תקציר סביר כרך כ"ט חוברת 3

ע.פ. 805/85 - עבדול ג'באלי, פואד ג'יבאלי ויוסף עאזם נגד מדינת ישראל

*הרשעה בגניבת רכב, יריות והצתת רכב(הערעורים של עבדול ופואד על הרשעתם נדחה ועל חומרת העונש נתקבל והערעור של יוסף על הרשעתו נתקבל בחלקו וכן על מידת העונש).

א. שני המערערים הראשונים הם אחים המנהלים עסק לתקון תקרים ומכירת צמיגים (פנצ'ריה) במבואות הכפר טייבה. המערער השלישי גם הוא מתושבי הכפר טייבה. באחד הלילות, בספטמבר 1984, סמוך לחצות, נורו יריות מתוך כלי רכב חולף לעבר מכוניתו של תושב טייבה המכונה "חנון", הרכב נפגע ונגרם לו נזק. חנון ידוע בין תושבי טייבה כמשתף פעולה עם המשטרה ובשל כך היה נתון להתנכלויות מצד אנשים שונים בכפר. בעקבות היריות החליט לפתוח בחקירה פרטית כדי לאתר את המתנכל לו. חקירה זו הובילה אל אחד סלים, העובד אצל שני המערערים בפנצ'ריה. שליחים יצאו מטעמו של חנון ואלה נטלו עמם את סלים, "חקרו" אותו בעינויים ו"חקירה" זו הניבה שני מסמכים המתיימרים להיות כתובים על ידי סלים וכן קלטת של חקירה מוקלטת. כל אלה הוגשו לביהמ"ש. גם המשטרה פתחה בחקירה וגם היא עלתה על עקבותיו של סלים. אנשי המשטרה יצאו ביחד עם סלים לפנצ'ריה ושם נמצא רכוש רב החשוד כגנוב ובכלל זה חלקי חילוף, ציוד וטובין שנגנבו משלש מכוניות גנובות, שתי מכוניות סובארו ומכוניתאודי וכן כלי נשק. בהמשכו של אותו יום נגבתה הודעה מסלים, לאחר שעבר סדרת בדיקות רפואיות בגין חבלות שנגרמו לו בלילה הקודם ע"י "חוקרי" חנון. סלים הואשם בסדרת עבירות ובכלל זה בגניבת רכב ופרוקן, ובהצתת מכונית האודי. בהודעתו במשטרה מסר סלים גירסה שלפיה המערער הראשון והמערער השלישי, יחד עמו ועם עוד צעיר המכונה "טחן" יצאו לכפר סבא, שם גנבו את רכב האודי והביאוהו לפנצ'ריה. המערער השני והאחרים פרקו והוציאו מהרכב חלקים וציוד ולאחר מכן שבו המערערים הראשון והשלישי את המקום באודי כשהמערער הראשון נוהג בו. שני המערערים הראשונים נעצרו ונחקרו בו ביום, אך הם התכחשו לאשמות המיוחסות להם וטענו שהרכוש שנמצא בפנצ'ריה אינו שלהם ולא הובא על ידם למקום. המערער השלישי נעצר כעבור זמן והואשם בעבירות של גניבת המכוניות ופרוקן, יריית היריות לעבר חנון וכן שריפת האודי. הוא נמנע מלהשיב לשאלות במשטרה ואמר כי יגיד את מה שיש לו להגיד בביהמ"ש.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בליל האירוע נראו המערער השלישי, סלים וטחן כשהם מחליפים דברים ביניהם ושניים שעברו במקום, שהם קרובים של חנון, העידו שקלטו מהשיחה אמירות בערך "נכין עצמנו לקראת הפעולה"... וכו'. כן קבע ביהמ"ש כי המערערים 1 ו- 3 הסיעו ברכבם את סלים וטחן למגרש חנייה שליד ביה"ח מאיר בכפר סבא גנבו מכונית אודי וחזרו לטייבה. כאשר הרכב הגנוב הוחנה בפנצ'ריה פרק המערער השני חלקים מאותו רכב. מתוך מכונית האודי נורו היריות אל עבר רכבו של חנון סמוך לחצות ולאחר מכן הועלתה האודי באש. בעת הירי והצתת המכונית לא היו בתוכה שני המערערים הראשונים אלא המערער 3 ואפשר שהיו עמו גם אנשים אחרים. ביהמ"ש קבע כי שני המערערים הראשונים המנהלים את הפנצ'ריה מעורבים בגניבת הרכוש ובהחזקת הרכוש הגנוב. הוא השתית את הרשעת המערערים הראשונים, בין היתר, על הודעת סלים וכן על העובדה שרכוש שנגנב באותו לילה מכפר סבא נתגלה בהחזקתם זמן קצר לאחר מכן, כשם שנמצא בתחום בית העסק שלהם רכוש רב נוסף שזוהה כרכוש שנגנב מתוך כלי רכב אחרים בהזדמנויות קודמות. הרשעתו של המערער השלישי מושתת על אותן ראיות ובנוסף לכך על העובדה שהמערער השלישי נראה עוזב את הפנצ'ריה באודי הגנוב ודחיית גירסת האליבי שלו שהועלתה רק בביהמ"ש. לעומת זאת זוכה המערער הראשון מאשמת הירי שכן הוכיח אליבי אם כי גם הוא נסע בתחילת הלילה באודי יחד עם המערער השלישי. בעוד שביהמ"ש זיכה את שני המערערים
הראשונים מאשמה של קשירת קשר לבצע פשע לגניבת חלקי חילוף והצתת חלקי רכב והרשיע אותם רק בקשירת קשר לבצע עבירה מסוג עוון, הרי את המערער השלישי הרשיע גם בקשירת קשר לבצע מעשה פשע. המערערים הראשונים נדונו לשנתיים מאסר בפועל שאותם כבר ריצו וכן לתשלום קנסות של 8 מליון שקלים ישנים כל אחד. המערער השלישי נדון לשנתיים מאסר בפועל והופעלו נגדו מאסרים על תנאי של שנה ושל שנתיים במצטבר כך שבסך הכל עליו לרצות עונש של חמש שנים מאסר בפועל. ערעורם של שני המערערים הראשונים על הרשעתם נדחה ובאשר לעונש הרי את עונש המאסר כבר ריצו ואילו הקנס הופחת והועמד על שני מליון שקל ישן. אשר למערער השלישי נתקבל הערעור על אותו חלק מההרשעה שבו הורשע בירית היריות והצתת הרכב וכן בקשירת קשר לבצע פשע ונשארה הרשעה בקשירת קשר לבצע עבירה שהיא עוון. כיון שכך הופחת גם ענשו ובוטלה הפעלת המאסר על תנאי שהיה מותנה בעבירה של פשע.
ג. טענה מרכזית בפי הסנגורים שהחקירה הפרטית שניהלו חנון ומקורביו והאמרות שהצליחו להוציא מסלים הן פסולות ובלתי חוקיות. החקירה היתה מלווה באלימות חמורה כנגד סלים, בהפחדה ובאיומים ולפיכך לא היה זה מן הראוי להתייחס לאותן הודעות ולקבלן כראיות ולהסיק מהן דבר. יתירה מזאת, לטענתם, החקירה הפסולה הזו והשפעתה המזיקה השאירה אותותיה בסלים והטילה בו מורא ופחד ועל כן גם בשעות הערב של יום המחרת, כשנגבתה ממנו ההודעה על ידי המשטרה, עדיין היה תחת האיומים האלה וההודעה ניתנה שלא מרצונו החפשי. אכן, החקירה הפרטית של חנון ואנשיו פסולה בתכלית ומטעם זה בלבד ראוי היה לפסול את התרשומות ואת ההקלטה על הסף. בהתנהגותם עברו על החוק בכך שתקפו את סלים וחטאו בכליאת שוא. לא היה למעשה כל צורך וטעם לבחון כשרות האמרות שנתקבלו מסלים ולהתעמק במחלוקת העובדתית היכן נלקחו אמרות אלה. בין כך ובין כך פסולות הן מעיקרן. אולם השופט, בסופו של דבר, לא התבסס על אמרות אלו ובבואו לקבוע את ממצאיו התעלם מהן. לפיכך קבלתן של האמרות כראיה לא פגמה בממצאים ובהערכת העובדות ולא השפיעה על המסקנות הסופיות מאידך, אין לקבל את הטענה כי כאשר מסר סלים את הודעתו במשטרה עדיין היה נתון בחרדה ומושפע מהדברים שהשמיע בחקירה הכפוייה. מן הראיות עולה כי כאשר מסר סלים את הודעתו במשטרה היה רגוע ומסר את הודעתו לאחר שגמלה בלבו ההחלטה להתוודות על האמת הידועה לו. הוא חשף עובדות והתרחשויות שחוקר המשטרה לא יכול היה לדעת עליהן אם לא יצאו מפיו של סלים על פי הידיעה האישית שהיתה לו בגלל מעורבותו במתרחש.
ד. חיזוק להודעת סלים מצא ביהמ"ש בתיאור המפגש שבין המערער השלישי לבין סלים וטחן כאמור. אמנם במהלך החקירה של העדים נתגלו אי התאמות וסתירות בנושאים שונים, אך השופט היה מודע לכך וקבע את ממצאיו לאחר סינון הדברים ודחיית הטפל אל מול העיקר. תמיד, ודווקא בעדויות שלא הותאמו זו לזו, יתכנו סתירות ושינויי גירסה בין עדים שונים המתארים אותו אירוע, ואף בדבריו של אותו עד עצמו שהושמעו במועדים שונים ובנסיבות משתנות. כל עוד אין באלה כדי לערער את שלמות הגירסה ואת סבירותה וההגיון הטמון בה, בהקשר לראיות כולן, ניתן ליישב את הדברים, לעשות את הסינון ולהגיע לממצא אמין שניתן לסמוך עליו.
ה. אשר למידת העונש של המערערים הראשונים - את עונש המאסר כבר ריצו ואין טעם לעשות בו שינוי, אם כי יאמר שהעונש הלם את חומרת העבירות. אשר לקנסות - נכון כי בנסיבות המקרה אחד ממרכיבי העונש צריך להתבטא בתשלום קנס משמעותי. את העבירות ביצעו המערערים למען בצע כסף וכדי שחוטאים לא יצאו נשכרים טוב שהעבריין שהורשע יחוש את העונש גם מהבחינה החומרית. אולם אם העקרון נכון הרי
שהשופט הפריז במידה ניכרת במסקנה. רוב רובו של הרכוש שנגנב נתגלה והוחזר לבעליו וכתוצאה מהמאסר נסגר בית העסק של המערערים לתקופה ארוכה והם סבלו נזק כספי ניכר. לפיכך יהא זה צודק להעמיד את הקנס שהוטל על כל אחד מהמערערים על שני מליון שקלים ישנים בלבד.
ו. אשר למערער השלישי - הוכח שהוא היה בין יוזמי גניבת הרכב וגניבת החלקים בתוך הרכב. כשם ששני המערערים הראשונים הורשעו כדין וכהלכה בקשירת קשר לבצע עוון של גניבת חלקי רכב כך יש להרשיע גם את המערער השלישי. אולם את המערער השלישי הרשיע השופט בכל האשמות שיוחסו לו, לאמור גם גניבה וגם קשירת קשר לביצוע פשע, נוסף לכך קבע כי הוכח שמערער זה הצית את הרכב, נשא נשק וירה בנשק לעבר רכבו של חנון. טעה ביהמ"ש כאשר עשה הבחנה בין המערער השלישי לבין יתר המערערים ואין לומר שהיו ראיות מספיקות על פיהן ניתן היה לייחס למערער השלישי את העבירות הנוספות. המערער השלישי אמנם נראה נוסע באודי בשעה 8.30 בערב, משמע שהרכב היה בשליטתו ואין בפיו הסבר אמין ומניח את הדעת מה עשה מאז ועד לשעת הירי בחצות והצתת הרכב. הוא גם לא נתן הסבר לכך במשטרה ובהתייצבו על דוכן העדים העלה לראשונה טענת אליבי שהופרכה. ברם, חלפו כ- 4 שעות שבהן לא נראו הרכב ולא המערער השלישי וכשהבחינו בו סמוך לחצות היו ברכב גם אחרים ואין ידוע מי אלה. אולי אלה קיבלו בכלל את הרכב מהמערער שהסתלק מהמקום. אכן, ניתנה למערער הזדמנות להסביר נקודה זו ולא הסבירה אך יתכן שמערער זה התחמק מלתת הסבר שהיה מסבך אותו בהודאה בעובדות שיקשרו אותו לעבירות שבוצעו בתחילת הערב יחד עם האחרים ומהרשעה צפויה זו אפשר שביקש להנצל. זאת ועוד, אם המערערים הראשונים הורשעו רק בקשירת קשר עם המערער השלישי לבצע מעשה עוון, כיצד הורשע המערער השלישי בקשירת קשר לבצע פשע. התמיהות והקושיות, הנעלם והערפול בנושאים המרכזיים, מעלים ספק סביר באשר למעורבות המערער השלישי בביצוע העבירות הנוספות ולפיכך יש לזכותו מאלה. אשר למידת העונש - כפועל יוצא מזכויו מעבירות שהן פשע תתבטל הפעלת עונשי מאסר על תנאי. בשל העבירות שהורשע בהן ראוי המערער לעונש חמור במידה ניכרת מחבריו בשל עברו הפלילי הכבד ועל כן יעמוד על 30 חודשים מאסר בפועל וקנס של 4,000 שקלים חדשים.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד עצמון למערערים הראשונים, עו"ד א.ברתור למערער השלישי, עו"ד גב' ע. ראובני למשיבה. 12.2.87).

ע.א. 134/85 - משה ויינשטוק נגד ש. דביר

*תביעת יורש נגד אביו לחלק בעזבון האם מכח שיתוף בנכסים של בני הזוג(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה בעיקרו והערעור נגדי נדחה).

א. המערער הוא אביו הישיש של המשיב. המערער ואשתו המנוחה, הלא אמו של המשיב, נישאו בפולין בשנת 1918, עלו ארצה בשנת 1935 ועמהם שלשת ילדיהם הקטינים, ביניהם המשיב שהוא כיום כבן 64. משך ששים ושתים שנות נישואיהם חיו המערער ואשתו בשלווה ובאחווה עד לפטירת האשה בפברואר 1980. לאחר הפטירה הגיש המשיב תביעה לקבל מהמערער שמינית מעזבונה של המנוחה, תוך שהוא סומך על חזקת השיתוף בין בני זוג. תביעת המשיב נגעה לדירת המגורים של בני הזוג שהיתה רשומה על שם המערער ואשר נמכרה אחרי פטירת המנוחה, חשבונות בנק משותפים בהם הפקיד המערער כספים וניירות ערך, חשבונות שהמערער רשם גם על שמה של המנוחה זמן קצר לפני פטירתה, ונכסי דלא ניידי, מהם שהועברו לאחרים בחייה של המנוחה ויתרתם רשומים על שם המערער. ביהמ"ש המחוזי נעתר לתביעת המשיב ככל שהיא נוגעת לדירה ולחשבונות הבנק המשותפים וקבע כי מגיעה למשיב שמינית מערך הדירה ביום פטירת המנוחה ושמינית בכספים ובניירות ערך. אשר למקרקעין, למעט
הדירה, קבע ביהמ"ש כי אינו רואה עילה לדון באלה שהועברו בחיי המנוחה משמה לצדדים אחרים. אשר לנכסים אחרים הרשומים על שם המערער קבע ביהמ"ש כי המערער רכש אותם במסגרת עסקיו במקרקעין ולפיכך יש לראותם כנכסים עיסקיים, כפי שנתקבל מושג זה בקשר לאיחוד משאבים, וכי נסתרה החזקה של שיתוף נכסים בין בני הזוג לגבי אותם מגרשים אשר לא נרשמו על שם האשה.
ב. המערער טוען בערעורו כי אין להחיל את חזקת השיתוף על דירת המגורים, שכן בדירה זו התגוררה המנוחה יחד עם המערער מספר חודשים בלבד עד שנפטרה, ורכישתה מומנה רק מחלקו של המערער ממכירת דירתם הקודמת ששלשה רבעים ממנה היו רשומים על שמו ורבע על שם המנוחה. את חלקה של המנוחה מתמורת הדירה היא חילקה בין שתי בנותיה וילדיו של המשיב. עוד טוען המערער כי את שמה של המנוחה הוסיף בחשבונות הבנק סמוך לפטירתה רק כדי לעודדה בחוליה ולא על מנת להעביר על שמה את הכספים. כמו כן טוען המערער כי בכל מקרה לא הגיעה למשיב שמינית מעזבונה של המנוחה כי אם החלק השנים עשר ממנו וזאת על פי סעיף 11 לחוק הירושה כפי שתוקן ב- 1985, וכל זאת לאחר שינוכו חובות העזבון. המשיב טוען בערעורו שכנגד כי אין לראות במקרקעין "נכסים עסקיים" אלא השקעות כספיות שנוצרו מהרווחים שהפיק המערער מעבודתו ואשר היו פרי המאמץ המשותף של שני בני הזוג. על כן כולל עזבון המנוחה את מחצית כל הרכוש של בני הזוג. הערעור נדחה בעיקרו והערעור הנגדי נדחה.
ג. אין ספק כי הבעלות בדירת המגורים היתה משותפת למערער ולמנוחה. די בכך שחיו שנים כה רבות בצוותא ובשלום כדי להביא למסקנה זו. רישום הדירה על שמו של המערער בלבד אינה סותרת את חזקת השיתוף בנכס זה, שהרי כל עיקרה של חזקת שיתוף נוצרה למקרה שהרכוש המסויים נרשם רק על שם אחד מבני הזוג. העובדה כי רבע מהדירה הקודמת היה רשום על שם המנוחה בעוד שהדירה החדשה היתה רשומה כולה על שם המערער אין בה להביא למסקנה כי אחרי ששים ושתיים שנות נישואין לא היתה כוונה לשותפות בדירת המגורים החדשה.
ד. אין גם להתערב בהחלטה בדבר השיתוף בחשבונות הבנק. העובדה שהמערער רשם את החשבונות גם על שם המנוחה רק סמוך לפטירתה אינה רלבנטית, כשם שאין משמעות לכך כי הכספים האלה היו תוצאה של העסקים שעשה הבעל בנכסים העיסקיים כפי שקבע ביהמ"ש. משרשם המערער את החשבונות גם על שם אשתו, לא רק שהביע בכך את דעתו כי אין מקום להפרדה רכושית בחשבונות, אלא שעשה את אשתו שותפה שווה בהם. בדרך כלל קיימת חזקת שיתוף בין בעל ואשה בבעלות על הזכויות בחשבון בנק כשהחשבון נרשם על שם שני בני הזוג.
ה. אשר לטענת המשיב שצריך היה להחיל את חזקת השיתוף גם על נכסי מקרקעין אחרים ולא רק על הדירה - צדק ביהמ"ש בקבעו שאין מקום לדון באלה שהועברו בחיי המנוחה משמה לצדדים אחרים. מסגרת הדיון נקבעה במפורש בקדם משפט לרכוש שנשאר בידי המערער ביום מותה של המנוחה ועל כן אין להתייחס לרכוש אחר. אשר לנכסים שבבעלות המערער, ראה אותם ביהמ"ש כנכסים עסקיים וקביעה זו מעוגנת בחומר הראיות ואין להתערב בה. בדין איבחן ביהמ"ש לעניין חזקת השיתוף בין רכוש המסווג כנכסי משפחה ובין נכסי עסק. אם כי מידת הראיה הנדרשת להחלתה של חזקת השיתוף בנכסים עסקיים שנויה במחלוקת, הרי אין מחלוקת זו צריכה לענייננו, שכן יש בראיות שהובאו כדי להצביע שהרכוש העסקי לא הוכנס למסה המשותפת. המערער איבחן ביעוד הנכסים בין אלה שקנה לשם עסקים ובין האחרים שלא נקנו למטרה זו. בעובדות אלה באה לידי גילוי כוונת בני הזוג לשמור על הפרדה רכושית של המקרקעין שנרכשו לשם עסקיו של המערער מיתר המקרקעין שהיו בבעלות משותפת.

ו. ביהמ"ש קבע כאמור כי מגיעה למשיב שמינית מהרכוש שאותו קבע כעזבון המנוחה. חלק זה בעזבון הגיע למשיב עפ"י סעיף 11 לחוק הירושה כניסוחו בעת מתן פסק הדין לפני שתוקן הסעיף בחוק הירושה. בחוק המתקן נקבע כי חלקו של בן הזוג של המוריש, אם הניח המוריש ילדים, הוא חצי, ומשמע כי חלקו של המשיב שיש לו שתי אחיות, עפ"י תיקון זה, הוא 1/12 מהעזבון. בחוק המתקן נקבע כי ההוראה תחול גם על ירושתו של מי שמת לפני פרסום החוק ובלבד שביום הפרסום לא ניתן עדיין צו ירושה. דא עקא, כי אין ב"כ המערער סומך בערעורו על סעיף 14 הנ"ל, אלא טוען כי ביהמ"ש דלמטה טעה בקבעו שמגיעה למשיב שמינית מעזבונה של המנוחה. מובן כי ביהמ"ש לא שגה שכן באותו זמן החוק טרם תוקן ובאין טענה מצד המערער ליישומו של סעיף 14 אין לדון בטענה זו.
ז. לענין זה העירה המשנה לנשיא גב' בן פורת כי לסעיף 14 לחוק המתקן אין כלל תחולה בענייננו, שכן הצהרת ביהמ"ש המחוזי באשר לזכויות המשיב בעזבון היא היא צו ירושה, ומתן הצו, דהיינו תאריך שימוע פסה"ד, קדם לפרסום התיקון ועל כן אין התיקון חל עליו. גם הנשיא בהערה קצרה העיר כי סעיף 14 אינו צריך לשמש יסוד לפסק הדין מאחר ואינו חל על הפרשה נשוא דיון זה לאור העובדה של מתן הצו לגבי הירושה לפני התיקון בחוק.
ח. טענה אחת של ב"כ המערער התקבלה והיא זו כי יש לחשב את הסכום המגיע למשיב לאחר ניכוי חוב העזבון. אין בידי המשיב רק ליהנות מהעזבון ולהטיל את מלוא החוב על כתפיהם של יתר היורשים. אכן, לא היה מקום כלל לקבוע בפסק הדין שלמשיב זכות לשמינית בפקדונות או מערך הדירה ביום הפטירה. כל שעל ביהמ"ש היה להצהיר הוא על חלקו של המשיב, 1/8 בעזבון המנוחה (מחצית בית המגורים וחשבונות הבנק), שכן אין צו ירושה מעניק ליורש חלק בנכס מסויים כלשהו להבדיל מחלק מסויים בכלל העזבון. ממילא גם אין צו כזה מפרט את חובות העזבון יהיו אשר יהיו. ברם, מכיוון שביהמ"ש לא הכריז רק על חלקו של המשיב בעזבון המנוחה, אלא קבע כי מגיעה למשיב שמינית מערך הדירה ושמינית מן הפקדונות, על כן יש להתייחס גם לענין ניכוי חוב העזבון ולקבל את הערעור לענין זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד שלמה גוראל למערער, עו"ד אבי שץ למשיב. 12.3.87).

ע.א. 406/82 - ליאון נחמני נגד אהרן גלאור

*הפרת חוזה ופיצויים בגין ההפרה(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. בחוזה שנערך ביולי 1980 התחייבו המערער ואשתו (להלן: המוכר) למכור דירה למשיב (להלן: הקונה). בין הצהרות המוכר בחוזה נאמר כי "על הדירה רובצת משכנתא לטובת בנק ירושלים לביטוח ומשכנתאות בע"מ ע"ס 825,000 ל"י". נקבע בחוזה כי "תמורת הדירה... סך של 1,475,000 ל"י ...". נקבעו גם דרכי התשלום ובכללם 650,000 ל"י עד חתימת החוזה, 20,000 ל"י "עד 31.7.80" והיתרה בסך 805,000 ל"י "ישולם ע"י הקונה בדרך של המחאת חוב. המוכרים ימחו לקונה את יתרת החוב לבנק ירושלים והקונה מתחייב לקבל עליו לסלק את המשכנתא לבנק הנ"ל ובלבד שהמוכרים לא יהיו אחראים מעת חתימת חוזה זה לתשלום המשכנתא". עוד נקבע בחוזה כי צד אשר יפר הוראה מהוראותיו ישלם לצד שכנגד 150,000 ל"י פיצוי. לחוזה האמור קדם זכרון דברים (להלן: זכרון דברים א') וגם בו הצהרה כי המשכנתא היא בסך 825,000 ל"י וכן נקבעה גם שם התמורה לדירה בסכום של 1,475,000 ל"י. נאמר בזכרון הדברים באשר לסכום המשכנתא של 825,000 ל"י כי הסכום כפוף לאישור מדוייק שהמוכרים ימציאו מהבנק. ביום חתימת החוזה טרם המציא המוכר אישור מהבנק ולאחר חתימת ההסכם נחתם זכרון דברים נוסף (להלן: זכרון דברים ב') שבו נאמר כי "מוסכם כי (המוכר) ימחה (לקונה)
את ההלוואה... כל התשלומים, רבית, הצמדה וכל תשלום אחר החל על המשכנתא עד ליום 1.7.80 יחולו על (המוכר)... ומיום זה ואילך יחולו על (הקונה)...". החזקה בדירה נמסרה לקונה באוגוסט 1980.
ב. המחלוקת התעוררה כאשר נתברר לקונה כעבור זמן כי חוב המשכנתא לבנק ביום 13.7.80, יום חתימת החוזה, עלה בהרבה על הסך 825,000 ל"י. אמנם ההלוואה המקורית של המוכר היתה בשעתו 725,000 ל"י, אך מדובר בהלוואות צמודות ונושאות ריבית וביום חתימת החוזה הגיע סכום החוב ל- 1,347,000 ל"י. הקונה גרס כי עפ"י הוראות החוזה וזכרון הדברים הוא נוטל על עצמו ואחראי לתשלום משכנתא של 825,000 ל"י בלבד ועליו לשאת בהפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.80 ואילך. מאידך, לדעת המוכר נטל הקונה על עצמו את סלוק כל יתרת המשכנתא כולל הפרשי הצמדה וריבית, והאיזכור של 825,000 ל"י בא רק לציין מהו סכום הקרן. הקונה ראה בכך שהמוכר לא שילם את המשכנתא הפרת הסכם מצד המוכר ותבע פיצויים בגין הפרת החוזה, ואילו המוכר ראה הפרה מצד הקונה בכך שאת התשלום של 20,000 ל"י שנועד לתשלום ביום 31.7.80 לא שילם בזמן ולכן הפר את ההסכם ודרש פיצויים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הקונה לא התחייב לשלם את המשכנתא אלא כדי הסך 805,000 ל"י, ובאשר לפיצוי קבוע ומוסכם קבע שגם הקונה אינו זכאי לפיצוי זה שכן לא שילם בזמן את הסכום של 20,000 ל"י. הוא דחה את טענת הקונה שהיתה לו זכות לקזז סכום זה. המוכר ערער על כך שעליו לשאת במלוא סכום המשכנתא והקונה על כך שלא נפסק לו פיצויי וכן על מיעוט ההוצאות שנפסקו. הערעורים נדחו.
ג. המוכר קובל על הפרשנות המילולית שפירש ביהמ"ש את החוזה ולדעתו הגיע למסקנה לא סבירה ובלתי הגיונית. ב"כ המוכר ערך תחשיבים כדי להראות שעפ"י התוצאה הוא יקבל תמורת הדירה פחות מאשר שילם עבורה. אכן, יתכן לפעמים שביהמ"ש יפרש אומד דעתם של הצדדים ולצורך זה תיבחן התכלית שביקשו המתקשרים להגיע אליה והכוונה שהנחתה אותם בעת שניסחו את המסמך. אולם, כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים יפורש אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות. אם החוזה ברור ולשונו חד משמעית שוב אין להיזקק לנסיבות ובוודאי לא להגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית העשויים להיות מושפעים משיקולים אינדיבידואליים של אחד הצדדים. במקרה דנן נקבע מחיר יציב וקבוע לדירה בסך 1,475,000 ל"י הן בזכרון דברים א' והן בחוזה אשר נחתם בעקבותיו. בדומה לכך ההצהרה על סכום המשכנתא בסך 825,000 ל"י ונקיבת הסכום היציב שעל הקונה לקבל על עצמו. גירסת המוכר מתנפצת לאור הדברים המפורשים והחד משמעיים שנכתבו בזכרון דברים ב' כי כל התשלומים, ריבית, הצמדה או כל תשלום אחר החל עד יום 1.7.80 יחולו על המוכר.
ד. מעבר לכך, אילו נתקבלה גירסת המוכר היה יוצא כי בניגוד למחיר היציב שנקבע עבור הדירה בחוזה הרי המחיר האמיתי היה עולה כדי למעלה משני מליון ל"י, ואילו משחתם המוכר, ביחד עם הקונה, על הצהרות לצרכי מס שבח, הוצהר על המחיר הכולל של הדירה כרשום בחוזה, היינו 1,475,000 ל"י. מכאן שגם למוכר היה ברור שהתשלום שעל הקונה לשלם בגין המשכנתא הוא קבוע וכפי שרשום בחוזה.
ה. טענתו החילופית של המוכר היא כי ההתקשרות נעשתה עקב טעות משותפת ביחס לגובה חוב המשכנתא ומכאן הצידוק לבטל את החוזה. הנסיבות שוללות הסתמכות על הסעיף 14(א) לחוק החוזים הכללי, משום שלא נתקיימו שני התנאים הקבועים בו, היינו הקונה ידע או היה עליו לדעת על טעותו של המוכר וכן כי המוכר ביטל את החוזה מחמת הטעות. נותר סעיף 14(ב). השופט הניח כי המוכר אכן טעה וסבר כי יתרת המשכנתא אינה עולה על 825,000 ל"י ובתום לב הטעה את הקונה להאמין בכך. גם אם נכונה
ההנחה שהמוכר טעה הרי לפי סעיף 114(ד) לחוק החוזים (חלק כללי) אין הביטול תלוי ברצונו של הטועה ורק ביהמ"ש רשאי לבטל את החוזה. על הטועה לשכנע את ביהמ"ש כי הביטול מוצדק משום שאחרת ייגרם לו עוול ונזק גדול לאין שיעור מאשר לצד שכנגד. גם כאשר ביהמ"ש מגיע למסקנה כי מטעמי צדק יש לבטל את החוזה הרי לביהמ"ש סמכות לחייב את הצד שטעה בתשלום פיצויים לצד השני בעד הנזק שנגרם לו. ביהמ"ש המחוזי בחן את מכלול הנסיבות ואיזון האינטרסים והגיע למסקנה שאין צידוק לבטל את החוזה. בהקשר זה יצויין כי לפי זכרון הדברים ידע המוכר ביום חתימת החוזה שיש להוסיף הפרשי הצמדה, ריבית וחוב פיגורים למשכנתא ומשום כך מצטמצמת הטעות לכל היותר לכך כי המוכר לא ידע בכמה מסתכמים הפרשי הצמדה וריבית וסבר שאין מדובר בסכומים גדולים. טעות הנוגעת לגובה החוב שנצטבר, להבדיל מעצם החבות בהפרשי הצמדה וריבית נוסף על חוב המשכנתא, אינה יכולה להיחשב טעות יסודית. יתר על כן, טעות בשיעור הפרשי ההצמדה וריבית היא לכל היותר טעות בכדאיות העיסקה וזו מוצאת מכלל טעות המזכה בביטול החוזה, עפ"י הוראה סעיף 14 (ד) לחוק החוזים.
ו. המוכר נהג ברשלנות רבה במסרו הצהרות לא נכונות ומטעות ביחס לחוב המשכנתא, לא המציא. אישור הבנק למרות שהתחייב לכך, לא ברר את גודל החוב ולא בדק את המסמכים שהיו ברשותו ושמהם נבע שמדובר בהלואות צמודות. גם כאשר ידע כבר, באוקטובר 1980, כי הפרשי הצמדה וריבית הגדילו באורח משמעותי את החוב לא גילה זאת לקונה. לראשונה הועלתה טענת הטעות בתביעה שכנגד שהוגשה ביולי 1981, היינו כשמונה חדשים לאחר שהמוכר כבר עמד על הטעות, וגם כאן רק בדוחק רב ניתן לפרש את אחד הסעדים החילופיים כעתירה להצהרה על ביטול החוזה. כאשר למתקשר עילה לבטל את החוזה, חייב הוא להפעיל את עילת הביטול תוך זמן סביר, ובאם הביטול תלוי ברשותו של ביהמ"ש, עליו לפנות תוך זמן סביר לביהמ"ש. אם לא עשה כן הטועה ישמש הדבר שיקול בין שיקולי ביהמ"ש אם צודק הוא לבטל את החוזה, ובאיזו מידה גרמה ההשהייה לשינויים בשטח הפוגעים בצד האחר. הדירה שנמכרה לא שימשה למגורי המוכר והתמורה נועדה להשקעות בעסק. לעומת זאת לקונה זו דירת מגוריו ובכספים שיוחזרו לו אם יבוטל החוזה לא יעלה בידו לרכוש דירה דומה מחמת ההתייקרות שחלה במחירי הדירות. זאת ועוד, ביהמ"ש ציין שגם אילו מצא שמבחינות אחרות יש צידוק לבטל את החוזה, היה מחייב את המוכר בתשלום פיצוי לקונה על מלוא הנזק שנגרם לו עקב כריתת החוזה ובסופו של דבר לא היתה צומחת למוכר כל תועלת כלכלית מביטול החוזה בתנאים אלה. שיקולים מצטברים אלה של ביהמ"ש המחוזי נכונים הם.
ז. כיון שברור שהמוכר הוא שהפר את החוזה הרי שההפרה מזכה לכאורה את הקונה בפיצוי הקבוע בחוזה. ברם, נמצא כי גם הקונה חטא שלא שילם למוכר את הסכום של 20,000 ל"י במועד. טענת זכות קיזוז שהעלה הקונה נדחתה משום שלא ניתנה לקונה הודעה לצורך קיזוז. השופט הוסיף כי לדעתו הודעה כזו מתחייבת גם אם זכות הקיזוז נובעת מסעיף 20 לחוק החוזים. אין צורך לדון בשאלת זכות הקיזוז שכן התשלום של 20,000 ל"י חל במועד הקודם למועד שבו נודע לקונה כי חוב המשכנתא גדול מזה שצויין בחוזה. כשלא פרע הקונה את התשלום לא היה עדיין ממה לקזז. במצב דברים זה התוצאה היא שלכאורה שני הצדדים חייבים לשלם פיצוי אחד לשני וכדי למנוע פעולה מיותרת דחה ביהמ"ש את שתי העתירות לפיצוי. מסקנה זו נכונה היא. אשר לשיעור ההוצאות שנפסק - אין ביהמ"ש שלערעור מתערב בשיעור ההוצאות אלא במקרים מיוחדים שזה איננו אחד מהם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, ש. לוין. החלטה - השופט בייסקי. עוה"ד א. אבריאל וא. גל למערער, עו"ד א. תירוש למשיב. 1.3.87).

ב.ש. 6+16/87+1 - אברהם צננאשוילי ואח' נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (זיוף דולרים)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

א. חמשה כתבי אישום הוגשו נגד שבעה עשר נאשמים החשודים בעבירות של זיוף דולרים שבוצעו במקומות, זמנים ואירועים שונים. שלושת העוררים נמנים על נאשמים אלה. תפקידים שונים יועדו, לפי כתבי האישום, לנאשמים, יש מהם בעלי בית דפוס, אחרים בעלי מלאכה בתחום הצילום והכנת גלופות, ואחרים מממנים של הכסף הדרוש למלאכת הזיוף. הפרקליטות ביקשה מעצרם של כל הנאשמים עד תום ההליכים והבקשות הובאו בפני שופטים שונים. בתי המשפט החליטו בכל המקרים לעצור את הנאשמים עד תום ההליכים פרט למקרה אחד (להלן: מקרה אנקורי) שנגדו הוגש כתב האישום הראשון ועם הגשתו ביקשה הפרקליטות לעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי, השופטת אוטטרובסקי כהן, דחתה את בקשת המעצר בנימוק שיש לאבחן בין הנאשמים בהשתייכות לרשת וכי תפקידו של המדפיס קל יותר מאשר של הנאשמים האחרים. על שחרורו של אנקורי הגישה המדינה ערר והערר נדחה כאשר ביהמ"ש העליון ציין, מפי השופט מלץ, כי העבירות של זיוף שטרי כסף אינן בגדר אותן עבירות אשר חומרת העבירה עצמה מצדיקה את המעצר עד תום ההליכים. תפקידו של אנקורי היה להדפיס את הדולרים במכונות שברשותו ונתפסו אצלו כשני מיליון דולר שכבר הודפסו ודולרים נוספים שהיו באמצע תהליך ההדפסה כאשר היקף ההדפסה נועד להגיע לכמות של כ- 13 מליון דולרים. באשר לעוררים דנא - הרי לגבי השניים הראשונים ניתנה החלטה מפי השופטת אוסטרובסקי כהן אשר הורתה לעצור אותם עד תום ההליכים בציינה שיש להבחין בין אלה לבין אנקורי שכן תפקידם היה חמור יותר ואילו באשר לעורר השלישי ניתנה החלטה בביהמ"ש המחוזי ע"י השופט אבן ארי אשר קבע כי אין לאבחן בין מי שמדפיס את הדולרים לבין הנאשמים האחרים. על כן, למרות שהעורר השלישי עסק לפי האישום בהדפסת הדולרים, הורה לעצרו. הערר נתקבל.
ב. צדק השופט שסבר כי האבחנה בין ממלאי התפקידים השונים בפרשת זיוף הדולרים הינה מלאכותית, בלתי מציאותית ובלתי אפשרית. זו היתה למעשה גם גישת ב"כ המדינה. ברם, בעוד שהשופט המחוזי סבר שיש להשוות בין הנאשמים ולעצור גם את העוררים דנא, הרי למעשה ההשוואה צריכה להיות בכוון ההפוך ויש לשחרר גם את הנאשמים דנא כמו את אנקורי.
ג. אין בחומרת העבירה לבדה כדי להצדיק מעצרו של נאשם עד תום ההליכים. הזכות היסודית והבסיסית ביותר היא חרותו של האדם, ואין לשלול זכות זו אלא אם נקבע הדבר מפורשות בחוק או כאשר העבירה המיוחסת לנאשם, מעצם טיבה ומהותה, מעלה חשש שאם הנאשם יתהלך חופשי יחזור ויבצעה ויסכן את שלום הציבור. על עבירות אלה נמנות עבירות אלימות חמורה, כגון תקיפה מינית, שוד וחבלה חמורה, או עסקי סמים. כן ניתן לעצור נאשם כשקיים חשש סביר, שיש בו ממש, שבהתהלכו חופשי ימלט מאימת הדין או ישבש הליכי משפט. רק כאשר קיימים חשש וסכנה לשלום הצבור, או לשיבוש עשיית משפט נדחה עקרון חופש הנאשם מפניו. בהעדר אלה עדיפה זכותו היסודית של כל אדם לחרות על פני כל שיקול אחר. בענייננו אין חשש לשיבוש הליכי משפט או הימלטות מאימת הדין וכן אין לומר כי אם יתהלכו העוררים חופשי יש לחשוש, בגלל עצם מהות העבירה של זיוף דולרים המיוחסת להם, שיחזרו ויבצעו עבירה זו ויסכנו את שלום הצבור. אמנם עבירות זיוף מטבע הן עבירות מופלגות בחומרתן אך אין החומרה מצדיקה לפגוע בזכות היסוד של האדם, אף אם הוא חשוד ונאשם, שלא ימצא מאחורי סורג ובריח. הנאשם הוא בחזקת זכאי וחף מפשע וחזקה זו אינה פוקעת אלא אם יימצא אשם ויורשע בדינו.
ד. אם ביהמ"ש העליון בפסיקתו לענין חופש הביטוי וחירות ההפגנה עומד על זכויות
היסוד של חרויות אלה בפסקי הדין השונים שניתנו על ידו, קל וחומר שכך יש לנהוג לענין חירות האדם, שהוא יסוד היסודות לגבי כל החירויות למיניהן. טוענת התובעת כי זיוף מטבע הפך למכת מדינה ועל ביהמ"ש לעמוד בפרץ על ידי מעצר החשודים, אולם, אין ביהמ"ש, כרשות השופטת, רשאי לשלול זכות יסוד של חירות אדם בדרך של חקיקה שיפוטית. רק המחוקק, אם דרך זו תיראה נכונה בעיניו, רשאי להחליט על מעצר במקרים כגון אלה ולצוות על כך כדין.
ה. נימוק נוסף, מכריע בזכות עצמו, מחייב את שחרור העוררים ממעצרם, וזה הנימוק של שויון בפני החוק. כאמור, שוחרר הנאשם אנקורי ממעצר ואין לאבחן בין מקרהו לבין המקרים של הנאשמים האחרים. המשקל של האינטרס הצבורי המצדיק החזקת העוררים במעצר אינו עדיף על משקל הטענה של אפליה בין נאשמים. גם אם היה מקום לאבחנת מה בין מעשיו של אנקורי לבין מעשיהם של העוררים הרי העובדה שמבין נאשמים אחדים באותו סוג עבירה המופלגת בחומרתה, ובאותה פרשת דברים עצמה, אחד מתהלך חופשי כאשר חברו עצור, יש בה משום אפליה ופגיעה בעקרון השויון בפני החוק ויש להביא אפליה זו על תיקונה. ביהמ"ש העליון עומד על היסוד של עקרון אחידות הענישה בפסקי דין רבים ואם לענין ענישה לאחר שהנאשם הורשע ונמצא אשם עומד ביהמ"ש על אחידותו הרי קל וחומר כשמדובר במישהו שהוא בחזקת זכאי וחף מפשע שיש לנהוג בשלילת חירותו בזהירות מירבית ושאין להרשות חריגה מאחידות במעצרים. עשויים לקרות מקרים שבהם יש להעדיף את ההגנה על שלום הצבור כאשר ביהמ"ש משתכנע כי ההחלטה לשחרר חלק מהנאשמים היתה מוטעית בעליל ועלולה לגרום לתוצאות חמורות ומסוכנות ובמקרה כזה יש הצדקה למעצרם של נאשמים אפילו יגרום לאפליה ותסכול, ברם אין זה המקרה שלפנינו. לפיכך יש לשחרר את העוררים בערובה.

(בפני: השופט אלון. עוה"ד ש. רוזנבוים, אורלי קעטבי ומ. אלוני לעוררים, עו"ד ליה לב און למשיבה.11.3.87).

ב.ש. 40+53/87 - נסים לוי ומאיר אלבז נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (מרמה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - עררו של לוי נדחה ושל אלבז נתקבל).

א. שני העוררים ושני נאשמים נוספים, הואשמו בביצוע שורה ארוכה של מעשי מירמה עפ"י שיטה מיוחדת ומתוחכמת. עפ"י גירסת התביעה היו הנאשמים נוסעים במכונית פרטית, כאשר במכונית יושב אחד המתחזה לתייר שאינו דובר עברית, הנהג היה עוצר ליד הולך רגל שהיה בדרך כל בגיל מבוגר ושואל אותו על כתובת מסויימת. הנהג היה מספר להולך הרגל כי הוא מסיע תייר שאינו דובר עברית והולך הרגל היה מתבקש לתרגם שיחה בינם לבין התייר המתחזה כאשר השיחה היתה נוגעת למו"מ לקניית שטיחים, שעונים או כלי כסף שבבעלות התייר. בסיכומו של "משחק" זה היו הנאשמים לווים מהולך הרגל כסף הדרוש לרכישת הטובין כדי להיות שותף לעיסקה הרווחית ובדרך כלל השאירו בידי המתלוננים טובין בעלי ערך זעום והוציאו מידי אנשים תמימים סכומי כסף גדולים במרמה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרם של ארבעת הנאשמים עד תום ההליכים ושניים מהם הגישו ערר לביהמ"ש העליון. עררו של לוי נדחה ושל אלבז נתקבל.
ב. אין לקבל את הטענה בדבר העדר ראיות לכאורה נגד העוררים. ברם, גם מציאותן של ראיות לכאורה, ואף אם מתווספת לכך חומרתן של העבירות, אין בהן בלבד כדי לעצור מי שחשוד או נאשם בביצוע העבירות, אלא אם יש בעבירות מעצם מהותן וטיבן חשש שבהתהלך הנאשם חופשי עלול הוא לסכן את שלום הציבור. זאת, כאשר מדובר בעבירות סמים, עבירות שיש בהן אלימות קשה, או שקיים חשש סביר שיש בו ממש להימלטות מאימת הדין או לשיבוש הליכי משפט. הוכחה לכאורה לקיומו של חשש כאמור מצויה לענין העורר הראשון. העורר שוחרר בערבות לאחר שעבר אחת העבירות
וזאת עפ"י הבטחתו לגלות את שותפיו לעבירה. הוא לא מילא אחר הבטחתו ומשהוזמן להתייצב במשטרה לא נענה להזמנה ולא התייצב לחקירה. חלק מהעבירות המיוחסות לו ביצע בהיותו משוחרר בערבות. כמו כן גידל הנאשם זקנו ודבר זה נעשה לכאורה כדי לסכל אפשרות זיהויו ולשבש הליכי החקירה. לכל אלה יש להוסיף את עברו העשיר של עורר זה בביצוע עבירות מאותו סוג ובאותה שיטה מתוחכמת ותלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי. לא כן מצב הדברים לענין העורר השני. פרט לחומרת העבירות אין לגביו הוכחה לביסוס קיומו של חשש להימלטות מאימת הדין או לשבוש הליכי משפט. כמו כן אין לו עבר פלילי ומשנתפס עמד במסדר זיהוי וזוהה. לפיכך יש לדחות את עררו של העורר הראשון ולקבל את עררו של העורר השני.

(בפני: השופט אלון. עו"ד משגב לעורר הראשון, עו"ד גב' כרמלה חנוך לעורר השני, עו"ד גב' שילר נאוה למשיבה. 6.3.87).

ע.פ. 522+539/84 - ג'מאל סיבחאת ויוסף סביחאתה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בחטיפה ורצח (הערעור נדחה).

א. שני המערערים הורשעו בעבירות של רצח וחטיפה ונדונו למאסר עולם בגין עבירת הרצח וחמש שנות מאסר בגין עבירת החטיפה. ההרשעה התבססה על עדותו של אחד תאופיק סביחאת שהשתתף עם חמישה אחרים, ובכללם המערערים, בחטיפת המנוח, מוכתר של כפר, ובהריגתו. המערערים ניסו לשכנע את ביהמ"ש כי העד משקר ואין להאמין לו אך ביהמ"ש נתן אמון בעדותו וכן קיבל אמרות של שני נאשמים אחרים והרשיע את המערערים כאמור. הערעור נדחה.
ב. ביהמ"ש המחוזי ציין כי הוא סומך על עדותו של תאופיק וראיות אחרות. הוא הסביר במפורש מה הביא אותו להאמין לעדותו של תאופיק, למרות שבחלקה לא היתה עדות נכונה. כן ציין ביהמ"ש שאינו מאמין לדברי עדי ההגנה, אינו מקבל את גירסת המערערים ואינו מאמין לגירסת האליבי שלהם. אין לקבל ערעור על קביעתו של ביהמ"ש בענין הממצאים העובדתיים והאמון לעדים. עפ"י סעיף 53 לפקודת הראיות ערכה של עדות שבע"פ ומהימנותם של עדים הם ענין לביהמ"ש להחליט בו עפ"י התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט. ההלכה הפסוקה חוזרת ומדגישה מפעם לפעם את תפקידו של ביהמ"ש השומע ורואה את העדים, להבדיל מתפקידה של ערכאת הערעור שאין בידה הכלים החיוניים האלה, להחליט בענין האמון בעדים. ביהמ"ש המחוזי חשף וגילה בהכרעת דינו, את כל שיקוליו שהביאוהו להכריע בשאלת האמון כלפי דברי העדים השונים ושיקולים אלה עומדים יפה במבחן שנקבע ע"י ביהמ"ש העליון לענין אי התערבות בשאלת מהימנות העדים.
ג. המערערים הצביעו על כך כי העד תאופיק היה מפקד באש"ף ולדעתם עובדה זו צריכה לפגוע במשקל עדותו. הלכה היא כי העובדה שהעד הוא בעל עבר פלילי או כי הוא שותף לעבירה אינה פוסלת עדותו ואינה שוללת ממנה לכשעצמה כל משקל. יש באלה כדי להכתיב זהירות בעת בחינת העדות אך לא כדי למנוע הסתמכות על דברי העד אם ביהמ"ש סבור כי אמת בפי העד.
ד. אשר לטענות האליבי של המערערים - אלה נדחו ע"י ביהמ"ש כבלתי מוכחות. ביהמ"ש לא היה מוכן לתת אמון בדברי המערערים ועדיהם בנקודה זו. בסוגייה זו בולטת ומזדקרת העובדה שעדה מסויימת, אחת גרשגורן, לא הוזמנה להעיד. עפ"י גירסת אחד המערערים הוא ביקר אצלה בזמן הרלבנטי לאירועים וביקור זה תומך בטענת האליבי שהעלה במשפט. ברם, הוא לא הביא את העדה להעיד וביהמ"ש ציין כי המנעות מהזמנת עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר יכול היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה בה דוגלת התביעה. לפיכך אין להתערב בנקודה זו. אין גם להתערב בכך שביהמ"ש קיבל אמרותיהם של שני משתתפים אחרים
בביצוע העבירה, שכן הם הופיעו במשפט ונתקיימו כל התנאים המצדיקים את קבלת האמרות לפי סעיף 10א'. כמו כן צדק ביהמ"ש שיש בחומר הראיות "דבר לחזוקה" של עדותו של תאופיק, ויתירה מזו, בחומר שנתגלה יש גם כדי להוות "סיוע" אילו היה צריך סיוע.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, בן דרור. החלטה - השופט בן דרור. עו"ד ע. קפלן למערערים, עו"ד י. רזניק למשיבה. 2.3.87).

ע.א. 141/83 - בלה ראוך נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*מכירה", "שווי רכישה" ומועד רכישה לצורך חוק מס שבח(הערעור נדחה).

א. בשנת 1937 עלו המערערת ובעלה על חלקה פלונית בתל- אביב, בנו עליה בית בן 5 חדרים והתגוררו בו. החלקה היתה רשומה אז על שמו של המנוח יצחק יסודי. במסגרת הליכי הסדר מקרקעין הגישה המערערת תובענה להרשם כבעלים של החלקה מכח סעיף 51 של פקודת הסדר זכויות במקרקעין. פקיד ההסדר העביר את התובענה לביהמ"ש המחוזי ויורשיו של יסודי הגישו מצדם תובענה להרשם כבעלי החלקה בהיותם יורשים של הבעלים הרשום. ביום 3.7.80 הגיעו המערערת ויורשי יסודי להסדר פשרה, שקיבל תוקף של פס"ד, שלפיו תביעת המערערת תתקבל ותביעת היורשים תדחה, החלקה תרשם על שם המערערת וזאת תשלם ליורשי יסודי 55,000 דולר (ששווים אז היה כ- 2,500,000 ל"י) ותשא בכל החובות המגיעים למס שבח בגין החלקה. עשרה ימים לאחר פסק הדין מכרה המערערת את החלקה לחברה קבלנית בתמורה של 10,000,000 ל"י. המשיב ראה בהסדר הפשרה הנ"ל הסכם למכירת זכות במקרקעין הגורר אחריו חיוב במס רכישה ושם את הזכות המועברת בסך 1,263,000 ל"י, המהווה רק כ- %50 מהסכום שהמערערת שילמה ליורשים על פי הפשרה. בעסקת המכר של החלקה לחברה הקבלנית ראה המשיב מכירה של דירת מגורים בתמורה חוזית המושפעת מקיום זכויות לבניה נוספת שחל עליה סעיף 49ז' של חוק מס שבח מקרקעין. המשיב העריך את שוויו של בית המגורים ב- 2,500,000 ל"י ובהתאם לסעיף 49ז' הכיר בכפל סכום זה - 5,000,000 ל"י - כפטור וכן הכיר בהוצאות וניכויים שונים ועל יתרת התמורה החוזית הטיל מס שבח. באשר ליום הרכישה התחשב המשיב באופן רכישת הזכויות על ידי המערערת וחילק את הרכישה לשני שלבים: %75 נרכשו לדעתו עוד בשנת 1952, עם תום תקופת ההתיישנות שזיכתה את המערערת לרישום מתוקף סעיף 51 לפקודת ההסדר, ו- %25 ביולי 1980 - המועד בו נעשה הסדר הפשרה עם יורשי יסודי.
ב. בעררו בפני ועדת הערר טען ב"כ המערערת כי שווי בית המגורים עולה בהרבה על הסכום של 2,500,000 ל"י, סכום שהמשיב העריכו על פי חוות דעתו של השמאי מאירי אך הועדה קיבלה את הערכתו של מאירי ודחתה את טענת המערערת בשאלה זו וטענות אחרות שעוררה בפניה. בכל הנוגע לחיוב במס רכישה טוען ב"כ המערערת כי לא היה בהסדר הפשרה לא מכירה ולא רכישה במובן חוק מס שבח שניתן לחייב על פיהם במס רכישה. בכל הנוגע למס שבח טענתו היא שמועד הרכישה הוא היום בו נעשה הסדר הפשרה ביולי 1980 או יום הרישום בהסדר. שווי המכירה הוא המחיר שבו מכרה המערערת את החלקה לחברה הקבלנית ושווי הרכישה לטענתו הינו שווי הנכס במכירה על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון ולא השווי של 55,000 דולר שאותו שילמה המערערת ליורשי יסודי. על פי טענה זו מועד הרכישה והמכירה מתלכדים, בהפרש של עשרה ימים בלבד, ושווי המכירה מלמד לכן על שווי הרכישה הזהה לו. באין יתרת שווי מכירה על שווי רכישה אין חיוב במס. לחילופין הוא טוען לפטור גבוה יותר על פי סעיף 49ז' מזה שהמשיב הכיר בו. הערעור נדחה.
ג. סעיף 51 לפקודת ההסדר מקנה בעלות למי שעובר להסדר החזיק, מתוקף התיישנות מתגוננת זו שבשעתו חל עליה סעיף 20 של חוק הקרקעות העותומני. ההתיישנות
המתגוננת, זו שהמערערת טענה לה שמכחה תבעה זכויות על פי סעיף 51, היא התיישנות דיונית והתיישנות זאת לא הקנתה למערערת זכויות בנכס אלא נתנה לה חסינות מפני תביעה להחזרת הנכס. דווקא מטעם זה היה בהסדר הפשרה משום הענקתה של זכות במקרקעין, היינו "מכירה" כהגדרתה בסעיף 1 של חוק מס שבח. המסקנה היא שבדין חוייבה המערערת במס רכישה.
ד. אשר למועד הרכישה - צודקים שני הצדדים כי מועד הרכישה הוא המועד שבו נעשה הסדר הפשרה. הועדה ראתה את המערערת כמי שרכשה %75 מהזכויות בעת שמלאה תקופת ההתיישנות ו- %25 בעת הסדר הפשרה. דעה זו אין לקבל. אין לראות את החזקה מכח ההתיישנות כזכות חזקה יחודית הכלולה בהגדרת חכירה שכן ההתיישנות לא הקנתה למערערת זכות לחזקה. מי שמחזיק מכח התיישנות מתגוננת הינו מחזיק, אך לא מחזיק בזכות. הוא מחוסן מפני תביעה להחזרת החזקה ודי לו שיטען שהוא מחזיק מתוקף תביעת זכות מבלי שתהא לאיש זכות לדרוש ממנו להוכיח זאת. הוא אינו זכאי לסלק פולשים וזכותו לשוב ולהחזיק אינה שמורה ועומדת לו אם ירד מהנכס בזמן מן הזמנים, בניגוד למי שזכאי לחזקה שזכותו לשוב ולהחזיק שמורה לו. על אף כל זאת, מאחר שההחלטה בדבר מועד הרכישה המפוצל פועלת לטובת המערערת והמשיב לא ערער עליה יש להשאיר את ההחלטה הזו על כנה.
ה. אשר לשווי הרכישה - הגדרת שווי של זכות פלונית בחוק מס שבח היא "הסכום שיש לצפות לו ממכירת אותה זכות על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון ובלבד שבמכירות... שנעשו בכתב ושבהן שוכנע המנהל כי התמורה... נקבעה בתום לב ובלי שהושפעה מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה... התמורה כאמור...". המערערת טוענת כי שווי הרכישה של הזכויות הוא המחיר שבו מכרה אותן. המשיב לעומת זאת טוען כי התמורה שהמערערת שילמה, 55,000 דולר, נקבעה בתום לב וללא שהושפעה מיחסים מיוחדים בין הצדדים לעיסקת המכירה, ומכאן שחל החריג לקביעת השווי לפי "הסכום שיש לצפות לו ממכירת אותה זכות על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון". כוונתו של החריג היתה להסמיך את מנהל מס שבח להעדיף את התמורה ששולמה בפועל גם כשהיא נופלת מהשווי האמיתי ובלבד שהוא משוכנע שהתמורה אינה בדויה, שהיא נקבעה בתום לב ומבלי שהושפעה מיחסים מיוחדים בין הצדדים. בענייננו התמורה לא היתה בדויה והיא גם לא הושפעה מיחסים מיוחדים בין הצדדים, אלא ממצב הנכס שהיה מוחזק על ידי המערערת. בנסיבות כאלה אין לדבר על השפעת יחסים מיוחדים בין הצדדים על התמורה. בהתחשב במצבו של הנכס היתה התמורה שקיבלו המחיר הריאלי שלו ומחיר זה הוא שווי הרכישה על ידי המערערת.
ו. אשר לפטור לפי סעיף 49ז' - המשיב יכול היה לקבוע כי התמורה הושפעה מזכויות לבניה נוספת וכן יכול היה להסתמך על חוות הדעת שהעריכה את הסכום של מכירת הדירה ללא זכות בניה ב- 2,500,000 ל"י. ב"כ המערערת קובל על כך שהועדה לא העדיפה את חוות הדעת שהוא הגיש אך לפי הוראות סעיף 90 של חוק מס שבח מוגבל הערעור לבעיה משפטית בלבד. גם השיטה לפיצול בין שווי בית המגורים לשווי זכויות הבניה הנוספות אינה פתוחה לערעור.

(בפני השופטים: אלון, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד משה שוב למערערת, עו"ד יעקב כהן למשיב. 10.3.87).

ע.פ. 460+510/86 - סועד סעדי עסילה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בנסיון לשוד (הערעור נדחה).

המערער הורשע בנסיון לשוד מזויין כאשר ההרשעה מתבססת על עדותו של שוטר כי ראה קבוצה של בחורים העומדת על החומה בעיר העתיקה בירושלים, וכאשר התקרבו שלוש תיירות תפס בחור בתיירת בידה והניף עליה סכין ונופף אותה מעל
פניה. השוטר רדף אחרי הצעיר אך לא תפסו ובעדותו ציין כי הוא ראה את פני הצעיר וכי יש ביניהם היכרות קודמת והצעיר הזה הוא המערער. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 30 חודשים מאסר בפועל ו- 15 חודשים מאסר על תנאי. הערעור נדחה.
אשר להסתמכות ביהמ"ש על עדותו של השוטר - הוא רשאי היה לעשות כן לאחר שביקר במקום והתרשם מאפשרויות התצפית. אשר לטענה כי אפילו המערער הוא אותו בחור עדיין אין מקום להרשיעו בנסיון לשוד שכן לא הוכחה תחילתה של הגניבה - נסיבות המקרה מלמדות כי האפשרות הסבירה ביותר הינה שהמערער, שתפס בידה של התיירת תוך שהוא נעזר בחבריו והחזיק בידו האחרת סכין, ביקש לבצע מעשה שוד. האפשרויות האחרות הן בעלות אופי תאורטי ומשלא העלה המערער הסבר משלו, יש בנסיבות העניין כדי להצדיק הרשעה בנסיון לשוד. אשר לעונש - אין הוא חמור מדי בהתחשב בעברו הפלילי של המערער הכולל בין השאר גם עבירה של שוד מזויין.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. עו"ד שביט למערער, עו"ד גב' י. ליבוביץ למשיבה. 10.3.87).

ע.פ. 490+553/86 - חמדה זבידאת נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (נסיון של אם לרצוח את בתה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערערת, ילידת 1939, הורשעה בעבירה של נסיון לרצח בתה ילידת 1964. הבת נאנסה לפני כמה שנים, הרתה וילדה. הילוד נמסר לאימוץ. כשנודע דבר ההריון למערערת היא תמכה בבתה תמיכה רגשית, נפשית וכלכלית ואף השיאה אותה. כעבור זמן התגרשו בני הזוג והמערערת ניסתה להשיא את בתה לאדם אחר אך הבת סירבה. על רקע זה גברו החיכוכים בין המערערת לבין בתה. באחד הימים הובילה המערערת את בתה בתואנות שוא לואדי נידח, תקפה את הבת, חיבלה בה בכל חלקי גופה, כרכה חבל סביב צווארה בכוונה לחנוק אותה וגררה אותה תוך משיכת החבל. כאשר האמינה המערערת שהבת נפטרה כיסתה את גופה בעלים כדי להסתירה והניחה אותה שם. הבת נשארה בחיים, התאוששה והגיעה בכוחות עצמה למקום עבודתה של המערערת. ביהמ"ש המחוזי גזר למערערת חמש שנים מאסר בפועל והערעור על חומרת העונש נדחה.
המערערת היא ביסודה אשה חיובית ואין לה רקע עברייני, שנים רבות פירנסה בעבודה קשה ומתמדת את כל בני המשפחה, פיתחה אישיות חזקה, שתלטנית ודומיננטית כאשר מרבית בני המשפחה סרים למשמעתה וכאשר המערערת אינה מוכנה לסבול שמישהו לא ימלא אחר רצונה. על רקע זה פקד המשבר את המערערת כאשר חרף כל מה שעשתה עבור בתה סירבה זו למלא אחר רצונה. המקרה אינו קל ועל ביהמ"ש לשקול שתי מערכות של שיקולים הנוגדים אלה את אלה. מחד גיסא, מדובר בנאשמת שאין לה רקע עברייני ושהכנסתה לבית הסוהר עשוייה להפריע לתפקוד המשפחה, לפרנסתה ולעידודה, מדובר באשה חרוצה ועמלה, קשת יום שבנתה בעמלה בית חיובי לבני המשפחה. מאידך גיסא, קיים השיקול שהמערערת ניסתה בצורה מחושבת ומתוכננת ליטול חיי אדם כשצורת הביצוע אכזרית ובלתי אנושית ואך כפסע היה בין המעשה לביצוע עבירה של רצח. יש לשים לב בעבירה מן הסוג הנדון לא רק לסבלה של המערערת ומשפחתה אלא גם למטרת הענישה שהיא להרתיע עבריינים בכח מהנסיון ליטול חיי אדם. במערכת השיקולים הנ"ל קבע ביהמ"ש המחוזי את העונש של חמש שנים מאסר בפועל ובבדיקת הנתונים עולה המסקנה שאין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, וינוגרד. החלטה - השופט לוין. עו"ד ת. אולמן למערערת, עו"ד י. רזניקלמשיבה. 8.3.87).

ע.פ. 507/86 - שפיק סעד נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סחר בנשק) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע ב- 17 עבירות של נשיאת נשק ומכירתו ונדון למאסר בפועל של שלש שנים ותשעה חודשים בתוספת מאסר
על תנאי הערעור על חומרת העונש נדחה. צדק ביהמ"ש כשלא היה מוכן לאמץ את המלצת שירות המבחן להסתפק בתקופת מאסר קצרה בתוספת צו מבחן. נשיאת נשק ומכירתו מהוות במציאות הקיימת סכנה כה חמורה לבטחון הציבור, עד שהחמרה בעונש חייבת להיות מובנת מאליה, פרט למקרים יוצאי דופן בנסיבותיהם. אין זה המקרה שלפנינו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת, עו"ד זכי כמאל למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 23.3.87).

ע.פ. 535/86 - מוחמד חסן רביע נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהחזקת נשק וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הורשע בהחזקת נשק ומסירתו לאחר ונדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. אשר להרשעה - עדותו של העד חליל שקיבל אקדח מהמערער נמצאה מהימנה ע"י ביהמ"ש ויש גם חיזוק לעדות זו בשניים: בעדותו של אחד סולימאן כי חליל אמר לו שהוא עומד לקבל אקדח מהמערער ובהודאתו של המערער עצמו שהוא נתן לחליל אקדח אך לטענתו אקדח צעצוע. אשר לחיזוק הראשון - מה שאמר חליל לסולימאן היה חלק מהשתלשלות האירועים ללא כל קשר לאפשרות שיתפסו בכף ויועמדו לדין. אין זה מקרה בו מבקשים לחזק את מהימנותו של עד על יסוד דברים אותם אמר במספר הזדמנויות אחרות. האמירה של הליל לסולימאן היא בגדר הסייג לכלל שאין אדם מחזק את מהימנותו במו פיו. סייג זה הוא כאשר טוענים שהעד המציא את הגירסה בביהמ"ש. במקרה כזה מותר לסתור טענה זו ע"י הוכחה שאותה גירסה עצמה כבר הושמעה מפי העד קודם לכן, העובדה שסולימאן לא זכר את שאר הפרטים בשיחותיו עם המערער, אין בה כדי למעט ממה שכן זכר.
נותרת השאלה אם הוכח שהאקדח שהוחזר, מבלי שנעשה בו שימוש ומבלי שנוסה, היה "נשק" במובן סעיף 144 לחוק העונשין. אשר לכך - העד התבטא שהכלי לא היה מקולקל וכי היה מסוג תופי, ויתירה מזו, מאז התיקון של הסעיף הנ"ל שוב אין צורך להוכיח שהנשק הוא תקין דווקא, זאת ועוד, באקדח היו כדורים וגם אלה בגדר נשק חם. אשר לערעור על חומרת העונש - צדק השופט כשעמד על הסכנות הטמונות בהעברת נשק מיד ליד, בעיקר כאשר הנשק עלול להגיע לא רק לידי עבריינים, דבר חמור כשלעצמו, אלא גם לידיים עויינות של מחבלים. במקרה הנדון העונש שהוטל הוא עונש הולם ובעיקר כאשר עולה כי המערער ידע היכן ניתן להשיג נשק כל אימת שנתבקש לכך.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, בייסקי, חלימה. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד קמר למערער, עו"ד גב' ר. רבין למשיבה. 17.3.87).

ע.פ. 93/87 - קיסיה מחמד נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (קבלת נכסים שהושגו בפשע)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל). המערער הורשע בקבלת נכסים שהושגו בפשע ונדון לששה חדשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי ולתשלום קנס. עיקר טענת הסניגור היא שיש להתאים את ענשו של המערער לענשו של נאשם אחר שהורשע יחד עמו בכתב אישום דומה ואשר עליו הוטלו שני חדשים מאסר בפועל וששה חודשים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל. מצבם של שני הנאשמים דומה ביותר הן מבחינת העבירה שביצעו, הן מבחינת נסיבותיהם האישיות ועברם הפלילי. בנסיבות אלה העונש שהוטל על המערער צריך היה להיות דומה לעונש שהוטל על חברו. לפיכך הוחלט להטיל על המערער חודשיים מאסר בפועל וששה חדשים מאסר על תנאי.