תקציר סביר כרך ל' חוברת 13

ע.פ. 516+529/86 - מוגדר חטיב וטלאל אבו לכבאש נגד מדינת ישראל (הערעורים נדחו).

*הרשעה ברצח. *בקשה לחקירה נגדית חוזרת של עדה שהעידה לפני תחילת המשפטא. המערערים הורשעו בעבירת רצח, בכך שבלילה בין ה- 20.9.82 לבין ה- 21.9.82 רצחו בחצר בית חולים בכפר סבא את השומר של בית החולים זכריה קרני המנוח. טלאל נדון למאסר עולם ואילו מוגדר שהיה קטין נדון ל- 20 שנות מאסר. המנוח, שעבד כ"שומר חוץ" במשמרת הלילה בבית החולים, נעלם בלילה הנ"ל ממקום עבודתו ועקבותיו לא נודעו, עד שכעבור שנתיים וחצי נתגלו שרידי גופתו בבור ביוב לא פעיל הנמצא בסמוך לבית החולים. הבור מצוי ליד בית דירות ובתקופה הרלבנטית לאישום עבד טלאל כשומר לילה באותו בית דירות. בלילה שבו נעלם המנוח שרר עוצר במחנה הפליטים בלטה הסמוך לשכם וכתוצאה מכך נאלצו תושבי המחנה שעבדו מחוצה לו ללון במקומות עבודתם. הנאשם מוגדר ועדת התביעה אילהאם חנון (להלן אילהאם) עבדו ביום המקרה באולם הבריתות של בית החולים וגם הם נאלצו להשאר במקום מחמת העוצר שהוכרז במחנה בלטה. הנאשם טלאל שהה באותו לילה בקרבת מקום עקב העסקתו כשומר לילה. כאשר נתגלתה הגופה הגיעו חוקרי המשטרה לעדה אילהאם והיא מסרה בעדותה על פגישה משותפת בליל המקרה בינה ובין שני הנאשמים בחדרון הטלויזיה של בית החולים. לאחר מכן, סיפרה, ליווה אותה מוגדר עד לפתח חדר הרופאיםבו לנה אותו לילה, היא נשארה עומדת ליד חלון דלת הכניסה כדי לעשן והתבוננה בנעשה בככר הדשא שלפני החצר. אז ראתה את מוגדר פוגש במנוח ומשוחח עמו כאשר לפתע הגיח טלאל מאחורי המנוח והלם בראשו במכשיר. המנוח התמוטט ואז שני המערערים עטו עליו ודקרו אותו בסכינים. על סמך עדות זה ועדויות חיזוק הרשיע ביהמ"ש המחוזי את המערערים כאמור. הערעורים נדחו.
ב. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מהעובדה שאילהאם כבשה את עדותה במשך שנתיים וחצי וגילתה את הידוע לה רק כאשר החוקרים הגיעו אליה במהלך חקירתם. ביהמ"ש הצביע גם על מספר אי דיוקים, סתירות ותמיהות בעדותה של אילהאם וכן התרשם שאילהאם לא גילתה בעדותה את כל האמת, והיה מוכן להניח כי היה לה מידע כלשהו על הרצח המתוכנן לפני ביצועו, מכל מקום, היה ניכר כי היא נתונה לפחדים, גם בשל עצם שיתוף הפעולה שלה עם המשטרה וגם בשל החשש שהיא עצמה תהיה מואשמת בקשר לחלקה ברצח. עם זאת הגיע ביהמ"ש למסקנה כי לא שיקרה בעדותה בכל הקשור לאחריות הבסיסית של שני המערערים להמתתו של המנוח. בהתחשב בחולשות האמורות שבעדות ולמרות שלא ראה בעדה שותפה לרצח הזהיר עצמו ביהמ"ש וקבע כי ההכרעה הסופית באשר להרשעה תתבסס על פי קיומה או היעדרה של תמיכה ממשית בגירסתה ממקורות עצמאיים. לאחר שמצא תמיכה ממשית לגירסת העדה ביתר הראיות החליט ביהמ"ש להרשיע את המערערים. טיעוני הסניגוריה התמקדו בעיקר בנקודות הבאות: עדותה של אילהאם הינה כוזבת ונמסרה על ידה בהשפעת המשטרה ובשל פחדה שמא החוקרים יסבכו אותה בפרשה; למעשה לא היו המערערים ולא אילהאם באיזור בית החולים ביום בו נעלם המנוח; אין תמיכה של ממש לעדותה של אילהאם ביתר הראיות; היו פגמים בפרוצדורה בה נקט ביהמ"ש שקיפחו את ההגנה ויכלו לגרום לעיוות דין.
ג. לענין הפגמים בפרוצדורה - עפ"י בקשת התביעה החליט ביהמ"ש לגבות את עדותה של אילהאם לפני הגשת כתב האישום נגד המערערים. התביעה ציינה כי קיים חשש מבוסס כי יניאו את העדה מלמסור עדות אמת במהלך המשפט. עדותה של העדה אכן נשמעה והיא נחקרה בחקירה נגדית ממושכת על ידי סניגור ממונה אשר חומר החקירה הרלבנטי הועמד לרשותו לשם כך. לאחר מכן, בעת שמיעת המשפט, ביקשו הסניגורים החדשים שמונו על ידי המערערים לקרוא את העדה חזרה כדי שיוכלו לחקרה בחקירה נגדית נוספת. הנימוק העיקרי לבקשה היה כי בעת קיום החקירה המוקדמת של העדה לא
היה כל חומר הראיות בידי הסניגוריה וכי עובדות חשובות התחוורו לסניגורים רק לאחר מכן. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת הסניגוריה בציינו כי ביקש מן הסניגור לפרט את הנקודות שבהן מבקשים הסניגורים לחזור ולחקור את העדה ומתברר כי בכל הנושאים האלה נחקרה העדה כדבעי. לצד כל האמור ציין ביהמ"ש המחוזי כי אינו יכול להתעלם מן הסיבות שבגללן ביקשה המדינה לשמוע את העדה בשמיעה מוקדמת וכי אין ספק כי קריאתה מחדש לעדות עשוייה לסכן את חייה.
ד. לענין קריאת עדה לעדות לאחר שעדותה כבר נשמעה לפני תחילת המשפט, יש להבחין בין חומר ראיות שנאסף בעת החקירה המשטרתית ובין עדויות שנשמעו בבית המשפט לאחר שהחל המשפט. אילו הצביעה הסניגוריה על ראיות בעלות חשיבות שנגבו על ידי חוקרי המשטרה לאחר עריכת החקירה המוקדמת של העדה ולפני תחילת המשפט לגופו, או שנגבו קודם לכן ולא הובאו לידיעת ההגנה לפני חקירת העדה, כי אז היה בכךכדי לבסס את הטענה שלשם מניעת אי צדק מן הדין להחזיר את העדה לדוכן העדים לחקירה נגדית נוספת. שכן ברור הוא כי אותו חומר נוסף היה מגיע לידי ההגנה עם הגשת כתב האישום וניתן היה לחקור את העדה אילו הוזמנה להעיד בדרך הרגילה. מאידך, אם במהלך המשפט גופו נשמעות עדויות או מתבררות נקודות חדשות אשר לאורן רצוי היה לסניגוריה להציג שאלות נוספות לעדה הראשית, כאן אי קריאת העדה בחזרה אינה מצביעה לכאורה על עיוות דין אפשרי רק מהטעם שהעדות נגבתה בשלב מוקדם. לגבי עדויות ונקודות כאמור אין נפקא מינה אם העדה העידה תוך הקדמת החקירה או אם מסרה עדות בתור עדת התביעה הראשונה עם תחילת המשפט המתנהל בצורה רגילה. ברוב המשפטים היו ב"כ הצדדים רואים תועלת בכך אילו יכלו לחקור את העדים הראשונים והראשיים מחדש לקראת סוף המשפט, אך אין בכך כשלעצמו להצדיק הזמנת העדים מחדש שכן אחרת לא יהיה סוף להתדיינות.
ה. באשר למהימנות עדותה של אילהאם - ביהמ"ש היה ער לכל החולשות והסתירות שבעדותה ואם בכל זאת שוכנע, תוך מתן הסבר סביר לאותם ליקויים, כי ניתן לסמוך על עדותה ושאין גירסתה בדותה דמיונית אין מקום להתערב בקביעה זו. אשר לקביעת התאריך המדוייק בו נערך המפגש בין העדה ושני המערערים, הרי עצם קיומו אינו שנוי יותר במחלוקת ואילו באשר למועדו לא רק העדה העידה על קיום המפגש באותו יום בו נעלם המנוח אלא שגם הנאשם מוגדר הודה בכך בחקירתו.
ו. נותרה לדיון השאלה אם קיים בחומר הראיות חיזוק ממשי לעדותה של אילהאם, חיזוק אשר הותנה על ידי שופטי ביהמ"ש המחוזי כתנאי להרשעת המערערים בעבירה שיוחסה להם. בבדיקת חומר הראיות עולה תשובה חיובית לשאלה זו. תמיכה בעלת משקל ניכר בעדותה של אילהאם קיימת בדו"ח הפתולוגי שהוגש ביחס לשרידי גופתו של המנוח. קביעות המומחה הפתולוגי מאשרות מכה בחלק האחורי של הגולגולת,ובחליפה שנמצאה נתגלו סימנים התואמים את תיאורה של אילהאם בדבר דקירת המנוח בסכינים. לזאת יש להוסיף שביהמ"ש קבע כי לעדה לא היתה הזדמנות כלשהי לדעת את פרטי הבדיקה הפתולוגית לפני מסירת הודעתה המפלילה את המערערים. גם יתר העובדות שנמסרו ע"י העדה, כמו פרטים בדבר שדה הראיה שלה מהמקום ליד החלוןובדבר התאורה במקום אושרו על ידי ראיות אובייקטיביות. העובדה שטלאל הועסק בליל הרצח כשומר על בית דירות בסמוך לבור שלתוכו נזרקה גופת המנוח, כאשר היה ביכלתו של טלאל לדעת שקיים רק סיכוי קלוש להתגלות הגופה באותו מקום, מהווה חיזוק לעדותה של העדה. חיזוק נוסף הוא נסיון התנערותם של המערערים מנוכחותה של אילהאם בבית החולים ומקיום המפגש המשולש עם אילהאם עד שעובדות אלה נתגלו על ידי הממונה על אולם הבריתות. כן היו חיזוקים נוספים.

ז. הסניגור טען כי ביהמ"ש התמקד כל כולו בבחינת השאלה אם יש בחומר הראיות כדי להוליך למסקנה כי המערערים גרמו למותו של המנוח, אך ביהמ"ש לא התייחס כלל לשאלה אם הוכחו האלמנטים של עבירת הרצח. נכון שביהמ"ש לא התייחס במפורש לאלמנטים של העבירה, אך מקבלת גירסתה של אילהאם מתבקשת מאליה המסקנה כי האלמנטים של עבירת הרצח הוכחו במלואם. מתאור ההתנפלות על המנוח, לרבות המכה על ראשו מאחורנית על ידי מכשיר קהה והדקירות בסכין כאשר המנוח היה מוטל על הארץ חסר אונים, עולה ללא ספק כי המעשה בוצע תוך החלטה להרוג את המנוח, אחרי הכנה מתאימה ובהעדר כל קינטור מצד הקרבן.

(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופט בך. עו"ד י. עצמון למערער, עו"ד גב' הלנהביילין למשיבה. 88. 10.1).

בג"צ 426/87 - אפרים איזמן נגד בית הדין הרבני והלה איזמן

*סמכות בי"ד רבני לדון בעניין רכוש בני הזוג כאשר בתביעת הגירושין לא נכרכה תביעה בנדון(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי ברוב דעות הנשיא שמגר והמשנה לנשיא גב' בן פורת כנגד דעתו החולקת של השופט אלון).
א. העותר והמשיבה השניה (להלן: המשיבה) נשואים מאז 1956. בשנת 1984 הגישה המשיבה בבית הדין הרבני "תביעה לגירושין ומזונות זמניים". היא כרכה בתביעה את נושא המזונות, לא כרכה את ענייני הרכוש וגם לא העלתה טענות הנוגעות לרכושבמהלכו של הדיון. ביום 27.10.85, לאחר פסק ביניים בנושא מזונות בלבד, שניתן במשך הדיון, הוציא ביה"ד פסק דין שלפיו על העותר לתת גט פיטורין למשיבה "מיד" ובד בבד הטיל ביה"ד על הצדדים לנהל מו"מ בקשר לתביעות הכרוכות בגירושין, והוסיף כי אם תוך חודש ימים לא יגיעו הצדדים להסכם גירושין כי אז "יקבע ביה"ד תאריך לדיוןבנושאים אלה לבקשת כל אחד מן הצדדים". העותר הגיש ערעור לביה"ד הרבני הגדול רק על הקביעה שעליו לתת למשיבה גט וערעורו נדחה. למעלה מחודשיים לאחר פסק דין הגירושין הגישה המשיבה בבית הדין הרבני מסמך שכונה "פרשת הבקשה והתביעה" בציינה כי זו "בקשה לקביעת מועד לדיון בתביעות הכרוכות בגירושין, דהיינו בשאלות הממון והרכוש שבין הצדדים". את המסמך הנ"ל הגישה המשיבה אחרי ששיגרה לעותר הזמנה למו"מ בקשר לרכוש ולכל הכרוך בגירושין ולא נענתה. היא ביקשה מבית הדין כי ידון ויפסוק בענייני הרכוש בכרוך לתביעת הגירושין שניתן בו כבר פסק דין. מדובר בדירת המגורים על שם שני בני הזוג, בתכולתה של הדירה ובמחסן הקשור לדירה ומכונית.
ב. העותר ראה בפניה דלעיל לביה"ד תביעה חדשה וככתב ההגנה העלה טענה של חוסר סמכות לדון בענייני הרכוש שלא נכרכו בתביעת הגירושין. בישיבה שהתקיימה בענייני הרכוש טען העותר כי האשה לא כרכה את ענייני הרכוש בתביעת הגירושיןולפיכך אין סמכות לביה"ד לדון בנושא והוא לא מסכים שביה"ד יפסוק בכך. העותר הוסיף "לחילופין אם ביה"ד יפסוק שלו הסמכות, אני מוכן שנסכם את טענותינו בכתב אבל אני רוצה לשמור לי את הזכות להביא עדים". ביה"ד החליט שהוא מוסמך לדוןבענייני הרכוש הואיל ואלה הם עניינים הכרוכים בגירושין והאשה הגישה תביעה מפורטת בענייני הרכוש ואילו הבעל עצמו לא הגיש כל תביעה באיזו ערכאה כלשהי בעניין הרכוש. על החלטה זו סבה העתירה והיא נתקבלה ברוב דעות הנשיא והמשנה לנשיא, בפסק דין מפי המשנה לנשיא, כנגד דעתו החולקת של השופט אלון.
ג. המשנה לנשיא גב' בן פורת (דעת הרוב): ב"כ המשיבה טוען בין היתר כי באמרו בבית הדין כי לחילופין הוא מוכן לסכם את טענותיו בכתב, הביע העותר למעשה את הסכמתו לסמכות ביה"ד לדון בעניני רכוש, ולו אך לחילופין, אם תדחה טענתו שאין לביה"ד סמכות. טענה זו אין לקבל. לא זו בלבד שכוונה כזו אינה עולה מן הכתוב, אלא
שביה"ד הרבני האזורי עצמו לא כך הבין את דברי העותר. מעשה יום יום שנתבע המתגונן בטענה של חוסר סמכות, מעלה לחילופין, חרף טענה זו, גם טענותיו לעיצומו של ענין. למעשה אין לו כלל אפשרות אחרת מלבד קבלת הדין באורח זמני בעוד הדיוןנמשך. כך הוא גם מצבו של צד לבוררות הממשיך להשתתף בדיון תחת מחאה.
ד. ביה"ד קבע שהוא מוסמך לדון בענייני הרכוש הואיל והם נמנים על העניינים הכרוכים בגירושין. ביה"ד סבר כי סמכותו היא גם כשענייני הרכוש לא נכרכו בתביעת הגירושין ובכך טעה. הכלל שנקבע בפסיקתו של ביהמ"ש העליון ברור וחד משמעי. כדי להקנות לביה"ד סמכות יחודית לדון בעניני הרכוש של בני הזוג הנמצאים בהליכי גירושין כריכת נושא זה בתביעה לגירושין היא תנאי בלעדיו אין. אכן, לגבי דירת מגורים של בני הזוג שעודם מתגוררים בה יתכן ויש לראות בשאלת עתיד מגוריהם בה ענין שלפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעה של גירושין, אך מכל מקום הכלל שנקבע בפסיקה לגבי רכושם של בני הזוג חל גם על דירת המגורים וכך גם בענייננו. העובדה שבני הזוג או מי מהם אינם פונים בתביעה בענייני הרכוש לביהמ"ש אין בכוחה להקים לביה"ד סמכות שאינה נתונה לו. כריכה בשלב שבו כבר קיים פסק דין לגירושין המחייב את הבעל לתת גט אין בכוחה להקים סמכות לדון בענייני הרכוש בבית הדין. אם רצתה המשיבה שבית הדין ידון בנושא זה צריכה היתה לכרוך את ענייני הרכוש בתביעתה לגירושין בעת הגשתה או בסמוך להגשתה. משנמנעה לעשות כן, עומדת היא בחזקתה שהעדיפה להסדיר עניינים אלה בדרך אחרת. האפשרות היחידה להעניק לבית דין רבני סמכות לדון בענייני הרכוש בשלב שלאחר פסק הדין לגירושין היא ששני הצדדים יסכימו לכך. ביה"ד נתפס לטעות כאשר ראה עצמו מוסמך להודיע בפסק הדין לגירושין שהוא יקבע מועד לדיון בתביעות הכרוכות בגרושין ל"בקשת כל אחד מן הצדדים". העובדה שהעותר לא ערער על חלק זה מפסק דין הגירושין אינה מעלה ואינה מורידה בענין זה. אין הימנעות מהגשת ערעור מרפאה פגם של העדר סמכות ודי בכך שהעותר העלה את טענת חוסר הסמכות כאשר נדונה תביעתה החדשה של המשיבה לגופה.
ה. השופט אלון (דעת מיעוט): המגמה העומדת ביסוד הוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים היא שבני הזוג יוכלו להסדיר בבת אחת את כל ענייניהם ולא יצטרכו לפנות לפני מתן הגט או לאחריו לערכאות אחרות וכן למנוע פיצול הדיון בעניינים השונים העולים מהפקעת הנישואים. לביה"ד סמכות לדון ולקבוע בעניינים שהם לאו דוקא ענייני המעמד האישי, כגון פינוי דירה משותפת, אשר בפועל ממש נכרכו ע"י בן הזוג בתביעת הגירושין הקונקרטית שהוגשה על ידו ואשר הכרעתו דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה. במקרה דנן לא כרכה המשיבה בתביעת הגירושיןאת ענייני הרכוש וכריכה זו נעשתה על ידי בית הדין בפסק הדין בו חייב את הבעל לתת גט. בתביעות רכוש כגון אלה צריך שהכריכה תיעשה על ידי אחד מבני הזוג ולא די בכריכה הנעשית על ידי ביה"ד, אך מובן שבני הזוג רשאים ויכולים לתת הסכמתם לכריכה הנכרכת על ידי בית הדין ולקיים בפניו את הדיון גם בתביעות רכוש אשר יישובם דרוש לשם חיסול יעיל של הליכי הגירושין שביניהם. זה המצב שנראה כאן. על פסק הדין האמור של בית הדין ערער העותר לבית הדין הרבני הגדול רק באשר לחיובו במתן גט למשיבה, אך לא טען דבר באשר לאותו חלק של פסק הדין שבו קבע בית הדין כי אם בעלי הדין לא יגיעו לכלל הסכם בענייני הרכוש ידון בכך בית הדין לפי בקשת אחד הצדדים. העובדה שהעותר לא ערער על חלק זה של פסק הדין יש לפרשה לכאורה כהסכמה מצדו לכריכת התביעות בענייני הרכוש ותביעת הגירושין ומסירתן לשיפוט בית הדין הרבני. שאכן כך יש לפרש את דעת העותר נובע גם מכך שלא זו בלבד שלא ערער על חלק זה של פסק הדין אלא גם לא הגיש כל תביעה בענייני הרכוש לבית המשפט המחוזי במשך קרוב לשנתיים והגיש את התביעה לביהמ"ש המחוזי רק יום אחד לפני
הגשת העתירה דנן. במכלול נסיבות אלה יש לפרש את דברי העותר בבית הדין הרבני כי אם בית הדין יפסוק שיש לו סמכות לדון בתביעות בענייני הרכוש הוא מוכן לסכם טענותיו בכתב, כהבעת הסכמה לקבלת סמכות השיפוט של בית הדין הרבני באם כך יוחלט על ידו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון. עו"ד ינקלביץ לעותר, עו"ד מאיר כהן למשיבה. 13.1.88).

ע.א. 665/84 - סאנופי בע"מ נגד אוניפארם בע"מ

*רישום פטנט(הערעור נתקבל).

א. בשנת 1979 הגישה המערערת, חברה הרשומה בצרפת, בקשה לרישום פטנט על המצאה הנוגעת לתכשירי רוקחות, המכילים כמרכיב פעיל תרכובת כימית מסויימת. תרכובת זו כשלעצמה אינה חדישה ואופן הכנתה ידוע. ההמצאה הנטענת היא בתגלית שלתרכובת זו יש תכונות תרופתיות לטפול בהפרעות נוירופסיכיות אצל בני אדם. המשיבה אינה טוענת שתגלית של תכונה חדישה בחומר מוכר אינה כשירה להגנת פטנט, אלא שבהתנגדותה לרישום הפטנט טענה כי ההמצאה אינה כשירה להרשם כפטנט וכי לא יכול להיות כל בסיס להבטחה שתמצאה יעילה לשמוש בבני אדם, כאשר בבקשה צויין כי נעשו ניסויים בבעלי חיים אך לא נעשו ניסויים בבני אדם. לטענת המשיבה אין התכשיר ראוי להרשם כפטנט כל עוד לא עבר את שלב הניסוי בבני אדם. השאלה שהתעוררה היתה אם קיימה המערערת את דרישת חוק הפטנטים בדבר יעילות ההמצאה. שאלות נוספות שנשארו במחלוקת הן אם הפרוט שניתן בבקשה בדבר דרכי הביצוע וההכנה של התכשיר עונה על דרישות סעיף 12 של החוק, ואם לאו - האם ניתן לתקן את הבקשה בשלב של הליכי התנגדות לרישום הפטנט, וכן אם זכאית המערערת לרישום הפטנט באותו מרחב מנון ובכל אותן צורות השמוש של התכשיר הנזכרים בבקשה. רשם הפטנטים דחה את ההתנגדות של המשיבה לרישומו של הפטנט, ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורה של המשיבה וביטל את החלטת הרשם והערעור על כך נתקבל.
ב. באשר לענין היעילות - אין מחלוקת שבעת הגשת הבקשה טרם נעשו בתכשיר ניסויים בבני אדם ומטעם זה טענה המשיבה כי לא נתמלאו דרישות סעיף 3 לחוק להראות שהתכשיר מועיל למטרתו. הרשם קבע כי די שמבקש הרישום נתן "הבטחה" בדבר יעילות ההמצאה ובשלב הגשת הבקשה אין הוא נדרש עדיין להוכיח את הבטחתו. עליו לעמוד בנטל השכנוע כי הבטחתו מבוססת רק לאחר שהמתנגד יצא ידי חובת הבאת הראיות כי ההמצאה חסרת יעילות. מאידך סבר ביהמ"ש המחוזי כי גם בעת הגשת הבקשה אין די בהבטחה סתם. כבר בשלב זה צריך להיות יסוד סביר להנחה שההבטחה אכן תתממש וללא נסויים בבני אדם לא היה כל יסוד לכך. למעשה, המצב המשפטי הקיים אצלנו הוא כך שבשלב הגשת הבקשה חייבת היא לכלול "הבטחה" בדבר היעילות ובכך מתקיימות בדרך כלל דרישות סעיף 3 לחוק. הוכחת ההבטחה תדרש בשלב ההתנגדות אם תוגש כזו או בבקשה לביטול פטנט או תביעה להפרתו. הלכה זו היתהמקובלת בעצם לא רק על הרשם אלא גם על ביהמ"ש המחוזי. גם לדעת ביהמ"ש המחוזי די בהבטחה ואין צורך בהוכחה וההבדל הוא שלדעת ביהמ"ש המחוזי לא די בהבטחה סתם. צריך שההבטחה תהיה מבוססת על יסוד סביר והנחה שהיא תתממש, ואין די בהבטחה שעל פניה ברור שאין לה על מה שתסמוך. היינו, אין די בהבטחה תכשיר רפואי יעיל לשימוש בני אדם כאשר לא נעשה כל ניסוי בבני אדם. ברם, אין טענה שההבטחה בדבר היעילות היא בלתי אמינה או שהתכשיר מסוכן לשימוש וגם לא הובאה ראיה של איש מקצוע שיכולה להניח יסוד לספק בדבר. לעומת זאת הניסויים שנערכו בבעלי החיים יש בהם לכאורה כדי להקנות מידה של אמינות להבטחה. בהעדר סיבות מיוחדות אין להחמיר דווקא עם ממציא של תכשיר רפואי מעל לנדרש מממציא של
המצאה אחרת אין לחייב את הממציא להוכיח את היעילות המובטחת על ידו, אלא אם ההבטחה היא בלתי אמינה על פניה או אם קיימת סיבה מבוססת להאמין שההבטחה אינה נכונה או שהתכשיר מסוכן לשימוש.
ג. אשר לפירוט הנדרש לצורך הכנת התכשיר - המערערת הודתה בסיכומיהלביהמ"ש המחוזי כי הפירוט לא היה די ולביהמ"ש המחוזי הוגש תצהיר ובו הפירוט המלא הנדרש. טענת המשיבה היא כי הפירוט ניתן במועד מאוחר וכי בכך לא עמדה המערערת בדרישות סעיף 12 של החוק. השאלה אם ניתן לתקן עתה את ענין הפירוט אינה דורשת הכרעה, שכן אם בודקים את השאלה למי צריך להיות מופנה הפירוט ואם בעל מקצוע יכול לייצר את התכשירים על פי הפירוט שניתן, הרי התשובה תהיה כי הפירוט במקרה דנן היה מספיק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ש. פלד למערערת. 10.12.87).

ע.א. 132+133/85 - אמרופא א.ג. נגד ה.ש.י. המגדר תעשיות פלדה בע"מ

התיישנות תביעה לפי חוק המכר הבינלאומי. הצמדה וריבית (הערעורים נדחו).

א. בין המגדר לבין אמרופא נקשרו נקשרו עיסקאות: האחת עיסקה שבמסגרתה רכשה המגדר מאמרופא ברזל למתיחה והשניה עיסקה בה העמידה אמרופא מזכות המגדר אשראי של 1,855,000 דולר בריבית מסויימת. באשר לעיסקה הראשונה טוענת המגדר כי הברזל שקיבלה היה בעל איכות ירודה. באשר לעיסקת האשראי טוענת אמרופא כי הקרן נפרעה ואילו הריבית שצמחה על קרן האשראי שולמה רק בחלקה. ביום 13.12.82 הגישה אמרופא תביעה נגד המגדר לתשלום יתרת ריבית בסך 178,000 דולר שערכם בשקלים ביום 31.5.81 היה 1,970,000 שקלים "בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום1.6.81 ועד לתשלום בפועל". כנגד תביעה זו ביקשה המגדר להתגונן בטענת קיזוז שהתבססה על הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מאיכותו הירודה של הברזל שסופק וביהמ"ש התיר למגדר להתגונן אך סירב להתיר לה הגשת כתב הגנה שבמסגרתו תוכל להגישתביעה שכנגד. לפיכך הגישה המגדר תביעה בסדר דין מקוצר כנגד אמרופא שעילתה הנזקים שנגרמו לה בשל איכותו הירודה של הברזל. לאחר דיונים בשאלת הברזל הירוד ולאחר הגשת הסיכומים העלתה אמרופא טענה שלפיה אין להמגדר עילת הגנה כנגד תביעת הריבית, שכן, עפ"י סעיף 49 לחוק המכר הבינלאומי התיישנה עילת ההגנה בשל חלוף זמן של כשלוש שנים ממתן ההודעה על אי ההתאמה, ובטענה זו ביקשה אמרופא לדחות על הסף את התביעה בגין איכות הברזל שכן התביעה התיישנה. ביהמ"ש קיבל את טענת אמרופא לענין ההתישנות וקבע כי ההתישנות חלה גם על התביעה בגין איכות הברזל וגם על עילת ההגנה של המגדר בתביעת הריבית באחד משלבי הדיונים, לפני מתן פסק הדין, ביקשה אמרופא לתקן את כתב התביעה בתביעת הריבית כך שההצמדה תהיה לשער הדולר כפי שנקבע בהסכם וכן שהריבית תחושב עפ"י ההסכם. ביהמ"ש נעתר לבקשה אך אמרופא לא תיקנה את כתב התביעה. רק לפני מתן פסה"ד ביקשה אמרופא בע"פ רשות לתקן את תביעת הריבית ביהמ"ש דחה את הבקשה ונתן פסק דיןעפ"י התביעה המקורית. ערעורה של המגדר נוגע לדחיית טענותיה באשר לאיכות הברזל וערעורה של אמרופא מתייחס לענין הריבית וההצמדה. הערעורים נדחו פרט לכך שנתקבל ערעורה של המגדר באשר לחיובה בהוצאות בביהמ"ש המחוזי.
ב. טענתה הראשונה של המגדר היא שחוק המכר הבינלאומי אינו חל על העיסקה באשר מקום מושבה של אמרופא הינו בשוויץ ומדינה זו לא הצטרפה לאמנה על פיה הוחל חוק זה. לטענת המגדר תחולת החוק מוגבלת למדינות שהצטרפו לאמנה. טענה זו אין לקבל. חוק המכר קובע כי החוק יחול "על חוזים למכר טובין שהתקשרו בהם צדדים שמקומות עסקיהם נמצאים בשיטחיהן של מדינות שונות...". אין בסעיף כל הגבלה לכך כי
החוק יחול רק על "מדינות שהן צד לאמנה" כטענת המגדר. כדי להגביל את תחולת החוק לצדדים שלהם מקום מגורים רגיל במדינה שהיא צד לאמנה יש להודיע לממשלת הולנד על החלטה זו וכן לכלול בחוק הפנימי את המונח "מדינות מתקשרות שונות" במקום"מדינות שונות". מדינת ישראל לא עשתה כן ולפיכך החוק חל גם כאשר הצד לעסקה נמצא במדינה שאינה צד לאמנה.
ג. סעיף 49 לחוק אומר כי "הקונה יאבד את זכותו להסתמך על אי ההתאמה לחוזה בתום שנה אחת לאחר שנתן את ההודעה (על אי ההתאמה), זולת אם נמנע הימנו להשתמש בזכותו עקב מרמה מצד המוכר". טענת המגדר שסעיף ההתיישנות אינו חל כיוון שמתקיים כאן החריג להתיישנות, היינו מרמה מצד אמרופא בנוגע לאיכות הברזל. ברם, חריג המרמה בסעיף מתייחס למרמה שמנעה הגשת התביעה במועד הקבוע בחוק, ולא למרמה שבעטייה נוצרה אי ההתאמה. כוונת סעיף 49 למקרים שבהם המוכר מבטיח להחליף את המוצר, או מבקש להתפשר והכל תוך כוונה לעכב את הגשת התביעה עד חלוף תקופת ההתיישנות. אך אין חשיבות למרמה שנגרמה להיווצרות אי ההתאמה. אין טענות להמגדר בדבר קיומה של מרמה מתייחסות למרמה שבוצעה לאחר גילוי אי ההתאמה ואשר עשויה היתה להשפיע על האיחור בהגשת התביעה. לא ניתן להחיל במקרה זה גם חריג אחר שבסעיף 49 שלפיו לאחר תום תקופת ההתיישנות לא יהיה הקונה זכאי להסתמך על אי ההתאמה "אף לא בדרך של הגנה בפני תובענה... אעפ"כ, אם לא שילם בעד הטובין... רשאי הוא, כהגנה מפני תביעה לתשלום המחיר, להעלות תביעה להפחתת המחיר או פיצויים". סעיף זה לא יחול כאן מן הטעם שבמקרה זה המחיר שולם ומלכתחילה נקשרו שתי עיסקאות שבאחת מהן קיבלה המגדר אשראי מאמרופאבריבית כאמור ובעיסקה השניה נמכר הברזל מאמרופא להמגדר ותמורתו שולמה.
ד. טענה אחרת בפי המגדר שאמרופא צריכה היתה להעלות את טענת ההתישנות בהזדמנות הראשונה. גם טענה זו יש לדחות. חוק ההתיישנות קובע שאין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה. ברם אין להחיל דרישה זו על התיישנות לפי חוק המכר הבינלאומי. בחינת ההוראה שבחוק המכר הבינלאומי והשוואתה לחוק ההתיישנות מלמדת כי קיים שוני בין ההתיישנויות המצדיק אי החלתו של הכלל המחייב העלאת הטענה בהזדמנות הראשונה. ראשית, קיים הבדל בלשון ההוראות השונות והסדריהן. סעיף 2 לחוק ההתיישנות קובע "תביעה לקיום זכות כלשהיא נתונה להתיישנות... אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". ההתיישנות האמורה מכוונת כנגד זכות התביעה ולא כנגד הזכות שאת מימושה תובעים. היא מהווה טענת הגנה בלבד ומשלא העלה אותה הנתבע בהזדמנות הראשונה הוסר המחסום הדיוני והתביעה תימשך. זוהי התיישנות דיונית. מאידך, חוק המכר קובע כי "הקונה יאבד את זכותו להסתמך על אי ההתאמה" כלומר, הדגש הינו על כך שהזכות עצמה אובדת ולא רק זכות התביעה. זאת ועוד, בעוד חוק ההתיישנות מאפשר להעלות טענת קיזוז או תביעה שכנגד שהתיישנו, ובלבד שנושאן אחד, הרי חוק המכר הבינלאומי קובע כי בחלוף תקופת ההתיישנות "לא יהא הקונה זכאי להסתמך על אי ההתאמה, אף לא בדרך של הגנה מפני תובענה" להוציא מקרה של אי תשלום המחיר. שנית, כאשר נבחנת הוראת התיישנות ספציפית, יש לתת את הדעת לכך, האם במקרים בהם החוק יוצר עילת תביעה חדשה, אין הוראת ההתיישנות חלק מתנאי הזכות עצמה. יתכנו מקרים בהם החוק יוצר זכות חדשה אך מתכוון להחיל את הסדרי ההתיישנות הקבועים בחוק תוךשינוי התקופה בלבד, אך מאידך יתכנו מקרים בהם החוק יוצר זכות חדשה וכחלק ממנה נקבעת תקופה, שכאשר היא חולפת, פוקעת הזכות. כאשר המסקנה מבחינת לשון החוק ומטרתו היא כי ההתיישנות מהווה חלק מן הזכות עצמה (התיישנות מהותית) אין לדרושהעלאת טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה דווקא.

חוק המכר הבינלאומי, נועד ליצור בטחון משפטי בדרך של יצירת אחידות ומניעת החלת דיניה הפנימיים של כל מדינה ומדינה. קביעת תקופת התיישנות של שנה אחת נועדה לקביעה מהירה של המצב המשפטי בין הצדדים לעיסקה וכדי להשיג מטרת זו יש לראות בהוראה זו התיישנות המפקיעה את הזכות עצמה. כשמדובר בהפקעת הזכות עצמה אין צורך בהעלאת הטענה בהזדמנות הראשונה דווקא. אין חובה להעלאת הטענה בהזדמנות הראשונה, לא בתביעה ולא כשמדובר בטענת הגנה.
ה. טענתה האחרונה של המגדר נוגעת לסכום ההוצאות שנפסק ולענין זה אכן יש לבטל את ההוצאות שנפסקו לטובת אמרופא בביהמ"ש המחוזי. העובדה שטענת ההתיישנות לא נטענה במועד גרמה להתדיינות ארוכה וממושכת בביהמ"ש המחוזי. לפיכך לא היה מקוםלפסוק הוצאות כנגד המגדר בביהמ"ש המחוזי ויש לבטל את החיוב בהוצאות שם.
ו. ערעורה של אמרופא מתמקד בסרוב ביהמ"ש להתיר לה לתקן את כתב התביעה כך שיאמר בו במפורש שיש לשלם את החוב כשהוא צמוד לדולר ונושא ריבית כקבוע בהסכם. כאמור תבעה אמרופא את הסכום של 1,920,000 שקלים "בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום... ועד לתשלום בפועל" ואמרופא טענה כי סעיף זה משמעו כי יש לחשב את ההצמדה והריבית לפי השיעור הנקוב בהסכם וזאת לפי הוראת סעיף 6 לחוק פסיקת ריבית. ביהמ"ש המחוזי לא ייחס את הפרשנות האמורה לסעיף בכתב התביעה ובדין עשה זאת. סעיף 6 לחוק קובע שאין לפסוק ריבית או הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית אם קיים הסכם בין בעלי הדין על תשלום ריבית או על הצמדה שונה. בין הצדדים היה הסכם שקבע את שיעור הריבית כאשר ההלוואה בעינה עומדת והריבית משולמת במועד. הסכם בדבר ריבית בשל פיגור בתשלום לא היה בין הצדדים, והחלת תנאי ההסכם על חוב שכזה באשר לריבית והצמדה איננה בגדר מסקנה המתבקשת מאליה והיה עליה לטעון לה מפורשות ולהוכיח אותה. יתירה מכך, הלשון שבה נקטה אמרופא והעובדה שהסכום שנתבע לא עודכן עפ"י החישוב המבוקש במשך 18 חודשים עד להגשת התביעה, מלמדים כי אף אמרופא סברה כי יש לחשב את ההצמדה והריבית כמקובל לפי החוק. מכל מקום, בחכמה שלאחר מעשה החליטה אמרופא לבקש את תיקון כתב התביעה ועל אף שביהמ"ש נעתר לה והמגדר לא התנגדה לכך לא תיקנה אמרופא את כתב התביעה. רק במעמד מתן פסה"ד ביקשה אמרופא בע"פ לתקן את כתב התביעה. מתן הרשות לתקן בשלב כה מאוחר כאשר יש בכך כדי להוסיף עילה חדשה תחייב את המגדר לתקן את כתב ההגנה ותגרום לפתיחת המשפט מחדש כאשר כבר היה ע" סף הקראת פסק הדין. בשל מהות התיקון המבוקש היה גם מקום להקפיד על כך שבעל דין לא יקבע את אופן ההצמדה והריבית כחכמה שלאחר מעשה. יש למנוע מצב שלפיו לאחר שנסתיים המשפט יבחן בעל הדין עפ"י איזה חישוב מתקבל סכום גבוה יותר ובמידת הצורך יבקש אז לתקן את כתב התביעה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גדעון קריב לאמרופא, עו"ד טוביה ארליך להמגדר. 10.12.87).

ע.א. 783/85 - ארתור בראונר נגד דיאמסלס ואח'

*פירוש פס"ד(הערעור נתקבל בחלקו).

א. הערעור הינו גלגול נוסף של ענין שנדון בביהמ"ש העליון בערעור קודם ואשר בו נתקבל ערעורו של המערער. בין המערער לבין המשיבים הראשון (להלן: דיאמסלס) והשני (להלן: קרפ) נחתמה עיסקה אשר המשיב השלישי (להלן: סולימני) ערב לה. בעיסקה זו התחייבו דיאמסלס וקרפ לרכוש את מניותיו של בראונר, אף הוא תושב חוץ, בחברה וודוזית בשם פרגו, אשר החזיקה בחלק גדול ממניות חברה ישראלית שהפעילה את מלון מכמורת. המשיב השלישי (להלן: סולימני), שהיה ערב להתחייבות של הרוכשים, הינו תושב ישראל. סולימני וקרפ הם בעלי השליטה בדיאמסלס. בעיסקה התחייב
המערער, בין השאר, לתת מיד לאחר חתימת ההסכם הוראות למנהל פרגו בוואדוז שהלה יחזיק בנאמנות את כל זכויותיו של המערער בפרגו ויעביר לדיאמסלס וקרפ זכויות אלה אחרי שיוכיחו לנאמן ששילמו למערער את המחיר המוסכם ולהמציא אישור הנאמן על מתן ההוראות. הקונים לא שילמו את התשלומים כמפורט בהסכם ובעקבות זאת שונה ההסכם ונקבעו בו מועדי פרעון חדשים. שינוי המועדים חייב מתן הוראות חדשות לנאמן והמצאת אישור אחר בהתאם אך אישור כזה לא הומצא. הקונים לא שילמו כפי שהתחייבו והמערער תבע את התשלום בביהמ"ש. ביהמ"ש המחוזי בגלגול הראשון דחה את התובענה בסברו שהמערער הפר את ההסכמים ולא מילא את חלקו בהם ובביהמ"שהעליון זכה המערער בתביעתו. נקבע בפסה"ד הקודם כי בראונר לא הפר את ההסכם והיה זכאי לתבוע את התשלומים שתבע למרות שהאישור שנדרש ממנו להבטחה של העברת הזכויות לקונים לא הומצא על ידו. ביהמ"ש סבר כי לנוכח ההתנהגות הקונים אין באי המצאת אישור נוסף הצדקה לדחות את תביעת המערער. לפיכך נתקבל הערעור אך נקבע כי חיוב המשיבים בתשלומים יותנה בהעברת זכויות המערער בפרגו ובמתן הוראות לנאמן בהתאם להסכם ובכך תובטח זכותם של הרוכשים לקבל את המניות שהמערער התחייב להעביר להם. ביהמ"ש העליון סיכם כי הוא מחייב "את שלושת המשיבים ביחד ולחוד" לשלם למערער את סכום החוב בצרוף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית, כאשר החיוב של סולימני מותנה בכך שינתן היתר לביצוע חיוב זה לפי חוק הפיקוח על המטבע. כמו כן קבע ביהמ"ש העליון כי החיוב מותנה "בהעברת זכויותיו של המערער בחברת פארגו למשיבים הראשון והשני". ביהמ"ש העליון קבע כי הצדדיםיכולים לפנות לביהמ"ש המחוזי אם לא יגיעו להסכם בדבר דרך הבטחת ההעברה וכן יוכלו לפנות אליו בענין הוראות לביצוע פסק הדין אם יהיה צורך בכך. הצדדים לא הגיעו להסכם בדבר הדרך להבטחת העברת זכויות המערער בפרגו לידי הקונים וכן בענייני תשלומי הריבית, הענין הגיע לביהמ"ש המחוזי ומשפסקו לא נראה למערער הוא ערער על כך לביהמ"ש העליון. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. צודק המערער כי ביהמ"ש חרג מסמכותו ושינה מן האמור בפסק דינו של ביהמ"ש העליון בערעור הקודם, כאשר החליט כי גם חיובם של המשיבים דיאמסלס וקרפ מותנה בכך שיושג היתר מן המפקח על המטבע לגבי ערבותו של סולימני. מפסה"ד בערעור הנ"ל עולה שרק חיובו של סולימני, בהיותו תושב ישראל, הותנה בקבלת היתר ואילו חיובם של דיאמסלס וקרפ, שהינם תושבי חוץ, לא הותנה בהשגת היתר שכזה. לטענת המשיב השני חוייבו המשיבים בפסק הדין יחד ולחוד, ובהיעדר היתר לא ניתן יהיה לבצע את פסק הדין נגד סולימני. זאת ועוד, לטענתו המצאת ההיתר הנ"ל מהווה תנאי לחבות המשיבים קרפ ודיאמסלס מכח ההסכם עצמו ולפיכך יש להתנות את חיובם של המיטיבים במתן היתר לסולימני. טענה זו אין לקבל. חבותם של המשיבים יחד ולחוד בפסק הדין איננה בשל כך שביהמ"ש סבר כי מתן היתר לסולימני הוא תנאי לחבות המשיבים האחרים. חוק הערבות הוא הקובע כי חבותו של ערב הינה יחד ולחוד עם החייב העיקרי, אבל אין בכך כדי להתלות את חיובם של החייבים העיקריים במתן היתר לערב. כאשר יש חיוב יחד ולחוד רשאי הנושה לבחור לעצמו אם לדרוש את קיום החיוב מכל החייבים כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ואם שילם חייב יותר מחלקו בנטל זכאי הוא לחזור על החייב השני. כן יש לדחות את הטענה כי מתן היתר לסולימני עולה מן ההסכם. ביהמ"ש העליון בערעור הקודם לא קבע שיש תלות בין מתן ההיתר לסולימני לבין חיובם של קרפ ודיאמסלס וטענה כזו צריך היה להעלותה כבר אז.
ג. צודקים המשיבים כי לפני ביצוע החיוב לשלם את התשלום הראשון, לאחר שניתן פסק הדין הקודם, היה על המערער להבטיח את העברת הזכויות לקונים, כך שכאשר יפרעו את כל המחיר יוכלו לקבל את הנכס המגיע להם. בערעור הקודם נאמר כי "בנוסף
לכך מותנה חיוב כל המשיבים לשלם את הסכום הנ"ל בהבטחת העברת זכויותיו של המערער בחברת פארגו למשיב הראשון והשני...". פרשנותו של המערער כאילו את האישור בדבר הבטחת העברת הזכויות יש להמציא לצדדים רק לאחר שיושלם תשלום כל המחיר משוללת כל יסוד והגיון. כל עוד לא המציא המערער את האישור אין המשיבים חייבים בתשלום וממילא פטורים הם מתשלום ריבית. לפיכך חובת התשלום של סכום פסק הדין תקום רק לאחר שיומצאו האישורים, ואז יהיה על המשיבים לשלם למערער את הסכום שפסק ביהמ"ש העליון, כשהסכום צמוד ונושא ריבית מיום החיוב ועד ליום מתן פסק הדין בערעור הקודם ומאותו תאריך ישא הפרשי הצמדה עד ליום התשלום בפועל, אך לא תשולם ריבית בגין התקופה האמורה. לבסוף צודק המערער גם בטענתו נגד החלטת ביהמ"ש המחוזי כי המערער ימציא אישור להעברת הזכויות "למבקשים או למי מהם" בעוד שבפסק הדין בערעור הקודם נקבע כי הזכויות יועברו לקונים, היינו לדיאמסלס וקרפ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אורי ברימר למערער, עו"ד יובל לוי לדיאמסלס וסולימני, עו"ד יששכר פישר לקרפ. 31.12.87).

ע.א. 176/85 - חברת המלח לישראל בע"מ נגד עובד שושן ואח'

*ביצוע הסכם חכירה שהוכח במסמכים משנת 1957 (הערעור נדחה).

המנוח שמואל גושן עבד אצל המערערת (להלן: החברה) ובאותה חברה עבד אחד בשם דוידוביץ. החברה חכרה נכס מאת חברת פיקא, שכיום בא המינהל במקומה, ובנכס הנ"ל הסכימה עם דוידוביץ על החכרת משנה של מגרש אחד בנכס עם בית בן שני חדרים לתקופה של 49 שנים. המנוח רכש מדוידוביץ את זכויותיו בהסכמת החברה ושילם לו 5,000 לירות ולחברה 2,500 לירות. העיסקה היתה בשנת 1957 והחברה התחייבה לרשום על שם המנוח בטאבו חכירת משנה כשהדבר יהיה בר ביצוע. בביהמ"ש המחוזי טענה החברה שהמסמכים שהוגשו ע"י המנוח אינם מחייבים אותה באשר נעשו ללא סמכות וכי הכספים שהמנוח שילם לא הגיעו לידי החברה. ביהמ"ש המחוזי קבע על סמך הראיות כי החברה התחייבה להעביר זכות חכירה למנוח וחייב את החברה להעביר את המכירה על שם היורשים כשדמי החכירה משולמים מראש ומהוונים, והמינהל חוייב לרשום את חכירת המשנה על שם היורשים, ולעשות, יחד עם החברה, את כל הפעולות הדרושות כדי לבצע חלוקה ולאפשר רישום החכרת המשנה. הערעור נדחה.
ביהמ"ש הגיע להחלטתו על סמך מסמכים שונים שהוגשו וכן עדויות שהושמעו. בניגוד לטענת החברה כי הפעולות נעשו ללא סמכות, הוגש לביהמ"ש המחוזי פרוטוקול של ישיבת מועצת המנהלים של החברה מספטמבר 1957 המאשר העברת זכויותיו של דוידוביץ לגושן תמורת 2,500 לירות שהחברה תקבל. בדין דחה ביהמ"ש המחוזי את טענת החברה כי זכויותיו של דוידוביץ לא היו זכויות של חכירת משנה אלא זכויות של בר רשות או של דייר מוגן וכן את הטענה כי המנוח השתהה בדרישת תביעותיו. החברה כתבה מכתב למנוח ביולי 1957, חתום על ידי מי שהיה אז מנכ"ל החברה, כי בבוא המועד, כאשר יחולקו המגרשים, תועבר חכירה למנוח במגרש הנדון. השאלה מה היה טיב הזכויות של דוידוביץ אינה רלבנטית עוד לנוכח ההתחייבות שהחברה נטלה על עצמה במכתב למנוח. ביהמ"ש המחוזי ציווה כאמור על רישום חכירת המשנה עפ"י התנאים המקובלים אצל המינהל לגבי חכירה מסוג זה שבה משולמים דמי חכירה מלאים מראש לרבות הוון דמי החכירה השוטפים. היה טעם בהוראה זו, שכן היעדר כל התייחסות במסמכים לתשלום דמי חכירה שוטפים מתיישב עם כך שהתשלום שהמנוח שילם כלל הכל.

(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד יואב סלומון למערערת, עו"ד ע. בן חיים למשיבים. 10.12.87).

ע.א. 148/86 - אבנר שיאון נגד מדינת ישראל

*פיצוי מפוני סיני(הערעור נדחה).

המערער הוכר ע"י ועדת זכאות שפעלה בתוקף הוראות חוזיות לפני תחילתו של חוק פיצוי מפוני סיני והכרה זו הפכה לבת תוקף לפי החוק מכוח האמור בסעיף 38 שבו. ההכרה הנ"ל שקדמה לחוק לא הכילה שומת פיצויים ועל כן היתה הסמכות לקבוע את שעור הפיצויים מוקנית לועדת הזכאות שפעלה לפי החוק הנ"ל. לאור נוסחו של סעיף 38 הנ"ל אין ממש בטענת המערער לפיה היתה עצם ההכרה בזכאות גם בגדר קבלת שומת הפיצויים שנתבעה על ידי הזכאי. המחוקק איבחן בנוסח ההוראות בין הכרה בזכאות לבין קביעת שיעור הפיצויים ואם לא נערכה שומת פיצויים בשלב שקדם לחוק אלא ניתנה הכרה עקרונית לזכאות בלבד, עברה הסמכות לקבוע את שיעור הפיצוי וסכומו לועדת הזכאות שהוקמה לפי החוק.
משבאה ועדת הזכאות להחליט לגבי שעור הפצויים, ביססה החלטתה על הוראות סעיף 36(5) לחוק, היא נימקה את דעתה האמורה בהחלטתה ואף סברה כי היא מטיבה בכך עם המערער. בחירתה של החלופה הנוחה יותר למערער איננה שקול מנחה עבור ערכאת הערעור, כי השאלה בערעור היא בראש וראשונה אם פעלה הועדה כדין כאשר בחרה בדרך הפצוי כמתואר. אשר לכך אין ספק כי סעיף 36(5) לחוק אכן הקנה לועדה את הסמכות הרחבה להסיק לגבי עסק פלוני כי יש לראותו כחריג עפ"י הגדרתו של מונחזה לפי הסיפא לסעיף 36(5). אין מקום לפסילת שיקול הדעת של הועדה ולכך שערכאת הערעור תתערב במסקנות ועדת הזכאות וועדת הערר.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גיורא אלדן למערער, ערוך יהושע באום למשיבה. 20.1.88).

רע"א 296/87 - חברת עזרי-אל לבנין בע"מ בפירוק נגד רבקה אייזנשטיין ואח' ; רע"א 341/87 - רבקה אייזנשטיין נגד עזרי-אל חברה לבנין בע"מ בפירוק ואח'

*תביעה נגד חברה של נושה שהשתתף בהסדר (בקשות לרשות ערעור שנשמעו כערעור - בקשת אייזנשטיין נדחתה ובקשת עזרי-אל נתקבלה).

יש לבטל את החלטתו של ביהמ"ש המחוזי להחזיר את החברה המתפרקת לשורת הנתבעים בתביעתה של אייזנשטיין. מאידך מבוססות עתירות המפרק למתן הוראות כפי שפורטו בבקשת אייזנשטיין, היינו שיש להתייחס לאייזנשטיין כנושה מסוג דייר כמשמעות המונח בהסדר הפשרה, כי יש לדרוש ממנה את סכום ההשתתפות לכשיגיע מועד תשלומו למפרק, שיש לשכן את אייזנשטיין בדירה שקבע לה המפרק בהתאם להסדר הפשרה וכדומה. המבקשת הסכימה למתן הוראות אלה בדיון בביהמ"שעל פירוק, אלא שהתנתה זאת בשמירת טענותיה בתובענה שהגישה נגד החברה וטענה שהשלד של המבנה הפך נכס מנכסיה ואינו נמנה כלל עם נכסי החברה. יש להיעתר לבקשה למתן ההוראות הנ"ל אך ללא התנאי של שמירת טענות בתובענה נגד החברה. על המבקשת היה לבחור באחת הדרכים הפתוחות בפניה כדי לתבוע את זכויותיה מהחברה שבפירוק, היינו אם להכלל ברשימת נושי החברה ולהכפיף עצמה להסדר שהושג לפי החלטת הרוב, או לתבוע את זכויותיה מחוץ להליכי הפירוק. אין היא זכאית להשתתף באסיפת הנושים, לשלם תשלומים לקופת הפירוק וליהנות מכל היתרונות שהנושים השיגו במסגרת ההסדר, אם היא שומרת זכויותיה מחוץ להליכי הפירוק. לאור ניצול מעמדה כמי שהגישה תביעת חוב בהליכי הפירוק וקבלת היתרונות שרוכשי הדירות זכו בהן בהליכי הפשרה, מנועה אייזנשטיין מלבקש במקביל להתדיין עם החברה שבפירוק. העובדה שבמעמדה כנושה פועלת היא "תחת מחאה" אינה גורעת מהשיקולים שפורטו. אין צורך לקבוע עמדה בטענה שאין להתערב בהחלטה המתירה הגשת תביעה נגד חברה מתפרקת, שכן די בכך שאין לנקוט בשתי דרכים שונות כאמור ודי בשיקול זה כדי להכריע את הכף נגד אייזנשטיין.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד יצחק מולכו לחברה, עו"ד מ. קליבץ לכונס הנכסים הרשמי, עוה"ד יהונתן צבי ואריה נח לאיזנשטיין. 17.12.87).

ע.פ. 366/87 - שמעון סבאג נגד מדינת ישראל

*קביעת מידת העונש עפ"י כלל אחידות העונשים (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

עניינו של ערעור זה בקשה להקל בענשו של המערער כאשר הסניגור מיקד דבריו בטענה של אחידות העונשים והצביע על כך ששניים אחרים המעורבים באותה עבירה זכו לעונשים קלים יותר, האחד בעקבות מסקנותיו של שירות המבחן, והשני בעקבות הסדר טיעון. הערעור נדחה. אין ליישם את כלל אחידות העונשים אם רוצים להתחשב בעבודתו של שירות המבחן. הקפדה על אחידות העונשים גם כשיש שוני במסקנות שירות המבחן, יש בה כדי לסכל עבודת שירות המבחן ולהפכה להסרת ערך. כל רעיון המבחן בנוי על כך שתעלה ותצמח ממנו גישה ייחודית ואינדיבידואלית כלפי האדם שנבדק, וכי לא יושמו לגביו דגמים אחידים.
אשר להסדר הטיעון שנערך עם מעורב אחר בעבירה - הסדר זה נבע מן החשש של התביעה שמא לא יהיו בידיה די הוכחות להרשעת נאשם זה, בין היתר, בשל כך שמהערער לא היה מוכן להעיד נגד אותו נאשם. אין לבטל את חששה של התביעה, שהרי יתכן והיה לו יסוד. כאשר התביעה צריכה לבחור בין תוצאות עונשיות לגבי מי שמעורב לפי נתונים מהימנים שבידיה במעשה של שוד, ובין אי השגת מטרה זאת, ייתכן ואין להלין על מסקנותיה. עם זאת רצוי היה אם התביעה היתה נותנת דעתה בצורה רבה יותר למשמעויות, מבחינת מראית פני הדברים, של שוני הענישה של שניים שחברו יחד לביצוע העבירה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אלון, חלימה. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד משה מוסק למערער, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיבה. 6.1.88).

בש"פ 42/88 - חווה פרלאגאשווילי נגד מדינת ישראל

*שחרור בערובה (סמים) (בקשה לעיון חוזר לשחרור בערובה עד לפס"ד בערעור - הבקשה נתקבלה).

המבקשת הורשעה בביהמ"ש המחוזי ביבוא 750 גרם הירואין לישראל ונדונה לשלש שנים מאסר בפועל. העבירה נעברה בשנת 1980, כתב האישום הוגש בספטמבר 1985 ופסק הדין ניתן בספטמבר 1987. ביהמ"ש המחוזי דחה את תחילת ריצוי המאסר עד ליום 18.10.87 וביום 4.10.87 נדחתה ע"י ביהמ"ש העליון בקשה כי המבקשת תהיה משוחררת בערובה עד למתן פסה"ד בערעור. ביהמ"ש העליון ציין אז כי אמנם עבר מאז בוצעה העבירה זמן רב וכן עמד על הנימוקים בעלי המשקל שהובאו בפניו, אך בכל זאת החליט לדחות את הבקשה בהתחשב במהות העבירה ובעונש המאסר הארוך שבהם מדובר. שתי בקשות נוספות לשחרר את המבקשת בערובה נדחו בתאריכים שונים. עתה הוגשה בקשה מחודשת לעיון חוזר המבוססת בעיקר על התדרדרות חמורה במצב בריאותה של המבקשת. מדו"ח של הרופא המטפל במבקשת בשירות בתי הסוהר עולה כי מצב בריאותה החמיר מאד, כי אין היא מסוגלת לתפקד כהלכה באופן עצמאי וזקוקה לסיעוד קבוע וכן קיימת סכנה לחייה. ב"כ המדינה התנגד לשחרור המבקשת בשלב זה והבהיר כי בתוך שבוע לאחר הדיון בבקשה זו עמדה ועדת השחרורים לדון בתיקה של המבקשת על פי סמכותה לפי סעיף 49(ד) לחוק העונשין, ורק ועדה זו מוסמכת להחליט בדבר שחרורו המוקדם של אסיר מטעמי בריאות. על כן הציע ב"כ המדינה לדחות את הבקשה או להשהות את המשך שמיעתה עד לאחר קיום הדיון בפני ועדת השחרורים. הצעה זו נדחתה והוחלט לשחרר את המבקשת עד לשמיעת הערעור.
סעיף 49(ד) לחוק העונשין מדבר בהחלטה לשחרר אסיר מריצוי המשך מאסרו בשל מחלתו, אך אין השיקולים המניעים את שר המשפטים ואת ועדת השחרורים בעניין שחרור מוקדם זהים לשקולים שרשאי ביהמ"ש לקחת בחשבון כשהוא בא לדון בבקשה לשחרור אסיר בערובה עד למתן פסה"ד בערעור, היינו כשטרם ניתן פס"ד סופי במשפט. יתכנו מקרים בהם תגיע ועדת השחרורים למסקנה כי מצב בריאותו של אסיר אינו חמור עד כדי שיש לפטרו בשל כך כליל מריצוי יתרת עונש המאסר שהושת עליו, ובכל זאת
ישוכנע ביהמ"ש כי מן הדין לשחרר את האסיר בערובה עד שמיעת ערעורו מאותה סיבה בריאותית. המקרה שלפנינו שייך לקטיגוריה אחרונה זו. תהא החלטת ועדת השחרורים אשר תהא, הרי לפי האישור הרפואי הנ"ל, שאיש אינו חולק על אמינותו, מצב בריאותה של המבקשת רציני מאד ואין היא מסוגלת לתפקד כהלכה במסגרת בית הסוהר. לכך יש להוסיף נסיבות רלבנטיות אחרות, היינו כי העבירה בוצעה לפני יותר משבע שנים ושקיימים נימוקי ערעור בעלי משקל כנגד הכרעת הדין. המסקנה היא שמן הדין להעתר בשלב זה לבקשה ולשחרר את המבקשת בערובה.

(בפני: השופט בך. עו"ד נחמן בטיטו למבקשת, עו"ד עמנואל שלנגר למשיבה. 29.1.88).

בש"פ 3/88 - דוד חזן נגד מדינת ישראל

*המשך מעצר (סמים) (ערר על המשך מעצר - הערר נתקבל).

העורר הואשם בהחזקת שני גרם הירואין שלא לצריכה עצמית וביום 4.10.87 החליט שופט ביהמ"ש המחוזי (השופט בזק) להורות על מעצרו עד תום ההליכים, בין היתר, בהתחשב בעברו הפלילי הרציני של העורר, ובכלל זה עבירה של סחר בסמים שבגינה נדון ל- 18 חדשים מאסר על תנאי התלוי ועומד עדיין. ביום 14.12.87 ניתנה הכרעת הדין ובה החליט שופט אחר של ביהמ"ש המחוזי (השופט צבי כהן) להרשיע את העורר בהחזקת הסם הנדון לצריכה עצמית בלבד. המשך המשפט נדחה לצורך קבלת דו"ח שרות המבחן. לאחר הכרעת הדין ביקש הסניגור עיון מחדש בהחלטה שלא לשחרר את העורר בערובה בהתחשב בכך שהעורר זוכה מהעבירה של החזקת הסם לצרכי מסחר. השופט כהן דחה בקשה זו בציינו כי ההחלטה של השופט בזק לעצור את העורר התקבלה על יסוד הרשעותיו הקודמות של הנאשם ולפיכך דין הבקשה להדחות. הערר נתקבל.
מעיון בהחלטתו של השופט בזק עולה שהחליט לעצור את העורר בשל שילובם של שני גורמים גם יחד, היינו, הן בשל האישום בהחזקת הירואין שלא לצריכה עצמית בלבד שלגביו היו קיימות הוכחות לכאורה מספיקות, והן בהתחשב בעבר הפלילי של העורר. משקבע השופט כהן בפסק דינו שהעורר החזיק את הסם לצריכה עצמית בלבד, חרף העובדה שהכמות עלתה על הכמות המצביעה לכאורה שהיא כמות מסחרית, נוצר מצב שהצדיק שקילת ההחלטה הקודמת מחדש. צודק הסניגור כי לו האמינה התביעה בעת הגשת האישום שמדובר בהחזקת סם לצריכה עצמית, ספק אם היתה מבקשת מעצר הנאשם עד תום ההליכים. אמנם תלוי ועומד נגד העורר מאסר על תנאי של 18 חודשים, אך הסניגור הודיע כי בדעתו לבקש הארכת המאסר על תנאי לתקופה נוספת ולביסוס בקשה זו יסתמך על סיכוי שקיים לגמילת העורר משימוש בסמים. אין לשלול את האפשרות שביהמ"ש ישקול בחיוב את הבקשה שכן האלטרנטיבה היא מאסרו ההכרחי של העורר לתקופה שלא תפחת משנה וחצי. במקרה שיוארך המאסר על תנאי לא יוכל ביהמ"ש להטיל על העורר מאסר בגין העבירה הנוכחית. לעורר שני ילדים קטנים, אשתו בהריון בחודש התשיעי ושחרורו מתבקש ע"י הסניגוריה מבחינה אנושית. רצוי להמשיך את הליך גמילתו של העורר מסמים. בגין כל הנימוקים הנ"ל יש לשחרר את העורר בערובה.

(בפני: השופט בך. עו"ד ראובן בר חיים למבקש, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה 6.1.88).

בש"פ 44/88 - ולרי סיחרולידזה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סחיטה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע של סחיטה באיומים שבוצעו בנורבגיה. לפי טענת המדינה קיים העורר שיחת טלפון עם בעל דין להליך אזרחי ואיים עליו בנזק לגופו אם הלה לא ישלם ליריבו באותו הליך אזרחי סכום כסף נכבד. לטענת התביעה בוצעה השיחה
הנדונה בתאום עם אחרים לאחר תקרית של יריות שבגדרה נפגע ביתו של המתלונן. ביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נתקבל. אכן, העבירות המיוחסות לעורר חמורות ובהעדר נסיבות מיוחדות המצדיקות את הדבר היה מקום להחליט על מעצר העורר עד לסיום ההליכים. דא עקא, שקיימות כאן נסיבות המכריעות את הכף לטובת שחרורו של העורר בערובה. ראשית, העבירות הנדונות בוצעו בנובמבר 1986, העורר הגיע ארצה זמן קצר לאחר מכן ודבר מעורבותו במעשה כבר היה ידוע למשטרה באוגוסט 1987. אעפ"כ אין הסבר מדוע השתהו ההליכים נגדו עד עתה. שנית, גם נגד שני האנשים האחרים המעורבים בפרשה הוגש כתב אישום אך בהסכמת התביעה שוחררו בערובה. נציג המדינה טען שמערכת הראיות נגד השניים חלשה יותר מאשר נגד העורר וביהמ"ש המחוזי קיבל טענה זו, ברם לאור טעוני הפרקליטים בערר לא נראה שההבדלים לענין המעצר הם כה קוטביים עד שהם מצדיקים את האפליה של העורר לעומת האחרים.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד קנה לעורר, עו"ד גורדון למשיבה. 25.1.88).

בש"פ 18/88 - מדינת ישראל נגד משה מיששוילי ויצחק שמאלשוילי

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (סמים)

(בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה). נגד שני המשיבים ושמונה נאשמים אחרים הוגשו כתבי אישום המתייחסים לפרשה של יבוא מאות גרמים של הירואין לישראל. ששה מבין הנאשמים הורשעו בדין ונגזר דינם, 2 נמלטו ומתנהל כעת משפטם של שני המשיבים. בתום שנה להגשת כתבי האישום הוארך מעצרם של המשיבים לשלשה חודשים נוספים ומכיוון שהמשפט עדיין לא הסתיים מבקשת המדינה להאריך את מעצר המשיבים לשלשה חודשים נוספים. המשיב הראשון לא התנגד לבקשה ואילו המשיב השני התנגד להמשך המעצר. הבקשה להארכת המעצר נתקבלה.
ההחלטה להעתר לבקשת המדינה נתקבלה לא בלי היסוסים. ההיסוסים נובעים מרתיעה בסיסית ועקרונית לאשר מעצרם הממושך של נאשמים שטרם הורשעו בדין מעבר לתקופה המירבית שנקבעה בחוק. ביהמ"ש לא יעתר לבקשה כזו מטעם המדינה כדבר שבשיגרה, ולא כל שכן כאשר מדובר בבקשה שניה להארכת המעצר. אף על פי כן הוחלט להאריך את מעצר המשיבים על סמך משקלם המצטבר של השיקולים הבאים: מדובר ביבוא כמות גדולה מאד של הירואין על ידי מספר אנשים שהינם קרובי משפחה ואשר בחלקם כבר הורשעו בדין. עבירה זאת שייכת לקטיגוריה של העבירות שבקשר אליהן אין ביהמ"ש נוהג לשחרר את הנאשמים בערובה כאשר קיימות ראיות לכאורה לביסוס האישום; שנים מהנאשמים מעלו באמת שניתן בהם וברחו כנראה מהארץ כאשר אופשר להם להשתחרר זמנית ממעצרם; פרשת התביעה עומדת להסתיים תוך ימים אחדים ממתן ההחלטה בבקשה ותנתן הזדמנות לסניגורית לטעון כי אין על מרשה להשיב על האשמה. אם תזכה בטענה זו ממילא יזוכה המשיב השני וישוחרר ואם לעומת זאת יחליט ביהמ"ש לדחות את הטענה או שהסניגורית תחליט שלא להעלותה, משמע, כי יש לצאת מההנחה כי קיימות הוכחות לכאורה נגד המשיב ומכך ניתן להסיק כי שחרורו אינו מתבקש בשל העדר ראיות מספיקות כפי שטוענת הסניגורית. בהקשר לעניין הראיות יודגש כי בשעתו הוגש ערר על החלטה לעצור את המשיב השני עד תום ההליכים והערר נדחה תוך בדיקת חומר הראיות לגופו; הן ביהמ"ש קמא והן פרקליטות המחוז עשו מאמצים ניכרים כדי להחיש את סיום המשפט ולקבוע תאריכי שמיעה ככל שהדבר ניתן. אם בכל זאת לא הסתיים המשפט הרי נבע הדבר במידה רבה מנסיון הסניגורים להביא לפסילת השופט היושב בדין במשפט זה וכאשר דחה השופט את בקשת הפסילה הוגש על כך ערעור וביהמ"ש המחוזי נאלץ להפסיק את שמיעת המשפט עד למתן ההחלטה בערעור. בכל הנתונים יש להאריך את המעצר בשלשה חודשים.