תקציר סביר כרך ל' חוברת 20

בג"צ 85+810/86/445 - דליה אזוב נגד היועץ המשפטי

*חקירת סיבות מוות(העתירה נתקבלה בחלקה).

א. ביום 24.2.81 נפטרה המנוחה מרים אזוב בגיל 78 לאחר שעברה בביה"ח הדסה ניתוח להחלפת פרק הירך ברגלה. ביום 8.4.81 הגישה העותרת, בתה של המנוחה, תלונה למשטרה, בה ביקשה לקיים חקירה בסיבות המוות כאשר לטענת העותרת נגרם המוות מחמת רשלנות רפואית. ביוני 1981 הגישה המשטרה בקשה לביהמ"ש לפתוח בחקירה לפי חוק חקירת סיבות מוות וחקירה כזו נפתחה. ביום 18.4.85 נתן השופט את החלטתו שעל פיה "לא נגרם מותה של המנוחה כתוצאה מעבירה כלשהי ומשום כך אין טעם להמשיך בחקירת סיבת מותה". לפנייתה של העותרת למשטרה להתעלם מהחלטת השופט החוקר השיבה המשטרה כי היא מאמצת את החלטת השופט ולא תוסיף לחקור בענין. לפי ממצאי השופט החוקר נגרם למנוחה במהלך ניתוחה שבר בעצם הירך ובמהלך הניתוח חדר כנראה חיידק קטלני והוא הגורם למותה של המנוחה, אם כי הסיבה הישירה למוות היתה אי ספיקה של הכליות. השופט לא מצא לנכון לטפל בטענות אחרות שהעלתה העותרת באשר לרשלנות בבדיקות שנערכו למנוחה לפני הניתוח והטיפולים בה לאחר מכן, משום שסבר כי התהוות הזיהום לא נגרמה עקב איזו בעייה בריאותית שהבדיקות המוקדמות יכלו לגלותה ושהטיפולים שלאחר הניתוח היו יכולים להושיעה מגורלה. עתירת העותרת היתה שבג"צ יורה על המשך החקירה בין באמצעות השופט החוקר ובין באמצעות המשטרה. העתירה נתקבלה בחלקה.
ב. מסקנותיו של שופט חוקר יכול שישמשו כלי עזר בידי המשטרה במהלך חקירתה ומאידך אין הן משחררות את המשטרה מלחקור בעצמה במקום בו יש צורך לחקור. בענייננו, נערכה חקירה כזו ע"י המשטרה ואין עילה להתערב במסקנה שגורם המוות היה החיידק האמור. עם זאת לא היתה המשטרה פטורה מלחקור שמא העובדות שהיו לפני השופט החוקר מגלות עבירה שאינה קשורה בהכרח בגרם המוות, לאמור עבירה של מתן טיפול רפואי רשלני לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין. השופט החוקר לא היה חייב לחקור בהיבט האמור ואילו המשטרה לא נתנה עליו את דעתה. לפיכך, בענין זה הדין עם העותרת. חומר הראיות מעלה סימני שאלה המחייבים חקירה. ראשית, האם נעשו למנוחה בדיקות מסויימות לפני החקירה ומה התוצאה אם לא נעשו; אם היתה השתהות במתן תרופה מסויימת למנוחה ומה התוצאות מכך וכיוצא באלה שאלות. אכן, אין בהצגת השאלות האמורות קביעת עמדה לאשמת הרופאים וגם אם היתה רשלנות מטעמם עדין מסור שיקול דעת בידי הרשויות אם להגיש כתב אישום נגד הרופאים אם לאו. יצויין שאין בהחלטת השופט החוקר כדי למנוע מהמשטרה, אגב החקירה הנוספת שתערוך, להגיע למסקנה הנוגדת את מסקנותיו לגבי גרם המוות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין חלימה החלטה - השופט לוין. העותרת לעצמה עו"ד מזוז למשיב.14.2.88).

ע.א. 349/84 - פריג' יוסף נגד יהושע מטלר

*תשלומי ריבית על הלוואה שלא הוחזרה במועד(הערעור נדחה).

א. בין המערער (להלן: המלווה) והמשיב (להלן: הלווה) נכרת הסכם הלואה שלפיו הלווה המלווה ללווה סכום בלירות השווה ל-4,000 דולר של ארה"ב לפי השער היציג. על פי סעיף 4 להסכם "תקופת ההלוואה תהיה ל-90 יום ועל כל 30 יום תשולם ריבית בשיעור %12". סעיף 5 להסכם קובע כי "בתום תקופת ההלוואה של 90 יום תוחזר הקרן למלווה בכסף ישראלי בהתאם לשערים היצוגיים של שער הדולר... אך הריבית תשולם (למלווה) כל 30 יום במטבע חוץ". אין בהסכם סעיף הדן בפרעון מאוחר. סכום הקרן לא הוחזר בתום 90 הימים ובתביעה בסדר דין מקוצר להחזרת הקרן ותשלום הריבית פסקה הרשמת לטובת המלווה בעניין השבת הקרן, אך העניקה ללווה רשות להתגונן לעניין
חישוב הריבית לאחר תקופת ההסכם. כן החליטה הרשמת כי מיום מועד פסה"ד ב- 27.4.83, למעלה משנתיים לאחר התאריך שנועד להחזרת הקרן, ועד לתשלום בפועל, ישא סכום הקרן ריבית שנתית של %1/8 7. בתובענה לענין הריבית עמדה במחלוקת העיקרית השאלה אם שיעור הריבית של %12 לחודש צריך לחול גם על התקופה שמעבר ליום שנקבע כמועד לפרעון ההלוואה באשר לכך טען המלווה שהפחתת הריבית לאחר מועד הפרעון היה נותן פרס ללווה שלא עמד בתשלומים ולכן את להפחית את שיעור הריבית לאחר יום מועד הפרעון שהוא 7.2.81. בין היתר הסתמך המלווה על סעיף 26 לחוק החוזים הקובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים...". לדעת המלווה יש לראות את הסכם ההלוואה כהוכחה לקיום נוהג בין הצדדים.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע שלכאורה הצדק עם המלווה, אך מאחר שפירוש הדבר שהצדדים הסכימו על ריבית שנתית של %289 בנוסף להפרשי הצמדה, אין להעלות על הדעת שאמנם לזה התכונו בנוסף לכך היה השופט מסופק אם ההסכם החד פעמי עשוי לשמש הוכחה לקיום נוהג בין הצדדים. על כן פסק ששיעור הריבית של %1/8 7 שנפסק מיום מועד פסה"ד של הרשמת יחול גם על התקופה שבין מועד הפרעון ליום מועד פסה"ד. בערעורו טוען המלווה כי הפירוש שנתן ביהמ"ש המחוזי לחוזה נוגד כל כוונה אפשרית של הצדדים תיתן פרס למי שאינו ממלא את חיוביו החוזיים. כן חוזר הוא על כך כי יש לראות בתקופת 90 הימים של ההלוואה והריבית שנקבעה הוכחה לקיום נוהג בין הצדדים. מאידך טוען הלווה כי החוזה ברור ואין צורך לחפש לגביו פירוש חיצוני אלא יש לפרשו מתוכו בלבד. לדעתו יש לראות בסעיף 4 להסכם הסדר שלילי, היות ונושא הריבית לאחר מועד הפרעון לא הוזכר בו כלל. לדעתו לא הוכח "נוהג" ולכן אין להחיל את סעיף 26 לחוק החוזים. עוד טוען הלווה שהוא הפר את ההסכם ולכן אין לראות את החוזה כממשיך להסדיר את יחסי הצדדים, ואם הוא הופר אזי יחולו הוראות סעיף 11(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) אשר מפנה לחוק פסיקת ריבית לעניין קביעת הריבית הראויה עבור פיגור בתשלום חוב. הערעור נדחה.
ג. אין להסכים לטענה כי הוכח במקרה דנן קיומו של נוהג בין הצדדים לפי סעיף 26 לחוק החוזים. עניין הנוהג מוגבל לפרטים שבהם קיים נוהג פרטי בין הצדדים או נוהג כללי המקובל בחוזים מאותו סוג. כלומר, פרטים נלווים להתקשרות העיקרית, אשר מתוך כך שיש לראותם כמוסכמים על פי הנוהגים הקיימים, לא טרחו הצדדים להכניסם לחוזה, או שהסיחו את דעתם מהם. אין לראות בהסדרים שנקבעו לגבי ההסכם האחד, שמשמעותו שנוייה במחלוקת, משום ראיה בדבר קיום נוהג הקיים בק הצדדים. הביטוי "תקיים בין הצדדים" שבסעיף 26 מכוון לנוהג שהיה קיים בין אותם צדדים ערב כריתת החוזה אותו מבקש הצד הטוען להשלים ע"י ההזקקות לנוהג, ואין להוכיחו ע"י ההסדרים שבאותו הסכם גופה.
ד. לטובת עמדתו הבסיסית של המלווה יש לומר כי קשה להשלים עם תוצאה אשר נוגדת את המדיניות השיפוטית בכך שעלולה היא להתפרש כעידוד להפרת הסכמים. אמנם נקבעה בחוזה ריבית גבוהה ביותר בנוסף לסעיף ההצמדה, אך אם הסכים הלווה לתנאים קשים כאלה סימן הוא שמסיבה זו או אחרת לא יכול היה להשיג הלוואה בתנאים נוחים יותר. אם כך הדבר הרי לכאורה אין הדעת סובלת מצב בו יעלה בידי הלווה להיבנות עתה מהפרת ההסכם על ידו על ידי זכיה בהלוואה נמשכת בתנאים כה נוחים על %1/8 7 לשנה במקום %12 ריבית לחודש. אין להניח שתוצאה כזו היתה נקבעת בהסכם בין הצדדים לו נתנו את דעתם לאפשרות שסכום ההלוואה לא יוחזר במועד. עם זאת אין לומר כי שיעור הריבית שנקבע ע"י הצדדים ביחס לתקופת ההלוואה יש להחילו אוטומטית גם לגבי תקופת הפיגור בהחזרת החוב. הלכה פסוקה היא כי שיעור הריבית
שנקבע בחוזה עצמו אינו בהכרח משקף את כוונת הצדדים ביחס לריבית שתחול על תקופת הפיגור. במקרה שלפנינו שיעור הריבית גבוה במיוחד במידה חריגה ומצד שני ההלוואה היא לתקופה קצרה יחסית של 90 יום. קיימת איפוא אפשרות סבירה שלווה אשר הסכים לשלם ריבית בשיעור כה יוצא דופן לפרק זמן קצר לא היה מסכים לשלם ריבית בשיעור כה גבוה למשך תקופה ארוכה יותר. המלווה גם לא כלל בכתב התביעה טענה מפורשת בדבר קיום תנאי מכללא בהסכם בדבר החלת אותו שיעור ריבית גבוה גם על תקופה אפשרית של פיגור בהחזר הלוואה הלא המציא ראיה כלשהי בדבר תנאי מכללא כזה.
ה. השופט בך שכתב את פסק הדין ציין כי התלבט אם לא ניתן לקבוע בכל זאת, כי על סמך שיקולי המדיניות השיפוטית שמפר הסכם לא יצא נשכר, יש להתערב בשיעור הריבית הנמוך של %8/ו 7 לשנה ולקבוע שיעור גבוה יותר בתור פיצוי למלווה. הביסוס המשפטי לכך מצוי בסעיף 11ב' לחוק החוזים - תרופות, הקובע כי "הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע... בסכום הריבית על התשלום שבפיגור.. בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית.. אם לא קבע ביהמ"ש שיעור אחר". המילים בסיפא מראות שאין ביהמ"ש מנוע מלפסוק שיעור ריבית שונה מהקבוע בחוק פסיקת ריבית אם הוא משתכנע כי הנסיבות מצדיקות זאת. אילו תבע המלווה פיצוי נאות במסגרת סעיף 11 לחוק היה מקום לשקול דרישה כזאת באהדה, בין היתר, במגמה להמחיש שהפרת הסכמים אינה צריכה לההפך לכדאית למפר. דא עקא שבא כוח המלווה ציין במפורש שאינו תובע ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והוא שם יהבו על הטענה שפסיקת הריבית בשיעור הגבוה גם ביחס לתקופת הפיגור מתבקשת מסעיפי החוזה עצמם או ממה שמשתמע מהם. משנכשל בנסיונו זה אין מנוס מדחיית הערעור.
ו. המשנה לנשיא גב' בן פורת ציינה כי גם אילו הסתמך המלווה על סעיף 11ב' הנ"ל לא היה מקום לשקול באהדה העלאת שיעור הריבית מעבר לניתן עפ"י חוק פסיקת ריבית והצמדה: אמנם יש תימוכין לפירוש מרחיב של סעיף 11ב' לפסיקת ריבית מעבר לערעורים הקבועים בחוק, אך ספק אם רצוי לדבוק בפירוש זה. חוק פסיקת ריבית נועד מאז היותו להפחית את הריבית בה מוסמך ביהמ"ש לחייב נתבע בגין חיוב כספי פסוק לעומת הריבית שהיתה במשך שנים מותרת בשוק. אין מדובר בפער מה כי אם בהבדל מוחשי ביותר. גם סעיף 11ב' המאפשר תביעת פיצוי על אי סילוק חוב כספי ללא הוכחת נזק בחר להפנות לחוק פסיקת ריבית כבסיס לפיצוי כזה, ולא לריבית המקובלת בשוק הכספים. לשון אחרת, באין הוכחה שהתובע סבל בפועל נזק, כפו שנזקק לכספים שהגיעו לו מאת הנתבע תאלץ ללוות בריבית הנדרשת בשוק, זכאי הוא לפיצוי לפי חוק פסיקת ריבית לעומת זאת אם יש לו הוכחה לנזק בפועל ממש אין מה שימנע בעדו לתבוע אותו נזק מכוח סעיף 10 לחוק התרופות. אכן, אין לעודד הפרת הסכמים ומבחינה זו היה המחוקק מיטיב אולי לעשות אילו קבע שהצד המקיים יהא זכאי ללא הוכחת נזק לריבית שהיתה מקובלת בשוק ביום ההפרה או במועד אחר אם שיעורה עלה על הקבוע בחוק פסיקת ריבית, אך זה עניין למחוקק. אגב, אין להצביע דווקא על המקרה הנדון כאן, כשמדובר בנשיכת ריבית, כדוגמא להרתעת מפרי הסכמים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ש. לוין, בך, עו"ד אברהם אורן למערער, עו"ד שמואלהורוביץ למשיב. 2.2.88).

ע.פ. 329+332/87 - אורי בר און נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הואשם בביהמ"ש המחוזי בעבירות של החזקת הירואין וסחר בהירואין וכן בעבירה של קשירת קשר לעשות פשע. ביהמ"ש זיכה את המערער מעבירות החזקת
הירואין וסחר בהירואין והרשיעו בנסיון להחזקה ובעבירה של קשירת קשר לעשות פשע, כאשר מדובר ב- 150 גרם הירואין נטו ביהמ"ש גזר למערער חמש שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי. יחד עם המערער הועמד לדין אחד אליהו בן אבו כאשר נגד שניהם הועלו האישומים של עשיית עיסקה ב- 150 גרם הירואין שרכשו בהולנד ויבוא הסם לישראל והחזקתו כאן. בן אבו הודה בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, לאחר שנעשתה עיסקת טעון בין הפרקליטות לבין סניגורו שלפיה יודה בעבירות שייחסו לו והתביעה תמליץ להשית עליו עונש של 18 חודשים מאסר בפועל, מאסר על תנאי לתקופה ארוכה וקנס. ביהמ"ש לא נענה להמלצת הפרקליטות בדבר תקופת המאסר וגזר על בן אבו חמש שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי. המערער שבפנינו כפר בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום וכאמור הרשיעו ביהמ"ש בחלק מהן והשית עליו אותו עונש שהשית על בן אבו בגזר הדין נימק השופט את הטלת העונש השווה על שני הנאשמים בכך שמצד אחד הביא בחשבון את חומרת עבירת הסמים והעובדה שהמערער לא הודה בעובדות ולא שיתף פעולה עם המשטרה כפי שנהג בן אבו, ומאידך הורשע בן אבו בכל העבירות ואילו המערער הורשע בחלק מהן. השופט ציין שבשיקוליו הביא בחשבון את עקרון אחידות העונשים.
ב. הערעור הצטמצם לבסוף למידת העונש וטיעונו של הסניגור התמקד בכך שעקרון אחידות העונשים הופר בצורה משמעותית לרגל התפתחות שחלה בעניינו של בן אבו לאחר מתן גזר הדין. בן אבו ערער על הרשעתו לביהמ"ש העליון וביהמ"ש קיבל את ערעורו וביטל בהסכמת הצדדים את הודאתו משום שיסודה היה באי הבנה. נגד בן אבו הוגש כתב אישום מתוקן שבו מיוחסות לו עבירות של קשירת קשר לעשות פשע לתיווך בסמים, הוא הודה בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן ובמסגרת הטעון לעונש השמיעה הסניגוריה עדותו של איש משטרה, שחלק מדבריו חסויים, על חלקו של בן אבו בגילוי פרשת הסמים וכן היה לנגד עיני ביהמ"ש תסקיר שירות המבחן שהוא חיובי מאוד מבחינתו של בן אבו בהתחשב בכתב האישום המתוקן גזר ביהמ"ש לבן אבו שלוש שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי. השופט נימק את ההקלה בענשו של בן אבו בפעם הזאת לעומת העונש שהושת על ידו בגזר הדין הקודם שרמת העונש שהושת על המערער בכך שכתב האישום החדש אינו מייחס לבן אבו אותן עבירות חמורות שיוחס לו כתב האישום הקודם. כן התחשב ביהמ"ש בעובדה שבן אבו הודה לעומת המערער שלא הודה וכן דברי איום המשטרה בדבר חלקו של בן אבו בגילוי פרשת הסמים. הערעור נדחה.
ג. הסניגור טוען כי כתב האישום המתוקן בעניינו של בן אבו אינו אלא כסות עיניים לרצונה של הפרקליטות להקל בענשו של בן אבו ואילו ב"כ התביעה דחתה טענות אלה והסבירה כי כתב האישום המתוקן נוסח עפ"י העובדות שבן אבו היה מוכן להודות בהן והיה ספק בידי הפרקליטות בדבר יכולתה להוכיח את העבירות שבכתב האישום הראשון. אמנם כן, ניסוח כתב האישום ופירוט העבירות המיוחסות בו מסור לשיקול דעתה של הפרקליטות המחליטה בדבר לפי חומר הראיות המצוי בידה ולפי סבירות הבנתה המקצועית בדבר אפשרות הרשעה על פי ראיות נסיבתיות מעבר להודאות הנאשם. במכלול שיקולים אלה אין גם למצוא פגם בעשיית עיסקת טיעון בין הפרקליטות לבין הנאשם כאשר הלה מוכן לסייע בידה בגילויים שונים בפרשה הנדונה בחקירה, אם כי ביהמ"ש לא יהא קשור בעיסקת טיעון זו כאשר עיסקת טעון כזו נערכת עם מי שנחשב לעבריין עיקרי בפרשה הרי, נפסק כבר, כי אל לה לתביעה לתמוה אם ביהמ"ש יראה מקום לשקול את ההשלכות שיש לכך על יתר המעורבים בפרשה. הספקת ידיעות למשטרה איננה יכולה לשמש חזות הכל, כי יכולות להיוצר נסיבות בהן לא ירשה חוש הצדק כי עבריין עיקרי בעבירה רצינית יישא בעונש קל בהרבה מן העונש שנגזר על מי
שחלקו משני יותר באופן יחסי. דברים אלה אמורים כאשר נערכת עיסקת טיעון עם העבריין העיקרי ולא כאשר מידת עבריינותו של האחד אינה חמורה מזו של שותפו כפי שהמצב בענייננו. יחד עם זאת אין להשתחרר מן הרושם שבהגשת כתב האישום המתוקן, בנסיבות הענין, מצוי פגם שמן הראוי היה להמנע ממנו. מבחינת החומר המצוי בתיק הפרקליטות הרי לא נשתנה דבר בין הגשת כתב האישום המקורי לבין הגשת כתב האישום המתוקן. השינוי בניסוח כתב האישום על רקע עיסקת הטיעון הקודמת מעורר חשש שלא רק ההסבר של התביעה הביא לכלל הגשת כתב אישום מתוקן, ועל כן מן הראוי היה להמנע מתיקונו של כתב האישום.
ד. הדברים הנ"ל אין בהם כדי להשפיע על גורל ערעורו של המערער וזאת משום החומרה המופלגת שבפשע עבירת סמים, במיוחד כאשר מדובר בהרואין ובכמות עצומה של 150 גרם שיש בהם אלפים רבים של מנות סם מרעיל וממית. מדובר על סכנת חיים פשוטו כמשמעו ועל נגע סמים שהתפשט בחברה הישראלית בתקופה האחרונה. לסם זה יש תוצאות הרסניות לשלומה של החברה, לבריאותה ולבטחונה, ורבים וטובים מקורבנותיה נופלים חלל מפגיעתה הרעה. בביצוע פשע הפצת סם נוטלים חלק נכבד המתכננים את הספקתו והבאתו מעבר לגבולות המדינה השולחים את חיצי המוות בדרכים נסתרות כשבידם מסייעים סוכנים וסוכני משנה למיניהם. זה סוג חדש של עבירת אנשי הצווארון הלבן והמסוכן והחמור שבהם. המשטרה וגורמים אחרים נלחמים מלחמת חרמה בתופעה חמורה זו ומחובת בתי המשפט לתת יד בהדברת נגע זה על ידי הטלת עונשי מאסר משמעותיים ביותר. אמנם גם בענישה בגין פשע נתעב של הפצת סם מוות למען בצע כסף יש להביא בחשבון נסיבות אישיות מקילות וסיכוי שיקום וחזרה למוטב, אבל עם התגברות הפשיעה בתחום עבריינות זה והפיכתו למכת מדינה, נדחקים שיקולי קולא אלה לקרן זוית וכל עוד לא הודברה מכה זו יש להעמיד בראש שיקולי הענישה את שיקולי התגמול וההרתעה למען ישמעו וייראו. גם טענת אחידות העונשים אין לקבלה שכן ביהמ"ש הבהיר הן בגזר דינו של המערער והן בגזר דינו של בן אבו את ההבדלים שהביאו אותו לידי שוני במידת העונש. אין לומר שהעונש שהוטל על המערער, שחמור הוא מזה שהושת על בן אבו, יש בו כדי לגרום למערער עוול של ממש באופן שיצדיק התערבות בו.

(בפני השופטים: אלון, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט אלון עו"ד יפתח למערער, עו"ד גב' רותרבין למשיבה. 10.2.88).

ע.א. 455/85 - קצין התגמולים נגד אברהם כספי

*חבלה רשומה" לצורך הארכת מועד בתביעת תגמולים של בית צה"ל(הערעור נדחה).

א. המשיב שרת כקצין מילואים ביחידה קרבית במלחמת יום הכיפורים ולטענתו לקה בהלם נפשי במהלך קרב ביום 8.10.73 ובשלב מאוחר יותר אובחנה אצלו מחלת סכרת הנעורים. בחוות דעת רפואית נקבע כי "קרוב לוודאי שהמחלה פרצה בעת ועקב השירות הצבאי במלחמת יום הכיפורים ונראה שלא היתה פורצת לולא שירות צבאי זה ונסיבותיו המיוחדות". המשיב שוחרר מהשרות לאחר המלחמה אך רק ביום 27.2.81 הגיש תביעה לקצין התגמולים להכיר בו כנכה. התביעה נדחתה בהסתמך על סעיף 32 לחוק הנכים שלפיו הזכות להגשת תביעה מתיישנת בתום שלוש שנים מיום השחרור מן השירות הצבאי שבמהלכו אירע המקרה שגרם לנכות. קצין התגמולים סרב להאריך את תקופת ההתיישנות לפי סעיף 32א' לחוק שכן לדעתו לא התמלאה במקרה זה דרישת סעיף קטן (1) על פיו צריכה הבקשה להתייחס לנכות "שנגרמה על ידי חבלה רשומה". המשיב ערער לועדת הערעורים .והעלה שתי טענות מרכזיות: האחת כי המלה "חבלה" בסעיף הנ"ל מתייחסת לאירוע שבמהלכו נפגע החייל ולא לפגיעה עצמה ומכאן שדי בכך שהקרב שהתרחש ביום 8.10.73 שבמהלכו נהדף הגדוד בו שירת המשיב נרשם ברשומות צה"ל ובכך נתמלאה הדרישה שיהיה מדובר ב"חבלה רשומה". לחילופין טען המשיב כי
גם אם מפרשים את המלה "חבלה" כמכוונת אל הפגיעה בחייל ולא אל האירוע, גם אז יש להתיר לו להוכיח בראיות משניות כי החבלה נרשמה. טענה זו ביסס המשיב על פניותיו החוזרות ונשנות לשלטונות הצבא כדי להשיג רישום כלשהו על מצבו הרפואי במהלך המלחמה, פניות שלא העלו כל תוצאה כיוון שתיקו הרפואי של המשיב אבד. ועדת הערעורים דחתה את ערעורו של המשיב על שתי טענותיו ועל כך הוגש ערעור לביהמ"ש מחוזי. ביהמ"ש קיבל את ערעורו של המשיב והחזיר את הענין לקצין התגמולים על מנת שידון מחדש בתביעת המערער ויתיר לו להביא ראיות לקיומה של "חבלה רשומה". בערעור שהוגש ברשות טוענת ב"כ המערער כי לא היתה סמכות לקצין התגמולים להאריך את תקופת ההתיישנות במקרה זה והיא מבקשת לפסוק בשתי שאלות מרכזיות: מה משמעותה של המלה "חבלה" בסעיף 32 והאם בגדר חבלה באים גם מקרים של מחלה או של חבלה נפשית וכן האם קיומו של הרישום כנדרש בחוק ניתן להוכחה בראיות משניות. הערעור נדחה.
ב. אין לקבל את טענת המשיב כי ה"חבלה" שצריכה להיות רשומה הינה למעשה האירוע החיצוני כגון מלחמה או אימון שבהם השתתף החייל. אין ספק כי החבלה היא גורם לנכות ועל כך אין היא יכולה להיות אירוע חיצוני סתמי, אלא היא חייבת להכיל את הפגיעה בחייל עצמו, שכן רק הפגיעה, בשונה מן האירוע החיצוני, עלולה לגרום לנכות אצל החייל שנפגע. מכאן שלא די בהוכחת הרישום של האירוע שבמהלכו נפגע החייל וכי דרישת הרישום איננה מתייחסת לאירוע זה אלא לפגיעה הממשית בו. בענייננו, לא יוכל המשיב להסתמך על רישום הקרב של מלחמת יום הכיפורים ברשומות הצבא ועליו להמציא רישום של הפגיעה בו עצמו במהלך אותה מלחמה.
ג. אשר לשאלת היחס בין "חבלה" לבין מחלה ואם ניתן להאריך את המועד גם בגין "מחלה רשומה" - המערער מתבסס על פסיקה קודמת של ביהמ"ש העליון בה נקבע כי את הדיבור "חבלה" יש לפרש במובנה הצר כאירוע גורם לנכות שאיננו מחלה או החמרת מחלה. הפסיקה ששמרה באופן עקבי למדי על ההבחנה בין "חבלה" ל"מחלה" גרמה לתוצאות קשות ונוצר מצב שבכל הנוגע לתביעות בשל נכות שמקורה במחלה לא היתה אפשרות להאריך את תקופת ההתיישנות. לאחרונה סטה ביהמ"ש העליון מן ההלכה הפסוקה וקבע כי החבלה בסעיף 32א' תפורש באופן רחב וכי לקצין התגמולים סמכות להאריך את תקופת ההתיישנות מכח סעיף 32א' גם במקרים של מחלה שנרשמה ברשומות הצבא. לפיכך יש לדחות את טענת המערער הנוגעת להבחנה הנ"ל.
ד. טענה אחרת של המערער כי הביטוי "חבלה" מצומצם רק לחבלה פיזית ממש, בעוד שהלם נפשי, שלא גרם לפציעה פיזית, איננו נופל בגדר הדיבור "חבלה", גם היא דינה להדחות. אין סימוכין לכך בלשון החוק ואין לומר שהתוצאה הזו מתחייבת מן החוק. אין גם לראות טעם מדוע יש להבחין בין מי שנפגע באופן פיזי מאירוע חבלתי לבין מי שסבל פגיעה נפשית מאותו אירוע ממש.
ה. אשר לשאלה אם חייב הנפגע להמציא את המסמך של רישום החבלה או שהוא יכול להוכיח בראיות חיצוניות שרישום כזה אכן בוצע - התשובה היא שניתן להוכיח בראיות בע"פ כי רישום כזה היה קיים ואבד. אין חולקין שתיקו הרפואי של המשיב ויומני המרפאה מן המועדים הרלבנטיים אבדו והצבא אינו יכול לאתרם. בנתונים אלה, טוען המשיב, שאין בידו כל אפשרות להמציא את הרישום הנדרש ועל כן הוא מבקש להוכיח בראיות משניות את העובדה שרישום כזה אכן נערך בפועל בסמוך לאירוע החבלה. המערער טוען, מאידך, כי אין לבוא בטרוניות לרשויות הצבא על האבידה שכן אובדן מסמכים מדי פעם הוא אירוע בלתי נמנע בגוף גדול כל כך. כן טוען המערער שדרישת הרישום היא בעלת אופי קונסיטוטיבי מהותי ובלעדיה אין קצין התגמולים רוכש את סמכותו להאריך את המועד. כיוון שמדובר בדרישה מהותית סבור המערער שאין אפשרות להחלפתה בראייה משנית כלשהי והתוצאה המתחייבת היא דחיית התביעה על
הסף. אין צורך להכנס לשאלה אם מדובר ביסוד קונסטיטוטיבי או ראייתי, שכן אפילו מדובר ביסוד קונסטיטוטיבי גם אז לא היה בכך משום פתרון לשאלה. כללי הראיות המקובלים מורים כי אפשר להוכיח תוכנו של מסמך בראיות משניות אם הוכח שהענין נופל בגדר אחד החריגים ל"כלל הראיה הטובה ביותר" כגון שהמסמך המקורי אבד או הושמד. כלל זה היה עומד למשיב גם אילו נדרש הכתב כיסוד חיוני של הפעולה המשפטית. כך דרך משל יוכל צד לעיסקה במקרקעין להוכיח בראיות משניות תוכנו של מסמך בכתב המכיל את ההתחייבות לעשות עסקה, אם יוכיח כי המסמך אבד. תוצאה זו היא הגיונית וסבירה. כך גם הדבר בענייננו. סעיף 32א' מציב דרישה של רישום וברור כי בדרך כלל צריך יהיה להמציא את הרישום ממש להראות כי אכן נערך בסמוך לאירוע החבלתי. אולם, המשיב הוכיח, והמערער אינו מכחיש זאת, כי המסמכים אבדו או הושמדו, ובנתונים אלה אין מניעה שיוכיח בראיות משניות את תוכנו של הרישום, לא כל שכן את עצם קיומו של הרישום.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' עשירה ראובני למערער, עו"ד בני סלע למשיב. 10.1.88).

ע.א. 307/85 - מנהל מס שבח מקרקעין נגד עידית זמר

*חזרה ממתנה" או "עיסקה חדשה" לצורך מס רכישה(הערעור נתקבל).

א. אחותה של המשיבה (להלן: ליאורה) רכשה בשנת 1969 זכויות לדירה בבית משותף ברמת אביב מהחברה לשכת ופיתוח ובמועדים הרלבנטיים טרם נרשמה הדירה על שמה בלשכת רישום המקרקעין. ליאורה לא התגוררה מעולם בדירה ואילו אחותה, המשיבה, נכנסה לגור בדירה כשהיא נישאה. אביהן של האחיות רכש עבור ליאורה דירה אחרת ואז הוחלט במשפחה כי ליאורה תעביר את זכויותיה לדירה שברמת אביב (להלן: הדירה) במתנה למשיבה. בפברואר 1977 מסרו האחיות הודעה למנהל מס שבח ובה תוארה מהות העיסקה כ"העברה ללא תמורה". בתור העברה ללא תמורה בין אחיות זכתה העיסקה לפטור ממס שבח תשומה רק לצורך מס רכישה ומס זה שולם במרץ 1977. מאז לא נעשה דבר להעברת הזכויות בדירה על שם המשיבה וליאורה נשארה רשומה בשיכון ופיתוח כבעלת הדירה. בסוף אוקטובר 1977 קנה האב דירה נוספת עבור המשיבה וזו פינתה את הדירה שברמת אביב ועברה לגור בדירה החדשה בסוף 1978. הדירה ברמת אביב הושכרה. לפי העדות בפני ועדת הערר הוחלט במשפחה כבר ב- 1977, כשנרכשה עבור המשיבה דירה ברעננה, כי הדירה ברמת אביב לא תועבר על שמה של המשיבה והיא תשאר רשומה על שם ליאורה. רק בספטמבר 1982, כחמש שנים לאחר שהוחלט במשפחה שלא להעביר את הזכויות בדירה למשיבה, הודיעו האחיות לשלטונות מס שבח על בטול המתנה, מסיבות משפחתיות, ומכיוון שהעיסקה לא יצאה לפועל, טענו האחיות, שיש לראותה כבטלה וביקשו להחזיר את מס הרכישה ששולם. המערער הודיע למשיבה כי הוא מתייחס לפניה החדשה כאל הודעה על מכירה חוזרת של הדירה מהמשיבה לליאורה וליאורה נדרשה לשלם מס רכישה. על כך הגישה המשיבה השגה למנהל מס שבח בנימוק כי הוחלט במשפחה שלא לקיים את העיסקה הראשונה ובאין מועד המגביל צדדים בביטול עיסקה יש לראות את העיסקה כמבוטלת ולהחזיר את מס הרכישה. המנהל דחה את ההשגה מן הטעם שפעולת החזרת הזכות היא מכירה חדשה לענין מס שבח. המשיבה ערערה לועדת הערר הוועדה קיבלה את הערר. השאלה המכרעת בעיני הועדה היתה "השאלה העובדתית אם ביצוע המתנה הושלם החלטית עד שאין היא ניתנת לבטול". הועדה הדגישה כי העוררת לא נקטה בשום צעד כדי להשלים את העברת הדירה לשמה במשך כל השנים ומכך שוכנעה כי נשקלו אפשרויות אחרות לשכון מתאים למשיבה ובנסיבות אלה הסיקה הועדה כי עיסקת המתנה נתבטלה על פי הסכמת הצדדים. הערעור נתקבל.

ב. השאלה המתעוררת בערעור היא אם החזרה מהעיסקה מהווה ביטול עיסקת המתנה או זו עיסקה חדשה של העברת זכויות חזרה מהמשיבה לליאורה כטענת מנהל מס שבח. שאלה אחרת היא טענתו החילופית של המערער כי מדובר בעיסקה מלאכותית שהוא רשאי להתעלם ממנה. אם מדובר בביטול כי אז יחולו הוראות סעיף 102 של חוק מס שבח כי יש להחזיר את המס אם נתבטלה מכירת הזכות במקרקעין; אם זו עיסקה חדשה כי אז אין להחזיר את מס הרכישה הקודם ויש לחייב במס בגין העיסקה השניה; ואילו אם מדובר בעיסקה מלאכותית שוב תשתנה התוצאה ואין להחזיר את מס הרכישה ששולם בגין עיסקת המתנה אך אין גם לחייב במס בגין העיסקה החדשה. שני הצדדים מיקדו טענותיהם בשאלה אם המתנה הראשונה הושלמה או אם נשארה בגדר התחייבות לתת מתנה שהנותן רשאי לחזור ממנה. למעשה, חשיבותה של שאלה זו היא משנית.
ג. אין ספק שעיסקת המתנה היתה "מכירה" במוכן חוק מס שבח מקרקעין ואולם לא היתה זו "מכירה" לצורך חוק המקרקעין. הדירה לא היתה רשומה ע"ש ליאורה בלשכת רישום המקרקעין אך היו לה זכויות קנייניות בה. לא היתה זו זכות במקרקעין במובן חוק המקרקעין אלא זכות אובליגטורית כלפי שיכון ופיתוח לקבלת הקנין בדירה. כל אשר יכלה ליאורה להקנות למשיבה בעיסקת המתנה היא זכות אובליגטורית וכך אמנם תוארה מהות העיסקה בהודעה שהאחיות נתנו לשלטונות מס שבח. העיסקה תוארה כ"העברה ללא תמורה של זכות לבעלות" לא נאמר בה "זכות בעלות" אלא "זכות לבעלות". לצורך חוק המקרקעין המתנה לא היתה לכן עיסקה במקרקעין.
ד. השאלה אם המתנה הושלמה ואם היא נתנת לביטול נשלטת על ידי חוק המתנה: לפי חוק זה דבר המתנה יכול שיהיה "מקרקעין", מטלטלין או זכויות וכאן כאמור המתנה איננה מקרקעין אלא זכות אובליגטורית לקבל בעלות במקרקעין. עיסקת המתנה נגמרה לכל המאוחר בפברואר 1977 כאשר הודיעו עליה לשלטונות מס שבח וליאורה הצהירה כי העבירה את הזכות לאחותה. לפי סעיף 2 לחוק המתנה "מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה על ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה". לפי סעיף 6 לחוק המתנה "הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו... והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה". די בהודעות שנחתמו ונמסרו לשלטונות מס שבח על עיסקת המתנה כדי להוות מסמך המזכה את המשיבה לקבל את הזכות האובליגטורית של ליאורה לדירה. השאלה היא אם אין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין ההקנייה שאז הוראת סעיף 6 תסוג בפניהן והתשובה לכך שלילית. הוראות מיוחדות לגבי דבר מתנה שהוא מקרקעין מצויות בחוק המקרקעין ועפ"י סעיף 7(א) עיסקה במקרקעין טעונה רשום ונגמרת ברשום וכל עוד לא נגמרה ברשום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה לפי סעיף 7(ב), ואולם בענייננו לא מדובר ב"עיסקה במקרקעין" הנגמרת ברישום אלא בהעברת זכות אובליגטורית ולכן העיסקה נשלטת ע"י חוק המתנה. אמנם ניתן גם לתאר העברת זכות כזו שתכנה לא יהיה העברת זכות אובליגטורית מידי בעליה אלא התחייבות להעביר את הקניין שבדין כאשר זה יגיע לידי המתחייב וההתחייבות מן הסוג השני טעונה מסמך בכתב כמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין, ואולם בנסיבות המקרה שלפנינו אין מאומה שממנו ניתן להסיק על עיסקה מהסוג השני, היינו להתחייבות ליאורה להעביר למשיבה את הקניין שבדין לאמר שליאורה תקבלו מחברת שיכון ופיתוח. בענייננו המסמך המעיד על מהות העיסקה מלמד על כוונה לעיסקה מהסוג הראשון, היינו העברת זכות לבעלות בדירה דהיינו זכות אובליגטורית. מכאן שהענין נשלט ע"י חוק המתנה.
ד. מן האמור עולה שעיסקת המתנה הושלמה ולליאורה לא היתה עילה לא מן הדין ולא עפ"י ההסכם מ - 1977 שתקנה לה את הזכות לחזור בה מן המתנה או לבטלה. המשיבה טוענת למעשה כי הביטול נעשה מתוך הסכמה בין האחיות וכי אין למנוע מהן את ביטול
המתנה. החשיבות, המשנית, שיש לעובדה שהביטול נעשה עפ"י הסכמה, להבדיל מביטול עפ"י עילה מן הדין או מהסכם המתנה, היא לצורך הסקת מסקנות בדבר טיבה ותוכנה האמיתי של ההתקשרות הממשית שנעשתה בין האחיות והאם היה זה ביטול המתנה או היתה זו מתנה חדשה. אכן, אין לקבל את טענת המערער כי יש לצמצם את תחולת סעיף 102 של חוק מס שבח רק לאותם מקרים של ביטול שנעשה עפ"י עילה שבדין או שבהסכם. עם זאת, הנטל בדבר הוכחת ביטולה של העיסקה הוא על הטוען זאת ויש לדקדק עם הטוען כשמדובר בעיסקת ביטול בין בני משפחה מתוך הסכמה, כי אז קל יותר להגיע להסדרים מוסכמים במטרה להשתחרר מחובת מס וקשה יותר להפריך אותם.
ו. אין לקבל את הטענה החילופית של המערער שמדובר בעיסקה מלאכותית. המבחן המקובל למלאכותיות של עיסקה הוא בתשובה לשאלה אם יש תוכן כלשהוא בעיסקה מלבד הפטור המיוחל ממס שבח זו עיסקה אשר כשלעצמה מחוסרת טעם כלשהוא. מאידך, אם הובא טעם אמין לעריכת העיסקה בדרך מסוימת וטעם זה איננו הרצון להתחמק מתשלום מס אין להתעלם מן הצורה בה הולבשה העיסקה. במקרים רבים עיסקה הנראית מלאכותית אינה כזאת אם נתלותה לה מטרה מסחרית סבירה מחוץ לכוונה של השתמטות ממס. בענייננו קבעה ועדת הערר שלא מצאה כל טעם המצביע כי ביטול המתנה נבע מתוך רצון לקבל חזרה את מס הרכישה ולא הובאה כל ראיה שהיתה כוונה אחרת של השתמטות ממס. מכל מקום, לא ניתן לומר כי העיסקה אינה מתיישבת בנסיבות המקרה עם טעם כלכלי. המטרה שהאחיות ביקשו להשיג היא להביא לכך שהזכויות בדירה תהיינה שוב של ליאורה ובזאת אין מלאכותיות ויהיו אשר יהיו השיקולים המשפחתיים שהביאו לכך.
ז. השאלה המתעוררת איננה אם העיסקה היא מלאכותית אלא אם הכינוי שהצדדים כינו אותה תואם את מהותה האמיתית. השאלה היא אם העיסקה החדשה שנעשתה ב - 1982 מהווה ביטול של המתנה מ - 1977 או שהיא מהווה מתנה חדשה מהמשיבה לליאורה. להלכה ניתן היה להביא את המצב לקדמותו בכל אחת משתי הדרכים. ההחלטה מהי הדרך שבה נעשה הדבר למעשה, מהי העסקה האמיתית שנעשתה, תלויה בעובדות ובנסיבות של המקרה. בנסיבות שבהן המתנה של הזכויות לדירה על אף שהושלמה לא נקלטה במציאות, לא היה לה ביטוי בעובדות שבשטח לא התממשה בעולם המעשה, יכולה העיסקה החדשה להתיישב עם ביטולה של המתנה. לא כן אם היו למתנה השלכות עובדתיות, אם הפכה למעשה שלא ניתן לתלוש ולעקור אותו מקרקע המציאות, כי אז לא ניתן להחזיר את הגלגל אחורה והדרך האמת הפתוחה להחזרת הזכויות היא על ידי עיסקה חדשה. בנסיבות המקרה אין לומר שהמתנה לא נקלטה במציאות העובדתית. המשיבה קנתה חזקה בדירה, הדירה נרשמה על שמה אצל שלטונות מס רכוש, היא הושכרה לאחר שהמשיבה פינתה אותה כאשר האב פעל מכוחה של המשיבה שהיתה בעלת הזכות עם השלמת המתנה. לכל אלה מצטרפת התקופה הארוכה של כשש שנים מאז עיסקת המתנה ועד להודעת הביטול. אמנם אין מניעה בדין לביטול מתנה בהסכמה בכל עת, אך לעבור הזמן הארוך יש משקל המצטבר למשקל של יתר העובדות הנ"ל. כשמדובר בביטול ביחסים בתוך המשפחה, ללא עילה שבדין או שבהסכם, יש לדקדק עם הטוענים לביטול וניתן להסתפק בכל האמור כדי להגיע למסקנה שהמהות האמיתית של העיסקה השניה אינה אלא החזרת המתנה בדרך של עיסקת מתנה חדשה. העובדה שלא נמסרה לשיכון ופיתוח הודעה על המתנה אינה מעלה ואינה מורידה, שכן ביחסים המשפחתיים התקינים לא היה מקום לחשש שבבוא העת לא תודיע ליאורה על העברת הזכות למשיבה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, גב' נתניהו, וינגרד. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד גב'אורית אפעל-גבאי למערער, עו"ד דב פישלר למשיבה. 4.1.88).

ע.א. 498/85 - בנק דיסקונט בע"מ נגד סאלח טאהר סברי

*שינוי דמי שכירות ע"י ביהמ"ש בתוך התקופה שבה הוסכם על דמי שכירות בהסכם שקיבל תוקף של פס"ד(הערעור נתקבל).

א. המערער, מוסד בנקאי, מנהל את סניפו במושכר השייך למשיב במעמד של דייר מוגן. המשיב הגיש בזמנו לביה"ד לשכירות בקשה לקביעת דמי שכירות מכח סעיף 52(א) לחוק הגנת הדייר. לאחר הגשת הבקשה הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פס"ד. בהסכם הפשרה נקבעו דמי השכירות עבור התקופה מיום 1.4.80 עד 31.3.84. ביום 8.11.83 הגיש המשיב לביה"ש תביעת חדשה בעניין דמי השכירות עבור התקופה מיום 1.1.83 ואילך, דהיינו בגין תקופה החופפת בחלקה את התקופה הנקובה בהסכם הפשרה. המערער ביקש לדחות את התביעה על הסף בהסתמכו על הוראת סעיף 53 לחוק הגנת הדייר הקובע "הוסכם בין בעל בית ודייר.. על דמי שכירות של בית עסק, יחייבו דמי השכירות המוסכמים את הצדדים וחליפיהם למשך תקופת ההסכם.." טענת המערער הינה כי לצורך סעיף 53 הנ"ל יש לראות בהסכם הפשרה, הסכם בין בעל בית לדייר המחייב את הצדדים בתקופת ההסכם וממילא שולל את סמכותו של ביה"ד לקבוע את דמי השכירות לפי סעיף 52 לחוק. ביה"ד לשכירות דחה טענה זו וקיבל את טענת המשיב כי לאחר שהסכם הפשרה קיבל תוקף של פס"ד הרי שהחיוב, שהיה חוזי בראשיתו, ממיר את טיבו ואיננו עוד בבחינת חיוב הנובע מהסכם אלא מקורו בפס"ד מכוחו הוא מתקיים מאותו שלב ואילך. כיוון שכך, סבר ביה"ד, ההסכמה החוזית נבלעה בפסה"ד ומכיוון שמדובר בפס"ד חל על העניין סעיף 57 לחוק הגנת הדייר. סעיף זה קובע כי אם פסק ביה"ד את דמי השכירות של בית עסק רשאי הוא לפסקם מחדש בהתקיים תנאים מסויימים. ביהמ"ש המחוזי אישר את פסק דינו של בימ"ש השלום והערעור על כך נתקבל.
ב. השאלה העולה בענייננו היא כיצד יש לסווג פסק דין שניתן על יסוד פשרה לצורך בחינת חלותם של סעיפים 53 ו- 57 לחוק. אם היסוד ההסכמי שבפסה"ד הוא היסוד הדומיננטי, כי אז צודק המערער בטענתו וסעיף 53 לחוק הוא החל על המקרה שבפנינו. לעומת זאת, אם מדובר בפסק דין שדינו ככל פס"ד אחר של ביה"ד לשכירות, הרי שהוראת סעיף 57 לחוק חלה וביה"ד מוסמך לפסוק מחדש את דמי השכירות בהתקיים אחת העילות המנויות בסעיף 57. במלים אחרות, האם מנוסחו של החוק יש ללמוד כי הסכם בין בעל בית ודייר על גובה דמי השכירות שקיבל תוקף של פס"ד אינו מחייב את הצדדים להסכם וביהמ"ש שנתן לו תוקף יכול בכל עת לדון בו, או שמא ניתן ללמוד מן החוק כי רק קביעותיו של ביהמ"ש שניתנו כפסק דין ללא הסכמת הצדדים ניתנות לבדיקה מחדש כאשר יחולו שינויים מסוגים מוגדרים. שתי הערכאות דלמטה השיבו, בהסכמם בעיקר על ההלכות שנפסקו בנוגע למהותו של פס"ד שניתן בהסכמה, כי פס"ד שנתן תוקף להסכם דינו ככל פסק דין אחר והיסוד ההסכמי הטמון בפסה"ד אינו גובר על היסוד השיפוטי. לעניין זה יש לקבל את הערעור.
ג. לאור הגיונן של ההוראות המיוחדות שבחוק הגנת הדייר, נכון יהא לקבוע כי פסק דין בהסכמה כמוהו כהסכם השולל את סמכותו של ביה"ד לשכירות להיזקק לתביעה חדשה שעניינה קביעת דמי שכירות בתקופת ההסכם שקיבל תוקף של פס"ד. מסקנה זו נסמכת על משקלם המצטבר של הטעמים הבאים: סעיף 57 לחוק המקנה לביה"ד סמכות לפסוק מחדש את דמי השכירות הינו הוראה משלימה לסעיף 52 לחוק. נוסח הסעיף מלמד כי סמכותו המקורית של ביה"ד לפסוק את דמי השכירות קמה רק בהיעדר הסכם בין בעל הבית לדייר. במידה שקיים הסכם כזה אין לביה"ד סמכות לפסוק את דמי השכירות מלכתחילה וממילא אין לו הסמכות לפסקם מחדש מכח סעיף 57 לחוק. לאחר שהצדדים הגיעו להסכם פשרה, נשללה סמכותו המקורית של ביה"ד מכח סעיף 52 ועל כן לא היתה לו בשלב מאוחר יותר הסמכות לפסוק את דמי השכירות מחדש; עיון בשלש
העילות המנויות בסעיף 57 לחוק, שבהתקיימן רוכש בית הדין את הסמכות לפסוק דמי שכירות מחדש, מצביע בבירור על כך שהסמכת ביה"ד לשנות את שיעור דמי השכירות שנפסקו נועדה לענות על הצורך לשנות את גובה דמי השכירות כאשר חל שינוי בנתונים עובדתיים עליהם התבסס פסה"ד המקורי. כאשר פסה"ד המקורי ניתן על סמך הסכם בין הצדדים ולא על סמך נתונים עובדתיים לא יכול ביה"ד בכלל לבדוק אם חלו שינויים בנתונים ואם לאו. ביה"ד אינו יודע ואינו יכול לדעת מה היו הנתונים העובדתיים שעליהם נסמך הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פס"ד. לפיכך יש לקבל את הערעור ולדחות על הסף את תביעת המשיב לקביעת דמי שכירות בכל הנוגע לתקופה החופפת עדיין את תקופת ההסכם שבין הצדדים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אורי גולדקורן למערער, עו"ד וליד סאלח למשיב. 10.2.88).

ע.א. 377/85 - רינה נעים נגד משרד החינוך והתרבות

*תשלום פיצויים למורה שנפגעה בכיתת הלימודים(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המערערת עסקה בהוראה בבית ספר ברעננה ובמהלך שיעור למלאכה שניהלה נפל על ראשה מדף עץ שהיה מתח על ארון בחדר המלאכה שבבית הספר. המדף נבנה על ידי אחד מתלמידיה בשיעור מלאכה, אך אין זה ברור מי הניח את המדף על הארון. המערערת נותרה עם נכות בעקבות אותה פגיעה. המקרה הוכר כתאונת עבודה והמוסד לביטוח לאומי מפצה את המערערת בשיעור המקובל לנפגעי תאונות עבודה. המערערת תבעה את המשיב במסגרת דיני הנזיקין בגין עוולת רשלנות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הטענות השונות המייחסות למשיב מעשי רשלנות שתים כמעבידה של המערערת לא הוכחו וכן לא נמצא בסיס לתביעה בגין רשלנות עקב החזקת "חפץ מסוכן". ברם, ביהמ"ש עיגן את תביעת המערערת בסעיף 41 לפקודת הנזיקין והחיל על המקרה את הכלל של "דבר המעיד על עצמו" שמשמעותו העברת נטל השכנוע על הנתבע שעליו להוכיח שלא התרשל. בענייננו קבע ביהמ"ש כי משעברה החובה למשיב להראות היעדר רשלנות מצדו, ומשלא הביא ראיות לגבי סדרי העבודה במקום, לא הוכיח המשיב דבר ודין התביעה נגדו להתקבל. בעקבות זאת קבע תשלומי פיצויים שונים. המערערת מערערת על גובה סכום הפיצויים ואילו המשיב מערער על עצם החיוב. הערעור של המשיב נתקבל.
ב. כדי לבסס תביעה על הכלל "דבר המעיד על עצמו" נדרש מתובע להוכיח תחילה קיומם של שלשה תנאים מצטברים, שנקבעו בסעיף 41 לפקודת הנזיקין: כי הנסיבות הממשיות של התאונה אינן ידועות לתובע; כי הנזק נגרם ע"י רכוש שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; כי ההנחה שהתאונה נגרמה כתוצאה מרשלנות כלשהי מסתברת יותר מההנחה שהתאונה נגרמה ללא כל התרשלות של הנתבע. התנאי הראשון נתקיים בענייננו וניתן לקבוע שלתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו הנסיבות למקרה שגרם לנזק. חוסר הידיעה הנדרש בתנאי זה צריך להתייחס לנסיבות הממשיות של המקרה שהביא לידי הנזק. זיהוי הנכס הפוגע או המקום ממנו נפל אין בו כדי לשלול חוסר ידיעה של הנסיבות הממשיות שגרמו לתאונה. הזמן הקובע לצורך הידיעה הוא זמן ההתרחשות של התאונה. המערערת לא יכולה היתה לדעת מה הן הנסיבות שגרמו לתאונה בעת ההתרחשות ומכאן שנתקיים התנאי הראשון. ברם, אין לומר כי נתקיים התנאי השני הדורש כי הנזק נגרם ע"י נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו.
ג. ביסודו של תנאי השליטה מונח הרעיון כי יש לזהות את האדם לו ניתן לייחס את הרשלנות שהוסקה באופן כללי מעצם ארוע התאונה. השליטה על הרכוש גורם הנזק היא היוצרת את הזיקה בין האחראי המשוער לבין מעשה הרשלנות שגרם לנזק באמצעות
אותו חפץ. נקודת המוצא בבחינת קיומו של התנאי השני היא הגדרת המונח "שליטה" ונראה כי מדובר ב"שליטה חוקית" כשהכוונה איננה לשליטה פיסית בפועל אלא באפשרות ובסיכוי להפעיל שליטה פיסית. כדי להכריע בשאלה העובדתית מי הוא בעל השליטה במדף נדרש ביהמ"ש להתחשב הן בזכויות המשפטיות הנוגעות לחפץ והן ביחסים העובדתיים הקיימים בפועל. מן העדויות עולה כי המערערת היא זו שהיתה אמורה לדאוג שכל דבר יימצא במקום המיועד לו וכי במהלך שעות הלימוד היתה למערערת שליטה בנכס המזיק ומקום הנחתו. אין זה ברור כלל כי הסיבות לאירוע הנזק נעוצות במעשים שנעשו לאחר סיום הלימודים ביום שקדם להתרחשות התאונה, שעה שהנכס המזיק היה כביכול בשליטתם של עובדי הנקיון, ולא הובאה גם ראיה כי עובדי הנקיון הם שכיריה של הנתבעת. חובת הראייה בנדון שאכן הם שכירי הנתבעת חלה על התובעת. לשון סעיף 54 איננה מחייבת את המסקנה שהשליטה על הרכוש חייבת להיות רצופה ואחידה, העיקר הוא שבזמן התאונה היתה לנתבע שליטה גמורה במובן זה שאין לייחס למישהו זולתו התערבות פעילה במצב העניינים שיכלה לגרום או לתרום למה שאירע. הקושי העיקרי בענייננו נעוץ בעובדה שהמערערת היא העובדת של המשיב והמשיב עצמו הוא גוף ערטילאי שפועל באמצעות שלוחיו. מה שנדרש מן המערערת בסיטואציה שלנו הוא להוכיח כי בזמן ההתרחשות של האירוע שגרם לנזק היתה למשיב על כל שלוחיו, למעט היא עצמה, שליטה מלאה בחפץ המזיק, באופן שלא ניתן לייחס למישהו זולת המשיב התערבות פעילה שיכולה היתה לתרום ולגרום לה נזק. דבר זה לא הוכח ע"י המערערת וככל שניתן להסיק מהחומר הראייתי המצוי בתיק, השליטה בנכס בזמן הרלבנטי לערעור לא היתה בידי המשיב. די באי קיומו של התנאי השני כדי לשלול את הפעלת הכלל "דבר המעיד על עצמו".

(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופט וינגורד. עו"ד יעקב רהט למערערת, עו"ד גב' פליאה אלבק למשיבה 11.2.88).

ר"ע 347+402/86 - ש.א.ש. שרותי אבטחה ושמירה... בע"מ נגד הסנה חברה ישראלית

*פירוש של פוליסת ביטוחלביטוח בע"מ ואח'
(בקשה לרשות ערעור הנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

חברת סולל בונה (להלן: סולל בונה) בונה באתרים שונים בירושלים ועל השמירה באתרים אלה מופקדת המערערת. סולל בונה מבוטחת בביטוח "כל הסיכונים - קבלנים" אצל חברת הסנה המשיבה. בפוליסה נקבע כי המבוטח הינו סולל בונה וכן רשימה נוספת של מבוטחים לרבות "קבלנים ו/או קבלני משנה ו/או גופים אחרים". בפוליסה נקבע כי יראו כל מבוטח כבעל פוליסה נפרדת תוך שהמבטח מוותר על זכויות שיבוב כנגד מבוטח בגין תשלום על סמך הפוליסה. בביטוח "כל הסיכונים - קבלנים" הקיים בין הצדדים מושא הביטוח הינו "כל העבודות החוזיות המבוצעות ע"י המבוטח ביחס לבניה". הפוליסה אף קובעת כי תנאי הוא לאחריות המבטח בגין גניבה או פריצה כי המבוטח נקט בשמירה יעילה ונאותה בשעות שלאחר העבודה. במהלך תקופת חוזה הביטוח בוצעו באתרי הבניה השונים גניבות ופריצות וסולל בונה קיבלה שיפוי על נזקיה מהמשיבה. לימים הגישה המשיבה תביעת שיבוב כנגד המערערת בטענה של רשלנות שומריה. בימ"ש השלום דחה את התביעה בקבעו כי המערערת מבוטחת על פי הפוליסה בהיותה "קבלן משנה" הנכלל בהגדרת המבוטח, ומכיוון שכך אין אפשרות לתביעת שיבוב של המבטח כנגד המבוטח עצמו. המשיבה ערערה לביהמ"ש המחוזי ובו נתקבל ערעורה ברוב דעות. דעת הרוב היתה כי עבודת השמירה שבוצעה ע"י המערערת אינה מכוסה ע"י הפוליסה, שכן אין היא בבחינת עבודה הקשורה בבניה על פי החוזה, ומכיון שהמערערת אינה מבוטחת על פי הפוליסה אין מניעה לתביעת שיבוב כלפיה. הערעור נתקבל.

מושא הביטוח הינו, כאמור, כל העבודות החוזיות המבוצעות ע"י המבוטח "ביחס לבניה" ועבודות שמירה הן עבודות הנכללות במושא הביטוח בהיותן אינצידנטליות לעבודות הבניה עצמן.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, ש. לוין. החלטה - השופט ברק. עו"ד ש רוזובסקי למבקשת, עו"ד מ. אהרוני למשיבה, עו"ד א. לנמן למשיבים האחרים. 25.2.88).

ב=בש"פ 83/88 - מדינת ישראל נגד קרלוס הכט
*הארכת מעצר מעבר לשנה (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה). המשיב הואשם בעבירות על סעיפים 356, 348, ו- 347 (א) (ב) לחוק העונשין וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. שמיעת ההוכחות החלה ביום 21.5.87 ובתאריך 24.1.88 סיכמו הצדדים את טיעוניהם. במסגרת שמיעת ההוכחות התעורר הצורך שביהמ"ש יבדוק ריקמה שנלקחה מהעובר שנשאה המתלוננת אך תוצאות הבדיקה עדיין לא נתקבלו מארצות הברית. בינתיים מתקרבת שנת המעצר לסיומה והתביעה הגישה בקשה להאריך את המעצר בשלשה חודשים לפי סעיף 54 לחוק סדר הדין הפלילי. הבקשה נתקבלה. תוצאות הבדיקה יכולות לזרות אור על העובדות הרלבנטיות לאישום ועובדה שהסניגור הסכים בשעתו שהבדיקה תיערך תוך ידיעה מראש שהביצוע כרוך בפרק זמן מסויים כדי שהתשובה תתקבל. עתה אין הוא מוכן לחכות יותר. יש לציין כי חלק מהישיבות שנקבעו לצורך שמיעת ההוכחות בוזבז על ידי הסניגוריה בגין בקשתה לפסול את השופט היושב בדין ועובדה זו היתה בין יתר העובדות שגרמו להתארכות הדיון בתיק. כיוון שהדיון בתיק הגיע לשלב כמעט סופי ומחכים לתוצאות הבדיקה אין כל הצדקה שדווקא בשלב זה ישוחרר המשיב ממעצרו. לפיכך הוחלט להיעתר לבקשה.

(בפני: השופט חלימה. 16.2.88).

רע"א 72/88 - צבי גסנר נגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח'

*סמכות מקומית (הבקשה נדחתה).

גם אם נפלה טעות בכתב התביעה כאשר נטען שהסמכות המקומית של ביהמ"ש המחוזי נובעת ממקום ההתחייבות, אין מניעה שהמשיבים יבססו סמכות זו בדיעבד על נימוק אחר, הסכמה הדדית שהסמכות המקומית תהיה למחוז תל אביב. כאשר יש כמה בתי משפט המוסמכים לדון מבחינת הסמכות המקומית, הברירה היא, כידוע, של התובע.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד ארנולד שפאר למבקש ואח'. 9.2.88).

רע"א 65/88 - חברה לבניה מריו לזניק בע"מ ואח' נגד אחמד רדא גיברין

*תיקון כתב הגנה (הבקשה נדחתה).

על פי הנימוקים שבגוף ההחלטה של ביהמ"ש קמא שסרב להתיר תיקון כתב הגנה אין לומר שביהמ"ש טעה בהגיעו למסקנה אליה הגיע. ייתכן שנתפס לטעויות כטענת ב"כ המבקשים אך לא זה השלב להעביר טענות אלה תחת שבט הביקורת של ערכאת הערעור על דרך של ערעור ברשות אין מדובר בתיקון כתב הגנה על סמך עובדות שנתהוו אך לאחרונה. בכפוף לחריג כזה צריך נתבע לראות עצמו כרגיל קשור לגירסות ההגנה שגולל מלכתחילה וזכאי הוא להגיש כתב הגנה מתוקן בעקבות כתב תביעה שתוקן ברשות אמנם יש להתיר תיקון אם הונח יסוד סביר לאי העלאת הטענות המתבקשות בכתב הטענות המקורי, אך במקרה דנן אין ביסוס לאיחור.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד גב' יעל הניג למבקשים. 88. 2. 21).

רע"א 60/88 - יעקב חיימוביץ נגד לאה חיימוביץ ואח'

*ביצוע פס"ד מזונות (הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש המחוזי דן בתביעת מזונות בין המשיבים לבין המבקש ובפסה"ד חוייב המבקש במזונות, חלקם בסכום קצוב וחלקם בכיסוי הוצאות מוגדרות, כאשר ביהמ"ש לא קבע תקרה להוצאות אלה. על פסק דין זה הוגש ערעור לביהמ"ש
העליון אשר עדיין תלוי ועומד. בינתיים הגישו המשיבים להוצאה לפועל תביעות לתשלום ההוצאות וראש ההוצאה לפועל פסק בקשר לתשלום הוצאות אלה. המבקש ערער על החלטת ראש ההוצאה לפועל לביהמ"ש המחוזי וערעורו נדחה. ביהמ"ש המחוזי אומר כי המערער יכול היה לטעון שמילא אמר פסה"ד משום שנשא בהוצאות בנושאים הללו במישרין ואז הדיון בפני ראש ההוצאה לפועל היה מתקיים לפי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל. ברם המערער לא פעל כך. הוא סבר שפסה"ד ברור ופרושו הנכון הוא כגירסתו ולחילופין ביקש כי ראש ההוצאה לפועל יפנה בבקשת הבהרה לביהמ"ש לפי סעיף 12 לחוק ההוצאה לפועל. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את עמדת המערער. סעיפי ההוצאה נפסקו ללא קביעת שיעורם כאשר ביהמ"ש בתיק המזונות סבר שעל הבעל לשאת בתשלומים לפי צרכים סבירים בהתאם לרמת החיים הנהוגה במשפחת הצדדים. הואיל והילד חי עם אמו, אמר ביהמ"ש המחוזי, בפסה"ד נשוא הבקשה אין לומר ששיקול הדעת צריך להיות דווקא בידי האב לקבוע מהם הצרכים השוטפים של הילד או מה הן ההוצאות הדרושות להחזקת הבית. לכאורה המידע המדויק יותר בידי האשה הגרה עם הבן. לאור האמור לא ראה ביהמ"ש המחוזי פסול בחיובו של המערער ע"י ראש ההוצאה לפועל לשאת בהוצאות שנקבעו ע"י האשה. הבקשה לרשות ערעור נדחה. דבריו של ביהמ"ש המחוזי סבירים ותואמים את האמור בפסה"ד שניתן בתביעת המזונות הראשית. די במסקנה זו כדי לשלול הצדק מקיומו של ערעור שני ברשות. אין להביע דעה בשלב זה לגבי פסה"ד עצמו לעניין המזונות כי נושא זה עוד נדון בערעור. אין גם מקום למסקנה כאילו היה במקרה דנן כדי להצביע על קיומה של הצדקה משפטית לערעור שני. (בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ברוך שיבר למבקש, עו"ד בר שלטון למשיבים. 3.2.88).

רע"א 54/88 - הסנה... בע"מ נגד אליעזר ואמיליה גרינשפן

*הסתמכות על שיעור הנכות שנקבע ע"י המוסד לביטוח לאומי,בתביעת פיצויים

(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המשיב נפגע בתאונת דרכים והמוסד לביטוח לאומי הכיר בתאונה כתאונת עבודה ונקבעה ע"י ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי נכות צמיתה של %55. לטענת המשיבים מחייבת קביעת הועדה הרפואית גם בהליך הנוכחי, בהתאם לסעיף 6 ב' לחוק הפיצוים לנפגעי תאונות דרכים. בהחלטת הועדה הרפואית נאמר כי מכיון שהמשיב עדיין מקבל טיפול רפואי יועמד לבדיקות נוספות כעבור שנתיים. מאז עברו כבר 4 שנים והמשיב מסרב לעמוד בבדיקות חוזרות בפני הועדה הרפואית הנ"ל. ביהמ"ש דלמטה סרב לאשר למבקשת להביא ראיות לסתור את שיעור הנכות שנקבעה ע"י הועדה הרפואית והערעור נתקבל.
כאמור המליצה הועדה הרפואית שהמערער יעבור בדיקה נוספת כעבור שנתיים והמשיב סרב להתייצב לבדיקה. אין מה שימנע בעד הנפגע לעמוד לבדיקה נוספת כהמלצת הועדה כדי שהעובדות יקבעו לאשורן, בין אם יאושר אותו שיעור נכות פעם נוספת ובין אם ישונה כלפי מעלה או מטה. הימנעות מבדיקה חוזרת נוכח פני ההמלצה אומרת "דרשני" ואינה בגדר התנהגות הוגנת כלפי המבקשת. לא למצב זה נועד סעיף 6ב' לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. אדרבה, אם התקיימו תנאים המאפשרים בדיקה נוספת ובמהלכה של זו נקבע לתובע אחוז נכות גבוה יותר, רשאי הוא לסמוך על הבדיקה הנוספת אעפ"י שנקבעה לו בבדיקה הראשונה נכות "צמיתה". ודאי שהדבר כך כאשר כבר בעת קביעת ערעור הנכות לראשונה הומלץ שתערך בדיקה נוספת לפיכך יש להרשות למבקשת הבאת ראיות לסתור את טענת הנכות הצמיתה הסומכת על הבדיקה הראשונה, אלא אם כן יעמיד עצמו הנפגע מרצונו לבדיקה חוזרת בפני הועדה בתוך חודש ימים. אם יעשה כן יבוא השיעור החדש של הנכות הרפואית הצמיתה שייקבע במקום השיעור הקודם גם לצורך ההליך הנוכחי.