תקציר סביר כרך ל' חוברת 16

בג"צ 56/88 - פלונים נגד אביבה לאון, פקידת סעד לחוק אימוץ

*הוצאת קטינים ע"י פקידת סעד ממשפחה אומנת לפי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ(העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים בייסקי וגב' נתניהו נגד דעתו החולקת של השופט ברק).

א. המשיבה הוציאה ביום 19.1.88 צו לפי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ, שלפיו הוצאו העותרים 1 ו- 2, שני קטינים, ממוסד בו שהו מאז מאי 1987, כל התקופה בידיעת המשיבה ולפחות חלק ממנה בהסכמתה המפורשת. בחוות דעת הנמצאות בפני בג"צ נאמר כי בזמן שהות הקטינים באותו מוסד חל קידום רב במצבם הכללי. ביום שהוצא הצו האמור הוצאו הילדים מהמוסד ונמסרו למשפחה אומנת האמורה לאמצם. אותו זמן היתה תלויה בפני ביהמ"ש לנוער בקשה אחרת בדבר מתן צו על דרכי הטיפול בקטינים ואולם משהוצא הצו מכח סעיף 12(ג) האמור ביקשה המשיבה לבטל הליך זה. לאחר מכן, בתאריך 24.1.88, הוגשה לביהמ"ש המחוזי בתל אביב בקשה להכריז על הקטינים כברי אימוץ. בקשה זו קבועה לבירור ראשוני ליום 31.1.88, היינו תוך 3 ימים משמיעת בקשה זו. העתירה לבג"צ נתקבלה ברוב דעות השופטים בייסקי וגב' נתניהו נגד דעתו החולקת של השופט ברק.
ב. השופטים בייסקי וגב' נתניהו קבעו כי לצו לא היה צידוק. משהסתבר כי במשך חודשים ארוכים לא נגרם נזק לקטינים באותו מוסד, ובסמוך להוצאת הצו לא היה כל אירוע המצביע על דחיפות הוצאת הילדים מהמוסד, אין לראות מדוע היה מקום לטלטל את הילדים טלטלה נוספת. טוענת באת כח המשיבה כי הילדים כבר טולטלו בעבר מספר פעמים ועל כן כל טלטול נוסף עשוי להיות לרעתם אך טיעון זה מחטיא את המטרה. אם אמנם צריך לחסוך מהילדים האלה טלטולים נוספים, עדיף היה להשאירם במקום בו לכאורה לא נגרם להם כל נזק, ולהביא את הנושא לידי בירור בפני אחת משתי הערכאות השיפוטיות לפניהן תלויים ההליכים בנושא. כיוון שלא היה צידוק להשתמש בסמכות על פי סעיף 12(ג) באותה בהילות שבה הופעל היה בזה שימוש לרעה בסמכות הנתונה למשיבה, ומטעם זה יתערב בג"צ ויבטל החלטה הנגועה בפגם האמור. לפיכך נעשה הצו למוחלט ובג"צ הורה על החזרת הילדים לפנימיה. בג"צ הביא בחשבון שהילדים נמצאים במשפחה אומנת רק עשרה ימים והטלטול הנוסף לא יגרום לנזק.
ג. השופט ברק בדעת מיעוט סבר כי אמנם ספק אם היה מקום לעשות שימוש בסעיף 12(ג) הנ"ל, אך יחד עם זאת ההכרעה בשאלה צריכה להינתן על ידי ביהמ"ש המחוזי. על פי סעיף 12(ג) סיפא לחוק האימוץ, פעולה של פקיד סעד בעניין המצאו של הקטין טעונה אישור ביהמ"ש תוך 14 יום מיום עשייתה. בתוך שלשה ימים כאמור עמד ביהמ"ש המחוזי לדון בבקשה שהוגשה בפניו ואין כל סיבה שבג"צ ידון בכך במקום ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, גב' נתניהו. עו"ד מ. נוימן לעותרים, עו"ד גב' א. זיסקין ליועץ המשפטי.88. 28.1).

בש"פ 45+50/88 - אחמד ועלי אל עביד נגד מדינת ישראל

מעצר עד תום ההליכים. הקראת כתב האישום ללא נוכחות הסניגורים. *מעצר מעבר ל- 60 יום מהגשת כתב התביעה עד הקראת כתב האישום(הערר נדחה).

א. העוררים הואשמו בנטילת רכב ללא רשות והצתתו, כתב האישום הוגש ביום 10.11.87 והפרקליטות ביקשה מעצר העוררים עד תום ההליכים אשר נענתה בחיוב ביום 27.12.87. התיק נקבע להקראה בפני שופט מחוזי ביום 12.1.88 היינו כעבור 62 יום מיום הגשת כתב האישום. באותו יום התקיים הדיון, אך בשל תקלה טכנית לא הוזמנו הסניגורים של העוררים לאותו יום. בעת הדיון קרא ביהמ"ש בפני הנאשמים את כתב האישום ולאחר מכן שאל אותם באם הם רוצים להשיב מיד על כתב האישום או שהם מבקשים לדחות את התשובה למועד אחר בנוכחות סניגוריהם. העוררים בחרו להשיב

בג"צ 338/87 - דן מרגליות, עו"ד נגד המועצה הארצית של לשכת עוה"ד ואח' (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

*בקשה לפסול כללי לשכת עורכי הדין האוסרים על עורכי דין עיסוק כשמאי מקרקעיןא. ביום 19.3.87 פורסמו מטעם המשיבה "כללי לשכת עורכי הדין (עיסוקים שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין)" בהם נקבעו עיסוקים שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין, והם חוקר פרטי, שמאי מקרקעין חשמלאי רכב. נקבע בכללים הנ"ל כי עו"ד שביום תחילת הכללים עסק באחד העיסוקים הנ"ל יהיה רשאי להמשיך ולעסוק בו עד תום מיד על האשמה, כפרו באשמה והעלו טענת אליבי. באותו מעמד העיר ב"כ המדינה לביהמ"ש על התקלה המתבטאת בכך שההקראה קויימה רק 62 יום לאחר הגשת כתב האישום, כאשר חובה היתה לשחרר את העוררים 60 יום לאחר הגשתו. עפ"י הוראות סעיף 52 לחוק סדר הדין הפלילי "נאשם, שלאחר הגשת כתב האישום עליו היה נתון במעצר... תקופה מצטברת כדי 60 ימים ומשפטו לא יתחיל - ישוחרר מן המעצר". עם זאת ביקש הפרקליט מבית המשפט להורות על מעצרם הנמשך של העוררים והודיע כי תוגש בקשה פורמלית חדשה למעצר העוררים עד תום ההליכים שביהמ"ש יתבקש לשמעה בנוכחות באי כוח העוררים. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשת התביעה והורה על מעצר העוררים "עד להחלטה אחרת של בית משפט זה". פרקליטות המחוז הגישה כעבור יום בקשה חדשה למעצר העוררים ובקשה זו נקבעה לשמיעה בפני שופט אחר ליום 31.1.88. בינתיים פנו הסניגורים לביהמ"ש העליון וטענתם היא כי העוררים נתונים במעצר בלתי חוקי ומן הדין לשחררם. לטענתם, משלא התחיל הדיון כעבור 60 יום מיום הגשת כתב האישום, צריך היה ביהמ"ש לשחרר את העוררים באופן מיידי. לדעתם הדיון שהתנהל ביום 12.1.88 הינו בטל, וכאילו לא התקיים כלל, שכן קויים ללא נוכחות הסניגורים שמונו כחוק. מהוראות חוק סדר הדין הפלילי נובע כי נוכחות הסניגור חיונית בכל שלבי המשפט ועל כן לא "התחיל" משפטם של העוררים וזכאים הם להשתחרר ממעצר. הערר נדחה.
ב. אמנם חלה תקלה כאשר לא הוחל משפט העוררים תוך 60 יום מהגשת כתב האישום, אך משהחל המשפט להתברר ביום 12.1.88 חזרה לישנה סמכותו הכללית של ביהמ"ש להורות על מעצר העוררים באשר הוגש נגדם כתב אישום. על כן ההחלטה לעצור את העוררים בדין ניתנה החל בתאריך 12.1.88.
ג. אשר לטענה כי גם באותו יום לא "החל" משפט העוררים שכן הסניגורים לא נכחו - טוענת ב"כ המדינה כי המשפט החל כדין, אף ללא נוכחות הסניגורים, בהתחשב בעובדה שהשופט העמיד בפני העוררים את הברירה לבקש את דחיית הדיון והם העדיפו לקיים את ההקראה ללא נוכחות עורכי הדין. נראה כי טעה ביהמ"ש כאשר לא עמד על דחיית הדיון כדי לאפשר את הופעת הסניגורים, אך גם אם כך הדבר אין להסיק את המסקנה שהדיון כולו בטל וכאילו לא התקיים כלל. לכל היותר תוכל ההגנה להסתמך על פגם זה בערעור, באם יורשעו העוררים בדינם, ובימ"ש לערעורים יבחון אז את השאלה באם נגרם עיוות דין לנאשמים עקב הפגם שנפל בניהול המשפט. המצב דנא אינו שונה ממצב בו שגה ביהמ"ש כאשר התיר לנאשם להגן על עצמו מבלי להעזר בעצת עורך דין ולא ניסה לשדלו להסכים למינוי סניגור. ביהמ"ש העליון קבע במקרה כזה כי על אף הפגם אין לפסול את הדיון, כאשר הוברר שהנאשם למעשה לא היה זקוק לסניגור, שניהל את הגנתו ביעילות רבה ולא נגרם לו עיוות דין על ידי אי מינוי סניגור. על כן, יתכן ושגה ביהמ"ש גם בענייננו, אך זו יכולה לכל היותר להוות נקודת ערעור כאמור ובימ"ש לערעורים יוכל אז לבטל את הדיון מסיבה זאת, אם כי יש להניח שיימנע מלעשות כן אם ישוכנע כי לא נגרם עיוות דין לעוררים.

(בפני: השופט בר. עו"ד מקסים אטיאס ועופר גנון לעוררים, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 25.1.88).

שנתיים מיום תחילת הכללים. העותר הינו בעל רשיון לעריכת דין משנת 1974 ובעל רשיון שמאי מקרקעין משנת 1976 ועוסק בשני המקצועות בתחום המקרקעין. העותר ביקש כי בג"צ יורה למשיבים לבטל את כללי הלשכה הנ"ל בכלל, או לחילופין לבטל את הכלל הנוגע לשמאי מקרקעין ולחילופי חילופין להתקין הוראת מעבר שאינה מוגבלת בזמן לגבי מי שביום תחילת הכללים כבר עסק באחד העיסוקים הנ"ל. העותר טוען כי חופש העיסוק הינו זכות יסודית ולא ניתן לפגוע בה אלא על ידי הוראת חוק ברורה וחד משמעית שאינה קיימת; כי כללי הלשכה הינם בלתי סבירים ולוקים באפליה לעומת בעלי מקצועות אחרים; הוראות חוק לשכת עורכי הדין מצביעות על מגמה שאין לפגוע בזכויות מוקנות של עורכי דין לפני היכנסו של החוק לתוקף ואין להניח שכוונת המחוקק היתה להעניק למשיבה סמכות לפגוע בפרנסת עורכי דין העוסקים במלאכות נוספות במשך זמן רב. העתירה נדחתה.
ב. אין לקבל את הטענה כי המשיבה לא היתה מוסמכת להתקין כלל המגביל את חופש עיסוקו של עו"ד במקצועות אחרים. נכון שחופש העיסוק במקצוע לפי בחירתו של כל אזרח הינו אחד מהזכויות הבסיסיות במשטר דמוקרטי ורק חקיקה ברורה מוסמכת ומפורשת יש בידה להגביל חופש זה. אולם, ביחס לסוגיה הנדונה קיימת הוראת חוק ספציפית, סעיף 60 (3) .לחוק לשכת עורכי הדין, שם נקבע כי עו"ד לא יעסוק בראיית חשבון, בעסקי מסחר כל שהם אלא במידה שהדבר הותר בכללים וכן "בעיסוק אחר שנקבע בכללים כעיסוק שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין". הסמכות להתקין כללים על פי סעיף 60 (3) הנ"ל נתונה בידי המשיבה. יוצא כי הגבלת עיסוקו של עו"ד אפשרית על פי החוק והמשיבה היא הגוף שהוסמך על ידי המחוקק לקבוע מהו "עיסוק שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין". טוען העותר שיש לייחס למלים "עיסוק שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין" משמעות שלילית היינו שמדובר לא במקצוע מכובד אלא במקצוע בלתי מכובד ואשר על כן על עוה"ד להתרחק ממנו. העותר מוצא תימוכין לפרשנות זו בהוראות סעיף 61(3) לחוק בו הוגדרו עבירות משמעת וככללן "כל מעשה או מחדל אחר שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין". טענת העותר היא שכשם שיש לייחס למלים "שאינו הולם" בסעיף 61(3) מובן שלילי כך גם ביחס לאותן מלים בסעיף 60(3) הנדון. טענה זו אין לקבל. קורה לא פעם שאותן מלים או אותו מונח המופיעים בסעיפים שונים של אותו חוק סובלים ואף מחייבים פירושים נבדלים ושונים אחד מהשני. כך גם במקרה שלפנינו. סעיף 60(1) קובע איסור על עיסוק בראיית חשבון, סעיף 60(2) פוסל עיסוק ברוב עיסוקי המסחר ואחר כך בא סעיף 60(3) המתייחס ל"עיסוק אתר שנקבע בכללים כעיסוק שאינו הולם...". מקצוע ראיית חשבון ועיסוקי המסחר ודאי אינם מקצועות שליליים כשלעצמם, אלא המחוקק סבר כי אין זה רצוי והולם שעו"ד יעסוק גם במקצועות אלה. ברוח זו יש גם לפרש את האמור בסעיף 60(3), היינו שהכוונה היא למקצועות שלדעת מתקיני הכללים אינם צריכים לדור בכפיפה אחת עם העיסוק במקצוע עריכת הדין, חרף העובדה שאינו דבק כל פסול באותם מקצועות כשלעצמם. ג. אשר לטענה שהכללים הנדונים אינם סבירים ואינם הוגנים - הכלל המנחה את בג"צ הוא שאין בג"צ נוהג לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הרשות שהוסמכה על פי דין לקבל החלטות בנושא מסויים ובמיוחד כאשר מדובר בתחום מקצועי. ביהמ"ש לא יתערב בהחלטותיו של הגוף המקצועי המוסמך, כאשר זה האחרת קבע כללים במסגרת סמכותו, על בסיס שיקולים שהינם ענייניים ואשר אינם לוקים באי סבירות מובהקת בכללים נשוא דיון זה אין למצוא פגם כאמור. מגמת המשיבה היא למנוע מעו"ד לעסוק במקצוע שיכול להביאו לניגוד אינטרסים עם כהונתו כעו"ד וכן במקצוע העלול לפגוע במעמדו של עו"ד בתוך ביהמ"ש וכלפי ביהמ"ש. מטרה אחרונה זו עמדה במיוחד לנגד עיני המשיבה כשהתקינה את הכלל נשוא הדיון. כאשר עו"ד מופיע

בפני ביהמ"ש בתור מי שמייצג את מרשו יש לו מעמד מיוחד של "פקיד ביהמ"ש". כאשר עו"ד בתוקף תפקידו מביא לידיעת ביהמ"ש עובדות מסויימות המתיימרות לנבוע מידיעתו האישית, הרי ביהמ"ש נוהג לקבל עובדות אלה ללא היסוס וללא פקפוק. כדי לא לפגוע באימון זה קיים הכלל שאסור לעו"ד למסור עדות במשפט בו הוא מופיע כעו"ד וגם מעבר לזה ישתדל כל עו"ד להמעיט ככל האפשר בהופעה כעד מעל דוכן העדים. אין ספק כי שמאי מקרקעין חייב בתוקף תפקידו להופיע תדיר כעד בפני ביהמ"ש. כאשר עו"ד הינו גם שמאי מקרקעין, עשוי ביהמ"ש להתקל לעתים קרובות בסיטואציה בה ייאלץ להתייחס אל אותו עו"ד בתור שכזה עם כל יחס האמון הכרוך בכך במשפט מסויים, ומיד לאחר מכן בתיק אחר לבחון את עדותו ולהכריע בעניין אמינותו ומהימנותו כדרך בה עליו להתייחס לעדות של כל מומחה אחר. החשש של המשיבים שבדרך זו קשה להימנע מערבוב תחומים בין שני העיסוקים, ומפגיעה מסויימת במעמדו של עו"ד כתוצאה מכך, אינו מופרך ומהווה שיקול ענייני שאין בג"צ יכול לפסלו.

ד. אשר לטענה החילופית שצריך היה להתקין הוראת מעבר רחבה יותר ולהתיר לעו"ד אשר כבר עוסק באחד העיסוקים הנ"ל להמשיך בעיסוק זה ומכל מקום להאריך את התקופה של שנתיים - גם טענה זו אין לקבל. בשלב מסויים שקלה המשיבה באהדה הצעה להתקין הוראת מעבר שתוציא לחלוטין מתחולתו של הכלל המגביל את עורכי הדין שכבר עסקו במקצוע השמאות בעת קבלת הכללים, אך הצעה זו לא נתקבלה על דעת שר המשפטים שסבר כי משהגיעה המשיבה לכלל דעה שעיסוק באותם עיסוקים אינו הולם את מקצוע עריכת הדין, אין זה מן הראוי להתיר לעו"ד כלשהוא לעסוק בעיסוק מסוג זה ללא הגבלת זמן. מאידך, הוחלט להשהות את כניסתם לתוקף של הכללים ביחס לעורכי דין מקטיגוריה זו לתקופה של שנתיים, ולאפשר לעורכי הדין לסיים את הטיפול בתיקים התלויים ועומדים ולהעניק להם שהות מספקת להחליט באיזה משני המקצועות הם רוצים לעסוק. אחרי דיון ממצה בין חברי המשיבה נתקבלה ההצעה בדבר מתן הארכה של שנתיים ואין להתערב בהחלטה זו.

(בפני השופטים: ברק, בר, גב' נתניהו. החלטת - השופט בר. העותר לעצמו, ועו"ד גב' י. טפיירו לשר המשפטים, עו"ד מ. עליאש למשיבה. 88. 20.1).

בר"ע 199/87 - דוד קראוס נגד כלל חברה לביטוח בע"מ

*מהותה של הורדת הפרופיל בצה"ל לצורך קביעת נכות לפי סעיף 6ב' לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים בייסקי ובך כנגד דעתו החולקת של השופט וינוגרד).
א. המערער הגיש בבימ"ש השלום תביעה לפיצויים בגין תאונת דרכים. המערער טען כי בעקבות התאונה קבעה לו ועדה רפואית של צה"ל שינוי כושר בריאותי והפחיתה את הפרופיל שלו מ- 97 ל- 45, וזאת תוך הסתמכות ואימוץ חוות דעת רפואית שמצאה כי התאונה גרמה לו נכות לצמיתות בשיעור של %15. בהסתמכו על הוראת סעיף 6ב' לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים טען המערער כי קביעה זו שנעשתה על ידי ועדה רפואית עפ"י דין מחייבת גם לענין התביעה האמורה. לפי סעיף 6ב' "נקבעה על פי כל דין דרגת נכות לנפגע בשל הפגיעה שנגרמה לו באותה תאונת דרכים... תחייב קביעה זו גם לצורך התביעה על פי חוק זה, ואולם ביהמ"ש יהיה רשאי להתיר לבעל דין... להביא ראיות לסתור את הקביעה האמורה, אם שוכנע שמן הצדק להתיר זאת...". לפני שהוחל בשמיעת ראיות הגישה המשיבה המרצה לה צרפה קביעת ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי שכתוצאה מהתאונה לא נותרה למערער כל נכות צמיתה. המשיבה ביקשה להחליט, גם היא תוך הסתמכות על סעיף 6ב' הנ"ל, כי קביעה זו תחייב לצורך התביעה הנדונה. משנפתח הדיון בהמרצה זו נשאלה ב"כ המשיבה ע"י השופט מדוע יש להעתר לבקשתה על אתר ולא לאפשר לתובע להוכיח במהלך המשפט מה משמעות החלטת הועדה הצבאית בקבעה פרופיל רפואי ואם זו קביעת דרגת נכות לפי סעיף 6ב'. לשאלה זו
לא השיבה ב"כ המשיבה וברישומי ביהמ"ש נאמר "בשלב זה אספה (ב"כ הנתבעת) את חפציה ועזבה את האולם". בעקבות זאת נתן בימ"ש השלום החלטה כי אין הוא נענה לבקשה לפסול על אתר את קביעת הועדה הרפואית הצבאית מבלי לאפשר לתובע להוכיח שזו ועדה עפ"י דין שקביעתה מהווה דרגת נכות עפ"י דין. ביהמ"ש ציין כי יש לפניו קביעות של שתי ועדות עפ"י דין המתייחסות לתוצאה שנגרמה מהתאונה ואין הוא יכול בשלב מקדמי זה להחליט שהקביעה הנכונה היא דווקא של הביטוח הלאומי. ערעור המשיבה לביהמ"ש המחוזי נתקבל כאשר ביהמ"ש ראה את השאלה שבמחלוקת אם קביעת פרופיל צבאי היא "דרגת נכות" שנקבעה עפ"י כל דין, כלשון סעיף 6ב' לחוק הנ"ל. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בשלילה בציינו כי על מנת שייחשב "פרופיל" לקביעה של נכות, חייב היה התובע להוכיח כי עניינו של הפרופיל הוא קביעת נכות. ביהמ"ש הסתמך על ידיעתו ש"פרופיל" אין בינו לבין קביעת נכות ולא כלום. מכל מקום, הוסיף ביהמ"ש המחוזי, לא היתה בפני ביהמ"ש קמא כל ראיה על כך שמדובר בקביעת נכות ודי בכך כדי שטענת התובע תדחה. ביהמ"ש הוסיף שלא נתקיימה הדרישה של החוק להוכיח שאותה קביעה של הפרופיל מתקשרת אל הפגיעה שנגרמה בתאונת הדרכים. על כך הגיש המערער בקשה לרשות ערעור, הבקשה נדונה כערעור והערעור נתקבל ברוב דעות השופטים בייסקי ובך כנגד דעתו החולקת של השופט וינוגרד.
ב. השופט בייסקי: המשיבה היתה מודעת לכך שהמערער סומך תביעתו על קביעת ועדה רפואית של צה"ל הפועלת לפי תקנות שירות הבטחת, וכי גירסתו היא שזו דרכת נכות עפ"י דין כאמור בסעיף 6ב' לחוק. אם ביקשה המשיבה לחלוק בשלב המוקדם, לפני שתידון התביעה לגופה, על משמעות קביעתה של ועדה רפואית של צה"ל ולשכנע שאין הדבר יכול להחשב כקביעת דרגת נכות עפ"י סעיף 6ב' הנ"ל, מן הדין היה כי זה ישמש נושא ההמרצה, ובעיקר כי יובא לפני ביהמ"ש חומר בכתובים, בנימוקים ובתצהיר, מהם ניתן ללמוד כי קביעת הועדה הרפואית של צה"ל אין לה השלכה על סעיף 6ב' הנ"ל, הן משום שאין בכך קביעת דרגת נכות ודאית והן משום שעצם קביעת פרופיל רפואי נועד למטרות מיוחדת של צה"ל. לכל אלה אין זכר או שמץ של אזכור בהמרצה. הדבר היחידי המצויין בהמרצה הוא כי ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי קבעה למערער אפס אחוזי נכות ועל כן קביעה זו מחייבת גם לצורך התביעה הנדונה. אעפ"כ ניתנה לבאת כח המשיבה הזדמנות להשלים בעל פה את אשר החסירה בהמרצה אך היא עזבה את הדיון. למערער לא היתה כלל הזדמנות להוכיח את משמעות קביעתה של הועדה המחוזית. לפיכך צדק בימ"ש השלום כאשר החליט, בהיעדר הסבר מבוסס במסמכים, בנימוקים או בהנחיות של צה"ל לענין מהות ומשמעות קביעת ועדה רפואית של צה"ל, כי לפחות לכאורה מונחות לפניו קביעות של שתי ועדות עפ"י דין וביהמ"ש לא התיימר להכריע בשלב זה במחלוקת משום שלא נמצאה לפניו עדיין תשתית לכך והשאלה אף לא הועמדה לדיון. בנסיבות אלה לא היה טעם להרשות לערער על החלטה זו לביהמ"ש המחוזי.
ג. מה שהחסירה המשיבה בהמרצתה השלים ביהמ"ש המחוזי מידיעתו האישית, כדבריו, כפי שהוא ידוע לרבים, ואף לביהמ"ש "כי הפרופיל הרפואי של צה"ל אינו מצביע על נכות". בכגון דא לא ניתן לבסס הכרעה על ידיעה אישית של ביהמ"ש, שעדיין אינה מגיעה כדי ידיעה משפטית, כאשר הסוגיה טרם הוכרעה על ידי ערכאות ואין לגביה הלכה. אף בהנחה כי קביעת פרופיל רפואי על ידי ועדה רפואית של צה"ל נועדה לצרכים צבאיים מוגדרים, הרי יתכנו מקרים ששינוי כושר רפואי של יוצא צבא נעשה בעקבות תאונה שחוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים חל עליה במישור שלה. כאשר שני גופים רפואיים, שכל אחד פועל עפ"י דין, קבעו דרגת נכות, כל אחד דרגה שונה, או לומר מראש כי עדיפה הקביעה שעל פי חוק הביטוח הלאומי דווקא אם גם בקביעה האחרת נתקיימו המבחנים האמורים. יתכן ובמקרים כאלה ימצא ביהמ"ש צידוק להתיר
לבעל דין להביא ראיות לסתור את אחת הקביעות, מכח הסיפא של סעיף 6ב' הנ"ל, אם יראה צורך בכך מטעמים מיוחדים. גם הנימוק השני של ביהמ"ש המחוזי אינו עומד במבחן, שכן קביעת הועדה הרפואית של צה"ל מושתתת על חוות דעת רפואית שאומצה על ידי הועדה וממנה עולה חד משמעית שהועדה הופעלה כתוצאה ובקשר לפגיעה שנפגע בתאונת דרכים נשוא התביעה.
ד. השופט וינוגרד (דעת מיעוט): סעיף 6ב' מדבר על קביעת "דרגת נכות" כך שהסעיף דורש קביעה של דרגת נכות ולא כל קביעה רפואית אחרת. דרגת נכות נקבעה כמודד לקביעת נזק רפואי בחוקים רבים והיא אומצה באופן עקבי כמודד גם על ידי הפסיקה. הבדיקות הרפואיות של יוצאי צבא כהגדרתו בחוק שירות הבטחת נועדה "לשם קביעת כשרו לשירות בטחון". הועדה קובעת אם היא מוצאת את הנבדק כשר מבחינה רפואית לשירות בטחון וגם בבדיקה חוזרת ובבדיקה נוספת הקביעה היא דומה. לפי החוק והתקנות קיימות שלוש דרגות של כושר רפואי והמבחנים לקביעת הדרגות מפורטים בתוספות לתקנות קביעת פרופיל רפואי שמשמעותה קביעת כשרו של הנבדק לשירות בטחון, אין לה ולא כלום עם דרגת נכות ואין היא בגדר קביעת דרגת נכות עפ"י דין כנדרש עפ"י סעיף 6ב'. על כן לא היה מקום לשמוע ראיות בדבר משמעות ההחלטה של הועדה הצבאית כדי להחליט אם יש להעדיפה על פני קביעת המוסד לביטוח לאומי וצדק ביהמ"ש המחוזי בקבלו את ערעור המשיבה: אכן אין מקום לבסס, כמו ביהמ"ש המחוזי, את המסקנה על הידיעה השיפוטית של ביהמ"ש אלא על הוראות חוק שירות הבטחון כאמור לעיל, אך המסקנה שהגיע אליה ביהמ"ש המחוזי נכונה היא.
ה. השופט בך: יתכן ויתברר בסופו של דבר כי לגופו של ענין צדק ביהמ"ש המחוזי וכי הורדת הפרופיל אינה מהווה קביעת דרגת נכות אולם הדברים אינם ברורים עד כדי מניעת הזדמנות להבהרת הסוגיה באופן ממצה בפני הערכאה הראשונה, שמא יתברר, שבנסיבות הנתונות ישנה בכל זאת התאמה בין הפחתת הפרופיל במספר מסויים ובין קביעת דרגת הנכות שנגרמה על ידי תאונה, על פי חוות דעתו של רופא מומחה. משלא לובנה השאלה עד תום בפני בימ"ש השלום, אין זה מתפקידו של בימ"ש לערעורים להשלים את החסר, לא על ידי השימוש בידיעה השיפוטית של השופטים ואף לא על ידי בדיקת ההוראות והתקנות הרלבנטיות ביזמת בימ"ש, כאשר אין לדעת בוודאות שמא יכלו באי כח הצדדים להאיר חיקוקים אלה באור אחר. לפיכך יש להחזיר את התיק לבימ"ש השלום להמשך הדיון.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, וינוגרד. עו"ד שפט למערער, עוה"ד קרינסקי וניסני למשיבה. 17.1.88).

ע.א. 209/85 - עירית קרית אתא ואח' נגד אילנקו בע"מ

*אחריות העיריה בנזיקין עקב רשלנות במסירת אינפורמציה על תכנית בינוי ביחס למקרקעין(הערעור נתקבל ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט בייסקי כנגד דעתו החולקת של השופט גולדברג).

א. המשיבה היא חברה העוסקת בבניה וביוני 1975 רכשה מגרש שגדלו 3668 מ"ר (להלן: החלקה) תמורת סכום של 290,000 ל"י. החלקה ממוקמת באיזור התעשיה של קרית אתא והמשיבה התכוונה להקים עליה מבנה תעשייתי. בתכנית המיתאר יועדה החלקה לתעשיה והוצאו על פיה היתרי בניה. ביוני 1971 פורסמה בילקוט הפרסומים הכרזה כללית (להלן: ההכרזה) בדבר קרקע חקלאית, שמכוחה הוכרזו כל הקרקעות הבלתי מבונות במדינה כקרקע חקלאית ולפי הכרזה זו סווגה גם החלקה הנדונה כחקלאית. עירית קרית אתא נקטה צעדים כדי לגרום לביטול ההכרזה לגבי החלקה הנ"ל וזו אכן בוטלה על ידי ועדת הערר לענייני קרקע חקלאית בפברואר 1979. גם לפני ביטול ההכרזה פעלה העיריה על בסיס ההבטחות שקיבלה כי ההכרזה תבוטל והנפיקה היתרים לבנות על הקרקע הנדונה. כך נהגה העיריה גם לגבי המשיבה. במרץ 1976
הגישה המשיבה לועדה המקומית קרית אתא בקשה לקבלת אישור לבניית מבנה תעשייתי במקום, כעבור שבועיים אישרה הועדה את הבקשה כאשר תוקף האישור לשנה אחת. כעבור מספר חודשים הוציאה מחלקת מהנדס העיר פקודת גבייה לתשלום אגרות בנייה הנובעות מן האישור אך אגרות הבנייה לא שולמו עד לתאריך 17.8.78 לא היתה כל מניעה שהמשיבה תפעל לחידוש אישור הבניה שפקע בתום שנה מיום הוצאתו ביום 17.8.78 פורסמה להפקדה תכנית מיתאר חדשה לקרית אתא (להלן: התכנית החדשה) שלפיה חלה הקפאת בניה על החלקה הנדונה שכן היא יועדה לתכנון מחדש עקב הקמתו של מחלף דרכים במקום. תקנותיה של התכנית החדשה אוסרות הוצאת היתר בניה עד שהשטח יתוכנן מחדש.
ג. ביום 22.1.79 פנה ב"כ המשיבה במכתב לראש העיריה בו קבל על כך כי לפני רכישת החלקה, שאירעה כאמור ביום 12.6.75, התעניין מנהל החברה בעיריה בנוגע ליעוד החלקה, ונאמר לו שמדובר בשטח תעשייתי. לטענתו נודע לחברה לאחרונה שהקרקע מסווגת כחקלאית מאז 1971. לטענת המשיבה המחדל הרשלני של פקידי העיריה, שמסרו למנהל כי מדובר בחלקה תעשייתית לכל דבר, ללא איזכור דבר ההכרזה על קרקע חקלאית, גרם לחברה לרכוש את החלקה במחיר שהוא גבוה בהרבה משוויה האמיתי ולפיכך נתבעה העיריה לפצות את המשיבה על נזקיה הכלכליים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הגירסה העובדתית של המשיבה כי אנשי העיריה לא מסרו למנהל על דבר ההכרזה על קרקע חקלאית וקבע את נזקיה של המשיבה ב- %20 מערך החלקה. הוא חייב את העיריה בתשלום הנזק האמור ובתוספת כל ההוצאות שהוציאה המשיבה, דהיינו דמי תיווך, אגרת רישום וכו'. הערעור נתקבל ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט בייסקי, בפסק דין מפי הנשיא שמגר שאליו הצטרף בפסק דין קצר השופט בייסקי, כנגד דעתו החולקת של השופט גולדברג שקיבל את הערעור רק בפרט אחד, היינו שההוצאות שישולמו למשיבה יהיו גם הן בשיעור %ס2 מגובהן.
ג. הנשיא שמגר: השאלה הראשונה היא אם ניתן לחייב את הרשות בנזיקין בגין מסירת אינפורמציה לא נכתה עקב מעשה רשלני. על שאלה זו השיב הנשיא שמגר, לאחר סקירה נרחבת של הפסיקה, בחיוב . החובה לנהוג זהירות סבירה באספקת אינפורמציה רחבה מן החובה המוטלת על בעל מקצוע או על בעל מיומנות מיוחדת לנהוג זהירות סבירה כשהוא פועל בתחומי מקצועו או מיומנותו בחברה מודרנית נצבר ונאגר מידע לתועלת הציבור בידי גורמים שונים. כאשר נעשית פניה לקבלת מידע ממאגר אינפורמציה בנסיבות בהן מספק המידע, כאדם סביר, יכול לצפות כי מבקש המידע יסמוך על אותו מידע ויפעל על פיו, חייב מספק המידע לנהוג זהירות סבירה באספקת המידע המבוקש. הפרתה של חובת הזהירות תגרור אחריות בנזיקין עקב רשלנות כלפי חוג האנשים אשר היה צפוי וידוע בעת מתן האינפורמציה כי יסתמכו עליה וגובה הנזק אשר ניתן היה לצפותו בעת שניתן המידע.
ד. בענין זה אין הבדל בכך אם מספק המידע היה חייב למסור את המידע ואם לאו. פועלה של חובת הזהירות הוא משנמסר המידע, ותוכנה הטלת חובה לנהוג זהירות סבירה במסירת המידע. משום כך, בין אם היתה חובה למסור את האינפורמציה ובין אם לאו, הרי משבחר בעל האינפורמציה למסרה, גם אם לא היה חייב לעשות כן, ובידעו כי מקבלה יסתמך עליה, והסתמכות זו מוצדקת וסבירה בנסיבות העניין, כי אז מוטלת עליו החובה שלא להתרשל כדרישה נורמטיבית להתנהגות סבירה.
ה. מנהל החברה פנה למחלקת מהנדס העיר וביקש אינפורמציה אודות יעודה של החלקה, המנהל היה מוכר לפקידים כמנכ"ל חברת בניה ובנסיבות אלה שומה היה על הפקיד בעיריה למסור לפונה את דבר קיומה של ההכרזה אפילו היה סיכוי סביר לביטולה. קיומה על ההכרזה מהווה שיקול חשוב בשיקוליו של רוכש פוטנציאלי של
קרקע בבואו להחליט אם בכלל להכנס לעסקה ומה המחיר שיהא מוכן לשלם בגין הקרקע. אמנם ההכרזה אין בה משום שינוי מעמדה מבחינה תכנונית על אתר, אך משמעות ההכרזה היא אפשרות פוטנציאלית שהועדה לשמירה על קרקע חקלאית תיזום את התליית התכנית הקיימת ואפשרות זו היא בבחינת סיכון אשר כל מי שמתעניין בקרקע צריך לקחת אותו בחשבון כשיקול מרכזי.
ו. אין נפקות מיוחדת לכך שמדובר במידע בעל פה. אין הכרח כי רצינות המפגש בין מוסר האינפורמציה לבין מקבלה תתבטא במידע מתועד דוקא. שאלה נוספת היא אם רשאים היו המערערים לצפות כי האינפורמציה שמסרו תבדק בדיקה נוספת ע"י מנהל החברה המשיבה והתשובה לכך שלילית. מן הבחינה העקרונית אין הצדקה לקיומה של הנחה בדבר בדיקה נוספת ובלתי תלויה, שהרי בדרך כלל מדובר באינפורמציה ספציפית המצויה בידיעתו ובשליטתו הבלעדיים של גורם אשר בין יתר תפקידיו גם מספק אותה לקהל הפונים, כך שאין מי שיכול לבדוק את נכונות המידע שנמסר. למרות שמנהל החברה המשיבה מצוי בענייני תכנון ובניה בהיותו מנכ"ל חברת בניה, אין לומר כי היה צפוי שהוא יבדוק באורח עצמאי את התכניות החלות על החלקה, כולל מפת ההכרזות על קרקע חקלאית.
ז. השאלה האחרונה היא אם הצליחה המשיבה להוכיח שהמערערים התרשלו כלפיה הלא מסרו לה דבר קיומה של ההכרזה לגבי החלקה והתשובה לכך היא שלילית. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אנשי העיריה לא מסרו למנהל על דבר ההכרזה ואולם חומר הראיות אינו תומך במסקנה זו. המשיבה לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה ולא הוכיחה כי המערערים לא מסרו לה דבר קיום ההכרזה.
ח. השופט בייסקי: גם אם מאמצים את קביעתו העובדתית של ביהמ"ש קמא כי אנשי העיריה לא מסרו למנהל על דבר ההכרזה יש לקבל את הערעור. על פי תכנית המיתאר יועדה הקרקע בה מצוייה החלקה לתעשיה, והוצאו על פיה היתרי בנייה. ההכרזה שפורסמה בשנת 1971 בדבר קרקע חקלאית היתה כללית לגבי הקרקעות הבלתי מבונות באותה עת, ולא שינתה את תכנית המיתאר לגבי הקרקע בה מצוייה החלקה הנדונה. גם לאחר ההכרזה ניתן היה לקבל היתרי בניה, וגם למשיבה עצמה אושר היתר בניה הלא היתה כל מניעה כי המשיבה תממש תכניותיה עד אשר פורסמה התכנית האחרונה מיום 17.8.78 המקפיאה את הבניה על החלקה הנדונה. ברור איפוא כי ייעוד הקרקע לצורכי בניה לתעשיה לא הושפע מההכרזה הכוללת בדבר קרקע חקלאית, וכשם שההכרזה לא השפיעה על אפשרות הבניה והוצאו היתרי בניה כך לא השפיעה ההכרזה על מחיר אותה קרקע. על המשיבה היה להוכיח נזק שנגרם לה בפועל והיא לא עמדה בכך. ט. השופט גולדברג (דעת מיעוט): אין להתערב בממצאים העובדתיים של ביהמ"ש המחוזי הן לגבי השאלה אם נמסרה האינפורמציה על ההכרזה למנהל המשיבה, והן לגבי השאלה של ירידת ערך הקרקע. לפיכך יש לדחות את הערעור בכל הנוגע להפסדיה של המשיבה כתוצאה מההכרזה על קרקע חקלאית בשיעור של %20 מהמחיר ששילמה. יש לקבל את הערעור רק לענין חיוב המערערת בהחזר הוצאות ולהעמיד את החיוב על %20 מההוצאות הלא על כל ההוצאות, שכן לא כל ההשקעה ירדה לטמיון ולא כל ההוצאות היו לשווא.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג עו"ד נ. בר טוב למערערים, עו"ד משה מרץ למשיבה. 88. 0.1 1).

ע.א. 327/85 - יהודה קוגלר נגד מינהל מקרקעי ישראל

*פרשנות סעיף בחוזה חכירה עם המינהל לענין דמי חכירה(הערעור נדחה).

א. המערער רכש ביולי 1981 זכות חכירה לדורות בחלקה של המינהל. את הנכס רכש ממי שכבר היה חוכר בנכס הנדון. להעברת הזכויות מהחוכר הראשון למערער ניתנה
הסכמת המינהל לאחר תשלום דמי ההסכמה לפי דרישת המשיב שנשלחה ביום 3.8.81. זכויות החכירה של המערער נרשמו בלשכת רישום המקרקעין ביום 19.5.83. בחודש ינואר 1983 נשלחה למערער דרישה לתשלום דמי חכירה שנתיים עבור שנת 1982 בסכום של למעלה מ- 18 אלף שקלים. המערער סבר כי הסכום שקבע המשיב מופרז, הוא פנה לביהמ"ש וביקש פסק דין הצהרתי באשר לגובה דמי החכירה שהוא חייב לשלם ובעלי הדין הסכימו שהמחלוקת היא משפטית בלבד, היינו פירושו של הסכם החכירה שנערך בין המערער לבין המשיב בנוגע לנכס המוחכר. הסעיפים הנוגעים לכך הם סעיף 8 בהסכם הדן בעניין "הערכה חדשה" ובו נאמר כי המחכיר זכאי "להעריך מחדש את ונכסים... כשהחוכר יקבל רשות להעביר... לאחר... את זכויותיו...". להלן נאמר בסעיף 9 בהסכם כי "לגבי העלאת דמי החכירה... יהיו דמי החכירה החדשים בשיעור שיהיה נהוג אצל המחכיר בזמן מתן ההסכמה להעברת הזכויות לפי החוזה לגבי דירות מסוג זו:...". היו בפי המערער שתי טענות: המשיב איבד את זכותו לקביעת דמי חכירה חדשים לפי סעיף 9א' להסכם שכן הסכמתו להעברת החכירה ניתנה כבר בחודש אוגוסט 1981 ואילו הדרישה לדמי חכירה חדשים נשלחה רק בינואר 1983; דמי החכירה שנקבעו חרגו מן "השיעור שיהיה נהוג אצל המחכיר" בזמן מתן ההסכמה וכתימוכין לכך הביא חשבון שנשלח לחוכרו של נכס שכן הזהה לזה שבידי המערער ובו דרישה לתשלום 797 שקלים בלבד. בימ"ש השלום סבר שאין פגם בעובדה שדמי החכירה החדשים נדרשו שנה וחצי לאחר העברת הזכויות שכן אין בהסכם הגבלת זמן לעשיית שימוש בסעיף העלאת דמי החכירה. באשר לפרשנות סעיף 9 לעניין גובה דמי החכירה, קבע ביהמ"ש שלא הוכח שהנכס השכן הוא נכס דומה או נכס מאותו סוג. לפיכך אישר בימ"ש השלום את דרישת המינהל. ביהמ"ש המחוזי אישר את פסק דינו של בימ"ש השלום. באשר למועד הדרישה לדמי חכירה חדשים סבר ביהמ"ש כי מכיוון שסעיף 8 לחוזה אינו נוקב בזמן לביצוע ההערכה מחדש, צריך הדבר להעשות תוך זמן סביר. אמת המידה לקביעת סבירות הזמן היא מועד רישום העברת זכות החכירה הלא מועד מתן ההסכמה ובענייננו נסתיימה עיסקת ההעברה במרץ 1983 כאשר דרישת דמי החכירה הגיעה לפני כן. בנוגע לפרשנותו של סעיף 9 להסכם סבר גם ביהמ"ש המחוזי שאין בהצגת דרישת התשלום שנשלחה לשכן משום הוכחת נוהג ממנו חרג המשיב בענייננו. הערעור נדחה.
ב. באשר לשאלת מועד העלאת דמי החכירה על פי סעיף 9א' להסכם - הזכות להעלאת דמי החכירה חלה מקום שנעשתה הערכה מחדש של הנכס לפי סעיף 8 להסכם. לפי לשונו של סעיף זה ההערכה מחדש צריכה להעשות "כשהחוכר יקבל רשות להעביר..." את זכויותיו בנכס. היינו, במועד מתן הסכמת המשיב להעברה או בסמוך לכך. אולם, אין פירושו של דבר שגם הדרישה לתשלום דמי חכירה חדשים, בהתבסס על ההערכה מחדש של שווי הנכס, צריכה להיעשות באותו מועד. הזכות להעלות את דמי החכירה היא זכותו של המחכיר ויכול הוא לממשה גם לאחר ביצוע ההערכה החדשה של הנכס ובלבד ששיעור דמי החכירה החדשים יהיו כשיעור הנוהג בזמן מתן ההסכמה להעברת הזכויות. בבואו להעלות את דמי החכירה בהסתמך על הערכה חדשה שנעשתה כשהנכס החליף ידיים, מוגבל המשיב להערכה החדשה שנעשתה במועד מתן הסכמתו להעברת הזכויות, אך יכול הוא שלא להעלות את דמי החכירה אלא במועד מאוחר יותר. בענייננו נהג המשיב כך. הוא העריך מחדש את הנכס בסמוך למועד מתן ההסכמה ואת הדרישה שלח מאוחר יותר.
ג. אשר לשאלה הפרשנית של המלים "השיעור שיהיה נהוג אצל המחכיר בזמן מתן הסכמה... לגבי דירות מסוג זה..." - צודק המשיב בטענתו כי את הביטוי "דירות מסוג זה" יש לפרש כמתייחס לדירות שאינן רק בעלות שטח דומה וסביבה זהה, אלא הן דירות שחל עליהן אותו חוזה באותם תנאים כאשר נערכה לגביהן הערכה מחדש באותה תקופה.
לפי סעיף 25 לחוק החוזים יתפרש חוזה "לפי אומד דעתם של הצדדים" ועל אומד דעתם לומד השופט בראש ובראשונה מתוך החוזה עצמו מקום שנתקלים בקושי בהבנתה או ביישומה של הוראה מהוראות חוזה, יש ראשית דבר לעיין בחוזה כולו כדי ללמוד על התכלית והמטרה העומדים בבסיסו ולאחר מכן לשוב להוראה שיש לפרשה ולתת לה את המשמעות אשר תתיישב עם עיקרי החוזה. עיון בהסכם החכירה מלמד כי קביעה חדשה של דמי מכירה היא פועל יוצא של הערכת שוויו של הנכס המוחכר. הצעת המערער כי תיקרת דמי החכירה החדשים תקבע על ידי עריכת ממוצע חשבוני בין דמי החכירה ונהוגים אותה עת בנכסים דומים, בין אם הוחכרו לראשונה זה עתה, או שנקבעו לגביהם לאחרונה דמי חכירה חדשים על יסוד הערכה מחדש של שוויים, ובין אם הוחכרו זה מכבר ומשתלמים לגביהם דמי החכירה ההסטוריים, אינה יכולה להתקבל. פרשנות זו מביאה לידי ניתוק הקשר שנקבע בהסכם החכירה בין ערכו של הנכס המוחכר לבין דמי החכירה החדשים שיש לקבוע. השיעור שמדובר בו הוא שיעור דמי המכירה הנהוג אצל המחכיר לגבי נכסים מן הסוג המוחכר המוחכרים לראשונה אותה שעה או שנעשתה בהם לאחרונה הערכה חדשה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' שושנה קוגלר למערער, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 88. 10.1).

ע.א. 497/85 - אשר אשל ואח' נגד פיליפ גאבל חתם לוידס בשמו ובשם יתר המבטחים (הערעור נתקבל).

*הוכחת אבדן יהלומים בפוליסת ביטוח כל הסיכונים א. המערערים סוחרים ביהלומים, יש להם משרד ומפעל בארץ ומשרד בלוס אנג'לס שבארצות הברית. המשיבים הוציאו למערערים פוליסת ביטוח מסוג כל הסיכונים. המערערים מסרו יהלומים בשווי של למעלה מ-100,000 דולר לחברה פלונית (להלן: חברת אנטוורפן) ואילו זו החזירה למערערים יהלומים בשווי של כ-40,000 דולר בלבד בטענה כי יתרת היהלומים נשדדה מהם. על רקע זה פנו המערערים למבטחים (המשיבים) ותבעו שיפוי על נזקם. לטענתם נמסרו היהלומים לחברת אנטוורפן במסגרת עסקת קונסיגנציה ומשלא הוחזרו על המבטח לשפותם. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערערים בקבעו כי לא הובאה הוכחה ישירה על אירוע השוד. מי שניהלה את המשרד בלוס אנג'לס העידה כי נאמר לה ע"י חברת אנטוורפן שקרה שוד, הוגש דו"ח ממשטרת לוס אנג'לס ובו חקירה ראשונית של המשטרה בתלונה על השוד. נאמר באותו דו"ח כי נמסרה הודעה על שוד וכי במקום נמצא בעל העסק כשהוא מבולבל ובוכה וטען שנשדד אך אין ראיות אובייקטיביות לביצוע השוד. בעל חברת אנטוורפן לא העיד בביהמ"ש המחוזי. על רקע תשתית עובדתית זו קבע ביהמ"ש המחוזי כי דין תביעת המערערים להדחות שכן לא הוכח אירוע השוד. משקבע כך לא בדק ביהמ"ש טענות אחרות שהעלו המשיבים, דהיינו שהמערערים הפרו את חובת הגילוי המוטלת עליהם. הערעור נתקבל.
ב. פוליסת הביטוח היא מסוג "כל הסיכונים" ונאמר בה כי הביטוח הוא לאובדן או נזק הנגרם מכל סיבה שהיא. כמו כן נקבע כי הביטוח אינו משתרע על הפסד או נזק הנגרם ע"י גניבה, או חוסר יושר של המבוטח או לקוח שלו. התובע חברת ביטוח על סמך פוליסה צריך להוכיח את האירוע המכוסה על ידי הפוליסה, ובענייננו הביטוח הוא כנגד "אבדן או נזק הנובעים מכל סיבה שהיא" ועל כן על התובע להוכיח כי נגרם לו אבדן או נזק ואין הוא חייב להוכיח כיצד נגרם האבדן או הנזק. "אבדן" ניתן להגדיר כמצב דברים שבו הנכס המבוטח אינו עוד בשליטת המבוטח ואין סיכוי סביר כי יחזור לשליטתו, וכל זאת מבלי שהמבוטח מרצונו העביר את זכויותיו בנכס. כך הוא אם הנכס מושמד פיזית אך לא אם המבוטח "איבד" את שליטתו בנכס על ידי מכירתו, גם אם הקונה לא שילם לו את דמי המכירה. לענין אבדן הנכס אין זה רלבנטי כיצד התרחש האבדן ואין זה מעלה או מוריד אם אין כל אפשרות לדעת את נסיבות האבדן.

ג. לעתים נקבע בפוליסה כי חרף הביטוח של "כל הסיכונים" אין הפוליסה מבטחת סיכונים מסויימים או דרכי התרחשותם של סיכונים מיוחדים. במצב דברים זה על המבוטח להוכיח את תחולתה של הפוליסה ואילו על חברת הביטוח להוכיח כי נתקיים החריג לאחריותה. במקרה שלפנינו האירוע הביטוחי הוא אבדן היהלומים והגנתה של חברת הביטוח הינה כי לקוח של המבוטח ביים שוד. הנטל המוטל על המבוטחים הוא להוכיח את אבדן היהלומים, היינו שהיהלומים יצאו משליטתם, כי לא מכרו אותם וכי אין סיכוי סביר שיחזרו אליהם. אין הם חייבים להוכיח שהאבדן נגרם בדרך של שוד מלקוחם. גם אם לא היה שוד והלקוח גזל את היהלומים לעצמו אין בכך כדי לשלול את גירסת המערערים שהיהלומים אבדו להם שכן אם הלקוח גזל את היהלומים לעצמו אין סיכוי סביר שהוא יחזיר אותם למערערים. אכן, התרחשותו של השוד חשוב הוא למשיבים הטוענים כי חל החריג לפוליסה שלפיה אם הנכס אבד בשל גניבה או חוסר יושר של לקוח של המבוטח אין חבותם מתגבשת. על כן אי עמידה בנטל ההוכחה בדבר השוד פוגעת בטענת ההגנה של המבטח ולא בתביעת המבוטח. לענין זה אין נפקא מינא שטענת השוד הועלתה בכתב התביעה והוכחשה בכתב ההגנה. אין בכך כדי להטיל את הנטל בדבר הוכחת השוד על שכם המערערים שכן הנטל היחיד המוטל עליהם על פי הדין הוא בהוכחת האבדן.
ד. אשר לשאלה אם עמדו המערערים בנטל המוטל עליהם להוכיח את האבדן - התשובה לכך חיובית. המערערים הוכיחו שהיהלומים הועברו לחברת אנטוורפן וכי שוב אין להם שליטה ביהלומים. הנטל מוטל עליהם להוכיח כי ההעברה לא היתה בדרך של מכירה בנטל זה עמדו המערערים שכן הצביעו על מהות ההעברה כחלק מעסקת קונסיגנציה תוך שהציגו את המסמכים הרלבנטיים. משהוכיחו המערערים כי אין להם שליטה ביהלומים שבבעלותם לא נותר אלא הנטל להוכיח כי אין סיכוי סביר לכך כי היהלומים יוחזרו להם ואף בנטל זה עמדו.
ה. משנקבע כי המערערים הרימו את הנטל המוטל עליהם להראות כי היהלומים אבדו, עומדת השאלה אם המשיבים הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח כי לקוח של המערערים, חברת אנטוורפן, גנב את היהלומים או נהג בהם בחוסר יושר. התשובה לכך שלילית. בנוסף לטענה כי האירוע הבטיחותי לא נתרחש העלו המשיבים טענה נוספת שעניינה הפרת חובת הגילוי שיש בה כדי לשחררם מחובת השיפוי על פי הפוליסה. בטענה זו לא דן ביהמ"ש המחוזי ויש להחזיר אליו את התיק על מנת שיחליט בשאלה זו. (בפני השופטים: ברק, בייסקי, ש. לוין. החלטה - השופט ברק. עו"ד י. מוריץ למערערים, עוה"ד ב. לוינבוק ור. לויתן למשיבים 6.1.88).

ע.א. 473/86 - פלונית נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ (הערעור נתקבל בחלקו).

למערערת ובעלה שבעה ילדים. שניים, ילידי 1971- 1972 אינם נושא לערעור זה. חמשת הילדים האחרים, הם ילידי 1973, 1974, 1975, 1977 ו-1980. חמשת הילדים הוכרזו בשעתו כקטינים נזקקים. שלושת הראשונים נמצאים יחד בבית משפחה אומנת. הילד הרביעי נמצא במשפחה אומנת המבקשת לאמצו והילד החמישי נמצא אף הוא במשפחה אומנת שאינה מתכוונת לאמצו. האב נטש את הילדים והוא משלם מזונות אך אינו מגלה כל ענין בילדים, לא הופיע למשפט ואין הוא מתנגד לאימוץ הילדים. האם אינה מסוגלת לטפל בילדיה ואפילו לא בחלק מהם, היא סובלת מפיגור שכלי עמוק ואינה מתפקדת. היא הזניחה את כל ילדיה הן מהבחינה הפיזית והן מהבחינה הנפשית ביהמ"ש המחוזי שקבע כי אין האם מסוגלת לטפל בילדיה החליט על אימוץ חמשת הילדים והערעור נתקבל ביחס לשלושת הילדים הגדולים ונדחה באשר לשני הילדים הקטנים.
אין מנוס מהמסקנה שהאם אינה מסוגלת לגדל את הקטינים אך השאלה היא מה
טובת הילדים. חוות דעת עדכנית שהוגשה לביהמ"ש העליון קבעה באשר לשלושת הילדים הגדולים, גילאי 15, 14 ו- 13, שהם נמצאים כיום ביחד ואינם חפצים בניתוק וקשר עם האם וכן אינם חפצים בניתוק הקשר עם המשפחה האומנת. חוות הדעת ממליצה שלא למסור את שלושת הילדים האלה לאימוץ חוות דעת זו אומצה ע"י ביהמ"ש העליון. אשר לשני הילדים הקטינים - אחד הוא כבן 10 ולפי חוות דעת של מומחים אינו שומר על קשר עם אחיו והוא רצוי ואהוב על המשפחה האומנת המבקשת לאמצו ולפיכך המליצה חוות הדעת על אימוצו וביהמ"ש העליון קיבל המלצה זו. הילד הקטן שהוא כבן 7 אינו מכיר באם או באחיו כמשפחתו, הוא גדל תוך תודעה של השתייכות למשפחה אומנת והוא חי בחרדה נמשכת הנובעת מאי הבטחון לגבי העתיד. לפי חוות הדעת הוא זקוק לאימוץ וגם ביחס לילד זה נתקבלה ההמלצה ע"י ביהמ"ש העליון.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו עו"ד חייא גרינבוים למערערת, עו"ד גב' אילנה זיסקינד למשיב. 88. 6.1).

ע.א. 292/87 - גבריאל דוביצקי נגד בתי אילנית חברה לבנין ולפתוח בע"מ

*הצורך לכנס אסיפת נושים כאשר החייב מבקש לשנות מתנאי ההסדר שאושרו ע"י הנושים (הערעור נדחה).

בתוכנית הסדר, במסגרת סעיף 233 לפקודת החברות, שהכין המערער והגיש לאסיפת נושים, הוא הודה בחוב שלו לחברה בסכום של כ-474000 דולר. אסיפת הנושים אישרה את ההסדר המוצע ביום 15.5.83 ותכנית ההסדר הובאה לאישור ביהמ"ש ביום 1.9.83. בביהמ"ש טען המערער כי מאז אישרה אסיפת הנושים את ההסדר שילם כ-65,000 דולר לנושים שונים ועל כן החוב המגיע ממנו עמד באותו מועד על כ-405,000 דולר. ביהמ"ש נתן את אישורו להסדר זה. שנתיים מאוחר יותר טען המשיב לפני הנאמנים כי בתקופת הביניים שבין אישור ההסדר על ידי אסיפת הנושים לבין אישורו ע"י ביהמ"ש, הוא שילם סכומים נוספים לנושים שונים ועל כן כעת שוב אין הוא חייב לחברה מאומה. הנאמנים פנו לביהמ"ש בבקשה למתן הוראות וביהמ"ש קבע כי הטענות שהועלו ע"י (המערער) הן בגדר התחכמות שלאחר מעשה, כי (המערער) הצליח בכך שלא יהיה פירוק, הנאמנים גבו עבורו חובות, הנושים הפחיתו מחובם המקורי ועתה יזכה גם באי תשלום חובותיו לחברה. לפיכך קבע ביהמ"ש כי (המערער) חייב לשלם ל(המשיבה) את יתרת חובו בהתאם לפשרה שאושרה. הערעור שהוגש ברשות נדחה.
אין צורך לבחון את הטענות בדבר הצידוק לביצוע תשלומים שונים ע"י המערער בתקופת הביניים, כשם שאין צורך להתייחס לשאלה באיזו דרך ניתן לממש הוצאות שהוציא המערער, אם הוציא, באותה תקופה. די בכך כי עמדת המערער יש בה כדי לשנות מן היסוד את הבסיס לאישור תכנית ההסדר על ידי הנושים, כיון שאם תתקבל עמדת המערער שאין הוא חייב דבר לחברה, הרי סיכוייהם של הנושים שונים בתכלית לעומת הסיכויים שעמדו לנגד עיניהם כאשר אישרו את תכנית ההסדר. בנסיבות כאלה, הדרך היחידה היא לפעול עפ"י הוראת פקודת החברות ולהביא דבר שנוי שכזה להחלטת אסיפת הנושים. על כן אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש דלמטה.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, חלימה. עוה"ד בנימין לוינבוק וענת זרחין למערער, עוה"ד מיכאל דעואל ושגיב למשיבה. 18.1.88).

ע.א. 526/85 - דרורה פוצ'קוב ואח' נגד עדה פאר ואח'

*אי קיום צוואה באשר הנהנה נטל חלק בעריכתה (הערעור נדחה).

המנוח, אביהן של המערערת ושל שתי המשיבות, נפטר והשאיר אחריו צוואה בעדים. המערערים הם בתו של המנוח ובעלה הנהנים עפ"י הצוואה ואילו המשיבות, שתי בנותיו האחרות של המנוח, לא ירשו דבר בצוואה. ביהמ"ש התרשם לרעה מכך שהמערערים לא העידו במשפט זה על הטענה בדבר השפעתם הבלתי הוגנת והן על הטענה בדבר פעילותם היתירה בעריכת הצוואה. נקבע כי המנוח נפגש עם עורך דין
פלוני ומסר לו על רצונו לערוך צוואה וכי המערערים יסורו למשרדו של עורך הדין עם הנחיות באשר לתכנה. לאחר זמן הופיע המערער במשרד הפרקליט ומסר לו ראשי פרקים לעריכת הצוואה, הלה ביקש מהמערער לברר מספר נקודות עם המנוח ולאחר מספר ימים שב המערער ומסר לפרקליט את הערותיו של המנוח. על יסוד כך הכין עורך הדין טיוטא שנמסרה למנוח. לאחר מכן פגש המנוח את עורך הדין באקראי ומסר לו שיש לו הערות לטיוטא. המערער או המערערת הופיעו במשרד עורך הדין ומסרו לו את הערות המנוח ועל יסוד זה הוכן נוסח חדש של הצוואה שהועברה למנוח (במישרין או באמצעות המערערים). על טיוטא זו חתם המנוח. בהסתמכו על עובדות אלה קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערערים נטלו חלק בעריכת הצוואה המביאה לפסילתה ולא קיים את הצוואה. הערעור נדחה.
העובדות הנ"ל מצביעות על כך שהמערערים, ובעיקר המערער, אשר זכו עפ"י הצוואה, נטלו חלק בעריכתה. פעילותו של המערער לא הצטמצמה לפעולה טכנית של העברת רצון המנוח בלבד. הוא ניהל מו"מ עם עורך הדין, ליבן עם המנוח שאלות אלו ואחרות וחזר לעורך הדין והוא זה ששילם את שכר הטרחה לעורך הדין. זוהי "פעילות יתר" החורגת מגבולות המותר. רשאי היה המערער לעלות על דוכן העדים ולהסביר את חלקו בקשריו עם עורך הדין ועם המנוח. ברם המערערים לא העידו וגירסתם לא נמסרה מפיהם. מערכת הנתונים העולה מתוך הראיות, אותה לא הצליחו המערערים לסתור בשל שתיקתם, מעידה לכאורה על מעורבות יתר שיש בה "נטילת חלק" ולא רק של פעולת שליחות. אכן, אין להרחיב את תחולתו של סעיף 35 לחוק הירושה, אך אין גם לצמצם את תחולתו של הסעיף ולהוציא מתוכו מצבים שהחוק דן בהם שהרי מגמת פניו היא מניעת היווצרותם. ביסוד הוראת הסעיף עומד החשש, הניתן להפרכה, כי הזוכים עפ"י הצוואה הנוטלים חלק בעריכתה משפיעים שלא כדין על המנוח. חשש זה מתבלט יפה בפרשה שלפנינו. מי שזוכה עפ"י הוראת הצוואה לא צריך ליטול חלק בעריכתה. הוא אינו רשאי להיות המוציא והמביא ואינו יכול להיות מסננת מבהירה ומלבנת. לפיכך בדין לא קויימה הצוואה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין. החלטה - השופט ברק. עו"ד גב' פנינה אלרואי למערערים, עו"ד אברהם איזמן למשיבות. 88. 6.1).

ע.א. 254/86 - יוסף ורבקה ניניו נגד משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ[פ"ד מב (1) 1]*תביעה להחזר כספי הלוואה שניתנו על תנאי למפוני סיני (הערעור נדחה). המשיבה נתנה למערערים הלוואה בסכום של 790,000 ש"י מתוך הכספים שהועמדו ע"י המדינה לרשות המשיב עבור מפוני סיני. במבוא להסכם ההלוואה צויין כי המערערים "רכשו שותפות בעסק משאית וכי המערערים ביקשו מן המשיב את ההלוואה לשם מימון רכישת הזכויות במשאית. תקופת ההלוואה נקבעה בהסכם לשלוש שנים אך זו היתה אמורה ליהפך למענק אם בתקופת שלוש השנים לא יארע אחד מן המקרים המנויים בהסכם, ובכלל זה התנאי שהלווה לא ימכור או יחכיר או ישכיר או יעביר בכל דרך אחרת את זכויותיו במשאית. לטענת המשיב נמכרה המשאית, אך בהתחשב בנסיבות העמיד לפרעון את מחצית סכום ההלוואה בלבד. המערערים לא שילמו את הסכום והמשיב תבע אותם בסדר דין מקוצר. הם ביקשו רשות להתגונן בטענה כי המערער רכש בשותפות עם אחר משאית שבקשר עמה נערך חוזה השותפות, אך האדם האחר מכר את המשאית שלא על דעת המערערים, ובינתיים הקים המערער עסק חליפי באילת. הרשם דחה את טענות המערערים אחת לאחת ודחה את בקשתם לרשות להתגונן. מכל טענות המערערים נשארו בערעור שתיים: שהרשם חייב את המערערים שלא על יסוד העובדות כפי שנטענו בכתב התביעה; שאכיפת החיוב הכספי המוטל על המערערים הינה בלתי צודקת בנסיבות הענק בהתאם לסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). הערעור נדחה.

נכון שבכתב התביעה נטען שהמערערים לא רכשו כלל משאית, אך מהחומר הראייתי והטעונים בביהמ"ש המחוזי ברור שבפועל נרכשה המשאית וכי המשיב סומך את תביעתו על העובדה שהמשאית נמכרה והעסק פורק בתוך תקופת ההלוואה. עובדות אלה אינן שנויות במחלוקת ועל יסודן היה המשיב רשאי להעמיד את ההלוואה לפרעון. אשר לטענה שאין לקיים את האכיפה באשר היא בלתי צודקת בנסיבות הענין - לאור ההגדרה של "אכיפה" בסעיף 1 לחוק החוזים הנ"ל ניתן להניח, מבלי לסתור, שקיימים מקרים נדירים בהם רשאי ביהמ"ש לקבוע שאכיפת חוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין, גם כשמדובר בחיוב כספי. ברם, אין לומר ש"הנסיבות" עליהן סומכים המערערים את הגנתם הופכת מתן סעד של חיוב במחצית ההלוואה לבלתי צודק. זאת ועוד, סעיף 3(4) איננו יתד לתלות בה ביטול החיוב אלא הוא מתייחס לסעד. אילו נבצר מן המשיב לתבוע "אכיפה" של החיוב הכספי, יכול היה לתבוע לפי סעיף 2 לחוק, פיצויים בשל הפרתו של ההסכם ששיעורם כשיעור ההלוואה.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד גיורא אלדן למערערים, עו"ד א. גולדברג למשיב. 88. 14.1).

ע.א. 391/85 - נילי מעיין, קטינה ואח' נגד מצארווה טרק וירדניה חברה לביטוח פיצויים לקטינה בגין תאונת דרכים (הערעור נדחה). המערערת, קטינה שהיתה בעת התאונה כבת 6, נפצעה בתאונת דרכים וביהמ"ש המחוזי חייב את המשיבים לשלם למערערת ולהוריה סכומים המסתכמים, בערכם המשוערך להיום, ב-72,000 ש"ח לפני תוספת שכר טרחה והוצאות המשפט. הערעור נדחה. ביהמ"ש העליון, בישבו בערעור, נטייתו היא שלא להתערב בקביעת פיצויים, כאשר אין מדובר בהשמטות או במשגים מהותיים בחישובי הנזק היורדים לשרשו של ענין. אף אם סבור ביהמ"ש העליון כי אילו ישב בדין כערכאה ראשונה היה מגיע לתוצאה שונה מזו שנתקבלה, אין בכך כדי להצדיק התערבות של ביהמ"ש שלערעור. לגופו של ענין, פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי מבוסס היטב על חומר הראיות שבפניו ואין לדחות את ממצאיו העובדתיים. השופט ביסס את הפיצויים על דרך החישוב האקטוארית, דרך זו מטבעה מעוגנת בהערכות כספיות ועובדתיות מבוססות עד כמה שניתן בנסיבות המקרה. יצויין כי מדובר בקטינה שהיתה כבת 6 ביום התאונה והקושי במקרים מעין אלה הוא כפול: מחד, אין לדעת כיצד יהיו פני הדברים בעתיד מבחינת התפתחות הקטינה, כישוריה וטיב עיסוקה ומאידך דווקא גילה הצעיר עשוי לסייע לה להסתגל למגבלותיה לנטרל את השפעת הפגיעה ככל שהדבר נתון לכושר השתכרותה ולתפקודה. במקרים כאלו נהוג לנקוט בשיטה של קביעת סכומים גלובליים, אך אין זה פסול לבסס את הקביעה גם על חישובים מתימטיים שמביאים להוצאה של הסכום הגלובלי תוך התחשבות בנתונים המיוחדים של כל מקרה. כאשר ביהמ"ש קובע פיצויים לגבי תקופה עתידית הוא עושה זאת במידה רבה על דרך הניחוש וההשערה ואי אפשר להיכנס לדקויות אריטמתיות. על כן כאשר ביהמ"ש שלערעור בוחן את דרך החישוב והוצאותיו אין הוא נוהג להתערב כאשר אלו נראים סבירים ומקובלים. (בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופט וינוגרד. עו"ד ישראל וינברג למערערים, עו"ד חיים זליכוב למשיבים. 88. 19.1).

=ע.א. 465/83 - יצחק זהבי ואח' נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה שרונים ואח' [פ"ד מב (1) 30]פיצויים בעקבות פרסום תיקון תכנית מתאר

(ערעור וערעור שכנגד - הערעורים נדחו).

עניינו של התיק דנן תובענה לתשלום פיצויים בעקבות פרסום תכנית מתאר שהכניס שינוי ביעודים של קרקע חקלאית שעליה החזיקו והפעילו המערערים מאפיה. ביהמ"ש המחוזי בדק את לשון התכנית ותיקוניה, התקנות שבתכנית, המצב העובדתי הנוגע לגורל החלקה ולגורל המאפיה העומדת עליה ופסק את הפיצויים בהתאם. הערעורים נדחו.