תקציר סביר כרך ל' חוברת 1

בש"פ 314/87 - גבריאל ועקנין נגד מדינת ישראל

*ביטול שחרור בערובה(הערר נדחה).

א. העורר הואשם בביהמ"ש המחוזי בירושלים במאי 1987 בשתי עבירות של התפרצות. על אף העובדות שעברו של העורר אינו נקי ושבהיותו נרקומן קיים החשש שינסה להשיג את הכסף הדרוש לו באמצעות פריצות נוספות, החליט ביהמ"ש המחוזי לשחרר את העורר בערובה בהתחשב בכך שהעורר לא נתפס בעבירות נגד הרכוש מאז שנת 1978. אחד התנאים שנקבעו בהחלטת ביהמ"ש לשחרור בערובה היה שהעורר יישאר בתחום קרית ארבע ולא יצא מביתו בין השעות 8 בערב ו- 7 בבוקר. באוגוסט 1987 סמוך לחצות לילה ישב העורר במזנון במרכז המסחרי בקרית ארבע ושתה בירה. אשתו של בעל המזנון שהיא שוטרת הגישה דו"ח למפקד תחנת משטרת חברון על הפרת התנאי, העותר נחקר למחרת היום ע"י המשטרה בקשר להפרה זו אך לא ננקטו נגדו צעדים נוספים בענין זה. יום לאמר מכן פגש העורר בבתה של השוטרת ובפניה קילל והעליב את השוטרת. כעבור מספר ימים, פגש העורר בשוטרת, הטיח בה דברי עלבונות וגידופים גסים ובוטים ביותר וכן איים עליה שיפגע בגופה ובמזנון של בעלה. בעקבותזאת הגישה הפרקליטות בקשה לביהמ"ש המחוזי לבטל את צו השחרור בערובה, זאת הן בשל הפרת תנאי השחרור בערובה והן במסגרת עיון מחדש בצו השחרור בערובה. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשת המדינה והורה על מעצר העורר עד תום ההליכים, בציינו כי אין הוא רואה בהפרת תנאי השחרור בערובה, כשלעצמה, עילה מספקת למעצרו המחודש של הנאשם, אולם המידע בדבר הגידופים והאיומים כלפי השוטרת הניע אותו להורות על מעצר העורר. הערר נדחה.
ב. טענתו המרכזית של הסנגור הינה כי העלבונות והאיומים כלפי השוטרת, גם אם היו כאלה, לא יכלו, מבחינה משפטית, להצדיק ביטול הצו לשחרר את העורר בערובה במסגרת בקשה לעיון חוזר על פי סעיף 37 לחוק סדר הדין הפלילי. סעיף 37 אומר כי "עצור, משוחרר בערובה ותובע רשאים לפנות לביהמ"ש בבקשה לעיון חוזר... בענין הנוגע למעצר או לשחרור... אם נתגלו עובדות חדשות או נשתנו נסיבות והדבר עשוי לשנות את החלטתו הקודמת של ביהמ"ש". טענת הסניגור היא כי ניתן לשנות החלטה קודמת לפי סעיף זה רק אם נתגלו עובדות חדשות ביחס לעבירות נשוא כתב האישום, אשר בקשר אליהן שוחרר הנאשם בערובה, או נשתנו הנסיבות בקשר לעצם השחרור בערובה. כיון שעצם הפרת התנאי של השחרור לא שימש עילה למעצר החדש, אין לביהמ"ש סמכות לבטל את השחרור בגין מעשים שאין כל קשר בינם לבין המשפט. פירוש זה לסעיף 37 אין לקבל. כאשר מדובר בסעיף על גילוי עובדות חדשות או שינוי נסיבות העשויים לשנות את החלטתו הקודמת של ביהמ"ש, הכוונה היא לכל מידע שיכול היה להניע את השופט שלא לתת את החלטתו המקורית לו היה מודע לו בשעתו. בעיון חוזר בהחלטת השחרור על השופט לשאול את עצמו אם השופט שדן בבקשה לשחרור היה מחליט לשחרר את הנאשם אילו ידע שינצל את היותו חופשי לביצוע מעשים כגון אלה שביצע לאחר השחרור. לשופט מותר לקחת בחשבון התנהגות פלילית מצד הנאשם המשוחרר בערובה אף אם אין לה קשר לעבירה המקורית. קל וחומר במקרה שלפנינו שישנו קשר כלשהו בין העבירה הקודמת לבין השחרור בערובה, שהרי דברי האיום כוונו כלפי השוטרת בשל כך שהודיעה למשטרה על דבר הפרת תנאי השחרור.
ג. טענה אחרת של הסניגור הינה כי מבחינה עובדתית אין הצדקה להעניש את העורר בעונש כה כבד על התבטאויותיו האמורות ולדבריו היתה התגרות מסויימת מצד השוטרת. גם טענה זאת אין לקבל. חומר הראיות אינו מצביע לכאורה על התגרות מצד השוטרת. מאידך, קיימת הוכחה לכאורה ברורה על גידופיו הגסים ביותר של העורר.
להתנהגות זו נודעת חומרה מיוחדת כאשר היא באה מצד נאשם המשוחרר בערובה. אדם כזה חייב לראות את עצמו כאילו נמצא הוא במעין מבחן ויש לצפות ממנו שישתדל להצדיק את האימון שניתן לו. התובעת התייחסה בחומרה רבה גם להפרת תנאי הערובה, אך כאמור היתה המשטרה מוכנה להסתפק בענין זה באזהרה וגם ביהמ"ש ציין שלא היה מורה על המעצר בשל כך בלבד. בנסיבות המיוחדות של המקרה אמנם אין לחלוק על מסקנה זו, אך יש להעיר כי אין גם לזלזל בדרך כלל בהפרות מסוג זה. כאשר בתי המשפט קובעים תנאים לשחרור בערובה של נאשמים אין הם עושים זאת מבחינה פורמלית גרידא או כדי להכביד על הנאשמים, אלא מתוך אמונה שרק על ידי קיום תנאים אלה ניתן להקטין את הסכנה הצפויה לציבור מאת אותם נאשמים. לכך יש להוסיף כי ככלל קשר לפקח על קיום התנאים ובמיוחד כשמדובר בהגבלת שעות יציאתם של נאשמים ממקום מגוריהם. לכן אין להקל ראש כאשר מוגשת ראיה בדבר התעלמות נאשם מתנאי כאמור ובמקרה מתאים יכולה ראיה כזו לבדה להספיק לביטול צו השחרור בערובה. במקרה דנן האמין ביהמ"ש לעורר כי יצא מביתו רק לזמן קצר כדי לקנות סיגריות ובדרכו פגש חברים ושתה אתם כוס בירה. אולם כאשר לאחר גילוי הפרת התנאי, במקום להביע חרטה ולהשתדל שבעתיים להתנהג כשורה, מוסיף העורר עוונות על אותו חטא, ומטיח עלבונות ואיומים כלפי השוטרת, הרי בכך אכן מעל באימון שניתן בו וקשה להניח כי השופט שדן לראשונה בעניין השחרור היה מחליט על השחרור אילך ידע מראש כי כך יתנהג העורר.

(בפני: השופט בך. עו"ד י. קמר לעורר, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 30.9.87).

רע"א 238/87 - דינה רוס נגד מיכאל רוס

*אכיפת הסכם שנחתם ע"י עורכי הדין וקיבל תוקף של הסכם(הבקשה נדחתה).

א. בעלי הדין הם בני זוג החיים בנפרד. פרקליטיהם הגיעו להסכם המסדיר את ביקורים בישראל של ילדי בני הזוג הנמצאים עם האם באנגליה. במדינת ישראל מתגורר האב. ביהמ"ש המחוזי נתן תוקף של פסק דין להסכם. בפרוטכל הדיון שקדם להחלטה, ונערך בו במעמד בנוכחות הפרקליטים, נרשם כי ההסכם "יחתם ע"י שני בני הזוג, ויועבר לבקורת ואישור גם באנגליה". הפרקליטים הבהירו שבישראל אין מניעה לאשר את ההסכם לאלתר והשופט נענה לבקשה ונתן החלטה המאשרת את תוקף ההסכם. מעל למלים המודפסות "האם באמצעות עו"ד..." חתם עוה"ד של האם ומעל למלים "האב באמצעות עו"ד..." חתם עוה"ד של האב. לאחר מכן הוסיף האב את חתימתו להסכם אך האם סרבה לעשות כן. ההסכם לא הועבר לבקורת ולאישור ביהמ"ש באנגליה שבפיקוחו נמצאים הילדים ובראותו כך פתח האב בהליכים נגד האם לפי פקודת בזיון ביהמ"ש. עתירתו נתקבלה והאם חוייבה בקנסות עד שתפעל לביצוע המוסכם. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. ב"כ דהיום של המבקשת טוען כי ההסכם עבר מן העולם עם סירובה של האם להוסיף עליו את חתימתה לאות הסכמה. לטענתו, היתה חתימתה תנאי מתלה ומשלא נתקיים התבטל ההסכם. טענה נוספת בפיו כי עוה"ד שייצג אז את האשה כלל לא הוסמך להתפשר בשמה ומכאן שפעל ללא הרשאה ועקב חריגה זו לא היתה האם צד להסכם. הפרקליט טוען כי נטל הראיה שיפוי הכח שניתן לעוה"ד משתרע גם על עשיית פשרה רובץ בישראל על הטוען כך, היינו האב. משלא נמצא יפוי הכח בתיק ביהמ"ש היה על האב להביא ראיות לביסוס גירסתו, ועל כן טעה השופט באמרו כי האם צריכה היתה לפחות להעיד את עוה"ד שייצג אותה אז לביסוס טענתה בדבר החריגה מן ההרשאה. לבסוף טוען ב"כ האם שביהמ"ש לא הביא בחשבון שיקוליו את העובדה שביהמ"ש באנגליה, שבפיקוחו נתונים הילדים, אסר על הוצאתם מגבולות אותה מדינה. כל הטענותנדחו.

ג. ההחלטה המקנה להסכם תוקף של החלטת בימ"ש היא על פניה בלתי מותנית בכל תנאי שהוא. אילו היה תקפו מותלה צריך היה להאמר בהחלטה כי ההחלטה תהא בטלה מאליה אם עד מועד נקוב לא יחתם ההסכם על ידי הצדדים עצמם או מי מהם. גם אם נניח שההסכם אכן היה כפוף לתנאי מתלה גם אז נשארת ההחלטה בתקפה כל עוד לא בוטלה בבימ"ש מוסמך, כאשר יוכח שההסכם התבטל למפרע עקב התנאי המתלה שלא קויים. פסק דין הניתן לביטול קיים ותופס עד אשר בוטל והביטול אינו יכול להשמטות בדרך אגב, אינצידנטלית, שתשאיר את הפסק בעינו ורק תתעלם מתוצאותיו המשפטיות. ביטול הפסק מצריך הגשת תביעה לאותו בימ"ש אשר נתן את הפסק כדי שיבטלו. בענייננו, פעל ביהמ"ש בתיתו את ההחלטה במסגרת סמכותו העניינית ועשה את רצון הפרקליטים שהבהירו כי ניתן לאשר את ההסכם בישראל בו במעמד. לפיכך יכולה ההחלטה, אם בכלל, להיות אך ניתנת לביטול, להבדיל מבטלה מדעיקרא. החלטה כזאת אין לתקוף ב"תקיפה עקיפא" כגון כהתגוננות בפני הליכים לפי פקודת בזיון ביהמ"ש, אלא ב"תקיפה ישירה" במסגרת ערעור או תובענה נפרדת.
ד. גם בשאלת נטל הראיה בנושא החריגה מההרשאה של עוה"ד אין לקבל את טענת ב"כ האם. נתחלף לו הנטל הרובץ על הטוען לקיומה של הרשאה להתפשר, כאשר שאלה זו מתעוררת במסגרת דיון נמשך, לבין הנטל בבוא בעל דין בטענה שהחלטה עליה לא ערער ואשר לא בוטלה בהליך נפרד בטלה היא. בהנחה שבטלות מדעיקרא ניתנת לבירור גם בתקיפה עקיפה, הנטל רובץ לפתחו של הטוען שנפל בהחלטה פסול הגורם להיותה כאין וכאפס. צדק איפוא והשופט שעל האם היה להזמין את עורך דינה דאז כדי להניח יסוד לגירסתה שפעל ללא הרשאה להתפשר. גם הטענה שצריך היה להביא בחשבון את איסור הוצאתם של הילדים מאנגליה לאו טענה היא, שהרי תמיד יכולה האם, כפי שצריכה היתה לעשות על פי ההסכם, לפנות ולבקש שיתירו לילדים לצאת.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד גרשון שניידר למבקשת. 18.9.87) .

ע.פ. 706/86 - צדקה מנחם נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של עושק(הערעור נתקבל).

א. באחד הערבים הביאו המערער מנחם צדקה וחברו עבד אלפתאח את המתלוננת לדירתו של אחד גולדפיין. המתלוננת שהיתה חברתו של צדקה מזה כחודש ימים קיימה עמו יחסים מיניים ולאחר מכן קיים גם אלפתאח יחסים עם המתלוננת. העובדות הנוגעות לקיום הלחמים היו שנויות במחלוקת ובעטיין הואשמו צדקה ואלפתאח, השני באינוס והראשון בסיוע לאינוס. בביהמ"ש המחוזי נחלקו הדעות. השופטת שצקי סברה שיש להרשיע את הנאשמים במעשים שיוחסו להם, השופטת ולנשטיין והשופט קדמי הגיעו לכלל דעה שעבירות האונס והסיוע לאונס לא בוצעו. עם זאת סברה השופטת ולנשטיין שיש להרשיע את צדקה במעשה בעילה באיום ואילו השופט קדמי ראה להרשיע את צדקה בעבירה של עושק. שני השופטים סברו שיש לזכות את אלפתאח מכל אשמת בהיות דעתו של השופט קדמי המקלה עם צדקה, הוא הורשע, לפי הדין אותה שעה, בעבירה של עושק.
ב. אין חולקין על כך שלאחר שצדקה והמתלוננת קיימו ביניהם יחסים נתקיימו גם יחסים מיניים בין אלפתאח והמתלוננת. לפי קביעת השופט קדמי המתלוננת לא נאנסה. את דיעותיו סיכם בכך שצדקה הפציר במתלוננת לקיים יחסים עם אלפתאח "שהוא חברו היקר לו כאח" ולשם כך הפעיל עליה לחץ נפשי כבד. הדבר לא היה לרוחה של המתלוננת. אלפתאח לא היה זר למתלוננת שכן היה נוכח למעשה במספר ניכר של פעמים שבהם קיימו צדקה והמתלוננת יחסים אינטימיים. לפני המקרה דנא הציע המערער למתלוננת לשכב עם אלפתאח והיא סירבה, וכבר לפני כן החלה המתלוננת לחשוש שהמערער מנצל אותה והחליטה להפרד ממנו אך לא הרהיבה עוז לעשות כן.
לפני המערער היה למתלוננת חבר קודם במשך שלש שנים שאתו קיימה יחסי מין. המתלוננת, שהיתה בעת המקרה כבת 18 שנה, סובלת ממחלה קשה שבעטייה עברה מספר נתוחים והקרנות שגרמו להרס ולדפורמציה הניכרים בפניה, משקלה קל ביותר וקומתה נמוכה מאד. השופט קדמי ביסס את ההרשעה במעשה של עושק על כך שבהתחשב במצב בריאותו של המתלוננת והשלכותיו על קשריה החברתיים, היה הקשר עם צדקה חשוב לאין ערוך בעיניה ועשתה הכל כדי שהקשר ישמר. כל עוד ניצל צדקה את מעמדו המבוסס על רצונה של המתלוננת להחזיק בו בכל מחיר, לסיפוק יצריו שלו, לא ניתן לבוא אליו בטרוניה במישור הפורמלי באשר אין הוא "כופה" דבר על המתלוננת ו"המרמה" באמצעותה משיג הוא את הסכמתה נמנית בין "המירמות" המקובלות בחברתנו. ברם, לדעת השופט קדמי, שונים פני הדברים כאשר צדקה מנצל מעמדו כדי "לכפות" על המתלוננת עשיית דבר שאין היא חפצה בו, היינו לשכב עם אלפתאח. הערעור נתקבל.
ג. המערער ידע על דבר מחלתה של המתלוננת אך אין ממצא ברור מה היה היקף הידיעה ונראה שלא הוכח קשר סיבתי בין מחלתה ומצבה הגופני לבין ההסכמה לקיים יחסי מין עם אלפתאח עקב לחצו של המערער. הוכח שלדידו של המערער שימשה המתלוננת אובייקט לניצול מיני חסר מצפון גרידא, חרף ידיעתו שהמתלוננת קשורה אליו ואוהבת אותו. המערער נימק את בקשתו שהמתלוננת תקיים יחסים עם אלפתאח בכך שזה חברו הטוב וביקש מהמתלוננת לעשות לו טובה, אך בשום מקום אין אמירה מפורשת של המערער, יהא ערכה של אמירה כזו אשר יהא, שהוא יעזוב את המתלוננת אם היא לא תיענה למבוקשו. סעיף 431 הדן בעבירת העושק קובע כי "המנצל את המצוקה... או קלות הדעת של הזולת לאחת מאלה... דורש או מקבל דבר שאינו מגיע לו כדין...". דרישה או קבלת "דבר" כולל גם דרישה או קבלה של יחסים מיניים. בנסיבות המקרה שלפנינו באה בחשבון אך ה"מצוקה", החולשת על הסעיף כולו, והשאלה היא אם הוכיחה המדינה את היסודות הנסיבתיים והנפשיים של עבירת העושק, דהיינו קיום מצוקה ו"ניצול".
ד. גם השופט קדמי הסכים, כאמור, כי אילו הסתפק המערער בניצול מיני של המתלוננת לצרכיו שלו לא היה ניתן להרשיעו במעשה של עושק, אך לדעתו הדין הוא שונה כאשר הניצול הוא לטובתו של אחר. הקושי בפרופוזיציה האמורה הוא שבתחום הרגיש של היחסים שבינה לבינו קשה להציב גבולות בין מקרה אחד למשנהו. יש לעשות סייג להתערבות הדין כדי למנוע החלתו בעתיד במצבים בלתי רצויים. בנסיבות המקרה שלפנינו שומה היה על התביעה להראות, כתנאי להוכחת "ניצול", יסוד נוסף למוסר שויון בין ה"נותן" וה"עושק" שבגדרו רכש לעצמו "העושק" בעיני הדין עמדת יתרון משמעותית בלתי הוגנת על ה"נותן" לה היה מודע. לו הוכח שהמתלוננת היתה חסרת נסיון לחלוטין בשטח המיני או רפת שכל כי אז אולי עשויה היתה התוצאה להיות שונה אך לא הוכח הקשר הסיבתי בין החולשה הגופנית של המתלוננת לבין האירוע. המתלוננת היתה בעלת נסיון מיני קודם וגם האיום המרומז של צדקה לעזוב את המתלוננת לא היה שלא כדין. בנסיבות אלה אין לראות מעשה פלילי של עושק במעשהו של המערער.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט לוק. עו"ד גב' ורדה מרוז למערער, א. רומנוב למשיבה. 22.9.87).

ב.ש. 1018/86 - אליהו אביצדק וחברת בית אבות סגולה בע"מ נגד בובוב בע"מ ושלמה הלברשטאם

*דחיית תשלום אגרה(בקשה לדחיית תשלום אגרה - הבקשה נתקבלה).

א. תביעה כספית שהגישו המבקשים נגד המשיבים נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי שקבע כי לא התקיימו עילות התביעה להן נטען ונמנע בשל כך מלדון בהערכת שיעור הפיצוי
שתבעו המבקשים. אלה ערערו על החלטת ביהמ"ש המחוזי ונתבקשו לשלם אגרת ערעור בסכום של למעלה מ- 21,000 ש"ח. המערערים ביקשו להורות על דחיית תשלום האגרה ובקשתם נתקבלה.
ב. בבדיקת מצבו הכספית של המערער עולה שהוא חסר יכולת ולפיכך לגביו יש לדחות את תשלום האגרה. טענות ב"כ המשיבים לענין חוסר היכולת מתמקדות בחברה שהיא המערערת השניה. טוענים המשיבים כי לצורך בחינת יכולתה של החברה לשלם אגרת משפט, יש לבחון את יכולתם של בעלי המניות של החברה ולא הוכח שבעלי מניות אלה הם חסרי יכולת. בתקנה 22(ב) לתקנות בית משפט (אגרות) נקבע כי "בעל דין הטוען שאין ביכולתו לשלם אגרה... יצרף... בקשה לדחיית תשלום האגרה, ותצהיר שבו יפרט את רכושו, רכוש בן זוגו... ומקורות הכנסתו...". הוראה זו חלה גם על תאגיד או גוף משפטי. טוען ב"כ המשיבים שיש לנהוג בבעל דין שהוא חברה בדומה לבעל דין בשר ודם, כשם שיכולתו של זה האחרון נמדדת גם על ידי יכולת קרוביו, כן יש לבחון את יכולתה של חברה לפי יכולתם של "קרובי" החברה שהם בעלי מניותיה. טענה זו, כפשוטה, מרחיקת לכת ואין לקבלה. ראשית, הטענה אינה מתיישבת עם לשון תקנה 22 לתקנות ביהמ"ש (אגרות). ושנית - אין הטענה עולה בקנה אחד עם כללי היסוד בדיני החברות לפיהם חברה היא אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה והיא נושאת בחובות וזכויות משפטיים עצמאיים משלה. במקרים מסויימים מוסמך ביהמ"ש להסיר את מעטה ההתאגדות של החברה ולהשקיף עליה ועל בעלי מניותיה כעל יחידה כלכלית אחת, אך פעולה זו הינה חריגה ותעשה בזהירות יתירה. השאלה היא אם ניתן להחיל את כללי הרמת המסך על בקשה לדחיית תשלום אגרה ואם כן באלו תנאים. אין צורך להיזקק לשאלה זו, ועדיף להיזקק לדרך שהותוותה בפסיקה, לפיה - לענין דחיית אגרה - מושם הדגש על בחינת יכולתו של בעל דין לגייס כספים ממקורות שונים, זאת עוד בטרם תעמוד לדיון שאלת יכולתם הכספית של אותם מקורות. לפי דרך זו מוטלת על בעל דין חסר יכולת החובה לפעול בסביבתו הקרובה לגיוס כספים למימון תשלום האגרה. חובה זו מוטלת גם על החברה ולעניין זה סביבתה הקרובה הם, בין השאר, בעלי המניות והמנהלים. השאלה העומדת לדיון אינה יכולתם של ה"גורמים הקרובים" אלא שאלת יכולתו של בעל הדין לפנות לגורמים אלה ולגייס מהם תמיכה כספית. על פי עקרון זה ניתן לבחון את מידת קירבתם של בעלי המניות לחברה ומידת המעשיות שבפניה אליהם. עניין זה יש לבחון לפי נסיבות המקרה הנדון ולפי מבחני ההגיון והשכל הישר.
ג. המערערת היא חברה שתכליתה היתה הקמת בית אבות ורכושה היחידי היה חלקת קרקע שעליה הוקם בית אבות והיא נמכרה למשיבה לשם פרעון חובות החברה ובכך נותרה החברה בלא רכוש ואין היא מנהלת פעולות עסקיות. מנהלה של החברה הוא המערער שאין ביכולתו לשלם את האגרה כפי שנקבע. קבוצה אחת של בעלי מניות היא חסרת יכולת, קבוצה שנייה של בעלי מניות הם יהודים ממקסיקו שבחלקם אין ידוע היכן הם ובחלקם אינם מעוניינים בהליך המשפטי, וקבוצה אחרת הם המשתכנים בבית האבות ואף להם אין חלק ועניין בניהול החברה ונכסיה. בנסיבות העניין יש לראות במבקש את בעל העניין העיקרי והקרוב של החברה ולא את הקבוצות האחרות של בעלי המניות לפיכך יש לומר כי גם "קרובי" החברה הם חסרי יכולת.
ד. שאלה אחרת נוגעת לסיכויי ההצלחה בערעור. המבחן בנקודה זו הוא מקל ודי להראות סיכוי, ולו קלוש, להצלחה בערעור. לאחר בדיקת הנושא עולה כי ערעור זה עומד במבחן של סיכויי ההצלחה לצורך סוגיית פטור מאגרה. ב"כ המשיבים טוען לחילופין שיש לדחות את הבקשה בכל הקשור למשיב השני שכן משיב זה אינו בעל הדין הנכון ויש לחייב את המערערים לשלם את האגרה בשל משיב זה. אין תימוכין לבקשה שכזו. שאלת דחיית האגרה נבחנת לפי מצבם של המערערים ואין לדבר כל קשר עם המשיבים.
מעמדם של בעלי דין כמשיבים בערעור נקבע כפועל יוצא ממעמדם של בעלי הדין בביהמ"ש קמא.

(בפני: הרשם צור. עו"ד י. שויגר למבקשים, עו"ד בלום למשיבים. 30.9.87).

ע.א. 22/85 - ששון חוגי ואח' נגד הבנק הבינלאומי הראשון ואח'

*תביעה נגד בנק בטענה כי השקעה בקרן של הבנק גרמה להפסדים כאשר פקיד בכיר בבנק יעץ להשקיע בקרן זו(הערעור נדחה).

א. המערערים מכרו לחברת ישראלום נכס והותנה בחוזה כי שליש המחיר שנקבע מהעד לתשלומו יוחזק בנאמנות ע"י חברה פלונית (להלן: החברה) עד שיובטח רישום הנכס ע"ש הקונה. הוסכם עוד שהחברה תשקיע את הכסף ותעבירו על פירותיו למערערים עם מילוי התחייבויותיהם. באפריל 1981 התקיימה פגישת בבנק אצל אחד הפקידים הבכירים (להלן: גולדמן) בהשתתפות המערער הראשון, שהוא בעל השליטה במערערת השניה, פרקליטו, גולדמן ופרקליט הבנק, וכן מנהל ישראלום ופרקליטה של חברה ד. בעקבות שיחה ממושכת נחתם למחרת היום מסמך בו נקבע כי סכום של 385,000 דולר, המהווה כשליש מהתמורה, יופקד כאמור וההפקדה תושקע בתעודות השתתפות של קרן "מבטח" שהיא קרן נאמנות של הבנק. נוסף לכך הפקיד המערער סכום של 563,000 דולר מכספי התמורה להבטחת ערבותו האישית לקיום הוראות החוזה בקרן הנאמנות של הבנק על מנת שזו תרכוש תעודות השתתפות של "מבטח". קרן "מבטח" מתמחה בהשקעות באגרות חוב ממשלתיות צמודות למדד. כעבור חודש התברר כי מחיר הדולר עלה יותר ממחיר יחידות קרן "מבטח". המערער פנה לגולדמן וביקש להחליף את ההשקעה לדולרים בחשבון פת"ם אך גולדמן יעץ לו שלא לעשות כן באותו שלב. באוגוסט 1981 הורו המערערים למכור את הזכויות ב"מבטח" ולרכוש מטבע חוץ בחשבון פת"ם. המערערים טענו בתביעתם כי ההשקעה ב"מבטח" גרמה להם הפסד וכי להפסד זה אחראי הבנק בגין יעוצו ושכנועו של גולדמן שאלמלא הוא היו משקיעים את הכסף בדולר פת"ם כפי שהתכוונו לעשות.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער אכן התכוון בתחילה להשקיע בדולרים בחשבון פת"ם שכן ההשקעה בקרן נאמנות לא היתה מוכרת לו. רק שכנועו של גולדמן בפגישה הנ"ל גרם לכך שישנה את כוונתו. גולדמן היה הדמות הדומיננטית בכל מהלך הפגישה, הוא שעורר את נושא ההשקעה של התמורה, נושא שמבחינת תנאי החוזה לא היה לבנק ענין בו. קרן "מבטח" היתה קרן חדשה שהוקמה ע"י הבנק, לבנק היה ענין בכך שהסכום יושקע בה, וגולדמן הפעיל כח שכנוע מסיבי על חוגי. עם זאת הסביר גולדמן למערער כיצד פועלות קרנות נאמנות והביע את דעתו שהשקעה באגרות חוב צמודות מדד עדיפה על השקעה בדולר פת"ם והשקעה בקרן נאמנות עדיפה על השקעה ישירה באגרות חוב צמודות מדד. נקבע עוד שהמערער ידע ששכנועו של גולדמן נבע מכך שלבנק תצמח טובה אם ישקיע בקרן "מבטח". ביהמ"ש המחוזי קבע כי הצעתו הראשונה של גולדמן להשקיע במבטח היתה סבירה בעת שניתנה ועצתו לאחר מכן שלא להפטר מהשקעה זו לא היתה בלתי סבירה בשעתה. ביהמ"ש קבע עוד כי חוגי יכול היה לברר את פרטי האינפורמציה שקיבל מגולדמן עם הבנקאי הקבוע שלו ועם כל אחד אחר לפני שהחליט לקבל את עצתו של גולדמן. ואכן, קבע ביהמ"ש, המערער קיבל אישור להצעתו של גולדמן ממקורות אחרים. בעקבות כל אלה הסיק ביהמ"ש כי אין בנסיבות כדי לבסס עילת תביעה לא בעילה של חוסר תום לב ולא בעילה של רשלנות. הערעור נדחה.
ג. לטענת ב"כ המערערים מתבטא חוסר תום הלב של גולדמן בכך שלא גילה לחוגי כי קרן "מבטח" היא קרן חדשה של הבנק וכי יש הבדלים בין קרנות הנאמנות השונות וכן פעל בחוסר תום לב כשיעץ לחוגי לא להחליף את ההשקעה בכך שלא גילה לו
שלבנק יש ענין שלא יצא מהשקעתו ב"מבטח" בבת אחת. אכן, בין אם היחסים שבין גולדמן לחוגי היו יחסי בנקאי ולקוח ובין אם לאו הרי בהציעו יעוץ לחוגי נטל גולדמן על עצמו חובת גילוי מירבית של כל העובדות והנתונים הרלבנטיים לצורך קבלת ההחלטה על ידי חוגי. ברם, אין לומר כי העובדות ש"מבטח" היתה קרן חדשה וכי יש הבדלים קלים בין קרנות הנאמנות השונות היו רלבנטיות במובן זה. חוגי עצמו לא העיד כי לו ידע את העובדות לאשורן היה נרתע לקבל את הצעתו של גולדמן. לא היתה גם טענה כי ההשקעה ב"מבטח" היתה טובה פחות מהשקעה בקרן נאמנות אחרת. חוגי גם ידע כי לבנק אינטרס בהשקעה בקרן זו. אי גילויין של עובדות בלתי רלבנטיות אין בו חוסר תום לב ודי בכך לדמיית התביעה בעילה זו מבלי להכנס לברור ההיבט המשפטי שלה. אין גם לקבל את התביעה בעילה של רשלנות ונכונה מסקנת ביהמ"ש המחוזי כי לא הוכחה כל רשלנות מצדו של גולדמן. ההתנהגות הסבירה לצורך הסקת מסקנות בדבר רשלנות אינה נמדדת לפי רמת התנהגותו ומיומנותו של בעל המקצוע המעולה והמומחה ביותר בנושא, אלא לפי אמת המידה של הנוהג המקובל והרגיל. הרשלנות גם אינה נמדדת לפי התוצאה שלאחר מעשה אלא לפי סבירותה בשעת מעשה. לא הובאה כל ראיה שממנה ניתן להסיק כי היעוץ של גולדמן בכל אחת משני ההזדמנויות היה נגוע ברשלנות.
ד. בשולי הדברים הוסיף ביהמ"ש העליון כי למרות שבנסיבות המקרה אין עילת תביעה נגד הבנק, יש טעם לפגם בהתנהגותו של גולדמן. המערער לא בא אליו כלקוח של הבנק לבקש את הצעתו אלא בא בדעה והחלטה ברורה כיצד להשקיע את הכסף. גולדמן מיזמתו הפעיל עליו השפעה מסיבית עד שהצליח לשכנע אותו להשקיע את הכסף בהשקעה שהבנק היה מעונין בה. מניעיו של גולדמן לא היו טובתם של המערערים אלא טובתו של הבנק. אמנם במקרה זה לא היתה ההצעה גרועה גם במבחינת המערערים ואף לא היתה בלתי סבירה, אך מן הראוי שבנק ישים סייג לעצמו ויימנע מלנדב עצה שלו עצמו יש ענין בה. מטעם זה לא חוייב המערער בהוצאות המשפט.

(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - השופטת נתניהו. עוה"ד יוסף שגב וש. אוסלנדר למערערים,עו"ד אלקס הרטמן למשיבים. 20.9.87).

בג"צ 421/87 - עאדל עבדאללה אסעד שבלי נגד ועדת השמות הממשלתית

*קריאת שם ליישוב(העתירה נדחתה).

א. ועדת השמות הממשלתית החליטה ביום 17.2.86 לאשר סופית החלטה זמנית קודמת לקרוא ליישוב נשוא העתירה בשם "שיבלי". העותר טוען כי מאז ומתמיד היה הישוב ידוע בשמו "ערב אלצביח" וכי שם זה מופיע בכל המסמכים הרשמיים וכולל שטרי הקניין. כן נטען כי רוב תושבי היישוב הביעו רצונם ששמו ישאר "ערב אלצביח" וכי השם "שיבלי" מבטא את רצונו של פלג אחד מאלה המתגוררים במקום. בעבר עתר העותר לבג"צ בענין זה פעמיים כאשר בפעם הראשונה הצהיר ב"כ המשיבה כי זו מוכנה לדון בנושא ולהכריע בו בתוך שלשה חודשים והעתירה השניה בוטלה תוך חיוב העותר בהוצאות. ב"כ העותר הופיע בפני המשיבה והעלה בפניה טענות שונות, אך לישיבה המכרעת הוזמן ולא הופיע. ההחלטה הזמנית לקרוא לישוב בשם החדש ניתנה על ידי הועדה ביום 17.2.84, ההחלטה הסופית ביום 7.2.86 ואילו העתירה דנה הוגשה רק בחודש יוני 1987, היינו כשנה וחצי לאחר מתן ההחלטה הסופית על ידי המשיבה. העתירה נדחתה.
ב. המשיבה טענה כי יש לדחות את העתירה מחמת השיהוי, ואולם, אם כי בנתונים רגילים היה מקום לתת לטענת השיהוי את מלוא הערך, הרי משום כבודו וחשיבותו של הנושא אין לדחות את העתירה על פי נימוקים כגון שיהוי, מניעות וכיוצא באלה.
קריאת שם של הטוב בארץ ישראל ראוי הוא שיהא נדון לעיצומו של דבר ולגופו של ענין. לפיכך יש להתייחס בזהירות לטענת השיהוי אם כי אין לשלול לחלוטין את השלכותיה.
ג. המשיבה הוקמה על פי החלטת הממשלה וחברים בה מלומדים וחוקרים, אישי ציבור ואנשי מעשה בתחומים שונים של תורת ישראל וחוכמתה, יודעי מקרא, אנשי גיאוגרפיה, חכמי היסטוריה ומביני לשון וכו'. הרבה מלומדים בנושאי תפקידים שונים ישבו על המדוכה והחליטו בנושאה של העתירה. בעבר התגוררו במקום אנשים משבט "צביחה" שרוב אנשיו נמלטו מהארץ בשנת 1948 ומני אז נקרא המקום בשם "שיבלי" שהוא השם המוכר ע"י תושבי המקום וע"י התושבים שבסביבה. מצב זה היה ביסוד הצבתו של שלט בכניסה ליישוב על ידי מע"צ שגם בו מופיע השם "שיבלי" כשמו של הישוב. המשיבה רשאית היתה להביא בחשבון לצורך קביעת שמו של היישוב את העובדות בשטח כפי שהשתרשו בתודעת התושבים ולתת לעובדות אלה את הערך הראוי.
ד. אשר לטענה כי שינוי השם מ"צביחה" ל"שיבלי" עלול לפגוע בזכויותיהם הקנייניות של התושבים - הזכות הקניינית במקרקעין היא זכות העומדת בפני עצמה ואינה משתנית עם שינוי שמו של הישוב שבתוך גבולותיו נמצאת קרקע מסויימת. לכל האמור יש להוסיף כי העותר נהג תוך מוסר התחשבות בדיונים שהתקיימו בפני הועדה, לא הופיע בישיבה המכרעת שאליה זומן כחוק ומחדל זה מקבל משנה חשיבות כאשר העותר לא הזדרז לפנות לבג"צ אלא כשנה וחצי לאחר מתן ההחלטה ע"י המשיבה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד אבו חוסיין לעותר, עו"ד מנחם מזוז למשיבה. 13.10.87).

בג"צ 809/86 - דב ושולמית ינוביץ נגד המועצה המקומית רמת השרון ואח'

*רשיון לחנות לתכשירי מין וספרות פורנוגרפית(העתירה נדחתה).

א. העותרים, בן ואמו, שכרו חנות ברחוב אוסישקין ברמת השרת בקומת קרקע של מבנה המשמש כבנין מגורים. רחוב זה הוא אחד משני הרחובות המרכזיים שבמועצה המקומית הנ"ל. על פי תכנית המתאר ניתן לפתוח ולנהל ברחוב זה, גם בקומות הקרקע של בנייני המגורים, בתי עסק. העותרים ביקשו לפתוח במקום חנות לממכר אביזרי מין למיניהם, תכשירי מין וספרות פורנוגרפית. בתצהירם הם טוענים כי לפני ששכרו את החנות פנו אל המופקדים על רישוי עסקים ברשות המקומית כדי לדעת אם ירשו להם לפתוח את עסקם, ולדבריהם זכו למענה חיובי אך נאמר להם כי בבקשה הפורמלית יסווגו את העסק כמיועד למכירת קסטות וידאו ומוצרי פלסטיק באשר בית עסק "למוצרי מין" אינו מצוי ברשימת העסקים טעוני רשיון שבתוספת לחוק רשוי עסקים. גירסה זו הוכחשה לחלוטין על ידי המשיבים. לאחר ששכרו את החנות הגישו העותרים בקשה לרשיון ניהול עסק שנוסחה כאמור לעיל. ימים ספורים לאמר הגשת הבקשה נתקבלו במועצה המקומית תלונות מצד התושבים כי בחנות החל להתנהל בפועל בית עסק לממכר אביזרי מין, סרטי מין וספרות פורנוגרפית. ראש המועצה הוציא צו מינהלי נגד העותרים להפסיק את ניהול העסק, וב"כ העותרים התחייב להשאיר את העסק סגור כל עוד אין בידי העותרים רשיון לניהול עסק. לועדה המייעצת שליד רשות הרישוי הוגשה חוות דעת משפטית כי בניגוד לעיריות יש למועצות המקומיות שיקול דעת כללי להתיר או לסרב בקשה למתן רשיון לניהול עסק ובלבד שהשיקול יתבסס על קריטריונים קבועים ומוגדרים. הועדה המייעצת דנה בבקשת העותרים והחליטה כי "בעקבות חוות דעת היועץ המשפטי... ובעקבות קווי המדיניות של המועצה אנו ממליצים לסרב לבקשה". הודעה על כך נמסרה לעותרים. עתירת העותרים נועדה לתת צו למשיבים לבטל את ההחלטה הנ"ל ובמידה ויש צורך ברשיון יעניקו לעותרים רשיון לעסק לממכר מוצרי גומי ופלסטיק, תכשירי גומי המופעלים בסוללות וספרות מקצועית
בענייני מין ומוצרי מין וקסטות וידאו, וזאת בהתאם לחוק רישוי עסקים. העתירה נדחתה.
ב. המשיבים העלו טענה של חוסר נקיון כפיים ע"י המשיבים. אכן, קשה לקבל את הסברם של העותרים כי ציינו את סוג העסק כמכירת קסטות וידאו ומוצרי פלסטיק, במקום לציין בדיוק במה הם מתכוונים לעסוק, על פי הנחיית הפקידות במשרדי המועצה. גם בענין ניהול העסק הנ"ל בפועל ללא רשיון מעלים הסברי העותרים חשש לאי נקיון כפיים. מן העובדות עולה כי אפשר שהעותרים התנהגו בניגוד לחוק, נקטו בצעדי הטעייה ופעלו באי נקיון כפיים. מאידך ברור כי בבואם לבג"צ היה כבר בית העסק סגור מזה זמן וניכר בעותרים כי בטרם פנו לבג"צ ביקשו לכפר על התנהגותם ולפתוח דף חדש. גם התנהגות המשיבים אינה נקיה מרבב. המכתב בו נדחתה בקשת העותרים מנוסח באופן כוללני ביותר, אינו מפורט ואינו מבהיר מספיק את הטעם העיקרי לדחיית הבקשה. לפיכך, מן הראוי שלא לפסוק בעתירה זו על סמך הטענה של חוסר נקיון כפיים.
ג. לגופו של ענין מתעוררות שתי שאלות עיקריות: האם למועצה המקומית סמכות לאסור הקמתו של עסק למוצרי מין בתחומיה; בהנחה שיש למועצה סמכות כזו, האם סרובם של המשיבים לבקשה לניהול עסק במקרה דנא עומד בפני הבקורת ובמבחן הסבירות הלכה היא כי אין רשות מקומית רשאית להגביל את חופש העסוק של האזרח אלא בעילות שנקבעו בחוק. מקום שביסוד החלטת הרשות להגביל פתיחתו וניהולו של עסק ניצב שיקול חנוכי מוסרי גרידא, יתערב בדרך כלל בג"צ בענין זה. לרשות מקומית אין סמכות "טבעית" לשים עצמה שומרת על המוסר של תושביה המבוגרים או הצעירים והדאגה לכגון אלה חייבת להתבסס על סמכות בדין. נותרה השאלה באשר למקור סמכותה של מועצה מקומית להגביל פתיחתם וניהולם של עסקים וגבול הסמכות אין דין מועצה מקומית כדין עיריה וסמכויותיהן של המועצות המקומיות בענין הנדון רחבות יותר. על סמכות מועצות מקומיות בנושא האמור חל צו המועצות המקומיות שהוצא מכח סעיף 2 לפקודת המועצות המקומיות. למועצה המקומית מוקנית בצו סמכות כללית, בין היתר, להסדיר, להגביל או לאסור הקמת עסקים, מלאכות ותעשיות. שלא כבמועצות המקומיות, לא העניק המחוקק לעיריות אף אחת מהסמכויות הכלליות הרחבות הנ"ל. לאור האמור יש למועצה המקומית שיקול דעת כללי להתיר או לסרב רשיון להקמת עסק או סוג של עסק ומכאן שהמועצה היתה מוסמכת לסרב לבקשת העותרים ליתן בידם רשיון להקמה וניהול בית עסק לממכר מוצרי מין.
ד. ב"כ העותרים טען כי הסמכות הנתונה למועצה המקומית מכח צו המועצות המקומיות כאמור עומדת בסתירה לסעיף 1 לחוק רישוי עסקים ועל כן היא בבחינת "אולטרה וירס". בטענה זו אין ממש, שכן צו המועצות המקומיות הוצא מכוחו של סעיף 2 לפקודת המועצות המקומיות ומכאן שמעמדן החוקי של סמכויות המועצה הוא איתן, שהרי הפקודה הנ"ל היא מקור הסמכות והחוק המסמיך הרלבנטי לענייננו.
ה. לאחר שנקבע כי למועצה המקומית סמכות לסרב מתן רשיון מתעוררת השאלה אם נהגה המועצה המקומית כדין ובסבירות הראויה בדחותה את בקשת העותרים לרשיון לניהול העסק הנדון. לעניין זה חלוקות הגישות של שופטי ביהמ"ש העליון בפסק הדין דנא.
ו. השופט ד. לוין סבר כי אילו היה ממש בטענת העותרים כי ביסוד החלטת המועצה המקומית עומדת התנגדות עקרונית להקמת עסקים מהסוג הנדון בתחום שיפוטה, דרך כלל, ללא הנמקה עניינית, אפשר שהיה נוטה לקבל את העתירה. הטעם העיקרי לאבחנה בין סמכויות מועצות מקומיות לסמכות עיריות מבחינת היקפן הוא בכך שמועצות מקומיות אוכלוסיתן מועטה יחסית ומגוונת. שיקול הדעת מאפשר למועצה
המקומית להביא בחשבון את ייחודה של האוכלוסיה שבתחומה ולשמור במידת הסבירות הראויה על צביונה המיוחד. כך למשל במועצה או בשכונה שרוב רובה של האוכלוסיה הוא דתי ניתן למצוא הצדקה בהתנגדות עקרונית להקמת חנויות לממכר אביזרי מין בהיות עסק כזה פוגע ברגשות התושבים. אולם, בענייננו מדובר במועצה מקומית שככל הידוע אוכלוסייתה מגוונת מאד ואין בה הייחודיות היכולה להצדיק התנגדות עקרונית להקמת עסקים מסוג חנויות לאביזרי מין. על כן אילו נדחתה הבקשה לרשיון בשל התנגדות עקרונית ברמת השרון ללא כל אבחנה או תנאי היה אולי מקום לפסול את ההחלטה. ברם, עולה מתשובת המועצה כי שיקוליה היו שיקולי מדיניות שבעיקרה היא נתינת הדעת לשיקולים חינוכיים ושמירת הסדר הציבורי, כאשר הטעם העיקרי נערץ בחשש כי פתיחת חנות מהסוג הנ"ל ברחוב מרכזי תהווה מוקד פיתוי המזמין אל תוככי החנות בני נוער החולפים במקום כל שעות היום ובמיוחד תלמידי בתי הספר שבסמיכות מקום. חשש כזה מהוה טעם ענייני וסביר. חנות לממכר אביזרי מין במקום האמור עשויה להוות מקור פיתוי, לא רצוי, לבני נוער החולפים שם. ראוי בנסיבות המקרה להעמיד את המועצה בחזקתה שהיא יודעת את מלאכתה. בפני העותרים פתוחה הדרך להגיש בקשה לרשיון לניהול עסק מהסוג הנ"ל במקום אחר בתחומי המועצה המקומית שיענה על הדרישות ויתאים למדיניות המועצה המקומית.
ז. השופט בך הסתייג מהקביעה מה היה המצב אילו ביקשו העותרים לפתוח חנות מאותו סוג ברחוב צדדי יותר ברמת השרת. השופט בך ציין כי אין צורך לדון כאן בשאלה הנדונה. לכאורה קשה להבין מדוע מועצה מקומית שמוקנית לה הסמכות להגביל ולאסור ניהול עסקים מסוגים מסויימים תהיה מנועה מלאסור ניהולם בתחום המועצה המקומית כולו של עסקים כגון עסקי הימורים, מכירת סרטי מין וכדומה, אם רוב חברי המועצה הנבחרים חושבים זאת לרצוי מטעמים מוסריים, חינוכיים או אחרים. אם למועצה מקומית בעלת גוון דתי מובהק מותר להחליט על איסור גורף כזה, כדברי השופט לוין, הרי אין הבדל עקרוני בין קבלת החלטה כאמור מטעמים דתיים בעיקרם ובין קבלת החלטה דומה מטעמים מוסריים או חינוכיים וכדומה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' נתניהו. עו"ד מ.ח. כהן לעותרים, עו"ד גלאור למשיבים. 19.10.87).

ע.פ. 174/87 ואח' - יצחק ממן, חיים מכלוף ויהודה ציידה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בקשירת קשר ליבוא סמים ויבוא הסם(הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. שלשת המערערים קשרו קשר לייבא הירואין ולצורך מימוש הקשר גייס מכלוף את עד המדינה נעים. מכלוף וציידה, שמימן את העסקה, מסרו לידיו של נעים 13,500 דולרים. מכלוף ונעים נסעו לחו"ל וציידה ליווה אותם לשדה התעופה בן גוריון. ממן שהיה שותף לקשר התגורר אותה שעה בפריז ומכלוף ונעים טסו לפריז ונפגשו עמו שם. מכלוף, נעים וממן נסעו יחדיו לאמסטרדם ורכשו שם כ- 470 גרם הירואין. לפי התכנית המקורית אמור היה נעים להעביר את כל הכמות ארצה אך לאחר מריבה בין מכלוף וממן הוחלט לחלק את הסם בין השניים באופן שמכלוף יקבל 120 גרם הירואין וברשות ממן ישארו 350 גרם הירואין. כששבו הקושרים לפריז ביקש ממן שוב מנעים שיקח עמו חלק מהסם שהיה אצל ממן אך לאחר שנעים סרב, כעס ממן וסילק את מכלוף ואת נעים מביתו. כך ייבא נעים ארצה כ-120 גרם הירואין בלבד. ביהמ"ש המחוזי נתן אימון בלתי מסוייג בעדותו של נעים ומצא לה סיוע בכל הנוגע לכל אחד מן המערערים ובכך אין להתערב. הוכח גם הקשר בין המערערים לגבי כל כמות הסם ואין זה מעלה או מוריד לענין עבירת הקשר שבפועל החליטו הקושרים לחלק ביניהם את הסם שקשרו לקנות ביחד. ביהמ"ש המחוזי סבר על יסוד ראיות נסיבתיות שהוכח כי גם כמות הסם של 350 גרם יובאה ארצה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את השלשה בקשירת
קשר ליבוא 470 גרם הירואין וכן בעבירות אחרות הקשורות בסמים ודן את מכלוף וממן ל- 8 וחצי שנות מאסר שמתוכן שבע שנים בפועל ושנה וחצי על תנאי ואילו ציידה נדון ל- 8 שנים מאסר שמתוכן חמש שנים וחצי בפועל והופעלו נגדו מאסרים על תנאי לתקופה של שנה אחת מצטברת. הערעורים נתקבלו בחלקם.
ב. לענין היבוא של 350 גרם - חרף ההסתברות הרבה שאמנם כך הוא לא נמצאה ראיה פוזיטיבית לגבי היבוא של כמות זו. לפיכך יש לזכות את המערערים מיבוא הכמות האמורה ולהרשיע את מכלוף וציידה רק בנוגע ליבוא 120 גרם. אשר להרשעת ממן ביבוא הכמות של 120 גרם הירואין - לענין זה יש להבחין בין דיני הקשר ודיני השותפות. מבחינת דיני הקשר הוכח ההסכם המוגמר בין הקושרים לייבא את כל כמות הסם ולעניין זה ההרשעה בעבירת הקשר בדין יסודה. מאידך, לענין דיני השותפות, הוכח שבשלב מסויים ניער ממן את חצנו מהכמות שיובאה למעשה ואם כי עשה כן ממניעים שאינם טהורים, לא ניתן להרשיעו לפי דיני השותפות ביבוא הכמות האמורה. לפיכך יש לבטל הרשעתו של ממן בעבירת יבוא 120 גרם סמים.
ג. בהתחשב בחלק שנטל מכלוף בפרשה ובהתחשב בעברו הפלילי אין לומר שביהמ"ש החמיר עמו יתר על המידה. גם העונש שהוטל על ממן אינו חמור וביהמ"ש הביא בחשבון את דבר נכותו עקב פציעתו על ידי קליע שנורה בראשו. לציידה הרשעה בעבירת סמים קודמת ואת העבירות הנדונות עבר כשתלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי. נוכח חומרת העבירות אין קבלת הערעור באופן חלקי לענין ההרשעות יכול להשפיע באופן משמעותי על חומרת העונש. גם בהתחשב בנסיבות האישיות של המערערים לא תקבל עובדה זו אלא ביטוי מצומצם. לפיכך ובהתחשב בקבלה החלקית של הערעור על ההרשעה הוחלט כי עונשם של מכלוף ושל ממן יועמד על שמונה שנים שמהן שש והצי שנים לריצוי בפועל ועונשו של ציידה יועמד על שבע וחצי שנים שמתוכן חמש שנים לריצוי בפועל וכן יופעלו לגביו המאסרים על תנאי.

(בפני השופטים: אלון, ש. לוין, וינוגרד. החלטה - השופט לוין. עו"ד יפתח לממן, עו"ד משה לוי למכלוף, עו"ד ציון אמיר לציידה. עו"ד גב' יסכה לייבוביץ למשיבה. 10.9.87).

ע.פ. 438/87 - מדינת ישראל נגד שמעון ביטון

*קולת העונש (סחר בנשק) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בכך כי רכש רובה קרבין שנגב מאיש המשמר האזרחי ומכר את הרובה לתושב הר חברון. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 8 חודשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי והמדינה טוענת כי העונש סוטה ממדיניות הענישה שנקבעה ע"י ביהמ"ש העליון בעבירות מסוג זה. הערעור נתקבל. המשיב טען כי פעל מתוך תמימות וללא זדון ורק במטרה לעזור לחבר שביקש ממנו להשיג רובה עבור אדם אחר הזקוק לנשק לצורך הגנתו. כמו כן טען כי לא קיבל טובת הנאה מעיסקה זו. קשה לקבל הסבר זה. המשיב השתחרר משירותו בצה"ל זמן קצר לפני ביצוע העבירה וקשה לתאר שלא הבין את החומרה שבהעברת נשק לידיים לא מוסמכות אלמוניות. כמו כן אין להניח שהמשיב היה מקבל על עצמו את הסיכון שבעיסקה מבלי שלפחות חלק מהתמורה ישאר בידיו. לענין מידת העונש יש לחזור ולהדגיש כי כל מי שמתפתה לביצוע עבירה מהסוג הנדון צריך לדעת שהעונש הצפוי לו יהיה רציני ומכאיב מאד. מסירת נשק ליעד בלתי ידוע, אשר אין כל שליטה עליו, קשורה בהכרח בסיכון לבטחת המדינה או לבטחת הציבור. רק עונשים מרתיעים יש בהם כדי לבלום ולצמצם את התופעה המדאיגה של המסחר הבלתי חוקי בכלי נשק. העונש שהוטל קל מדי ומחטיא את מטרת הענישה. כמו כן למשיב הרשעות קודמות אם כי לא בשל עבירות מהסוג הנדון. עם זאת יש להתחשב בעובדה כי העבירה בוצעה בינואר 1985 וכתב האישום הוגש רק בנובמבר 1986. כמו כן ביהמ"ש העלית נוהג
שלא למצות את הדין עם נאשם אשר לגביו מתקבל ערעור על קולת העונש. לפיכך הועמד עונשו של המשיב על שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: בך, גולדברג, וינוגרד. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' אפרת ברזילי למערערת, עו"ד קמר למשיב. 26.8.87).

ע.א. 323/87 - אחמד מוראד נגד מותי אלדין מוחמד ואח'

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור בקשה להארכת מועד - הבקשה נדחתה).

בין הצדדים התנהלה בוררות ומשניתנה החלטת הבורר הגיש המבקש בקשה לביהמ"ש המחוזי לביטולו של פסק הבוררות. בקשת הביטול נדחתה ופסק הבורר אושר כאשר ביהמ"ש המחוזי מכתיר את פסק דינו בכותרת "פסק דין". המבקש הגיש ערעור והמשיב ביקש לדחות את הערעור על הסף בטענה כי פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי ניתן לפי חוק הבוררות וערעור עליו טעון רשות. רשם ביהמ"ש העליון החליט על פי צד אחד למחוק את הערעור, המבקש הגיש בקשה לביטול ההחלטה על פי צד אחד, אך לאחר מכן שינה את בקשתו וביקש להאריך את המועד להגשת בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. המבקש מסכים כי הגשת הערעור היתה מהלך מוטעה וכן מכיר בכך שטעות של בעל דין או ב"כ אינם מצדיקים את הארכת המועד. ברם, ב"כ המבקש טוען כי טעותו נבעה מן העובדה כי ביהמ"ש הכתיר את החלטתו כ"פסק דין" דבר שהביא אותו לסבור, בטעות, שהערעור הוא בזכות ולא ברשות. כן טוען המבקש כי הערעור כבר הוגש והוא תלוי ועומד וגם מטעם זה יש להאריך את המועד. הבקשה נדחתה.
לפי סעיף 28 לחוק הבוררות מוסמך ביהמ"ש המחוזי לדחות בקשה לביטול פסק בורר ואם עשה כן עליו לאשר את הפסק. משאושר פסק בורר דינו לכל דבר, פרט לערעור, כדין פסק דין של ביהמ"ש. מכאן שהחלטת ביהמ"ש המחוזי לפי חוק הבוררות הינה, במהותה, פסק דין והעובדה שבמקרה הנדון הוכתרה בכותרת "פסק דין" אין בה כדי להטעות. גם הטענה השניה דינה להדחות. הערעור שהוגש בתיק זה נמחק בהחלטה הקודמת ואיננו. אין אפוא יסוד לטעון שיש להאריך את המועד בשל הליך התלוי ועומד.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ע. רקואר למערער. 18.9.87).

ע.פ. 154/87 - אריה שמואל בסל נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (חבלה חמורה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

על רקע סכסוך אלים, הקשור כנראה לסחר בסמים, בין אשה פלונית ובין המתלוננת, בעט המערער בעינה של המתלוננת כאשר זו שכבה על הארץ חסרת אונים וכתוצאה מכך איבדה המתלוננת את עינה לחלוטין. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. אכן הוטל על המערער עונש רציני, אך בהתחשב בברוטאליות שבה בוצעה העבירה והתוצאות החמורות למתלוננת, ובהתחשב בהרשעותיו הקודמות של המערער הכוללות הרשעות בעבירות תקיפה, התפרעות וגרימת נזק, אין עילה להתערבות בגזר הדין.

(בפני השופטים: בך, חלימה, גולדברג. עו"ד עידה שאול למערער, עו"ד רומנוב אריה למשיבה. 27.9.87).

רע"א 192/87 - תחנת החוף בע"מ נגד פיתוח יהודה בע"מ

*תיקון כתב הגנה (הבקשה נדחתה).

בימ"ש השלום דחה בקשת המערערת להתיר תיקון כתב הגנה, ביהמ"ש המחוזי דחה בקשה לרשות ערעור על ההחלטה הנדונה והבקשה לרשות ערעור לביהמ"ש העליון נדחתה. מדובר בתובענה שהוגשה בשנת 1972 והבקשה לתיקון כתב ההגנה הועלתה בשלב הסופי של הבאת הראיות בשנת 1987. בנסיבות אלה, בקשה לתיקון כתב הגנה, אף אם הדבר קשור עם הרצון להרחיב את היריעה ככל שהדבר נוגע
לחקירתו של עד, הוא עתה מעבר לכל גבולות הסבירות. גם הרצון הלגיטימי למצות את הדיונים ולאפשר לבעל הדין לפרוס ענייניו בביהמ"ש בצורה נאותה, אינו יכול להצדיק הארכה מלאכותית של הדיונים במידה הבלתי סבירה שמתגלה במקרה דנן. בימ"ש השלום צדק בהחלטתו כאשר סירב להתיר עתה את התיקון, וביהמ"ש המחוזי צדק כאשר דחה את הערעור על כך. הפניה לביהמ"ש העלית מיותרת ונטולת יסוד לחלוטין.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד יוסף בנקל למבקשת, עו"ד א. סוכובולסקי ושנקר למשיבה. 16.9.87).

בג"צ 532/87 - בן חי שרותי תברואה בע"מ נגד עירית בת ים ואח'

*טענה של איחור של מספר דקות בהגשת הצעה במכרז (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

המשיבה החליטה למסור למשיבה השניה (להלן: המשיבה) עבודות ניקוי וטאטוא רחובות בתחום שיפוטה של העיר בת ים, נשוא מכרז פומבי. העותרת שאף היא הגישה הצעה והצעתה היתה יקרה יותר ביקשה לפסול את הצעת המשיבה באשר לטענתה אחרה את המועד להגשת הצעתה. המועד להגשת המכרז היה שעה 1 בצהרים ולטענת העותרת האיחור בהגשת ההצעה יש בו משום חשש לעוות דין ופגיעה בעקרונות ההתחרות ההוגנת והשוויון שבין המתחרים. העתירה נדחתה. המשיבה הגיעה, לפי טענתה, למזכירות העיריה דקות ספורות לפני שעה 1. עברו דקות מספר עד שביררה את המקום הנכון ובין היתר המתינה לפקידה של העיריה עד שסיימה שיחת טלפון והמעטפה הוגשה בשעה 13.05. לגירסה זו יש תימוכין בתצהירים. בנסיבות המיוחדות של המקרה, אין לראות באיחור האמור של מספר דקות משום פגם שיש בו כדי לפסול את הצעתה של המשיבה השניה.

(בפני השופטים: אלון, חלימה, וינוגרד. החלטה - השופט אלון. עו"ד טננבלט לעותרת, עו"ד צוקרמן למשיבה. 3.9.87).

ע.פ. 518/87 - אלון מאיר נגד מדינת ישראל

*בקשה לבצע עבודת שירות (הערעור נדחה).

ביום 21.11.86 נגזר דינו של המערער לששה חדשי מאסר כאשר תחילת ריצוי המאסר נקבע ליום 19.12.86. המערער ערער לביהמ"ש העליון, ביצוע המאסר נדחה עד לאחר שמיעת הערעור וזו התקיימה ביום 6.4.87. הערעור נדחה וביהמ"ש העליון קבע בפסק דינו כי לרגל נסיבות אישיות יידחה ביצוע המאסר עד ליום 16.8.87. ביום 1.9.87 דחה ביהמ"ש המחוזי בחיפה את בקשת המערער לבצע עבודת שרות לפי סימן ב'1 לחוק העונשין. ביהמ"ש נימק את החלטתו בכך כי פסה"ד היה לחלוט ביום מתן ההחלטה בביהמ"ש העליון, 6.4.87, ואין לביהמ"ש סמכות להמשיך ולדון בתיק זה. הוא הוסיף כי גזר הדין נפסק לפני תחילת תוקפו של התיקון לחוק העונשין ולא ניתן להתערב בהחלטת המאסר. הערעור נדחה.
הנמקת ביהמ"ש המחוזי מעלה שורה של בעיות וספקות באשר לפירושם של הסעיפים שהנהיגו את עבודת השירות. עפ"י החוק יכול ביהמ"ש להחליט על עבודת שירות לאחר שכבר נתן את גזר הדין ולאחר שיקבל הודעה מהממונה על עבודת השירות מהי עבודת השירות שהנאשם יכול לעבוד בה, אך אין בחוק הוראה כלשהיא עד אימתי יכול ביהמ"ש להחליט, לאחר מתן גזר הדין, על דרך עבודת השירות וכדומה. כמו כן לא ברורים עניינים נוספים הנוגעים לנושא וראוי שהמחוקק יאמר את דברו ויבהיר את הטעון הבהרה בחוק הנדון. בענייננו אין צורך להכריע בכל הנושאים המתעוררים בתיקון החוק לעבודת שירות מאחר שביהמ"ש העליון נתן את פסה"ד האמור כשלושה חודשים לפני שנכנס לתוקפו החוק בדבר עבודת שירות, שוב אין השעה כשרה לבקש עבודת שרות לפי הוראות חוק שנכנסו לתוקפן כשלושה חודשים לאחר מתן גזר הדין הסופי.

(בפני השופטים: אלון, בר, וינגרד. החלטה - השופט אלון. עו"ד אורן גוהר למערער, עו"ד גב' יוספה טפיירו למשיבה. 13.9.87).

ע.פ. 86+63/87/757 - יעקב אילוז נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש(שוד) (ערעור על חומרת העונש - העונש הוקל במקצת).

המערער קשר קשר עם שניים אחרים לשדוד סניף דואר כאשר בקופתו היו כספי קצבאות זקנה. המערער ושותפיו נטלו רכב ללא רשות בעליו והצטיידו ברימון רסס ובאקדחים. הם הופיעו בסניף הדואר כשהם לבושים בגדי צבא ופניהם רעולות, הם איימו בנשק ודרשו את פתיחת הכספת. פקיד הדואר פתח את הכספת והשודדים הוציאו מתוכה כשלושים אלף שקל ונמלטו. רק עקב קלקול במכונית נתפסו על ידי המשטרה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שבע שנים מאסר בפועל והעונש הוקל במקצת.
הסניגור טען כי העונש חמור מדי והדגיש את גילו של המערער ונסיבותיו האישיות. ברם, כל אלה כבר נשקלו היטב ע"י ביהמ"ש המחוזי אשר ציין כי אלמלא דברים אלה המטים את כף המאזניים במידה לא מבוטלת לכף זכות היה פוסק למערער עונש חמור בהרבה. אכן, העונש שהוטל על המערער הינו שקול ומאוזן ומה גם ולמערער יש הרשעות קודמות. לא היה מקום להתערב במידת העונש אלמלא דברים שהועלו בתסקיר של שירות המבחן כי המערער מגלה בכלא מוטיבציה גבוהה ללימודים והוא מצליח בהם, נגמל פיזית משימוש בסמים ומסוגל לגייס כוחות חיוביים. הערכת השירות היא כי רמת המוטיבציה הגבוהה קשורה באופטימיות לגבי ערעור זה והובע חשש כי המאסר הממושך בלא עידוד חיובי על מאמציו של המערער יביא לנסיגה בהתקדמות שהושגה. הצורך החשוב לעודד את המערער במאמציו ולשמור על המוטיבציה הגבוהה שלו לאמץ אורח חיים נורמטיבי הוא השיקול היחידי שבגללו הוחלט, לא בלי היסוס, לקצר במעט את עונש המאסר. העונש שהוטל הוא כאמור עונש הולם אך בשל הנימוק הנזכר הוחלט להקל את העונש באופן סימלי ולהעמיד אותו על שש וחצי שנות מאסר. (בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, וינגרד. עו"ד קרפ למערער, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 7 7.9.8) .

ע.פ. 72/87 - צפורה רימר נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש(מרמה)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערערת היתה מטפלת של נכה בנכות של %100 ובתור שכזו ניתן בה אמון הן בקשר לטיפולה בנכה והן בקשר לעניינים הכספיים הכרוכים בכך. היא מעלה באמת וביצעה מספר מעשי מרמה. היא גבתה פעמיים סכום של הוצאות טיול לאילת כאשר קיבלה את הכסף מאפוטרופוסה של הנכה בישראל ובמקביל גבתה שיק של 250 דולר שנשלח ע"י אם הנכה מארה"ב. כמו כן זייפה קבלה שקיבלה תמורת ארוחה במסעדה ושינתה בו את הסכום מ- 2,800 שקלים ל- 28,000 שקלים, אף כי בפועל - כך קבע השופט - אכן שילמה 28,000 שקלים. כן הורשעה בגביית סכום יתר של 230,000 שקל מאת האפוטרופוס של הנכה לרכישת מכשיר וידיאו בשביל הנכה. המערערת הורשעה בקבלת דבר במרמה ומשיכת שיקים ללא כיסוי ונדונה ל- 36 חודשים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעלו שני עונשים של מאסר על תנאי ל- 15 חודש כשהם מצטברים, כך שעל המערערת לרצות 51 חודשי מאסר. הערעור על חומרת העונש נדחה. העונש הולם את חומרת העבירות ואף אין נסיבות שיצדיקו חפיפה של עונשי המאסר על תנאי או חלקם עם העונש. המערערת גילתה בהתנהגותה שהיא מהווה סכנה לציבור במעשי המרמה שהיא מעורבת בהם שוב ושוב, והרי אחת ממטרות הענישה היא הרחקת אנשים כדוגמתה מן הציבור לתקופה הולמת. כמו כן, בתקופת ניהול המשפט עברה המערערת עבירה נוספת של משיכת שיק ללא כיסוי, הורשעה ונדונה לששה חודשי מאסר חופפים את המאסר שנגזר בתיק נשוא הערעור. לפיכך יש לדחות את הערעור.