתו את המס המגיע...". טענת המערערת היתה כי משנתקבלה עמדתה בדבר ניהול ספרים כחוק נשמט הבסיס החוקי לשימוש בסעיף 77(א) לחוק. אין לקבל טענה זו. ספרים יכולים להיות תקינים מבחינת צורת ניהולם, וככל זאת כוזבים בתוצאותיהם. התוצאה של קביעת הועדה כי המערערת ניהלה ספרים כחוק מעבירה את נטל ההוכחה מהמערערת למשיב. כאשר הדו"ח אינו נתמך בפנקסי החשבונות שנוהלו כדין ולנישום הוצאה שומה לפי מיטב השפיטה נטל הראיה על הנישום, להוכיח שהשומה הינה סבירה, ואולם אם נתמך הדו"ח בפנקסי חשבונות שנוהלו כדין, על המשיב נטל ההוכחה כי נתמלאו התנאים המצדיקים לעשות שימוש במיטב השפיטה וכן כי השומה שנעשתה לפי מיטב השפיטה אכן סבירה היא. בענייננו לא היו בנימוקיו של המשיב כדי להרים את נטל ההוכחה המוטל עליו.
ג. בעניין אחוז הרווח ששימש נימוק עיקרי לקביעת השומה לפי מיטב השפיטה, טענה המערערת, בהסתמך על ספריה, כי אחוזי הרווח היו בשנת המס 1978 - %9-8, בשנת המס 1979 - %11, בשנת 1980 - %13. המשיב הסתמך על מידגם שנערך בעסקה של המערערת בספטמבר 1981 שממנו עלה כי הרווח הוא %18 מעלות המכירות, וכן הסתמך המשיב על תחשיב אגף המכס והבלו שלפיו אחוז הרווח בעסקים מסוג מכולות הוא %20- %15. ביהמ"ש המחוזי ציין כי המשיב יכול היה להסתמך על התחשיב ואין המערערת יכולה לטעון כי אחוזי הרווח שלה היו נמוכים מגבולות התחשיב שבין %15 ל-%20, אך גישה זו אין לקבלה. אין לדעת מה טיבו של התחשיב, מה מידת ישימותו לשנות המס השונות ולאיזורי המגורים השונים ומתי וכיצד נערך. כן אין לסמוך על המידגם שנערך בספטמבר 1981 לגבי שנות המס הקודמות ואחוז הרווח באותן שנות מס. מדובר בעסק בתחילת דרכו ובהחלט ייתכן שוני בין אחוז הרווח בשנים הראשונות לשנים המאוחרות. גם מדווחי המערערת עולה כי אחוז הרווח עלה משנה לשנה והגיע מ- %8,9 בשנת 1978 ל- %13 בשנת 1980. ברם, המידגם אף אינו משקף את הרווח בשנת המס בה נערך. הוא נערך בחודש החגים, ומהתפלגות הקניות באותו חודש אין ללמוד על המצב בחודשים האחרים ועל השנה כולה. המסקנה מכל הנ"ל היא שהמשיב לא הוכיח כי אחוז הרווח בעסקה של המערערת אינו סביר ואינו מתקבל על הדעת.
ד. לעניין אי תשלום מע"מ במועד לגבי מכירות בהקפה והפרשים בין הדיווח למע"מ ולמס הכנסה, הרי מבחינה משפטית ברור שנתמלאו התנאים הפורמאליים המאפשרים למשיב לעשות שימוש בסמכותו על פי סעיף 77 לחוק. השאלה היא אם מבחינה מהותית היתה הצדקה להפעלת הסמכות במקרה זה והתשובה היא שלילית. שני הנימוקים של אי ההתאמה בדוחות ואי תשלום מע"מ במועד חד הם, שכן שניהם נגרמו בשל אותה תקלה, היינו ניהול חשבונאי שגוי בקשר ללקוחות שקנו בהקפה ובקשר לצריכה עצמית. מהראיות עולה תמונה של עסק שמפעיליו שאפו להפעילו כיאות, אך בשל תקלה נגרמו ההפרשים בין הדיווח למע"מ לבין הדיווח למס הכנסה ולא שולם המע"מ בשל מכירות בהקפה בזמן. משנפל הנימוק העיקרי בדבר אי סבירות הרווח, אין בנימוקים שנותרו כדי להצדיק, במקרה זה, שימוש בסמכות השומה. יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו אם בהתמלא התנאים הפורמליים לפי סעיף 77 לחוק יש גם הצדקה עניינית לשימוש בסמכות האמורה. המקרה דנא אינו מקרה מתאים, במיוחד לאור אי הוכחתה של סבירות השומה מצד המשיב.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד טומס פוירשטיין למערערת, עו"ד גב' אורית אפעל גבאי למשיב. 30.8.87).
בג"צ 636/86 - נחלת ז'בוטינסקי מושב עובדים ואח' נגד שר החקלאות ומינהל מקרקעי ישראל
*אי קיום הבטחה של המינהל להקצות קרקע ל"בנים ממשיכים" במשק(העתירה נדחתה).
א. העותרים 2 עד 10 חברים באגודה העותרת (להלן: האגודה) חלקם "בנים ממשיכים" של הוריהם. האגודה היא מחנה עובדים שנוסד ב- 1939 באיזור בנימינה ול- 38 חבריו הוקצו נחלות המורכבות ממגרש של כ-4 דונם שעליו הוקמו בית מגורים ומשק עזר ומיחידת משק בת כ- 40 דונם מטעים. העותרים מתגוררים בחלקם בדירות שכורות סמוך לנחלת ההורים ומסייעים בידיהם בניהולה. תכנית המיתאר החלה על מגרשי המגורים מתירה הקמת מבנה מגורים אחד על כל מגרש ועל כן נמנע מהעותרים להקים בתים נוספים למגוריהם בשטחי המגרשים של הוריהם. מינהל מקרקעי ישראל הביע עוד ב- 1981 נכונות עקרונית לסייע בנושא, וועדת הקרקעות המשותפת למשרד החקלאות ולסוכנות החליטה ב- 1981 להמליץ לצרף 100 דונם מאדמות הימנותא שנרכשו במקום למשבצת נחלת ז'בוטינסקי. הועדה הבין מוסדית לבניה חריגה במושבים קבעה את אופן הקצאת החלקות לעותרים. ב- 1983 חזר ואישר המינהל את נכונותו לתת לבנים הממשיכים את המגרשים ללא תמורה וב-1984 דיווח על כך לשר החקלאות שהורה לנהל מו"מ עם הימנותא, בעלת הקרקע, לרכישת הקרקע. בהתבסס על ההבטחות הנ"ל הכינו העותרים ב- 1983 תכנית לחלוקת המגרשים, נערכו הגרלות לקביעת המגרשים, הוגשו תכניות לבניית הבתים, ניתנו היתרי בניה ובהסכמת הימנותא נעקר פרדס שהיה על החלקות הנדונות. העותרים אף התקשרו עם קבלנים לביצוע הבניה.
ב. בראשית 1986 חל מהפך כאשר בהתערבות מועצת הפועלים בבנימינה הורה שר החקלאות למינהל לבדוק את הנושא מחדש. אז הוחלט שלא להקצות את הקרקעות לעותרים, אלא לדאוג לשינוי תוכנית המתאר כדי שהבנים הממשיכים יוכלו לבנות בית שני בנחלת ההורים. בין שיקולי השר היתה העובדה שאין הצדקה להעמיד קרקע יקרה זו לרשות העותרים. בעתירתם לבג"צ טוענים העותרים כי סמכו על הבטחות המינהל שאושרו ע"י השר דאז ופעלו על פיהן ועל ידי כך שינו את מצבם לרעה. העותרים טוענים כי המינהל מוסמך להבטיח ולמלא הבטחתו להקצאת הקרקעות וכי לא יכול היה לחזור בו מהבטחתו. לעומת זאת הדגישו המשיבים כי רכישת הקרקע עבור העותרים תעלה למעלה מחצי מליון דולר וכן טענו שלא ניתנה הבטחה מפורשת לעותרים להקצות להם את הקרקע ואם ניתנה הבטחה הרי שלא ניתנה בדרך המקובלת ועל כל פנים ההבטחה חורגת מן הדין, מהנוהג ומהמקובל ומבחינה משפטית רשאים המשיבים לחזור בהם מההבטחות. העתירה נדחתה
ג. תוך מתיחת בקורת על דרך טיפולם של המשיבים בפרשה, הן על התמשכות ההליכים והן על כך שנאמרו ע"י המינהל דברים באופן בלתי ברור וחד משמעי, קבע ביהמ"ש כי המינהל יכול היה לחזור בו מהבטחתו. לא די בכך שהעותרים מצביעים על תום לבם ועל הדרך המקובלת שהם נקטו במהלך הטיפול. על העותרים לשכנע את ביהמ"ש שהמשיבים נהגו שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב, או שנהגו בשרירות לב או מתוך אפלייה, ובזאת הם לא הצליחו. לגופו של ענין ומנקודת ראות ציבורית צודק שר החקלאות שיש להעדיף את הפתרון שהוצע על ידו על פני הפתרון המוזר של רכישת קרקע יקרה כדי להעניקה לעותרים. אשר לטענת המשיבים שלא ניתנו לעותרים הבטחות; כי ההבטחות שהם מסתמכים עליהן אין להן משמעות משפטית משום שלא ניתנו עפ"י נוהלי המינהל; כי מכל מקום רשאי המינהל לחזור מהן - שתי הטענות הראשונות אף אם הן נכונות מבחינה משפטית משאירות טעם מר. לא כל טענה השמורה לבעל דין ראויה להיטען בנסיבות מתאימות על ידי המדינה אף כשהיא נכונה. יותר מכובד היה והולם את המדינה להודות כי הובטח לעותרים להסדיר את בעייתם אלא שבמחשבה שניה ובשיקול
מחודש הגיעה למסקנה שאין להמשיך בדרך זו. באשר הטענה השלישית - טענה זו יש לקבל. התנאים לקשירתה של רשות להבטחותיה הם: נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה; היתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי; הוא בעל יכולת למלא אחריה; אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה. בענייננו, היה צידוק חוקי לשנות או לבטל את ההחלטה. ההבטחות נתגלו כמוטעות וכבלתי שקולות ואין צידוק חוקי לחייב את המשיבים להמשיך ולבצע החלטות מוטעות שניתנו בשעתו ללא שיקול דעת מעמיק וללא ראיית הדברים באספקלריה ציבורית רחבה.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, וינוגרד. החלטה - השופט וינוגרד. הוסיפה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד דוד אבולעפיה לעותרים, עו"ד מזוז למשיבים. 6.7.87).
ע.א. 205/83 - חובני סעידה ואח' נגד דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ
*בקשה של בעל מקרקעין למחוק הערות אזהרה שנרשמו לטובת רוכשי דירות בעקבות הסכם "קומבינציה" עם קבלן(הערעור נדחה).
א. המערערים זכריה חובני ואשתו (להלן הבעלים) התקשרו ביוני 1987 עם המשיבה 1, דיקלה, (להלן: החברה), בהסכם "קומבינציה" שלפיו התחייבו הבעלים למכור לקבלן ולהעביר על שמו חלקת קרקע כדי שהקבלן יקים עליה בית משותף בן 16 דירות ומתוכן יעביר לבנם של הבעלים 4 דירות בנויות. את החזקה על 4 דירות אלה כשהן מושלמות היה על הקבלן למסור תוך 24 חודשים מקבלת היתר הבניה. הקבלן התחייב לשלם מס ערך מוסף ומס רכישה. בד בבד עם ההסכם, ועפ"י המותנה בו, חתמו הבעלים על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר לפיו הוסמך עורך דין לחתום בשם הבעלים ולעשות מטעמם כל הדרוש להעברת החלקה על שם הקבלן, לאחר שזה האחרון ימציא תעודת ביטוח מחברת קידום. כן הוסמך עורך הדין לרשום הערות אזהרה על החלקה לזכות אנשים שירכשו מהקבלן דירות וכן לזכות חברת קידום והקבלן. החלקה לא הועברה על שם הקבלן משום שלא שילם את מס השבח, אך הוא קיבל את החזקה בקרקע, החל בבניה, מכר דירות למשיבים 5- 30 (להלן הרוכשים) וכפי שהיה מורשה לכך ביפוי הכוח רשם עורך הדין הערות אזהרה לזכות הרוכשים, הקבלן וחברת קידום.
ב. בשלב מסויים הפסיק הקבלן את הבניה, מחמת קשיים כספיים. ב- 1981 פתחו הרוכשים בהליך נגד הקבלן להעברת הדירות לשמם ולמינוי כונס נכסים להשלמת הבנין. הבעלים לא צורפו כצד להליך זה. ביהמ"ש מינה שלושה עורך דין עם הוראות מסויימות ואלה בהיותם מצויידים במה שכונה "כונס נכסים" אירגנו את הרוכשים, שהכניסו כספים לקופה משותפת, וניגשו להשלמת הבניה. הבעלים האמינו כי הרוכשים ישלימו גם את הדירות שלהם, ומשום כך לא מנעו בעד הרוכשים להמשיך ולהשלים את הבניה. הרוכשים השלימו רק את הדירות שהם רכשו ונטלו בהן חזקה בעוד 4 דירות ובעלים נותרו בלתי גמורות. עתה עתרו הבעלים להצהרה כי הסכם הקומבינציה שבינם לבין הקבלן בוטל כדין, וכן בטל יפוי הכח הבלתי חוזר ואין עורך הדין מוסמך לפעול על פיו. בנוסף לכך עתרו הבעלים על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לזכות הרוכשים. בפסק דין חלקי קבע ביהמ"ש כי ההסכם בין הבעלים לבין הקבלן בטל ועל פסק דין זה הוגש ערעור אך נדחה משום שלא הומצאה ערובה כדין. ביתר העתירות קבע ביהמ"ש כי "פרושו של ביטול ההסכם עם דיקלה הוא... כי יפוי הכוח הבלתי חוזר בטל". כמו כן מצא ביהמ"ש כי המבקשים (הבעלים) זכאים כי הערת האזהרה לטובת דיקלה (הקבלן) תימחק, ברם העתירה למחיקת הערות האזהרה לזכות הרוכשים נדחתה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הערת האזהרה שנרשמה כדת היא זכות עצמאית קניינית במקרקעין ויש לה קיום עצמאי בלא תלות בהסכם הקומבינציה. משמע אף אם הסכם הקומבינציה מתבטל ממשיכה הערת האזהרה לחיות את חייה ואין למחקה. על דחיית העתירה למחיקת הערות האזהרה לזכות הרוכשים הוגש הערעור והוא נדחה.
ג. ככל שדרושה בענייננו הכרעה בדבר מהותה של הערת האזהרה, מבחינת הקלסיפיקציה בין זכות קניינית או זכות שלילית, יש לקבל את הדעה כי זו זכות שלילית - חוסמת ומבחינה זו היא תופסת גם לגבי אחרים שלא היו צד להתחייבות. רק במובן זה יש לה סממנים של זכות קניינית, בעוד שלגופה איננה כזאת. שיוך הערת האזהרה כזכות שלילית - חוסמת, עדיין מותירה את השאלה אם ביטול הסכם הקומבינציה בין הבעלים לבין הקבלן גורר אחריו ביטול ומחיקת הערת האזהרה לטובת רוכש הדירה ולכך התשובה היא שלילית. מטרת החוק שאיפשר רישום הערת אזהרה, היתה לתת הגנה לרוכשי דירות במציאות הישראלית המגוונת ומדיניות זו מצאה ביטוי גם בפסיקה. בעיסקת קומבינציה בין בעל הקרקע לבין הקבלן, לכל אחד מן המתקשרים צפיות משלו ולצורך הגשמת הציפיות נכנס הבעלים להתקשרות עם הקבלן תוך ידיעה ברורה כי במהלך הביצוע יקנה הקבלן זכויות לרוכשי דירות ובאמצעים שיתקבלו מהם תמומש העיסקה. להבטחת זכויות רוכשי הדירות מסכים הבעלים מראש כי ירשמו הערות אזהרה.
ד. עומדת השאלה אם בעקבות ביטול הסכם הקומבינציה מתבטלת גם הערת האזהרה כדבר שבשיגרה. כמו במרבית עיסקות קומבינציה גם במקרה דנן ניתנה הרשאה מפורשת ובלתי מסוייגת לרשום הערות אזהרה לזכות רוכשי הדירות וזאת עפ"י יפוי כח בלתי חוזר. יתירה מזו, עפ"י הסכם הקומבינציה מותר היה למיופה הכוח להעביר את הקרקע לקבלן מיד כנגד תעודת ביטוח של חברת קידום. לא נדרשו שום בטוחות אחרות. לא הותנה דבר על זכות ביטול הערות האזהרה במקרה של הפרת ההסכם ע"י הקבלן. הבעלות לא הועברה מיד אך תעודת הביטוח הומצאה ואין לבעלים להלין אלא על עצמם שלא דרשו בטוחות נוספות למקרה של הפרת ההסכם על ידי הקבלן ולא קבעו תניות מסייגות ביחס להערת האזהרה. מבחינת הרוכשים, אף שלא היו צד להסכם הקומבינציה, נוצרה התחייבות בלתי מסוייגת גם מטעם הבעלים כי לא יתאפשר רישום עיסקה סותרת. יפוי הכח נוסח על ידי הבעלים וההרשאה הבלתי מסוייגת לרשום הערת אזהרה לא הציבה בפני הרוכשים את הצורך לדרוש מהקבלן בטוחה אחרת. בנסיבות כאלה ניתן לדרוש כדרישה מינימלית כי התנייה בדבר אפשרות ביטול הערת אזהרה, במקרה של הפרה מצד הקבלן, תהיה מפורשת הן בהסכם שבין הבעלים לבין הקבלן והן ביפוי הכח, כדי שהידיעה על הסייגים תגיע לרוכש הדירה בעת רישום ההערה.
ה. בהתחשב עם עיסקת הקומבינציה ובהתחייבות הבעלים לרשום הערת אזהרה נוצרו גם מניעות ובהתחשב בחיוב ע"פ ההסכם שעל פיו פעלו הרוכשים אין לבטל את הערת האזהרה גם מטעמי מניעות. זאת ועוד, לאחר שעיסקת הקומבינציה הופרה על ידי הקבלןהשקיעו הרוכשים מכספם ובאמצעיהם הנוספים השלימו בניית דירותיהם כשהבעלים לא רק שלא נקטו צעדים למנוע זאת אלא אף לא הזהירו את הרוכשים כי הם עלולים לשים כספים נוספים על קרן הצבי. בהתנהגותם זו גרמו הבעלים למשיבים להניח שאינם מתנגדים להשלמת הדירות ושאין בכוונתם להתכחש להערות האזהרה ובכך שינו הרוכשים מצבם לרעה
ו. לקראת סיומו של הדיון בביהמ"ש המחוזי עתרו הבעלים להתיר להם לתקן את המרצת הפתיחה ולהוסיף מספר סעדים שהעיקריים שבהם: הצהרה כי הרוכשים נטלו על עצמם כלפי הבעלים את כל התחייבויות הקבלן ובמיוחד ההתחייבות להשלמת הדירות להן זכאים הבעלים, וכן לחייב את הרוכשים לשאת בכל ההוצאות שיידרשו להשלמת הדירות של הבעלים. ביהמ"ש המחוזי לא היה מוכן להעתר לבקשה זו בציינו כי הסעדים שהבעלים מבקשים להוסיף מהווים עילה שונה וחדשה ואינם חלק מהתיק המקורי. אין אפשרות בתיק המקורי לתת את הסעדים המבוקשים ואם הבעלים והרוכשים לא יגיעו לכלל פשרה והמצב ישאר שמצד אחד הבעלים לא קיבלו את דירותיהם ומצד שני הרוכשים אינם מקבלים בעלות על דירותיהם יצטרכו הבעלים להגיש תביעה חדשה נגד
הרוכשים ישירות. גם על הסירוב להרשות תיקון המרצת הפתיחה משיגים הבעלים ואולם גם בענין זה יש לדחות את הערעור.
(בפני השופטים: ברק, בייסקי, ש. לוין. החלטה - השופט בייסקי. הוסיף השופט לוין. עו"ד דב מרקמן למערערים, עו"ד גב' עליזה לוין למשיבים. 29.7.87).
ע.א. 516/84 - מאיר לובמן נגד שמואל וויקי פיק
*פירוש הסכם(הערעור נדחה).
א. בשנת 1966 נחתם הסכם בין המערער לבין המשיב והמחלוקת מתמקדת בפירוש ההסכם. בהסכם נאמר בין היתר כי החתומים על ההסכם מאיר לובמן ושמואל פיק "מאשרים כי הסכמנו להשתתף בעיסקה שפרטיה כדלקמן:... לובמן משלם... לפיק סך של 8,000 ל"י... עם התשלום רוכש לעצמו... לובמן זכות בלעדית (בעלות) על 10 (עשר) חלקות... כמו כן שותפות לרווחים מקווים מעל ל- 800 ל"י... מחיר הקרן על חלקות... עשרים החלקות האלה ימכרו על ידי השותפים והרווח יתחלק ביניהם בחלקים שווים... בהקשר לכל האמור לעיל ברור שלובמן רוכש את החלקות המצוינות בהסכם זה מאת פיק". בשנת 1978 הגיש המערער תביעה לאכיפת ההסכם וטען כי ההסכם מזכה אותו בהתחייבות מצד הנתבע להעברת בעלות בעשר חלקות על שמו וברווחים ממכירת עשר החלקות האחרות. בהגנתו טען המשיב כי ההסכם לא היה הסכם מכר כי אם הסכם שותפות מותנה שהתבטל בשל מחדליו של התובע. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה על יסוד מספר טעמים שהעיקרי בהם הוא כי ההסכם אומר דבר והיפוכו וכי אין שום הסבר הגיוני המתיישב עם האמור בהסכם על כל חלקיו. הערעור נדחה.
ב. המשיבים העלו טענת התישנות אותה ביססו על כך כי הקושנים של החלקות הנדונות הועברו על ידי המשיב רק לאחר ההתקשרות עם המערער ולכן אין מדובר בעיסקת מקרקעין כי אם בהתחייבות חוזית להעביר מקרקעין כשאלה יהיו בידי המוכר. זוהי, לטענתם, זכות המתיישנת כעבור שבע שנים וכאן הוגשה התביעה לאחר שעברו שבע שנים. יהא משקלה של טענה זו אשר יהא הרי שאין להזקק לה משום שהמשיבים לא העלו את הטענה בכתב הגנתם בביהמ"ש המחוזי וזו הופיעה לראשונה רק בסיכומים. לפי חוק ההתיישנות אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה. הוראה זו היא החלטית ואין סיבה שלא להחילה על מקרה בו היתה לנתבע הזדמנות לעורר את הטענה בכתב הגנתו והוא לא עשה כן.
ג. ברם, יש לדחות את הערעור לגופו של עניין. אכן, לפי חוק החוזים חוזה הניתן לפירושים שונים, מתן פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל. אך במה דברים אמורים, כאשר קיימים שני פירושים או יותר, אשר התשתית להם מצוייה בנוסח החוזה וניתן להגיע אליהם בהליך מחשבתי סביר ותוך לקיחה בחשבון של כל חלקי החוזה. ארלם אין ביהמ"ש בן חורין להתעלם לשם כך מחלקי החוזה העומדים בסתירה לפירוש המועדף, או להמציא פירוש דימיוני, אשר אינו עולה מנוסח החוזה, אלא שתואם הוא, לדעת השופט, את הכוונה המשוערת של הצדדים, ובמיוחד כאשר הצד הטוען לתוקפו של החוזה אינו מסתמך על פירוש כזה בעת מתן עדותו בביהמ"ש. החוזה שבפנינו מכיל סתירות פנימיות בולטות. תחילה מדובר על רכישת עשר חלקות ושותפות ברווחים מעשר חלקות אחרות, לאחר מכן נאמר כי עשרים החלקות יימכרו על ידי השותפים והרווח יתחלק ביניהם ובצדק ראה ביהמ"ש את דברי החוזה כסתומים ומעורפלים. משנשאל המערער בחקירתו הנגדית בביהמ"ש המחוזי מה פירוש המשפט האומר ש"עשרים החלקות... ימכרו בין השותפים..." ענה "בענין של האדמה הזו לא היתה בינינו שום שותפות, ואינני יכול להסביר משפט זה". על "המוציא מחברו" להרים את נטל הראיה במשפט אזרחי והתובע בעדותו מעוררת התמיהות לא הרים נטל זה. בכך גם תשובה
לטענת המערער שלפיה יש לדחות את עמדת המשיב מהטעם שלא העיד כלל בביהמ"ש המחוזי. משלא עלה בידי המערער, התובע, להצביע, בעזרת ראיות אמינות וסבירות, על קיום חוזה תקף בין הצדדים שניתן להורות על ביצועו, אין זו מחובתו של הנתבע להוכיח דבר וזכאי הוא למתן פסק דין הדוחה את התביעה גם אם לא מסר עדות והסברים משכנעים מצדו.
(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד פון וייזל למערער, עו"ד גב'כרמלה לוי למשיבים. 8.87. 5).
בג"צ 606/87 - סעדיה מרציאנו ואח' נגד מפקד המחוז הדרומי משטרת ישראל
*התניית מתן רשיון להפגין בהעתקת מקום ההפגנה המבוקש(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).
א. העותרים, פעילים בתנועות פוליטיות של הפנתרים והאהלים. הם הגישו בקשה לרשיון לקיים "אסיפת מחאה נגד הקיצוניות ובעד חופש ואי כפייה, בה נועדים להשתתף כ- 200 איש". הם התכוונו לערוך את אסיפת המחאה בליל שבת בפינת רחוב עידו הנביא - שבטי ישראל בכניסה לשכונת מאה שערים בירושלים. לדבריהם מיועדת האסיפה להפגין ליד מאה שערים נגד הכפייה הדתית הפוגעת קשות באנשי השכונות. הם הבהירו בבקשתם כי אין בדעתם לעשות שימוש באמצעי הגברת קול וכי הם מוכנים לקבל על עצמם מגבלות וכן הובטח שהאסיפה לא תתקיים בזמן תפילה, כי נוסח הכרזות יהיה בעל אופי מתון וסובלני וכי כ-30 סדרנים יועמדו במקום מטעם העותרים. המשיב סירב לתת רשיון לקיום אסיפת המחאה באותו מקום. לעומת זאת הסכים להעניק רשיון לעריכת האסיפה בפינת רחוב שבטי ישראל ורחוב הנביאים, מקום המצוי במרחק פחות משמונים מטר מהמקום המבוקש, גם הוא קרוב לשכונת מאה שערים. עתירת העותרים לבג"צ נדחתה.
ב. בתשובתו מסביר מפקד מרחב ירושלים את עמדתו בכך כי: המקום המבוקש לקיום אסיפת המחאה נמצא מול הישיבות הקיצוניות ביותר במאה שערים אשר תלמידיהן מועדים להתנגשויות אלימות עם המשטרה; המקום נמצא בתחום המוכר על ידי רשויות התעבורה והתמרור בירושלים כ"תחום שבת" בו אסורה תנועת כלי רכב בשבתות וחגים; אנשי המשטרה משוכנעים על סמך מידע ונסיון העבר כי קיום ההפגנה בליל שבת באותו מקום ייחשב להתגרות ויביא לתגובה אלימה; החשש להתנגשויות אלימות ולשפיכות דמים הינו בבחינת ודאות קרובה ביותר; המקום החילופי שהוצע על ידי המשטרה נבחר מתוך רצון לבוא לקראת העותרים ולכבד את זכותם להפגין תוך מודעות לחשיבותו של המקום מבחינת הגורם של המפגין; גם עריכת האסיפה במקום החילופי תחייב את המשטרה להיערכות מיוחדת ולריתוק כוחות גדולים במקום. הצדדים מסכימים על עקרונות היסוד בקשר לסוגיה של חופש ההפגנה והמשיב עצמו הבהיר כי מחובתה של המשטרה להבטיח את חופש האזרח להביע חפשית את דעותיו. הדיון נסוב רק על יישומם הנאות של עקרונות אלה. אין ספק כי האפשרות לקיים אסיפות פומביות ולהפגין, גם לצורך הפצת רעיונות ודעות המעוררים אנטגוניזם חריף, נמנית בין הזכויות הבסיסיות של האזרח במשטר דמוקרטי נאור, ויש לשמור על עקרון זה בקפדנות רבה. על המשטרה לסייע לאזרחים במימוש זכותם זו על ידי הושטת הגנה נאותה להם, אף כלפי גורמים המאיימים להפריע לעריכתה התקינה של האסיפה או ההפגנה. עם זאת, הזכות לקיים אסיפה ותהלוכה אינה מוחלטת ואינה בלתי מוגבלת. יש ואינטרס ציבורי אחר גובר עליה. לענייננו חשוב הכלל שלפיו מותר למנוע או להגביל את החרות להפגין במקרים חריגים בהם קיימת וודאות קרובה, כי חרף כל מאמצי המשטרה עלול להיווצר סיכון ממשי לבטחון הציבור. אכן, חשש תיאורטי או ספקולטיבי אינו מספיק, כי אם שכנוע אמיתי וסביר המבוסס על הנתונים העובדתיים ועל נסיון העבר בדבר קיום הסיכון.
במקרה דנן, אחרי עיון בחומר שהוגש, שמיעת טיעוני הצדדים, ומתוך הכרה אישית של האיזור, ניתן לומר כי החלטת המשיב בדין יסודה וכי אין מקום להתערבות בג"צ.
ג. בהחלטת המשיב לא הופר האיזון הנאות בין השמירה על זכות העותרים להפגין ובין אחריות המשיב למנוע סכנה להפרת הסדר והבטחון. לא זו בלבד שהמשיב מוכן להעניק לעותרים רשיון לקיים את אסיפתם, אלא שרשיון זה מובטח לגבי מקום המצוי בקירבה רבה למקום מגוריהם של הגורמים החרדיים שנגדם המחאה מכוונת. אין לומר שהעותרים זכאים ליותר מזה ואין לדרוש ממפקד משטרה אחראי שישלים עם סיכון חמור לתקריות העלולות לפגוע בבטחון הציבור, אשר התרחשותן נראית לו בבחינת קרובה לוודאית, רק כדי לאפשר לעותרים לקיים את אסיפתם ממש ליד בתיהם של חוגים חרדים קיצוניים, וזאת בליל שבת ובאיזור ירושלמי המוכר כ"תחום שבת".
(בפני השופטים: בך, גולדברג, וינוגרד. החלטה - השופט בך. עוה"ד א. מנצ'ל וש. עמיאל לעותרים, עו"ד גב' דורית בייניש למשיב. 27.8.87).
ע.א. 149+360/84 - אהרן כהן ואחמד שכטור נגד נאסר פרזינפור ואח'
*הוכחת בעלות במקרקעין(הערעורים נדחו).
א. שתי חלקות בבית צפאפה עברו הליכי הסדר קרקעות והן רשומות ע"ש האחיות חנה ומרים בנות אנטון זמירי. המחלוקת בין הצדדים סבה סביב לזהות הבעלים הרשום והשאלה היתה מי היו שתי האחיות ששמותיהן מופיעות בפנקסים. שתי אחיות המתגוררות בגואטמאלה נושאות שמות דומים לאלה שמופיעים בפנקסים וטוענות שהן הבעלים של החלקות, ולעומתן טוענים המערערים כי שתי אחיות אחרות המתגוררות בהונדורס, שגם הן נושאות שמות דומים, הן בעליהן של שתי החלקות. שכטור שהתיימר לפעול בשם האחיות מהונדורס, כמי שקנה מהן את החלקות, הביא יפוי כח, המתיימר להיות יפוי כח של האחיות, ע"ש אהרן כהן ועל פי יפוי כח זה מכר אהרן כהן את המקרקעין לנאסר פרזינפור ועיסא בחרוזי (להלן הקונים). העיסקה לא יצאה לפועל מפני שהתובעים נתקלו בהתנגדותו של עו"ד גבע שייצג את הקבוצה הגואטמאלית הטוענת לבעלות בחלקות ואלה אף מכרו את החלקות לחברת הימנותא. הקונים הגישו תובענה נגד כהן ושכטור להשבת הסכומים ששילמו וכן ההוצאות ופיצויים מוסכמים. הם טענו כי ניסו לאתר את שתי האחיות מהונדורס ולפיכך נשלח עו"ד אסא מטעמם להונדורס כדי לנסות ולהתחקות אחר עקבותיהן של האחיות, אך כל מאמציו בנדון זה העלו חרס והוא חזר עם רושם שאין אחיות כאלה במציאות. בד בבד עם התובענה של הקונים נגד המערערים הוגשה גם תובענה מטעם האחיות מגואטמאלה להכריז כי המקרקעין שייכים להן. ביהמ"ש המחוזי חייב את כהן ושכטור להשיב לקונים את הסכומים ששילמו בתוספת ההוצאות שהוציאו וכולל נסיעתו של עו"ד אסא להונדורס וכן הפיצויים המוסכמים בחוזה. בתובענה השניה החליט ביהמ"ש כי האחיות מגואטמאלה הן הבעלים של החלקות. יחד עם זאת השהה ביהמ"ש את ביצוע פסק הדין לטובת הקבוצה הגואטאמלית באשר היה ספק בעיניו אם יפוי הכח שניתן לעו"ד גבע תקף. לאחר מכך ביטל את ההשהייה באשר לחלק מהקבוצה הגואטמאלית והשאיר אותה לגבי אחד שאף הוא ימציא יפוי כח חדש לעו"ד גבע. ביהמ"ש העליון קבע בעניין זה כי יפויי הכח כפי שהוגשו עד עתה מספיקים ולפיכך יש לבצע את פסק הדין. מאידך דחה את הערעורים של שכטור וכהן.
ב. לעניין יפויי הכח - יפוי כח לעו"ד מהווה שליחות כמשמעותה בחוק השליחות ויכול אדם לאשר בדיעבד פעולתו של השליח. מעשיו של עו"ד שנעשו בלי הרשאה ניתנים לאישור ותקפו של האישור למפרע. בענייננו, קבע ביהמ"ש העליון, לאחר שהוגשו יפוי הכח הנוטריוני המקורי וכן יפויי כח נוספים נתמלאה דרישת ביהמ"ש כי בידי עו"ד גבע צריכים להיות יפויי כח תקפים. לעניין הבעלות במקרקעין - הקבוצה הגואטמאלית
הוכיחה את הקשר שלה לרישום כפי שהוא קיים במשרד רשם המקרקעין. מאידך, לא עלה בידי הקבוצה מהונדורס להראות סימן כלשהו על קיומה ולפי המצב שנוצר אין בכלל לדעת אם קיימות אחיות כאלה בהונדורס.
ג. באשר לאחריותו של אהרן כהן - טענותיו בערעור רוכזו בנסיון לשכנע כי האחיות מגואטמאלה אינן הבעלים של החלקות ומשנדחו טענותיו בעניין זה לא נותר לו פתחון פה בקשר לחובתו להחזיר את הסכומים שקיבל מהתובעים ורק שאלת גובהם של הסכומים הועמדו במחלוקת. אשר לערעורו של שכטור - ההסכם עם הקונים נחתם רק על ידי אהרן כהן ולא ע"י שכטור, אך בדין חוייב שכטור משום שהשניים פעלו במשותף וביחסים שבין שכטור לבין כהן פעל כהן כשליחו הנסתר של שכטור. לעניין גובה ההוצאות - הקונים פעלו כדין כאשר שיגרו את עו"ד אסא להונדורס כדי לוודא את עצם קיומן של המוכרות. זאת עשו כשהוחוור להם שכספם הושם על קרן הצבי משום שעצם קיומן של האחיות בהונדורס מוטל בספק. ביהמ"ש יכול היה לפסוק הוצאות נסיעה של עו"ד אסא וכן שכר טרחתו שכן מחד לא נחפזו הקונים ולא ביטלו את החוזה מבלי שעשו את הצעדים הסבירים לקיימו ומאידך אין הסכומים חורגים מגדר הסביר והמקובל. אשר לפיצויים המוסכמים - בגין מחדלם של המערערים נקלעו הקונים למצב מביך אשר הנסיבות גרמו להם. טבעו ואופיו של הנזק אינו מאפשר לניזוק להוכיח בוודאות ובדייקנות את שיעור הנזק. על פי הנתונים שהוצגו בביהמ"ש לצורך עריכת אומדנה של הנזק אין לומר שביהמ"ש חרג מן המקובל כאשר ראה בפיצויים המוסכמים קנה מידה מספיק לפצות את הקונים על נזקיהם.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בך, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד י. שפירא לאהרן כהן, עו"ד וייל לקונים, עו"ד גבע לקבוצת הגואטמאלית ולהימנותא. 7.7.87).
בג"צ 230/86 - סוזן מילר נגד שר הפנים ואח'
*בקשה לתיקון נוסח צו שהוציא הרשם על יסוד קבלת עתירה ע"י בג"צ (בקשה לתיקון נוסח צו מוחלט - הבקשה נדחתה).
בבג"צ הנדון הועלתה עתירת העותרת בעניין רישומה כיהודיה במירשם האוכלוסין ובתעודת הזהות. העותרת ביקשה צו המורה למשיבים ליתן טעם "מדוע יימנעו מלרשום את העותרת במרשם האוכלוסין ובתעודת הזהות שלה כיהודיה". המשיבים השיבו בתצהירם כי הם מוכנים לרשום את העותרת כיהודיה אך בתוספת הערה "נתגיירה". לאחר הדיון החליט בג"צ "להפוך את הצו (על תנאי) להחלטי, במובן זה שיש להורות כי אין המשיבים רשאים להוסיף הערה כלשהי לצד רישום פרט הרישום של הלאום או הדת של העותרת כיהודיה". על יסוד פסיקה זו הוציא הרשם צו מוחלט המכוון למשיבים ובחלקו האופרטיבי נאמר כי לאחר שמיעת בעלי הדין "מורה בימ"ש זה כי אין אתם (המשיבים) רשאים להוסיף הערה כלשהי לצד רישום פרט הרישום של הלאום או הדת של העותרת כיהודיה". בעקבות הוצאת הצו ע"י הרשם פנה ב"כ העותרת לנשיא ביהמ"ש העליון שישב בראש ההרכב שדן בעתירה וטען כי נוסח הצו המוחלט אינו תואם את פסק הדין. הפנייה היתה בלתי פורמלית ונעשתה בעל פה והנשיא החליט כי בעלי הדין יעלו את טענותיהם בפני הרשם. על רקע זה התקיים הדיון בו טען ב"כ העותרת כי הסמכות לדון ולקבוע מהו תוקפו האופרטיבי של פסק הדין נתונה לביהמ"ש ולא לרשם. לגוף העניין טוען ב"כ העותרת שהצו המוחלט לוקה בחסר שכן אין בו הוראה למשיבים לרשום את העותרת כיהודיה. הבקשה נדחתה.
אשר לטענה הטרומית - בכך צודק ב"כ העותרים. ביהמ"ש הוא הקובע את מסגרת הסעד הניתן על ידו ואין לו לרשם סמכות אלא לכלול בצו המוחלט את מסגרת הסעד כפי שנקבעה בגוף הפסק. ביהמ"ש - ולא הרשם - הוא המוסמך לקבוע אם הצו הפורמלי שניתן על פי פסיקתו תואם את תוכן הפסק ורוחו. בנדון זה העותרת לא פנתה בצורה רשמית לביהמ"ש ואין כל מניעה שתנקוט בצעד זה בעתיד. אשר לגוף העניין, אף בהנחה
שבצו הפורמלי מוסמך הרשם לכלול הוראות המשתמעות מפסק הדין אף אם אינן נאמרות בו במפורש, הרי במקרה הנדון פסק הדין ברור ואין כל אמירות נוספות משתמעות ממנו. לאור עמדת המשיבים חייב פקיד הרישום לרשום את העותרת כיהודיה ובג"צ נמנע מלדון בסוגייה זו וליתן צו לגביה. הדיון התמקד בשאלה אם מוסמך פקיד הרישום להוסיף את התיבה "התגיירה" ובנדון זה החליט בג"צ כפי שהחליט. הסעד שבחר בג"צ להושיט לעותרת התמקד בשאלת התוספת לרישום ולא בשאלת הרישום כיהודיה שבה הסכימו המשיבים שהם חייבים לרשום אותה כיהודיה.
(בפני: הרשם צור. עו"ד שפאר לעותרת, עו"ד פוגלמן למשיבים. 23.8.87).
ע.א. 116/87 - קרן כימיקלים בע"מ ואח' נגד ויטקו כימיקלים בע"מ
*צו מניעה נגד שיווק חומרי כביסה באריזה מסויימת בגין עוולה של גניבת עין (הערעור נדחה).
המשיבה (להלן: ויטקו) הנה יצרנית ותיקה של חמרי נקוי שונים וביניהם אבקות כביסה. גם לדעת המערערים ויטקו היתה והנה זה שנים רבות המובילה בשוק אבקות הכביסה. בדצמבר 1960 נרשם סימן מסחרי הנוגע לאבקת כביסה של ריטקו הכולל את המלים "קלין" ו"טיפ" בעברית ובאנגלית. החל ב-1969 הסימן הוא בבעלותה של ויטקו והיא מייצרת ומשווקת אבקות כביסה באריזות שונות הנושאות את הסימן הזה בתחילת 1986 פנתה ויטקו לביהמ"ש המחוזי בהמרצת פתיחה לצוות על המערערים להמנע מלייצר ולשווק אבקות כביסה באריזות הנושאות את השם טיב או סופרטיב או כל שם הדומה לו ו/או באריזה הדומה לאריזות ויטקו וכדומה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי קיים דמיון עד כדי זהות בין האריזות של ויטקו לאלו של המשיבים, נענה לבקשת ויטקו והוציא צו מניעה כמבוקש. הערעור נדחה.
לפנינו מקרה ברור של עוולת גניבת העין לפי סעיף 59 של פקודת הנזיקין ושל הפרת סימן מסחר. נותרת לדיון הטענה החילופית של המערערת כי התנהגותה של ויטקו מעידה על השלמה עם העוולה ועם ההפרה של סימן המסחר והסכמה זו יוצרת לטענת המערערים השתק. גם טענה זו אין לקבל. יתכנו נסיבות בהן ניתן יהיה להסיק כי התובע מנוע מלתבוע בעוולה של גניבת עין או הפרת סימן מסחר רשום. האבחנה לענין זה בין זכויות שביושר לזכויות שבדין ואף זכויות קנייניות כבר ירדה מגדולתה, אך בעצם עבור זמן אין די להביא לתוצאה זו. קיימים מרכיבים שונים העשויים להתקיים כדי לבסס את טענת ההשתק ואלה לא נתקיימו בענייננו. הגישה המקובלת כיום לענין קבלת טענת השתתק היא של שיקולי הצדק ואין מאומה בשיקולי הצדק כדי להגיע למסקנה שיגרם למערערים עוול אם יינתן נגדם צו המניעה כבקשת ויטקו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד גדעון גינת למערערים, עוה"ד יוסף הלוי וישראל פורת למשיבה. 28.7.87).
ע.פ. 348/87 - אליהו פרננדו נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהצתה (הערעור נתקבל).
ביום 23.6.86 סמוך לשעה 3.20 לפנות בוקר אירע פיצוץ בקיוסק השייך למערער שלאחריו פרצה אש במקום. מעוצמת הפיצוץ נעקרו בלוקים מהמבנה שעפו לכל עבר ובמעופם גרמו נזקים למכוניות שחנו בקירבת מקום ולדירות סמוכות. המערער ששהה אותה שעה בחנות, סמוך לדלת הכניסה, נכווה בכל חלקי גופו. הוא הובא במכונית לבית חולים על ידי שני אלמונים שהסתלקו מיד מהמקום. הפיצוץ והשריפה שבעקבותיו אירעו כתוצאה מהתלקחות אדי בנזין שנשפך בחנות. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בהצתת החנות ובגרימת היזק בזדון ודן אותו ל- 18 חודשים מאסר בפועל ו- 30 חודשים מאסר על תנאי ולתשלום קנס. לא היתה בפני ביהמ"ש ראיה ישירה על מעשיו של המערער זולת גירסתו שלו והוא הורשע על יסוד ראיות נסיבתיות. כאשר
הובא המערער לבית חולים כשהוא סובל מכוויות קשות ונחקר בידי שוטרים תשובתו היחידה היתה כי אינו זוכר דבר, אינו זוכר מה קרה ואיך הגיע לחנות. רק כשלשה שבועות לאחר מכן מסר לראשונה את גירסתו שלפיה צפה אותו לילה במשחק כדורגל על הגביע העולמי ששודר בטלויזיה ובסיום המשחק נותר בלי סיגריות ולכן יצא לחנות כדי לקחת סיגריות. הוא הצית סיגריה ויותר אינו זוכר דבר. בעדותו בביהמ"ש חזר על אותו סיפור תוך שהוא מוסיף כי בעת שנכנס לחנות לא הריח ריח בנזין. הערעור נתקבל.
באמור לעיל אין ראיות שהמערער הוא שהצית את החנות בזדון, שהרי תתכן האפשרות כי החנות היתה רוויה אדי בנזין שנשפך על ידי מי שביקש להתנכל למערער ולא על ידי המערער עצמו. ביחס לאפשרות זו השיב השופט כי אילו כך היה הדבר היה המערער מרגיש בריח חריף של בנזין כשנכנס לקיוסק ולפי עדותו לא הרגיש בריח כזה. בנוסף לכך לא זכתה גירסת המערער לאמון ביהמ"ש באשר לא נתן הסבר מניח את הדעת מדוע לא מסר את הדברים לשוטרים שבאו אליו לבית החולים שבוע לאחר הפיצוץ, ואז אמר שאינו זוכר מה קרה וכן לא האמין לגירסתו מן הטעם כי נתגלו סתירות בה כאשר הסתירה העיקרית היא באשר לשעה בה הגיע לקיוסק. אכן הראיות מעלות חשש כבד כי ידו של המערער היתה בהצתה, אך אין לומר שהראיות הנסיבתיות מובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה שהנאשם ביצע את העבירה. גם אם שיקר המערער באמרו כי לא הריח ריח של בנזין כשנכנס לקיוסק אין בכך לבסס מסקנה שהוא ששפך את הבנזין. יכול השקר להתיישב גם עם רצונו שלא להראות כמי שגרם לשריפה בהתרשלות. גם לא הובאה עדות מומחה כי היה על המערער להריח בהכנסו לחנות ריח בנזין שנשפך קודם לכן. נטל השיכנוע להוכיח את אשמת המערער מוטל מתחילתו ועד סופו על שכם התביעה. אין לומר שעל המערער היה להוכיח כי לא יכול היה להריח ריח של בנזין. אין גם לתת משקל יתר לעובדה שהמערער לא מסר את גירסתו בהיותו כואב בבית החולים כשם שאין ליתן משקל יתר לכך שלא מסר את זהותם של השניים שהעבירוהו לבית החולים. החשדות נגד המערער כבדים אך אין גם לשלול את האפשרות כי אחרים שפכו את הבנזין לתוך החנות ואלה לא השלימו את זממם משום שהופרעו במלאכתם. מחמת הספק בדבר אשמתו של המערער יש לקבל את הערעור ולזכותו.
(בפני השופטים: אלון, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ש. גז למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 17.8.87).
ע.א. 590/84 - אריה פינס ואח' נגד אמת שיפוט... בע"מ ואח'
*ביטול רישום מקרקעין שהושג בתרמית
(ערעור וערעור שכנגד - הערעור נדחה והערעור שכנגד נתקבל).
עניינו של ערעור זה תובענה שהוגשה ע"י המשיבים נגד המערערים בגין רישום חלקת מקרקעין שהיתה צריכה להרשם ע"ש המשיבה ושנרשמה ע"ש המערערת השניה ע"י תרמית של המערער הראשון בעל מניות המערערת השניה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הרישום הושג בתרמית אך לא הורה לבטל את הרישום ולהעביר את הרישום ע"ש המשיבה. ביהמ"ש העליון דחה את ערעורם של המערערים, קיבל את ערעור המשיבה והורה לרשם הקרקעות לבטל את הרישום של הקרקע ע"ש המערערת ולרשמה ע"ש המשיבה. במסגרת הערעור עמד ביהמ"ש העליון על תוצאותיו של פירוק של חברה באשר לסמכות הדירקטורים לחתום על מסמכים מבלי שהוחלט ע"י המפרק או ע"י החברה באסיפה הכללית שסמכות הדירקטורים תמשך. כן נפסק בטענות התיישנות שהעלו המערערים וטענות שיהוי, וביהמ"ש קבע כי הן טענת ההתיישנות והן טענת השיהוי אינן יכולות להתקבל כאשר מדובר בתרמית וכאשר דבר התרמית נודע לתובעת רק סמוך לפני הגשת התביעה. עוד דן ביהמ"ש העליון בהשלכותיו של סעיף 10 של חוק המקרקעין באשר למי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום - והשלכתו של סעיף זה על העיסקאות נשוא הערעור דנא.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ד. לוין, חלימה. החלטה - השופט חלימה. הוסיפה הערה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד דוד גולן למערערים, עו"ד פרסקי למשיבה. 15.7.87).