בג"צ 565/86 - שמרת ועין המפרץ נגד ועדת ערר לענייני קרקע חקלאית וראש עירית עכו
*החלטת ועדת ערר לענין קרקע חקלאית להתיר סלילת כבישים(העתירה נדחתה).
א. שתי תכניות לכבישים עוקפים בעכו, האחת קטע עוקף מצפת (התכנית הצפונית) והשניה קטע עוקף מדרום (התכנית הדרומית) נועדו לעבור על קרקע חקלאית והרשויות הגישו בקשה לועדה לשמירה על קרקע חקלאית לאשר את שתי תכניות הכבישים. קיבוץשמרת ראה עצמו נפגע מהתכנית הצפונית וקבוץ עין המפרץ מהתכנית הדרומית ולפיכך פנו שני העותרים לועדה בבקשה שלא לאשר את התכניות שעל פיהן תהפוך אדמה חקלאית לכביש והתוואי שנקבע יגרום להם נזק כלכלי רב. הועדה החליטה, בהתחשב בהוראות סעיף 11 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה, שלא לאשר את התכניות. על החלטות אלה, שהעתק מהן שלחה הועדה אל יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה עכו (ראש עירית עכו), ערר ראש העיר בפני ועדת הערר. נימוקיו של ראש העיר (המשיב) שעליו חתם "א. דה קסטרו ראש העיר" היו: כי העיר עכו נפגעת ישירות מאי אישור התכנית שכן אי סלילת הכביש העוקף מנציח את כביש הדמים עכו נהריה; אי אשור התכנית מעכב את התפתחות העיר בקטע הדרומי ומעכב את אישור התוכנית "עכו - דרום"; אי סלילת הכביש בדחיפות גורר אחריו השתלטות גורמים שונים לא רצויים על שטחים באזור הקובעים עובדות בשטח. הועדה קיבלה את הערר ואישרה את התכניות. כנגד החלטה זו הוגשה עתירת העותרים והעתירה נדחתה.
ב. עיקרי טענות העותרים הן: לפי הוראות חוק התכנון והבניה, כאשר מוגש ערר על החלטת הועדה לשמור קרקע חקלאית, מבין הצדדים שהופיעו לפני הועדה רק הצד שנפגע בהחלטה הוא צד לערר לפני ועדת העררים והמשיבה היא הועדה לשמור קרקע חקלאית ולא הצד שכנגד שהופיע לפני הועדה, וקל וחומר שצד זר אינו זכאי לערור. לטענת העותרים, המשיב השני, או עירית עכו, לא היו צדדים לבקשת העותרים בפני הועדה והמשיב השני לא הופיע בזמן שמיעת בקשות אלה ועל כן אינו זכאי לערור על החלטות הועדה. כמו כן הערר שהגיש ראש העיריה אינו מראה כי העיריה נפגעה מהחלטות הועדה ומשום כך אין המשיב זכאי לערור על החלטות הועדה שכן זכות הערר הוקנתה לנפגע ולא למי שנפגע לכאורית. טענה אחרת בפי העותרים כי ביצוע התכניות יפגע בהם קשות כשבנוסף לנזק הכלכלי הרב תפגע איכות החיים בישובים כתוצאה מקרבת הכביש אליהם. טענה אחרונה היתה שהערר שהגיש המשיב לא הוגש בשם העיריה אלא בשם ראש העיר והמשיב לא הוסמך על ידי העיריה להגיש את הערר.
ג. לעניין הטענה בדבר סמכות ראש העיר להגיש את הערר - אכן, הערר נראה כמוגש על ידי מר דה קסטרו כראש העיר, ואולם במהלך הדיונים של ועדת הערר ובטרם ניתנה ההחלטה ייפתה מועצת עירית עכו את כוחו של המשיב להגיש את הערעור מטעם העיריה ולייצגה בדיוני ועדת הערר הן כראש העיר והן כיו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה, וזאת בשם מועצת העיר והועדה המקומית. מועצת העיר משמשת בהתאם לחוק התכנון והבניה גם כועדה מקומית כך ששני הגופים הם זהים. לפיכך רשאית היתה מועצת העיריה להסמיך את המשיב שהוא ראש העיר ויו"ר הועדה המקומית לייצג את המועצה ואת הועדה המקומית לפני המשיבה ואין נפקא מינה אם ההרשאה היתה מלכתחילה או בדיעבד. אין חילק ששתי התוכניות נוגעות בין היתר למרחב התכנון של הועדה המקומית.
ד. אשר לפגיעת התוכניות בעותרים ודחיית פתרונות חלופיים לקביעת תוואי הכביש -המחוקק הביע את דעתו כי "אין אחרי החלטת ועדת הערר ולא כלום". אמנם אין הוראה מעין זו שוללת את סמכות הפיקוח של בג"צ, אבל אין להתעלם מרצונו של המחוקק שבנושא זה, יותר מאשר באחרים, יכובד שיקול דעתה של הרשות המינהלית. אין בפי
העותרים טענה כי המשיבה ששקלה את האיזון המתאים בין האינטרסים החקלאיים לאינטרסיים חיוניים אחרים כרכה בשיקוליה שיקולים זרים או מופרכים על פניהם, וכן אין טענה כי המשיבה פעלה בשרירות לב, במשוא פנים, בהעדר הגינות או בהעדר תום לב. מכאן שאין בידי בג"צ להושיע את העותרים אף כי לא התעלם מכובד ההשגות שהשמיעו כנגד התכניות.
ה. אשר לטענה כי המשיב לא היה זכאי לערור לפני המשיבה על החלטותיה של הועדה משלא היה צד לבקשותיהם של העותרים לועדה - הועדה דנה בשתי התכניות לאחר שאלה הועברו אליה לאישור ע"י הועדה המחוזית לתכנת ולבניה מחוז הצפון. משהועמדה להכרעת הועדה השאלה אם לאשר את התכניות החלות על קרקע חקלאית אם לאו, מצאו העותרים לנכון לפנות אל הועדה ולשטוח בפניה את טענותיהם כדי שתוכרע הכף לשלילה. אין בחוק הוראה לפיה יש לפרסם כי התכנית מונחת לפני הועדה לאישור וממילא אין הוראה על הגשת התנגדויות לועדה. מכאן שלא פניית העותרים היא שהניעה את הועדה לקיים את הדיון בהתנגדות, ולא המחלוקת שבין העותרים והמשיב או שולחיו היא שקבעה את מסגרתו של הדיון בוועדה. אין על כן לראות את פניית העותרים לועדה והשמעת טענותיהם לפניה כמקנה להם מעמד של בעל דין בהליך שהתקיים לפני הועדה שיריבו נמנע מלהתדיין עמו. בודאי שאין בפניית העותרים לועדה להעניק להם מעמד מועדף בשלב הערר על פני מי שלא פנה לועדה ולא נשמע על ידה. הזכות לערור על החלטת הועדה אינה יכולה להשלל או להפגע, בהעדר הוראת חוק, אך בשל כך כי המבקש לערור לא הציג עמדתו לפני הועדה לפני שנתנה את החלטתה. אין לראות אי פנייה לועדה, כשהפנייה אינה מתחייבת בחוק, כויתור על הזכות לערור על החלטה שתתקבל, כשם שאין לשלול זכות העתירה הקבועה בחוק תוך היקש ממקרהו של אזרח הקובל על מעשה של רשות מינהלית, שלא מיצה דרכי סעד אחרים הפתוחים לפניו לפי הדין, טרם שפנה בעתירה לבג"צ.
ו. לפי החוק, הרואה את עצמו נפגע על ידי סירוב הועדה לתת אישור רשאי לערור על הסירוב לפני ועדת הערר. מכח ההרשאה שקיבל המשיב ניתן היה לראות את הערר כמוגש מטעם מועצת העיריה ומטעם הועדה המקומית לתכנת ולבניה. כיוון שהתכניות נוגעות, בין היתר, למרחב התכנון של הועדה המקומית לתכנון ולבניה עכו, הרי לכאורה יש לראות את ההעדה כמי ש"רואה את עצמה נפגעת". מעורבותה של הועדה המקומית בתכנון דרכים בתחום מרחב התכנון שלה, לא רק שהיא מתבקשת על פי הגיונם של דברים, אלא שהיא מעוגנת בהוראות החוק. המשיב פירט בערר את הטעמים הספציפיים ההופכים את הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לבעלת עניין ישיר בביטול החלטות הועדה וכמי ש"רואה עצמה נפגעת" מהחלטות אלה. בכלל זה הנימוק כי אי אישור התכנית מעכב את התפתחות העיר, כשהעתקת עומס התנועה הבינעירונית אל כביש שיעקוף את העיר כרוכה במישרין עם תכנון העיר. משהצביע המשיב על פגיעת ההחלטות באינטרסים המופקדים בחוק בידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה, נפתחה הדרך בפניה לערור.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג עו"ד נפתלי ליפשיץ לעותרים,עוה"ד פוגלמן ואיצקוביץ למשיבים. 8.12.87).
בג"צ 433/87 ואח' - שמואל רכטמן ואח' נגד לשכת עורכי הדין ואח' (העתירה נדחתה).
*התבטאויות ח"כ אלוני נגד שופט ביהמ"ש העליוןא. (הנשיא שמגר): שלש העתירות עניינן התבטאויותיה של ח"כ שולמית אלוני בעקבות פסק הדין של ביהמ"ש הגבוה לצדק בעניינו של נקש כאשר השופט אלון פסק שאין לעותרים זכות עמידה בבג"צ. ח"כ אלוני אמרה ברדיו באשר לפסק דינו של השופט אלון "השופטים היושבים על תקן השופט הדתי, יותר משיש עליהם מרותו של החוק
והממלכתיות, יש עליהם יראת הרבנות וציבור העסקנים הדתיים ששלחו אותם". ח"כ אלוני היא גם חברת לשכת עורכי הדין והעתירות מבטאות השגה על אי נקיטת צעדים משפטיים וגם על כך שלא ננקטו נגד ח"כ אלוני צעדים משמעתיים לפי חוק לשכת עורכי הדין למרות פניות העותרים ללשכת עורכי הדין וליועץ המשפטי. אחת העתירות מתייחסת גם לדברים שפורסמו בשמה של ח"כ אלוני בעתון "מעריב" ואשר כללו בין היתר את הקטע האומר "מי שקבע שלאזרחים במקרה כזה אין זכות עמידה, היינו זכות הפעלת דיני הצדק והשוויון בפני החוק, גם הוא משלים למעשה עם העובדה שאצלנו יהודי שרצח ערבי יכול להסתובב חפשי אפילו הוא שודד דרכים ונכנס לכאן בשם בדוי". בראיון נוטף שניתן ע"י ח"כ אלוני לעתון "ידיעות אחרונות" אומרת הגב' אלוני כי "יש כלל ששופט אחד בביהמ"ש העליון הוא דתי ועם השופטים האלה יש צרות". היא תוקפת שם גם שני שופטים בדימוס של ביהמ"ש העליון בדברים מהם משתמע כי עיוותו דין ונשאו פנים בדין מיראתם של חוגים דתיים. העותר פנה ליועץ המשפטי בטענה כי בדבריה של ח"כ אלוני נעברה עבירה על סעיף 255 לחוק העונשין ותשובת היועץ המשפטי היתה כי "לאחר בדיקה נמצא כי דבריה של ח"כ שולמית אלוני, כפי שהצהירה, נאמרו במסגרת תפקידה כחברת כנסת ולפיכך חלה עליה חסינות מוחלטת כאמור בסעיף 1(א) לחוק חסינות חברי הכנסת...". יש לדחות את העתירות.
ב. התבטאותה של ח"כ אלוני היוותה פגיעה בלתי מוצדקת ובלתי הוגנת בשופט של ביהמ"ש העליון שפסק דינו לא נשא חן בעיניה מבחינת תוצאותיו ובשופטים נוספים שכיהנו בביהמ"ש בעבר. החלטה שיפוטית אינה מחוסנת מפני ביקורת. אולם, חינוך לכיבוד החוק כולל בחובו גם את הכוונת לבו של בעל דין לכך שאת הכרעותיו של ביהמ"ש יש לקבל ולכבד בין אם ההחלטה היא לזכותו של בעל הדין ובין אם היא לחובתו. מי שמבקש לשקוד על השרשת שלטון החוק חייב להקפיד שהביקורת על הפסיקה תהיה מכובדת, מרוסנת ועניינית ולא תפגע ללא הצדקה וללא צורך בתדמיתם של השופטים. אין רבותא בכיבודו של שלטת החוק ובקבלת מרותו כאשר זוכים בהתדיינות וביהמ"ש מקבל את עמדתך. המבחן לקבלת מרותו של הדין, לגילוי התנהגות סובלנית ולטיפוח יחסי כבוד לערכי משפט, הוא בעת שדעתו של המבקר איננה מתקבלת. אם הדברים אמורים בכל מתדיין ובכל אדם מן הישוב, הרי בחבר הכנסת על אמת כמה וכמה.
ג. אשר לענין לגופו - אין עילה להתערבות בג"צ וזאת מאחר ולענין זה נכונה גישתו על היועץ המשפטי כי חלה על הנושא חסינות העולה מחוק חסינות חברי הכנסת.
ד. (השופטת נתניהו): אין להתערב בשיקול הדעת של היועץ המשפטי ושל מוסדות הלשכה שהחליטו לא לנקוט בצעדים נגד המשיבה. במכתבי התשובה מטעם היועץ המשפטי לעותרים ניתן אמנם הנימוק כי חלה החסינות המוחלטת שבחוק חסינות חברי הכנסת, אך בדיון בבג"צ מיקדה ב"כ היועץ המשפטי את טענותיה בשאלת שיקול הדעת. בהודעת היועץ המשפטי לבג"צ הובהר כי אף שהיועץ המשפטי סבור שיש יסוד להנחה כי חלה החסינות המהותית, הרי גם אם לא כן אין ההתבטאויות של המשיבה בגדר המקרים להפעלת סמכותו. הטעם לכך כי העבירה שבסעיף 255 לחוק העונשין, דורשת יסוד נפשי של כוונה לפגוע במעמדו של שופט או להחשיד או לבזות את דרכי השפיטה. יסוד נפשי זה הינו כוונה פנימית, גישה סובייקטיבית של הנאשם, ואילו כאן סבור היועץהמשפטי כי יש ספק בדבר קיומה של כוונה מיוחדת זו, הן לגופו של ענין והן לאור הסבריה של המשיבה, ביניהם המצב הכאוב שהיתה נתונה בו אותה שעה עקב מחלתה הקשה. אין ספק כי מבחינה אובייקטיבית ההתבטאויות הנ"ל פוגעות במעמדו של השופט ומבזות את דרכי השפיטה, אך מהבחינה הסובייקטיבית של המשיבה, שאמרה את אשר אמרה במסגרת מאבקה הציבורי בנושאי דת ומדינה במטרה להביא לשינוי במצב שלהשקפתה אינו משביע רצון, רשאי היה היועץ המשפטי להעלות אותו ספק ולשקלו.
שיקול אחר היה הרצון להמנע מלבוי הרוחות וחדודם של הקיטוב וההקצנה הרווחים בציבור בנושא הרגיש של יחסי דתיים - חילוניים. שיקולים אלה אינם כה בלתי סבירים עד כדי להצדיק התערבות בג"צ בהחלטות היועץ המשפטי ואין בם גם פגם אחר שיפסול את החלטתו על פי מידות ההתערבות המקובלות על בג"צ, גם לא על דעת המרחיבים.
ה. אשר לאי נקיטת הליכים משמעתיים על פי חוק לשכת עורכי הדין - שיקוליה של וועדת האתיקה של הלשכה היו בכך שההתבטאויות של המשיבה לא נאמרו במסגרת פעילותה כעורכת דין אלא בפעילותה הציבורית כחברת כנסת בנושא הכלול במאבקה הציבורי. ביהמ"ש העליון אמר בעבר כי הוא נוטה, בנסיבות מתאימות, לראות עבירה משמעתית בהתנהגות בלתי הולמת גם כאשר נעשתה מחוץ לענייני העבודה המקצועית של עוה"ד, אם כי לא נקבעה באותה הלכה הגדרה מדוייקת יותר. ועדת האתיקה סברה כי בנסיבות הנדונות כאן אין לראות בהתנהגות של המשיבה עבירה משמעתית ועל כן גנזה את התלונה. היועץ המשפטי החליט גם הוא שלא להפעיל את סמכותו כקובל, שכן לפי הנחיותיו ניתן להשתמש בסמכות זו רק במקדים מיוחדים, לאור היותה של הסמכות מוקנית בראש ובראשונה למוסדות הלשכה. אין היועץ המשפטי ופרקליט המדינה משתמשים למעשה בסמכותם אלא כשמיוחסת לעו"ד עבירה פלילית בעלת אופי מוסרי פלילי או התנהגות בלתי הולמת חמורה ביותר בנסיבותיה. חוק לשכת עורכי הדין מקנה ללשכת עו"ד עצמאות כמעט מוחלטת בכל הנוגע לתהליכים משמעתיים והיועץ המשפטי קבע לעצמו כללים מתי יפעל כקובל במקום מוסדות הלשכה. הכלל הנקוט בידי בג"צ הוא לא להתערב בהחלטתו של קובל כל עוד יסודה ביושר ותום לב ובמניעים שהם טהורים ולא נפסדים. אפילו היה בג"צ נוטה לדעה אחרת מזו של מוסדות הלשכה או מזו של היועץ המשפטי אל לו לבג"צ להחליף שיקול דעתם של אלה בשיקול דעתו של בג"צ.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, חלימה. עוה"ד שמואל רכטמן ודוד רותם לעצמם, עו"ד פנחס מעוז לליגה למניעת הסתה, עו"ד עמוס ויצמן ללשכת עורכי הדין, עו"ד גב' דורית בייניש ליועץ המשפטיולמפכ"ל המשטרה, עו"ד אברהם גל לשולמית אלוני. 7.12.87).
ע.א. 483/84 - קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נגד אברהם עוזי ואח' ; ע.א. 114/85 - משה וובר נגד קרנית קט הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים
*זכות החזרה של "קרנית" למי שגרם תאונת דרכים ולא היה מבוטח(ערעורה של קרנית נתקבל וערעורו של וובר נדחה).
א. חוק הפיצוים לנפגעי תאנות דרכים קובע חבות מוחלטת לתשלום פיצויים לניזוק בתאונת דרכים מבלי להתייחס לשאלה בגין רשלנותו של מי נגרמה התאונה, בגין הנפגע או בגין הנהג. סעיף 9 לחוק קובע זכות החזרה של מי ששילם פיצויים לאדם החייב בפיצויים. לפי סעיף 9(א) מי ששילם פיצויים המגיעים לפי חוק זה לא תהא לו זכות חזרה לאדם אחר החייב בפיצויים "זולת הזכות לחזור על אחד מאלה... מי שאין לו ביטוח לפי פקודת הביטוח או שהביטוח שיש לו אינו מכסה את החבות הנדונה...". סעיף משנה 9(ב) קובע כי "חבותו של מי שחוזרים עליו... תהיה לפי פקודת הנזיקין". גדר המחלוקת הוא פרשנותו של סעיף 9(ב). האם די לזכות החזרה כי הנתבע, שעליו מבקשים לחזור, חייב בפיצויים על פי חוק נפגעי תאונות דרכים מכח האחריות המוחלטת הנקבעת בחוק, או אם מותנית זכות החזרה גם באחריותו של הנתבע על פי פקודת הנזיקין.
ב. בענייננו מדובר בשני מקרים. בתביעה נשוא ע.א. 483/84 נפגע המשיב הראשון כשהוא מוסע על טרקטור נהוג בידי המשיב השני, נער בן 17 חסר רשיון נהיגה ועקב כך ללא ביטוח כחוק. על פי קביעת ביהמ"ש היתה הנהיגה בהיתר מאת בעל הטרקטור, אבי הנער, הוא המשיב הרביעי. קרנית תבעה בהודעת צד ג' החזרת סכום הפיצויים ששילמה לנפגע מאת הנהג ומאת אביו מתיר השמוש. בעניין זה קבע ביהמ"ש המחוזי כי "קיומה העקרוני של זכות החזרה לפי סעיף 9 עדיין לא מטילה חבות על המחוזרים כל עוד לא הוכחה עילת תביעה בנזיקין". לאחר שקבע ביהמ"ש, שהנהג אשם ברשלנות והנפגע תרם
ברשלנותו התורמת בשיעור של %50, חייב ביהמ"ש את הנהג להחזיר לקרנית %50 בלבד מסכום הפיצויים. האב שלא נמצא אחראי בנזיקין לא חוייב כלפי קרנית. בערעורה מבקשת קרנית לחייב את המשיבים השני והרביעי, הנהג ואביו הדדית, בהחזר מלא וערעורה של קרנית נתקבל. בתביעה נשוא ע.א. 144/85 שילמה קרנית פיצויים להולכת רגל שנפגעה בתאונה כאשר הנהג היה חסר ביטוח. קרנית חזרה בתביעה לנהג וביהמ"ש פסק כי חיובו של הנהג באחריותו המוחלטת לפי החוק, ואחריותו כלפי הנפגעת בנזיקין אינה רלבנטית. על כך ערער הנהג וערעורו נדחה.
ג. גדר המחלוקת, פרשנותו של סעיף 9(ב) כאמור. כל אחד משני הפירושים, הראשון "המצמצם" והשני "המרחיב", כרוך בקשיים. הפירוש המרחיב, היינו שעדיין צריך להוכיח חבות לפי פקודת הנזיקין, מחזיר לנושא הפיצויים לנזקי גוף בתאונות דרכים את מבחני הנזיקין שמטרת החוק היתה להשתחרר מהם ולבטלם. מאידך, הפירוש המצמצם, מעורר את השאלה מה תוכן ינתן להוראות סעיף 9(ב) כי חבותו של מי שחוזרים עליו תהיה "לפי פקחית הנזיקין". הפירוש המרחיב אומץ ע"י ביהמ"ש המחוזי בתיק נשוא ע.א. 483/84 והפירוש המצמצם הוא שהתקבל ע"י ביהמ"ש המחוזי בתביעה נשוא ע.א. 144/85. שני הפירושים אפשריים ושניהם כאמור מעוררים קשיים. השאלה היא מה הפרשנות שעל ביהמ"ש העליון לאמץ לענין זה. גישות שונות קיימות לפתירתה של בעיית פרשנות. אפשרית הפרשנות ההסטורית, דברי ההסבר לחוק והדיון בחוק, ופרשנות זו, לכאורה, אינה תומכת בפירוש המצמצם. קיימת הפרשנות המילולית ובענייננו זו יכולה להתיישב עם שתי האפשרויות הן זו המצמצמת והן זו המרחיבה. קיימת הפרשנות על פי כוונת החוק ומטרתו. לפי פרשנות זו הפירוש המצמצם מתיישב עם רוחו ומגמתו של החוק, בעוד הפירוש המרחיב אינו מתיישב עם מטרת החוק. הפירוש המרחיב אינו רצוי ומביא לתוצאות שאינן מתקבלות על הדעת. כשלשון החוק מציעה, אפילו כשהיא רק סובלת, איפציה פרשנית אחרת, המתיישבת עם מגמתו של החוק, הרי זו האופציה שאותה יש להעדיף. עדיף לאמץ את הפירוש המצמצם המגשים את מטרת המחוקק ומתיישב עם לשון החוק, מונע תוצאות אבסורדיות ועושה צדק בין האחראים לפי החוק לבין עצמם. העובדה שהוא מאפשר לקרנית לזכות בהחזרה מלאה גם היא מטרה רצויה העולה בקנה אחד עם מטרתו של החוק. התוצאה היא שיש לדחות את ערעור המערער בתיק 144/85 נגד קרנית, ומאידך יש לקבל את ערעור קרנית בע.א. 483/84 ולחייב את הבן ואת אביו בתשלום בהחזרה מלאה לקרנית של מה ששילמה.
(בפני השופטים: אלון, ברק, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ב. שגיא וי. אסולין לקרנית בתיק אחד, עוה"ד מ. גלברד וגב' י. גלברד לקרנית בתיק השני, עו"ד צ. מועלם לניזוק, עו"ד ח. מנדלבאוםלחברת הסנה, עו"ד א. שילה לאב, עו"ד ע. חרל"פ לוובר. 22.12.87).
ע.א. 522/87 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה
*אימוץ(ערעור על צו אימוץ של שלשה קטינים - הערעור נדחה פה אחד לגבי קטין אחד וברוב דעות לגבי שני הקטינים האחרים).
א. המערערים הם בעל ואשה ולהם שלשה ילדים קטינים, שתי בנות, האחת ילידת אוגוסט 1978 והשניה ילידת אוקטובר 1981, וילד אחד יליד ינואר 1986. האשה לוקה בהפרעה קשה באישיות עם דכאונות ואשפוזים חוזרים מאז הגיעה לגיל 17, כאשר נולדו הבנות לא העניקה להן את הטיפול וההשגחה המינימאליים, שכבה במיטה ימים שלמים יחד עם הבנות, הבית היה מוזנח ומלוכלך, והבנות היו מלוכלכות, רעבות ונגועות בכינים. שרותי הרווחה צרפו סומכת לבית אך המערערת לא שיתפה איתה פעולה. בדצמבר 1982 הוצאו שתי הבנות מהבית ע"י פקידת סעד עפ"י סמכותה בחוק הנוער וניתן צו שלפיו יועברו הבנות ל"אומנה חסויה" כאשר רק למערער ניתן היה לבקרם. נעשו נסיונות להפגיש את המערערת עם הבנות אך הנסיונות לא הוכתרו בהצלחה והמפגש האחרון בין
המערערת לבנות נתקיים באוגוסט 1984. לעומת זאת יחסו של האב אל הבנות היה חיובי והתנהגותו היתה סבירה והמשיך להתראות עם בנותיו במקום האומנה. בינואר 1976 נולד הילד. תחילה הותר למערערים להחזיק בו בהתחשב בהבטחתם לטפל בו כראוי אך הנסיון לא עלה יפה, פעמיים הוכנסה לבית סומכת, המערערת לא שיתפה פעולה ולבסוף הגיעו שרותי הרווחה למסקנה כי התינוק נמצא בסכנה ובאפריל 1986 הוצא הילד מבית המערערים והועבר לאומנה חסוייה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין המערערת מסוגלת לגדל את ילדיה הקטינים ולהעניק להם את הטיפול הדרוש ובאשר לאב קבע ביהמ"ש המחוזי כי במצב האובייקטיבי נשארת בעינה העובדה כי זוג הורים זה אינו מסוגל לטפל בילדים הקטינים וכי הפתרון לילדים הוא להכריז עליהם כברי אימוץ. הערעור בקשר לילד נדחה פה אחד והערעור בקשר לשתי הבנות נדחה ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט בך, בפסק דין מפי השופט בך, כנגד דעתו החולקת של השופט בייסקי.
ב. השופט בך (דעת הרוב): אין ספק כי צדק ביהמ"ש המחוזי בקבעו כי אין המערערת מסוגלת לגדל את ילדיה הקטינים ולהעניק להם את הטיפול הדרוש. מסקנה זו מתבקשת ממצבה הבריאותי ומהתנהגותה בעבר והסיכוי הקלוש שמצב זה ישתנה בעתיד אין בו כדי להניע להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי. מסובכים ומורכבים יותר הינם השיקולים בכל הנוגע לאב שהשכיל ליצור יחסים סבירים עם ילדיו ואשר גישתו אליהם היתה והינה חיובית. ברם, הרצון הסובייקטיבי של ההורה אינו מספיק, אלא נחוצים גם הכישורים האובייקטיביים לעמוד בחובות כלפי הילד. ביהמ"ש המחוזי התרשם שהמצב הנוכחי של השארת הילדים באומנה מקובל על האב והוא מרוצה ממנו, אך בצדק ציין ביהמ"ש כי ככל שהסדר כזה נוח לאב הרי הוא קשה ומזיק לילדים. במצב האובייקטיבי הקיים נשארת בעינה העובדה כי זוג הורים זה אינו מסוגל לטפל בילדים הקטינים.
ג. כל זמן שטרם נקבע העדר יכולתם של ההורים להעניק לילדיהם את הטיפול, החינוך וההשגחה המינימאליים, השיקול של טובת הילדים כשלעצמו אין בו כדי להכריע בכיוון הכרזתם כברי אימוץ. בשלב זה יש לייחס את מלוא המשקל לזכותם של ההורים ליהנות מהקשר עם ילדיהם ולא להתנתק מהם. ברם, משנקבע כאמור שאין ההורים מסוגלים לדאוג לילדיהם מחובת ביהמ"ש להרים את הדאגה לטובת הילדים לפיסגת כל השיקולים הרלבנטיים. האפשרויות הפתוחות שהוצגו להבטחת עתידם וטובתם של הילדים הינן מצומצמות: קיימת אפשרות תיאורטית להחזיר את הילדים לאלתר לבית ההורים אך זו אינה עולה בקנה אחד עם טובת הילדים ויש לדחותה; הועלתה על ידי המערערים הצעה לצרף את הילד למשפחת אחותו של המערער אך אחרי בדיקת הנתונים התברר שאין מדובר כאן בפתרון מעשי; ניתן להמשיך במצב הקיים בו מצויים הקטינים בתנאי אומנה כאשר פתרון זה רצוי בעיני המערער אולם בשביל הילדים, בעיקר בשביל שתי הבנות, אין זה פתרון טוב. הילדות הן היום בגיל 9 ו-6 והמשך שהייתן במחיצת המשפחה האומנת, שזה מטבע הדברים פתרת זמני בלבד, עלולה לסכל כל סיכוי להבטחת חיי משפחה תקינים ומאושרים עבורן לטווח ארוך. לאחר שמיעת הטיעונים בערעור נבחנה אפשרות לדרך אלטרנטיבית של טיפול בבנות ע"י הכנסתן למוסד חינוכי, דרך אשר לא תביא לניתוק הקשר בינן ובין אביהן. אחרי קבלת חוות דעת בנושא זה המסקנה היא שגם בדרך זו לא ניתן למצוא פתרון נאות לבעיית הבנות. בדרך האלימנאציה נותרת איפוא בין כל הפתרונות רק הצעת האימוץ. אין זה פתרת אידיאלי שהרי כל הכרעה שמשמעותה ניתוק ילדים לצמיתות מהוריהם הטבעיים כרוכה בהרבה כאב לב לכל הנוגעים בדבר ולכל מי שחייב לקחת חלק בהחלטה מסוג זה. הדבר מכאיב שבעתיים כאשר מדובר בילדים אשר בחלקם הגיעו כבר לגיל בו יוכלו להבין את משמעות הניתוק מההורים וכאשר לפחות הורה אחד עשה מאמצים לא מבוטלים כדי ליצור קשר חיובי עם ילדיו. אעפ"כ אין מנוס מאשר להעדיף את דרך האימוץ על פני כל הפתרונות האחרים.
ד. השופט בייסקי (דעת מיעוט): כאשר באים להכריע בשאלה של הכרזת הילדים כברי אימוץ יש לבחון ולשקול עניינן של שתי הבנות לחוד ועניינו של הילד לחוד. הילד לא יצר כל קשר עם האב הטבעי בעוד הבנות מקיימות קשר עם האב הטבעי, קשר רגשי סדיר וסביר, דבר שללא ספק יש לו חשיבות ומשמעותי לגבי התפתתותן וחייב להלקח בחשבון בשיקולי טובת הילדים בעתיד. בעניינו של הילד שהוא כיום בן 20 חודש הוכחה לכל הדעות "עילת האימוץ" שהיא הדרישה הראשונה למתן הכרזה על ילד כבר אימוץ. שונה המצב באשר לשתי הבנות. ספק אם הוכח לגביהן קיומה של "עילת אימוץ" שכן האב טיפל בבנות כשהיו בבית ועסק בעבודות הבית והיו תקופות בהן לא עבד בחוץ כדי שיוכל להתמסר לבית. יחסו על האב לילדיו חיובי, הוא עשה מאמצים לטפל בהן כמיטב יכלתו אך לא הצליח ליצור מסגרת הולמת שבה יוכל לגדל את ילדיו. בנסיבות אובייקטיביות אלה אין לומר בהחלטתיות כי הוכח שהאב "אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו" ועל כן קיים ספק אם הוכחה עילת אימוץ לגביו. ברם, אף בהנחה שעילת האימוץ הוכחה, משום שבסופו של דבר לא נוצרו תנאים שהבנות יגדלו בבית על ההורים, עדיין עומדת לבחינה השאלה אם ההכרזה על הילדות שהן ברות אימוץ היא לטובתן.
ה. טובת הילד אינה נבחנת רק עפ"י יכלתו של ההורה לספק לו צרכים פיזיים או אפילו אישיים, אלא צריכות להתקיים נסיבות מיוחדות שיצדיקו ניתוק "קשר הדם". טובת הילד גם לא נבחנת בדרך השואתית אם טוב יהיה לו יותר אצל הזולת מאשר אצל הוריו הטבעיים. בשיקולי טובת הקטין יש להתחשב במערכת מורכבת של צרכים פיזיים, נפשיים, רגשיים, קשר שנוצר בעבר עם ההורים, משבר העלול להיגרם עקב ניתוק קשרים עמם וכדומה שיקולים. במקרה דנן ככל שמדובר באב הרי לכל הדעות הוא אב טוב, לא רק שלא זנח ילדיו אלא במצבו הוא עשה כמיטב היכולת לטפל בבנותיו כל עוד היו בבית ובמשך השנים שהיו באומנה הוא מקיים עמן קשר מתמיד ומבקרן באורח סדיר ונמשך עמן קשר רגשי. הבת הגדולה שהיא בת 9 מודעת בצורה מלאה למצבה ולמצב הוריה, היא קשורה לאביה הטבעי ומתעניינת במצב בריאותה של האם. הבת השניה היא בת 6 ומטבע הדברים, בהיותה כבר שנים במשפחה אומנת, קיומה של האם הביולוגית היא עובדה מאד רחוקה וערטילאית לגביה. לעומת זאת היא יודעת שיש לה "אבא חיים" ו"אבא מרדכי" (האב הביולוגי והאב האומן). השאלה היא אם במצב זה ובנסיבות כאלה יש צידוק להכריז על שתי הילדות כברות אימוץ לנתק סופית את הקשר שלהן גם עם אביהן מולידן.
ו. הפסיכולוגים הקליניים שדנו בנושא התלבטו בהמלצה הראוייה. הם ציינו את הדילמה הקשה והשיקולים השונים בין האלטרנטיבות של המשך אומנה לבין אימוץ. אכן, הלבטים הם גדולים. ידוע הוא כי הצלחת סיכויי אימוץ פוחתים ככל שגילו של הקטין מתקדם. הבת הגדולה לא רק שהיא כבר בת 9, אלא מודעת למצבה תוך הכרה, לאביה יום לה קשר רגשי שלא נפסק בכל שנות חייה היא מתגעגעת גם לאמה החייה. הבת הצעירה יותר מתייחסת לשני אבות ולא המשפחה האומנת היא המיועדת לאמצן. פשיטא, כי צפוי לבנות משבר כפול. עזיבת המשפחה האומנת ומעבר להורים האמורים לאמצן, אם וכאשר יימצאו כאלה וכן ניתוק מוחלט וסופי מאביהן מולידן עמו לא פסק הקשר האבהי מאז נולדו. ניתן גם להעלות הנחה כי למרות האימוץ תחפש הבת הגדולה דרך להמשיך את הקשר עם אביה אליו היא קשורה, ובגילה, ולכל היותר כשתתבגר עוד מעט, לא תתקשה בכך. בדומה לכך גם הבת הקטנה הקשורה לאב. במצב זה קשה להשתכנע כי היתרון שבמסגרת קבועה, בדרך של אימוץ, שקול כנגד המשבר והנזק הנפשי הקשור בניתוק מהאב הביולוגי, העלולים להיות גם לטווח ארוך. זאת מבחינת הילדות וטובתן.
ז. מבחינת האב הרי כל עוד מקיים הורה כלפי ילדיו חובות אבהיות, כלומר כל עוד מתיחס הוא אליהן כאביהן, אפילו אינו מקיים מרבית חובותיו כלפיהן, אין הצדקה לראותו כאילו ויתר על זכויותיו האבהיות. אילו מחמת היעדר יכולת להעניק לבנות מסגרת ביתית היה האב מסדר את שתי הבנות במוסד חינוכי מתאים והיה ממשיך לקיים עמן קשר לא היתה שאלת האימוץ עולה על הפרק. ראויה אפשרות זו להבחן ולהשקל גם עתה. גם כאשר יוצאים מההנחה כי האימוץ יצליח בצורה אופטימלית, הרי שתי חלופות אחרות של המשך אומנה ומוסד אינן נפסלות מכל וכל ע"י דו"ח פסיכולוגי וכל אחת מהן רק באה בסדר עדיפות נחות. כאשר כאלה הם פני הדברים, השיקול עולא לנתק את הקשר של הבנות עם האב יהא מוצדק אף במחיר שאין בוחרים בפתרון אשר לכאורה הינו אופטימלי. טובת הילדים אינה בהכרח הטוב האופטימלי כאשר פתרון בדרגת עדיפות נחותה אינו נשלל וגם בצדו יתרונות. לפיכך אין להכריז על שתי הבנות כברות אימוץ ויש להעדיף את אחת משני הפתרונות האחרים.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, בך. המערערים לעצמם, עו"ד גב' נ. מימון למשיבה. 7.12.87).
בש"פ 2/88 - יוסף שניר נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (הדחה בחקירה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
העורר הואשם בהדחה בחקירה ושיבוש הליכי משפט בכך שהשפיע על קרוב משפחה בשם ערב שניר (להלן: ערב) למסור במשטרה גירסה כוזבת שתבטיח קיום אליבי לבנו של העורר ג'לאל שניר ולעבדללה שניר אחיו של ערב בקשר לחקירה שהיתה צפויה כנגד השניים בחשד שרצחו קרוב משפחה אחר בשם אחמד שניר. לא נטען על ידי התביעה שהעורר ניסה להשפיע על ערב על ידי שימוש בכוח או השמעת איומים, אך התביעה רואה חומרה רבה בעצם הנסיון לגרום להמצאת אליבי כוזב עבור אנשים החשודים בביצוע עבירת רצח. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים בעבירה של הדחה בחקירה ושיבוש הליכי המשפט וערערו נתקבל.
מבחינה טכנית יש בגירסתו של ערב כדי להוות הוכחה לכאורה נגד העורר, למרות סתירות רבות בחומר הראיות שמעלה הסניגור. דא עקא שבינתיים חלה התפתחות ואותו ערב נעצר בעצמו על ידי המשטרה באשר כעת לקח על עצמו את האחריות לביצוע הרצח של אחמד שניר. התובעת הודיעה כי המצב בעניין זה עדיין מעורפל והתביעה טרם החליטה אם יש מקום להגיש כתב אישום נגד ערב וכן לא ניתן עדיין לקבוע עמדה ודאית בשאלה אם ניתן להקדים את משפטו של העורר או שמא יש להמתין עם משפט זה עד לסיום משפט הרצח. צודקת התובעת כי נטיה להמצאת אליבי כוזב לחשודים ברצח מהווה עבירה חמורה מאד, אפילו אם מדובר בנסיון להושיט עזרה לבנו ואפילו אין עבירת ההדחה קשורה במעשי אלימות או איומים. בכל זאת מן הדין להעתר לערר ולהורות על שחרור העורר. האישום נגד העורר מבוסס כמעט לחלוטין על גירסתו של ערב הנ"ל והנה מסתבר כי עד זה, לא זו בלבד שמסר גירסאות סותרות בהודעות הראשונות במשטרה, אלא שעתה הוא טוען כי הוא זה שרצח את המנוח אחמד שניר. בין אם טענה זו נכונה ובין אם תגיע הפרקליטות למסקנה כי יש בהודעה משום גירסה כוזבת נוספת, הרי יש בהתפתחות זו כדי להדליק אורות אדומים נוספים ביחס לאמינותו של עד זה. יש גם להניח כי לאור ההתפתחות האמורה קשה יהיה לקיים את משפטו של העורר ולבסס את פרשת התביעה על עדותו של ערב, מבלי שקודם תובהר עד תום פרשת הרצח עצמה. העורר כבר מצוי במעצר כחודש וחצי ובהתחשב בכל הנסיבות אין הצדקה להחזקתו במעצר למה שעלולה להיות תקופה ממושכת נוספת.
(בפני: השופט בך. עו"ד משה מרוז לעורר, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה 6.1.88).
בש"פ 405/87 - אברהם אסולין נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (נסיון לרצח) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
שני חבריו של העורר זממו להוציא לפועל רעיון של רצח אחד בשם גד פלח. לפי התוכנית הוטל על העורר לשים חומר נפץ מתחת למכונית שבה אמור פלח לנסוע לאחר שהלה ישתחרר ממעצרו ע"י ביהמ"ש בפתח תקוה ולהפעיל את חומר הנפץ ע"י שלט מרחוק עם כניסת הקרבן למכונית. למעשה התפוצץ חומר הנפץ בידי העורר בהיותו ברחוב הסמוך ליד בית המשפט בפתח תקוה, ועקב כך נפגע בצורה חמורה ביותר, איבד עין ונקטעו לו יד שמאל ורגל שמאל וכן נקרעו לו קרעים בתוף האזניים. העורר נזקק לטיפול רפואי ממושך והיום הוא מהלך בעזרת כסא גלגלים עם פרוטיזה. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים ועררו נתקבל.
אלמלא הפגיעה החמורה שנפגע העורר לא היה מקום להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי, שכן אין לאפשר למבצעים של מעשים כה חמורים, המעמידים בסכנה לא רק את חיי הקרבן אלא גם חיים של עוברי אורח מזדמנים, להסתובב חופשי. ברם, קו הטיעון של הסניגור שם את הדגש על מצב בריאותו של העורר, שבינתיים נהיה לנכה באחוזי נכות גבוהים. בעקבות המצב היוצא דופן של העורר נתבקש דו"ח רפואי מרופא של שירות בתי הסוהר ומדו"ח זה עולה כי מצבו הכללי של העורר משביע רצון ובאפשרותו לשרת עצמו תוך שימוש בידו שלא נפגעה עקב הפיצוץ ובלבד שיהיה רתוק לכסא גלגלים. מאידך, נתגלו אצל העורר קשיי הסתגלות והוא שקוע ברחמנות עצמית עם מוטיבציה קטנה ביותר לעזור לעצמו. לכך יש להוסיף כי העורר הוא בן 19, אין לו עבר פלילי וזו לו הסתבכותו הראשונה בפלילים. הנימוק היחידי להתנגדות התביעה לשחרור של העורר ממעצרו הוא חומרת העבירה. צדק השופט שהתייחס בחומרה לנסיבות שהוכחו בפניו, אך אין להתעלם מגילו הצעיר של העורר וכן מעברו הנקי. כמו כן ע"י שחרורו ממעצר אין העורר יכול להשפיע על מהלך הדיון במשפט שכן רוב העדים הם אנשי משטרה. כמו כן העורר לא היה הרוח החיה בכל הפרשה, לא הוא שיזם את המעשה וגם לא הוא שתכנן את ביצועו. שאלת העונש הראוי לעורר אם יש לגזור עליו עונש מאסר בפועל או לא. תעמוד להכרעה במשפט. עתה, כאשר העורר הוא במצבו הנוכחי, כאשר אין חשש לשלום הציבור אם ישוחרר ממעצרו ואין חשש שישפיע על העדים כאמור, הרי בכוחם המצטבר של נתונים אלה להביא לידי שחרור העורר ממעצרו.
(בפני: השופט חלימה. 30.12.87).
בש"פ 38/88 - מרציאנו אברהם נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (החזקת נשק וסמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בהחזקת שני אקדחים, התפרצות לדירה וגניבה מתוכה ובהחזקת סמים מסוכנים, וביהמ"ש המחוזי החליט על מעצרו עד תום ההליכים. לעורר עבר פלילי רציני ביותר, כולל הרשעות בשל עבירות סמים והחזקת נשק שלא כדין. טענת הסניגוריה בערר מתמקדת בחולשת ראיותיה של התביעה אשר בעטייה נראים סיכויי ההרשעה קלושים. הערר נדחה. אכן, חומר הראיות הקושר את העורר לענין הסמים קלוש ביותר ואין בו כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים. ברם, יש בראיות הוכחה לכאורה מספקת על החזקת האקדחים שלא כדין. אלה נתגלו מתחת לרעפי גג בבית אמו של העורר והעורר התגורר באותה עת במרפסת של אותה דירה מתחת לאותם רעפים. לזאת יש להוסיף כי אחי העורר ביקש מאחד מחבריו לקחת על עצמו, ביחד עם האח, את האחריות להחבאת האקדחים באותו מקום וזאת כדי לשחרר את העורר מהצרה שנקלע לתוכה. בהתחשב במהות העבירות שלגביהן קיימות כאמור ראיות לכאורה במידה סבירה ובעברו הפלילי החמור של העורר אין עילה להתערבות בהחלטת המעצר.
(בפני: השופט בך. עו"ד רמי דאמרי לעורר, ערי גב' אפרת ברזילי למשיבה. 88. 25.1).
בש"פ 9/88 - יחיאל פדידה נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בכך כי בתחום ביהמ"ש המחוזי בירושלים מסר לעציר קופסת סיגריות שהכילה חשיש בכמות של כ- 22 גרם. ביהמ"ש המחוזי סבר כי יש ראיות לכאורה נגד העורר והורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. קיימים בתיק החקירה זכרונות דברים של שני שוטרים אשר הבחינו במסירת קופסת הסיגריות לעציר האמור ע"י העורר. ישנה סתירה מסויימת בין גירסאות השוטרים אך היא אינה מהותית. בהיעדר ראיה כלשהי שתצביע על מניע מצד השוטרים להעליל עלילה כנגד העורר יש לראות בתיאורים של השוטרים משום הוכחה לכאורה בעלת משקל ניכר. עוד טוען הסניגור שאין הצדקה לעצור את העורר אשר כמעט אין לו עבר פלילי כלל אפילו אם קיים בידי התביעה חומר ראיות לכאורה. טענה זו אין לקבל. הספקת סם היא עבירה השייכת לקטיגוריה של העבירות המצדיקות, ולרוב מחייבות, מעצר הנאשמים בתנאי שקיימות ראיות במידה מספקת כדי לבסס את האישומים. אין הבדל לצורך כלל זה בין מי שחשוד בסחר רגיל בסמים לבין אדם החשוד באספקת סם לעציר או לאסיר. החדרת סמים מסוכנים לבתי סוהר ולחדרי מעצר עלולה לגרור אחריה תופעות לווי ותוצאות שליליות שיש בהן כדי להסב נזק חמור לאינטרס הציבורי בכלל ולמשמעת והמשטר בתוך מקומות הכליאה בפרט. במקרה דומה שבו העביר אחד במסדרון ביהמ"ש המחוזי בירושלים אל עציר שחיכה לדינו כמות של חשיש באמצעות נשיקה מפה אל פה נאמר ע"י ביהמ"ש העליון כי אספקת סם מסוכן היא בין העבירות שבדרך כלל מחייבות אי הענות לבקשות הנאשמים בהן להשתחרר בערובה וקל וחומר כאשר מדובר בסם המסופק לנאשם בבנין ביהמ"ש.
(בפני: השופט בך. עו"ד י. קמר לעורר, עו"ד גב' א. כהנא למשיבה. 8.1.88). ע.פ. 459/87 - מדינת ישראל נגד חיים אביזגד
*קולת העונש (סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
המשיב הורשע בביצוע חמש עסקאות בכמויות קטנות של הירואין ונדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל. כן הופעל מאסר על תנאי של שנה כשחציו חופף וחציו מצטבר. ביהמ"ש קבע שמתקופת המאסר תנוכה תקופה של חודש ימים שבה היה המשיב עצור בטרם משפט בגין התיק דנן, ותקופה של שמונה חודשים שבה היה עצור בגין תיק אחר שבו הוגש נגד המשיב כתב אישום על עבירות סמים של החזקת 20 גרם הרואין שביצע לאחר ביצוע העבירות נשוא התיק דנן. המדינה מערערת על קולת העונש וזאת משלוש בחינות: אין הצדקה לנכות מתקופת המאסר שהושת בגין תיק זה את תקופת המעצר שבה היה המערער עצור בגין תיק אחר; ביהמ"ש לא צריך היה לחפוף חלק מהמאסר על תנאי אלא להשיתו כולו במצטבר; בגלל חומרת העבירות צריך היה להשית עונש חמור יותר בעבירות דנא. הערעור נתקבל.
העבירות המיוחסות למערער הן חמורות ובמיוחד כשמדובר בסחר בהירואין. החומרה רבה גם כשמדובר בסחר במנות קטנות, שהרי כך דרכם של סוחרים המרעילים את הציבור על ידי הפצת סמים. למשיב הרשעות קודמות רבות מאד בתחומי עבריינות שונים וביניהן עבירות סמים. אין לראות נסיבה מקילה בעובדה שהיה כאן סוכן סמוי, שהרי לא הסוכן הלביש במקרה דנא את יצר הסחר בסמים על המשיב. אין הדעת נוחה מכך שביהמ"ש ניכה מהעונש שהשית על עבירות שבתיק דנא את תקופת המעצר שהמשיב היה עצור עבור עבירות המיוחסות לו בתיק אחר. ברם, אין ביהמ"ש שלערעור ממצה את הדין כשהוא מקבל את הערעור על קולת העונש ולפיכך הוחלט כי מעונש המאסר שהושת על המשיב בתיק זה לא תופחת תקופת המעצר שהיה עצור בגין העבירות המיוחסות לו בתיק האחר וכן שתקופת המאסר על תנאי תופעל כולה במצטבר.
(בפני השופטים: אלון, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - השופט אלון עו"ד גב' י. ליבוביץ למערער, עו"ד סייג למשיב. 87. 12 .30).
בש"א 5/88 - משה גורן ואח' נגד מחסני ערובה כלליים בע"מ
*עיכוב ביצוע פס"ד (בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין - הבקשה נדחתה).
בקשה זו לעיכוב ביצועו של פסק דין פגומה היא מבחינה דיונית. את הבקשה צריך היה להגיש לביהמ"ש או הרשם שנתן פסק הדין ורק במקרה שהמבקש נתקל שם בסירוב רשאי הוא לפנות בבקשה דומה אל ביהמ"ש שלערעור. המבקשים היו איפוא חייבים לפנות בענין זה קודם כל אל רשם ביהמ"ש המחוזי שנתן את פסק הדין נשוא הבקשה והם לא עשו כן. כיוון שכך אין הם יכולים לפנות בבקשתם אל ביהמ"ש העליון. מסתבר כי ב"כ המבקשים הגיש בקשה לעיכוב ביצוע אל ראש ההוצאה לפועל בחיפה, אך אין פניה אל ראש ההוצל"פ יכולה לבוא במקום מילוי אחרי דרישת התקנות. כבר מסיבה זו מן הדין לדחות את הבקשה. אולם, גם לגופה אין ממש בבקשה. מדובר בפסק דין לתשלום כסף מוגדר ואין בנימוקי המבקשים כדי לשמש עילה מספקת להכניס את המקרה לקטגוריה של המקרים החריגים, בהם יחליט ביהמ"ש לעכב ביצוע של פסק דין עד למתן פסק הדין בערעור.
(בפני: השופט בך. 88. 1. 28).
ע.פ. 299/85 - משה לוי נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהריגה,נסיון לרצח, חבלה חמורה וחומרת העונש (הערעור נדחה).
לפי ממצאי ביהמ"ש המחוזי הזריק המערער נפט לאשתו המנוחה, צעירה בת 26, וגרם בכך להרעלה כללית בגופה, שהביאה למותה אחרי סבל ועינויים קשים. כעבור מספר שנים עשה מעשה זהה בצעירה בת 22, אשר חייה ניצלו עקב גילוי מעשיו של המערער, אך עד היום נשארה משותקת בגפיה התחתונות בעקבות ההזרקה. המערער עשה מעשיו, לפי טענתו, כדי לקשור אליו, תחילה את אשתו אשר תיכננה גירושין, ולאחר מכן את הצעירה האחרת שרצה לשאת לאשה. במשך כל תקופת אישפוזה של אשתו ראה את חוסר האונים ואי הידיעה אצל הרופאים שלא הבינו מה סיבת מחלתה הקשה של האשה, עד שנפטרה כאמור מבלי שהתעלומה תתגלה. הוא לא גילה את סודו לרופאים כדי שיוכלו לנסות ולהציל את האשה. מקריות גרמה לכך שכאשר חזר על מעשהו בשנית, הגיעה הצעירה לטיפולו של אחד הרופאים שטיפלו באשה המנוחה, והלה גילה את הזהות בסימפטומים והחל לחשוד במערער. במהלך הטיפול הרפואי גילה רופא מומחה אחר כי מדובר ככל הנראה בהזרקת נפט. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בהריגה, בנסיון לרצח, בחבלה חמורה בכוונה מחמירה;, בפציעה מתוך כוונה מחמירה ובאינוס ודן את המערער ל - 46' שנים מאסר. הערעור נגד ההרשעה בחלק מן העבירות ונגד מידת העונש נדחה.
הסניגור טען כי ביהמ"ש שגה בכך שהשית את הרשעתו של המערער בהריגת אשתו על הכלל הראייתי בדבר עדות שיטה. אין יסוד לטענה זו שכן ההרשעה מעוגנת בהודאות שמסר המערער למשטרה ובעדות המומחים הרפואיים, ואין כלל צורך להביע כאן דעה על עניין השימוש בכלל של עדות השיטה. החומר שנפרש בפני ביהמ"ש, ובכללו עדויות הרופאים המומחים והתיאור של מהלך הטיפול הרפואי בשתי הנשים, סיפק את היסוד של "דבר מה נוסף" לגבי הודאות המערער. אשר לעונש - המערער מהווה סכנה לציבור. בשל טעמים אשר נובעים מרצונו לשלוט בחייהם של אחרים, היה מוכן לנקוט במעשים שתוצאותיהם יוצאות דופן באכזריותן הבלתי רגילה. כך קיפח חיי אשתו וגרם לנכותה הקשה של אשה אחרת, מתוך ראיית עצמו כמי שרשאי לכפות את רצונו על אחרים. אין ספק שהעונשים שנגזרו למערער הם חמורים, אך כך גם מעשיו ותוצאותיהם, המפליגים באכזריותם. התנהגותו הבלתי אנושית של המערער מחייבת הסקת מסקנות עונשיות שיש בהן תגובה למהות התנהגותו והגנה על הציבור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, עו"ד לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גיל זרסקי למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 3.1.88).
בש"פ 13/88 - אחמד סופיאן ודיב תייסיר נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (קשירת קשר לרצח).
*אפשרות להעלאת טענת סיכון כפול (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העוררים שהם תושבים בחבל עזה נדברו לרצוח שוטר ישראלי הממלא תפקידו בנקודת המשטרה בשוק תנובה בתל אביב באמצעות גרזן. על פי כתב האישום ביקשו השניים בשתי הזדמנויות לבצע את זממם, אך חזרו בהם כל פעם כאשר נוכחו לדעת ששוטר נוסף נלווה אל השוטר שהיה קרבנם המיועד. האישום מבוסס בעיקר על הודאותיהם של שני העוררים בעת החקירה המשטרתית וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העוררים עד תום ההליכים. לא נטען כי אין בידי התביעה ראיות לכאורה המספיקות להוכחת העובדות שבכתב האישום וגם אין ספק שחומרת העבירה מצדיקה כשלעצמה את מעצר העוררים עד תום ההליכים. נימוקם העיקרי של הסניגורים הוא כי העוררים יזכו בדינם במשפט הנדון על סמך הטענה של "סיכון כפול". מסתבר שכל אחד משני העוררים הועמד לדין בפני ביהמ"ש הצבאי בעזה בעבירה של חברות בהתאגדות בלתי מותרת, שניהם הורשעו ונענשו, האחד ל - 18 חודשים מאסר והשני ל - 10 חודשים מאסר. הסניגורים טוענים כי נציג התביעה הסתמך בביהמ"ש הצבאי על קשירת הקשר לביצוע רצח השוטר, כעל מרכיב מרכזי באישומים נגד העוררים והצהיר בפני ביהמ"ש כי התביעה רואה את קשירת הקשר ואת ההשתייכות לארגון עויין כפרשה אחת. לכן, לדעת הסניגורים, יש לראות את העוררים כאילו עמדו כבר בסיכון בקשר לעבירת הקשר ואין הצדקה מבחינה משפטית להגיש נגדם אישום נוסף. הערר נדחה.
מדובר בשני אישומים נפרדים והתובע שהופיע בפני ביהמ"ש הצבאי אף הודיע כי הפרשה הקשורה בעניין הגרזן תידון בנפרד בפני ביהמ"ש המחוזי. לדברי ב"כ המדינה סברה הפרקליטות שלא ניתן היה לצרף את האישום בדבר הקשר לבצע רצח לכתב האישום שהוגש לביהמ"ש הצבאי בעזה, שכן אישומים בדבר עבירות שבוצעו מחוץ לאיזור חבל עזה ניתן להגיש לאותו בימ"ש צבאי רק בשל מעשים שפגעו או היו מיועדים לפגוע בשלום הצבור באיזור. טענה לפיה היווה קשר לרצח שנקשר בתל אביב ועמד להתבצע בתל אביב משום סיכון לבטחון הציבור בחבל עזה היא מלאכותית. מאידך, לא היתה מניעה להגשת אישום נגד העוררים שהם תושבי חבל עזה בפני ביהמ"ש הצבאי באותו חבל בכל הנוגע לאישום של ההשתייכות לארגון עויין. מבלי לקבוע מסמרות בקשר לטענה המשפטית של "סיכון כפול" הרי לצורך ההחלטה בערר די בכך שהמשימה העומדת בפני הסניגוריה בענין זה אינה נראית מן הקלות. אין לומר כי הסיכוי לקבלת הטענה הוא טוב עד כדי הצדקת ההחלטה להיענות לערר בשלב זה. נוסח כתב האישום בפני ביהמ"ש הצבאי שלא הזכיר אישום הנוגע לקשר הנדון, העונש הקל יחסית שהוטל על העוררים ודברי התובע בביהמ"ש הצבאי, כל אלה הם מכשולים, שיהיה על הסניגוריה להתגבר עליהם.
(בפני: השופט בך. עוה"ד ב. מרחב ול. צמל לעוררים, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 88. 1. 13).
בג"צ 835/87 - גנית ייצור ופיתוח בע"מ נגד עירית אילת וג'י.פי.אי. ג'נרל פלסטיק...
*הזמנת מתקן צעצועיםבע"מ
(העתירה נדחתה).
עניינה של העתירה הזמנה למתקן משחקים של ילדים שהוזמן על ידי העיריה מידי המשיבה השניה (להלן: ג'נרל) וגם הוצב בינתיים במקומו באחד מן הגנים. טענת העותרת היא כי העיריה חייבת היתה לפרסם מכרז כדי להגיע להחלטה בדבר רכישת המתקן. העתירה נדחתה. טענת העיריה היתה כי הזמינה את המתקן, ספינה הבאה לשמש לילדים כמעין אוניית פירטים, אחרי שראתה דוגמאות בערים אחרות. מאחר וביקשה לרכוש מתקן אשר יוצר על ידי ג'נרל, ואותו בלבד, פנתה במישרין לג'נרל ורכשה את המתקן ממנה. אכן, הטיפול של העיריה מעורר ספקות. כל עוד אין מדובר
במתקן שייצורו הוא על פי החוק בלעדית בידיו של יצרן מסויים, ניתן היה לפרסם את הדרישה בין אלה היכולים להתחרות על ייצורו של המתקן. אולם, עתה, משבוצעה ההזמנה והספינה הוצבה במקומה, וכאשר מדובר בעתירה שהוגשה אחרי חלוף הזמן הרלבנטי, ואף זאת תוך אי דיוק בהצגת הנושא בעתירה, אין מקום שבג"צ ישמש כערכאה שיפוטית המבררת את המחלוקת בין העותרת לעיריה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד כוכבה לוי לעותרת, עו"ד י. בצלאל לעיריה, עוה"ד ש. כהן וזיו עירוני לג'נרל. 88. 1. 3).
בג"צ 21/88 - חברת דפי רפיד בע"מ נגד ראש עירית הרצליה ואח'
*דחיית עתירה עקב אי גילוי העובדות בעתירה (העתירה נדחתה).
עניינה של העתירה מכרז בו לא נתקבלה הצעת העותרת. מתשובת המשיבים עולה כי בעתירה לא הוצגה האמת כולה. נאמר בעתירה כי בעיריות אחרות (רעננה, רמת גן ותל אביב) זכתה העותרת במכרזים דומים. נתון זה הוא מהותי לעתירה, שכן נסיונה הקודם של העותרת הוא גורם חשוב בשיקולי המשיבים. ברם, בשניים לא דייקה העתירה. ראשית - כל העבודות הנזכרות (פרט לרעננה) נמסרו לעותרת לאחר פרסום המכרז נשוא העתירה ולא לפניו; במכרזים האמורים לא פעלה העותרת בעצמה אלא עם שותף. נתונים אלה חשובים הם ומהותיים לא רק לשיקולי המשיבים אלא גם לשיקולי בג"צ. נתונים אלה צריכים היו להופיע במפורש בגוף העתירה. צרוף החוזים כנספחים, מהם ניתן ללמוד - תוך השוואת תאריכים ועיון בשמות הזוכים - אין בו משום קיום חובת הגילוי לבג"צ. האמצעים העומדים לרשות בג"צ לגילוי האמת מעטים הם ובג"צ סומך על כך כי הפונה אליו עשה כן כשידיו נקיות וכי הוא פורס תמונת אמת. מי שאינו מניח את התשתית הדרושה והחיונית לפעולת בג"צ אינו זכאי לצפות לכך כי בג"צ ידון בעניינו. המבקש צדק חייב לעשות צדק והמבקש דין חייב לעשות דין. לפיכך נדחתה העתירה.
(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, גולדברג. עוה"ד גולני ומיכאלי לעותרת, עו"ד בראף שניר למשיבים. 19.1.88).
רע"א 6/88 - יחזקאל ואדי קואז נגד אפרים ואלכסנדר זינגר
*השימוש שעשה בימ"ש מחוזי בערעור בתקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין לענין אי הנמקת פסה"ד בערעור (הבקשה נדחתה).
מערכת הנתונים העובדתית שנפרשה בפני בימ"ש השלום ונותחה על ידיו בהרחבה, אין בה כדי להקנות למבקשים או למי מהם זכות לחזקה בחדר נשוא הדיון. מסקנה זו ששימשה את ביהמ"ש המחוזי בדחותו את ערעור המבקשים נכונה היא ואין ממש בבקשת רשות הערעור. המבקשים מלינים על השימוש אותו עשה ביהמ"ש המחוזי במקרה דנן בהוראות תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי ולטענתם חייב היה ביהמ"ש המחוזי לשוב ולפנות אל הטעמים שבערעור ולא להסתמך על האמור בפסק דינו של ביהמ"ש העליון. טענה זו אין לקבל. התקנה הנ"ל איננה פוטרת את ביהמ"ש שלערעור מעיון ומדיון בטענות המערער, ובודאי שלא באלה שאותן מגדיר המערער כעיקריות. אולם, אם מסתבר כי הענין נדון כבר בערכאה ראשונה, המסקנה דשם מאומצת ע"י ביהמ"ש ומתקיימים יתר התנאים שבתקנה 460(ב), אין כל הגיון לחייב את ביהמ"ש בכל מקרה בהצגה מפורטת ומלאה של כל טענה של המערער. דבר זה נכון לגבי פסק הדין כולו או לגבי מקצתו והכל לפי נסיבות הענין. אין ממש בטענה כי מי שלא מקבל מענה מפורט ומנוסח מחדש לכל אחת מטענותיו, כאילו לא זכה ליומו בביהמ"ש. יומו בביהמ"ש מובטח לבעל דין על ידי מתן האפשרות להציג טענותיו ולהביא ראיותיו ועל ידי כך שביהמ"ש נפנה אליהן ודן בהן ומחליט החלטתו. ביהמ"ש מחליט מהו היקף ההנמקה בערעור. כך הדבר בכל שיטות המשפט ואין טעם והגיון בכך שאצלנו הדבר יהיה שונה.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד רפאל שרון למבקשים, עו"ד מ. אריאן למשיבים. 25.1.88.)
בש"א 108/87 - אשר פורת וצפורה קליין נגד נירית בע"מ ואח'
*מועד פסה"ד כאשר נדחתה בקשה לרשות להתגונן וכעבור זמן ניתן פסה"ד. *פטור מהפקדת ערבון ודחיית אגרה (בקשה לדחיית תשלום אגרה ולפטור מערבון ובקשה נגדית למחוק את הערעור מן הרישום - הבקשה הנגדית נדחתה והבקשה לדחיית תשלום נתקבלה). המשיבים הגישו תביעה כספית בסדר דין מקוצר נגד המבקשים ואלה הגישו בקשה לרשות להתגונן. בקשתם לרשות להתגונן נדחתה בהחלטה מיום 24.5.87 ובעקבות החלטה זו ניתן ביום 26.5.87 פסק דין המחייב את המבקשים לשלם למשיבים סכומי כסף שונים כמבוקש בתביעה. המבקשים הגישו ערעור על ההחלטה ביום 10.7.87. היינו ביום ה- 45 מתאריך מתן פסה"ד. יום זה הוא במסגרת המועד הקבוע בתקנות. אולם, המשיבים טוענים כי אם אמנם לגבי התובע יום פסה"ד איננו יום דחיית הבקשה לרשות להתגונן אלא יום מתן פסה"ד, הרי לגבי הנתבע המועד להגשת הערעור נמנה מיום מתן ההחלטה הדוחה את הבקשה לרשות להתגונן. מכיוון שכך חלף המועד להגשת ערעור בזכות ביום 8.7.87 ודינו להמחק מן הרישום. בקשה זו נדחתה. על יסוד ההלכה בדבר ההבחנה בין פסק דין להחלטה אחרת הרי החלטה הדוחה בקשת רשות להתגונן הינה "החלטה אחרת" הנתונה לערעור ברשות ואילו פסק הדין הניתן בעקבותיה הוא פסק הדין הסוגר את התיק. לפיכך יימנו 45 הימים מיום מתן פסק הדין ולא מיום דחיית הבקשה לרשות להתגונן והערעור הוגש במועד.
נותרה לדיון הבקשה לדחיית תשלום אגרה ופטור מהפקדת ערבון. אגרת הערעור נקבעה בסכום של כ-4,500 ש"ח והמבקשים טוענים כי אין ביכולתם לשאת בסכום זה. בבדיקת הנתונים של המבקשים, הכנסותיהם והוצאותיהם וכן החובות של המבקש הראשון, המסקנה היא שמבחינת האפשרויות שלהם הם חסרי יכולת לשאת בתשלום האגרה ובהפקדת הערבון. שאלה אחרת נוגעת לסיכויי הצלחת הערעור. בחינת סיכויי ההצלחה לצורך מתן פטור מאגרה נעשית על פי אמות מידה מקילות ויש להראות שקיים סיכוי, ולו קלוש, לזכות בערעור. המבקשים עומדים במבחן סיכויי ההצלחה לפי אמות מידה מקילות. לפיכך הוחלט לדחות את תשלום אגרת הערעור ולפטור את המבקשים מחובת הפקדת הערבון.
(בפני: הרשם צור. עו"ד מוריאנו למבקשים, עו"ד מנחם דניאל למשיבים. 24.12.87).
ע.פ. 311+320/87 - מרק אלפרד בן חיים נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (גניבה ומרמה)
(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער הורשע בעבירות של גניבה, זיוף מסמך, שימוש במסמך מזוייף, קבלת דבר במרמה כאשר מעשי המרמה בוצעו בחלקם בעקבות גניבת פנקס שיקים ושימוש נרחב בשיקים הכלולים בו. מעבר לכך מדובר בעבירות נוספות של גניבה, זיוף ומרמה, שבוצעו בשנים 1986 - 1985. למערער מספר לא מועט של הרשעות קודמות בעבירות מאותו סוג. ביהמ"ש המחוזי נתן דעתו למספר הרב של העבירות ולהרשעות הקודמות וסבר כי יש להגן על הציבור מפני מעלליו של המערער. הוא אמנם נשוי ולו ארבעה בנים אך כמסתבר היתה בלבו דאגה מועטה כלפי בני משפחתו כאשר עבר את מעשי העבירה והוא אף לא התגורר עמם. בכל הנתונים גזר ביהמ"ש המחוזי למערער שבע שנים מאסר בפועל והדגיש כי הוא עושה כן כדי שהמערער יהרהר במעשיו ויראה בעונש שנגזר לו הפעם הזדמנות לפתוח לאחר מכן בדרך חדשה, אשר לא תחזירנו עוד לעולם העבריינות. הערעור נדחה. הסניגור העלה את הרקע המשפחתי של המערער וביקש לראות במעשי העבירה שלו מעין כשלון המוגבל במשמעותו ואולם ביהמ"ש המחוזי נתן דעתו לרצף העברייני כפי שהוא בא לידי ביטוי בעברו של המערער ולמספר הרה של העבירות. אכן רצוי שהמערער יערוך חשבון נפש וינתק עצמו בעתיד ממעשי המרמה, שהפכו למנהג קבע בהתנהגותו וכך גם ימצא דרכו בחזרה אל בני משפחתו. בכל הנתונים העונש ההלם את נסיבות העניין ואין להתערב בו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גב' נתניהו החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אהרן שלנגר למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 87. 12. 31).