תקציר סביר כרך ל' חוברת 22

ע.א. 339/86 - ארל אורינט... נגד או.טי.סי ו"דלק"

*הכרעה בין שתי גרסאות בשאלה אם נוצר הסכם מחייב(הערעור נדחה).

א. המערערת, העוסקת בספנות וסחר בדלק, נמצאת בבעלותו ובשליטתו של ברוך רפפורט. נעשתה עיסקת נפט בין המערערת לבין המשיבה השניה, חברת "דלק" בע"מ. המשיבה הראשונה היא בבעלות שלשת חברות הדלק הישראליות. בעקבות משבר הדלק בשוק העולמי בשנות השבעים התקשתה ישראל להבטיח לעצמה אספקת דלק ממקורות קבועים ונזקקה לספקים בודדים. בנסיבות אלה נקשרו שתי עסקות, בין חברת דלק באמצעות המשיבה לבין חברות שבשליטת רפפורט. על פי המקובל נקשרות עיסקות מזדמנות בשיחות ישירות או טלפוניות ובטלקסים, ולאחר סיכום התנאים העיקריים היוצרים הסכם, ניתן להשלים פרטים חסרים על פי נוהג שאומץ במפורש או מכללא, או על פי נוהג שהתגבש בעסקות קודמות בין הצדדים, או על פי נוהג בינלאומי המקובל בענף. המערערת הגישה תובענה נגד המשיבות לפיצוי על נזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרת הסכם הנוגע לאחת העסקות. המשיבות התגוננו בטענות שונות כאשר המחלוקת העיקרית הינה אם כתוצאה מהקשרים, השיחות הטלפוניות וחילופי הטלקסים נקשר הסכם מוגמר ומחייב בין הצדדים ואם לאו. על שאלה זו השיב ביהמ"ש המחוזי בשלילה.
ב. על פי ממצאי ביהמ"ש המחוזי נתקיימו בסוף שנת 1980 מגעים בין רפפורט לבין "דלק" בדבר האפשרות לאספקת כמליון טון נפט בשנת 1981 למדינת ישראל. ביום 4.1.81 נפגשו רפפורט ומנכ"ל דלק, מר אגמון, והאחרון הביע נכונות לרכוש 300,000 טון דלק מרפפורט בחדשים פברואר - אפריל 1981. בעקבות פגישה זו שלח רפפורט טלקס ביום 14.1.81 לחברת דלק ובו הצעה לספק 300,000 טון דלק גלמי ב- 2-3 הובלות ב"מחיר רשמי" בצירוף פרמיה של 3 דולר לחבית. נתבקש קיבול ההצעה עד ליום 16.1.81 שעה 6. ב- 16.1.81 הודיע אגמון בשם דלק כי היא מעוניינת בשלשה משלוחים של 100,000 טון כל אחד בחדשים פברואר, מרץ, אפריל ב"מחיר רשמי" אך הציעה תוספת פרמיה של 2.30 דולר בלבד. המערערת לא אישרה את הצעתה הנגדית של דלק והעניין נשאר פתוח עד ליום 25.1.81, אף שהשהייה כה ארוכה אינה שכיחה בעסקות מסוג זה. ביום 25.1.81 נתקיימה שיחה טלפונית בין רפפורט, מדירתו בג'נבה, לבין אגמוןבישראל. בחדר עבודתו של רפפורט נכחו שני עוזריו, ברונר וויקרי שזומנו למקום לקראת השיחה הצפויה. תוכן השיחה ופרטיה שנויים במחלוקת ולכל אחד מן המשוחחים גירסה משלו.
ג. ביהמ"ש המחוזי היה מודע לניגוד הגרסאות בין הצדדים ולאחר שבחן באופן מדוקדק את כל חומר הראיות קיבל ביהמ"ש את גירסת רפפורט כי הוסכם שהפרמיה תועמד על 2.40 דולר לחבית. לעומת זאת נדחתה גירסת רפפורט כי באותה שיחה הוסכם גם על שינוי ביחס לכמות הנפט שתסופק ובמקום שלשה משלוחים של 100,000 טון כל אחד יסופקו שלשה משלוחים של 72,000 טון כל אחד. ביום 26.1.87 נשלח טלקס נוסף לחברת דלק ובו הצעה מפורטת ומלאה בדבר הספקת שלשה משלוחים של 72,000 טון. אגמון שהיה בדעה שלא נקשרה עיסקה בשיחה הטלפונית, כי לא סוכם אז על הכמות המופחתת, שלח הצעה נגדית במברק ובו הסכמה לשני משלוחים של 108,000 טון, אך לגבי כמות מופחתת זו הציע מחיר אחר מזה שדובר בטלקסים הקודמים. באשר לתוכן השיחה הטלפונית העיד העד ויקרי כי שמע את רפפורט מדבר על שלשה משלוחים של 72,000 טון וראה את ברונר כותב את הדברים תוך כדי השיחה; ואולם ביהמ"ש, שהאמין לויקרי באשר לדברים שאמר רפפורט, קבע כי אמנם רפפורט הציע הצעה זו, אך ויקרי לא שמע וממילא לא יכול היה להעיד מה נאמר על ידי אגמון לגבי אותה הצעה. ברונר לא בא להעיד בישראל, שכן בינתיים עבר לעבוד בחברה אחרת וחשש שבואו לישראל יפגע בחברה האחרת מחמת החרם הערבי. בשעתו ביקשה המערערת להעיד את ברונר
בחו"ל אך ביהמ"ש סרב וערעורה של המערערת לביהמ"ש העליון נדחה. בסופו של דבר קבע ביהמ"ש שלא נקשר הסכם באותה שיחה טלפונית ולפיכך דחה את תביעת המערערת. הערעור נדחה.
ד. ביהמ"ש המחוזי בחן בקפידה את העדויות שהושמעו, נתן משקל מתאים לנסיבות כפי שנתבררו ואין להתערב בממצאיו, באשר לתוכן השיחה הטלפונית שבמחלוקת, על יסוד הראיות שבאו לפניו. המערערת מלינה על כך שביהמ"ש המחוזי סרב להתיר גביית עדותו של ברונר בחו"ל, כאשר לדעתה היה בכוחה של עדות זו להטות לטובתה את תוצאות המשפט. לטרוניה זו ניתן להשיב בקצרה כי אין המערערת יכולה להשיג פעם נוספת על החלטת ביהמ"ש שלא לאפשר את החקירה בחו"ל, לאחר שהמערערת ביקשה רשות ערעור בביהמ"ש העליון על החלטת הסירוב וזו נדחתה לגופה על ידי המשנה לנשיא. לעניין זה אין נפקא מינה אם ההחלטה נפלה לפני שופט יחיד או לפני הרכב של שלשה. אם במסגרת הבקשה לרשות ערעור נדונה שאלה פלונית לגופה והוכרע בה, אין להעלותה מחדש במסגרת הערעור לפני אותה ערכאה אלא יש לראות בכך סוף פסוק. ברם, אין צורך להזקק להלכה זו והצידוק לדחיית הבקשה להתיר גביית העדות בחו"ל נעוץ בנימוקים ושיקולים שהדריכו את ביהמ"ש המחוזי לגוף העניין והוא צדק בכך.
ה. בקשה אחרת בפי המערערת להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שישמע עתה את עדותו של ברונר אשר בשלב הנוכחי הוא מוכן כבר לבוא לישראל. הנימוקים להצדקת הבאת הראייה הנוספת בערעור הם בעיקרם אלה שהועלו בזמנו באשר לגביית העדות בחו"ל, היינו כי לפני מועד שמיעת הראיות בביהמ"ש עבר ברונר לעבוד בחברה אחרת שיש לה קשרים בענייני נפט עם ארצות ערב. בבקשה לשמיעתו של ברונר עתה נטען כי המניעה להופעתו בישראל הוסרה והוא מוכן להגיע ולהעיד. על פי תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין אין בעלי הדין זכאים להביא ראיות נוספות בערעור אלא אם ביהמ"ש שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד. על ביהמ"ש לבחון את הסיבות שבגינן לא הובאה ראיה במקום ובשעה הנכונים ומה השלכה תהא לכך על היריב מבחינת יכולתו להסביר או לסתור את הראיה הנוספת. מחמירים עם המבקש המחוייב לתת הסבר משכנע כי לא עקב התנהגותו או התרשלותו לא הובאה הראייה בזמן ובמקום הנכון, ותנאי בל יעבור הוא כי המבקש יראה גם שהראייה הנוספת עשוייה לעזור לו, שאם לא כן שוב אין טעם להתיר הבאתה. התביעה דנא הוגשה במאי 1981 ומאז ייחסה המערערת חשיבות לעדותו של ברונר. אף על פי כן לא נעשה דבר כדי להשמיע עדותו, בין ע"י הקדמתה, בין כאשר הושמעו כל ראיות התביעה. לא הוצגו עובדות שהמערערת עשתה נסיון או מאמץ להביא את העד ארצה בזמן שעבד אצלה. בנוסף לכך, אין לייחס לעדותו של ברונר אותה חשיבות שמנסים לייחס לה לצורך התרשמות ישירה ובלתי אמצעית לעניין ההסכמה בדבר הכמות. איש אינו גורס כי ברונר השתתף בשיחה שבין רפפורט לאגמון, כגון על ידי האזנה במכשיר טלפון נוסף. ממילא לא שמע ולא יכול היה לשמוע אלא את הדברים שיצאו מפי רפפורט בלי לדעת מה השיב אגמון. באשר לדברים שיצאו מפי רפפורט הרי ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסת ויקרי ורפפורט כי אכן העלה רפפורט את הנושא של הקטנת הכמות ושינוי המשלוחים, אך בכך בלבד אין לתמוך בשום פנים בגירסה כי גם אגמון הסכים למה שהוצע. כך שאפילו העיד ברונר לא היתה עדותו מעלה או מורידה בנושא זה. נמצא כי לא נתקיימו ולא הוכחו התנאים לעשיית שימוש בתקנה המאפשרת השמעת עדות נוספת בערעור.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, בך. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד ר. וולפסון למערערת, עו"ד יקירשניצר למשיבות. 16.3.88).

ע.א. 107+113/86 - אהרון חסין נגד דוד בלס ועזבון המנוח אליהו יצחקי (ערעורו של חסין נדחה בעיקרו וערעור יצחקי נתקבל).

*תשלום דמי תיווך. *חיוב הקונה שביטל את ההסכם בדמי התיווך של המוכרא. דוד בלס (להלן: המוכר) הגיע להסכם קומבינציה עם יצחקי (להלן: הקונה) באשר לקרקע מסויימת. נערך זכרון דברים בו נקבעה התמורה, חלקה במזומנים 220,000 דולר וחלקה ב- 4 דירות המהוות %40 משטח הבנין שהקבלן יבנה על הנכס. בעיסקה תיווך המערער חסין (להלן: המתווך). זכרון הדברים לא היה כפוף לכריתתו של ההסכם וביהמ"ש המחוזי קבע כי זכרון הדברים עצמו מהווה הסכם מחייב. בתוך זכרון הדברים נתן המוכר לקונה אופציה לחזור בו מן העיסקה והקונה אכן חזר בו מן העיסקה. המתווך תבע דמי תיווך משווי הקרקע, להבדיל מהסכום ששולם במזומן. הוא תבע הן מהמוכר והן מהקונה דמי תיווך בשיעור של שני אחוז מהשווי של המגרש. ביהמ"ש המחוזי קבע כי על המוכר ועל הקונה לשלם, כל אחד, אחוז אחד משווי המגרש, שהוערך ע"י שמאי ב- 840,000 דולר מספר ימים לפני ביצוע העיסקה. המוכר שלח הודעת צד ג' לקונה וביהמ"ש קבע כי על הקונה לפצות את המוכר, כך שעל הקונה לשאת במלוא שכרו של המתווך, חייבו כ- 16,800 דולר בתוספת מע"מ. המערער הגיש ערעור על כך שנפסק לו סכום של אחוז אחד בלבד, וכן על הוראות ההצמדה והריבית, ואילו צד ג' (הקונה) ערער על חיובו בחלקו של המוכר. באשר לערעורו של המערער בכל הנוגע לקונה הגיעו הצדדים לידי פשרה לאחר הגשת הערעורים ונותר ערעורו של המתווך נגד המוכר וערעורו של הקונה על חיובו עפ"י צד ג'. הערעור של המתווך נדחה בעיקרו ואילו הערעור של הקונה נתקבל ונקבע כי על המוכר לשאת בחלקו הוא בדמי התיווך.
ב. צדק ביהמ"ש המחוזי בקבעו כי זכרון הדברים לא היה כפוף לכריתתו של הסכם וכי הוא עצמו היה הסכם מחייב בין הצדדים. הדבר עולה מנוסחו של זכרון הדברים. העובדה שלא כל הפרטים הדרושים לביצוע העיסקה נכללים בו אינה שוללת מכחה של המסקנה הנ"ל. לפי טענת המוכר חסרים בזכרון הדברים מועד הביצוע, הוראות על סנקציות בשל הפרה והוראה על מתן יפוי כח בלתי חוזר לקונה. כל אלה פרטים הניתנים להשלמה עפ"י חוק החוזים. הודעתו של הקונה שאינו מעונין בעיסקה, לא היתה הודעה שאין בכוונתו להתקשר בחוזה, שכן כבר התקשר בחוזה כאשר חתם על זכרון הדברים. הודעת הקונה היתה הודעה שניתנה תוך שימוש באופציה שנתן המוכר לחזור בו מהחוזה שנכרת מבלי שהדבר ייחשב לו להפרה. המוכר אמר במפורש בעדותו כי לקונה היתה אופציה לחזור בו והוא אכן חזר בו. הסבר זה בוודאי מחייב את המוכר שרק נגדו נותר הערעור.
ג. הלכה פסוקה היא שמתווך זכה בשכרו משהביא את הצדדים להסכם מחייב. העובדה שהצדדים בחוזה לא מימשו את ההסכם, או לא קיימו אותו, אינה שוללת מהמתווך את שכרו אלא אם כן הותנה אחרת. השאלה היא אם בענייננו הותנה אחרת ועל כך היו בפני ביהמ"ש גירסאות סותרות. הקונה והמוכר העידו כי דובר עם המתווך במפורש שיזכה בדמי תיווך רק אם העיסקה תמומש, אך המתווך הכחיש זאת וגירסת המתווך נתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי. בכך אין להתערב. באשר שיעור שכרו של המתווך - טוען המתווך כי נוהג הוא בעיסקות מקרקעין שבהעדר הסכם על שיעור אחר זכאי מתווך מקצועי לדמי תיווך בשיעור של %2 ממחיר העיסקה מכל צד. ביהמ"ש המחוזי נימק את החלטתו לפסוק רק אחוז אחד בכך שאין לביהמ"ש ידיעה שיפוטית מהו שיעור השכר החל בין קבלנים לבין מתווכים שהם מעסיקים, והזכיר את דברי המתווך על תקוות שתלה בצדדים ורצונו לפתח קשרים אתם. אם אמנם, כסברת ביהמ"ש, שיעור דמי התיווך המקובל בין מתווך וקבלן שונה מהנוהג הכללי, ואם אמנם, כטענת המוכר, נמוך הוא בעיסקות קומבינציה מאשר בעיסקות מכר אחרות של מקרקעין, היה על מי שמבקש להסתמך על נוהג שונה זה להוכיחו. ברם, דבר לא הוכח בנדון ובהיעדר ראיה לסתור את תחולת הנוהג בעיסקה כזו יש לפסוק לפי הנוהג הכללי. כל זאת אם לא הוסכם אחרת. אין די בהנחתו של השופט שהסדר הוגן בין הצדדים אילו יצאה העיסקה לפועל היה אחוז
אחד משווי המגרש. יש לברר אם אמנם הוסכם אחרת בפועל ואם כן מה הוסכם. גם בשאלה זו הועלו גירסאות סותרות כאשר גירסת המתווך היא שסוכם במפורש על %2 מכל צד, ואילו המערער העיד על קביעת אחוז אחד דמי תיווך במזומן. בענין זה לא אימץ ביהמ"ש את גירסת המתווך אלא את דברי המוכר, ומשהתייחס בית המשפט לדברי המוכר באמון אין להתערב בכך. די בכך כדי לקבוע כי דמי התיווך המגיעים מהמוכר למתווך הם אחוז אחד.
ד. אשר לבסיס החישוב של דמי התיווך - גם כאן לא הוכח נוהג מיוחד לגבי בסיסהחישוב בעיסקות קומבינציה. עדות המוכר לבדו כי בעיסקות אלה מקובל לחשב דמי תיווך על בסיס התמורה במזומן אינה ראיה מספקת על נוהג כזה. בהיעדר הוכחה לנוהג שונה, הבסיס לקביעת דמי התיווך הוא התמורה המוסכמת בחוזה, אלא אם כן הוסכם אחרת. בזכרון הדברים מדובר בתמורה כספית ובארבע דירות שמחירן לא נקוב ומכאן הטענה שאין בסיס אחר לחישוב דמי התיווך אלא עפ"י התמורה במזומן. אין הדבר כך. התמורה במזומן אינה מהווה את מלוא המחיר. צדק השופט כי אין נפקא מינה כיצד יגבה המוכר את הערך הזה, אם כולו במזומן או חלקו במזומן או חלקו בדירות, אשר לערכו של המגרש - ביהמ"ש החליט לקבל את הערכת השמאי שנעשתה ימים ספורים לפני חתימת זכרון הדברים, לפי הזמנת המוכר. הנימוק לקבלת חוות הדעת אף שלא הוגשה כדבעי על ידי עורכה, היה המימצא העובדתי שחוות דעת זו היתה בפני המעורבים בעת כריתת החוזה והיא שימשה בסיס לקביעת התמורה. אין פסול מבחינת דיני הראיות בקבלתה של ההערכה לא כראיה על נכונות התמורה אלא כראיה שעל יסודה הגיעו הצדדים לתמורה המוסכמת.
ה. אשר לחיוב בהצמדה וריבית - דמי התיווך נפסקו, וכך הובהר בהחלטה, בדולרים. מאחר ושכרו של המתווך נקבע על סמך תמורה דולרית אין פסול בכך. לאור זאת נכונה היתה ההוראה לא לקבוע הצמדה למדד אלא מיום פסק הדין, הוא היום שבו יש להמיר למטבע מקומי סכום שנפסק במטבע זר. לעומת זאת יש ממש בטענת הערעור כי מן הראוי היה לחייב בריבית כבר מיום העילה - יום חתימת זכרון הדברים - ולא מיום הגשת התביעה, כפי שנפסק. טענה אחרת בדבר הריבית היא שצריך היה לחייב בריבית הנהוגה בבנק ישראל ולא בריבית דולרית של %4, אך אפילו יש ממש בטענה זו, מבלי לחוות דעה על כך, אין לקבלה באין ראיה על שיעור הריבית הנהוגה בבנק ישראל. טענה נוספת מוצדקת בפי המערער שלא היה נכון לתת ארכה לתשלום עד 40 יום מיום פסק הדין עם פטור מהפרשי הצמדה וריבית כפי שעשה ביהמ"ש המחוזי.
ו. אשר להודעת צד ג' - לעניין זה הדין עם הקונה. הקונה היה זכאי, ביחסים שבינו לבין המוכר, לחזור בו מזכרון הדברים מבלי שהדבר ייחשב לך כהפרת החוזה. השימוש בזכות החזרה, שהיה בגדר אפשרות צפויה ע"י שני הצדדים, אינו מטיל על הקונה, בהיעדר הוראה או הסכמה על כך בין הצדדים, את החובה לשפות את המוכר או לפצותו על הוצאות שנגרמו לו בקשר לחוזה. כשם שאין הקונה חייב לפצות את המוכר על נזקיו בגין ביטול החוזה, כגון הפסד עקב מכירת הנכס לאחר במחיר נמוך יותר, כך אין הוא חייב לשפותו על הוצאות דמי התיווך.

(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופטת נתניהו. 22.3.88).

בג"צ 144/85 - קליל תעשיות מתכת... בע"מ נגד רשם הפטנטים ומיפרומל בע"מ

*מחיקת רישום סימן מסחר(ערעור על החלטת רשם הפטנטים - הערעור נדחה).

א. העותרת והמשיבה השניה (להלן: המשיבה), הן יצרניות של פרופילים מאלומיניום המשמשים בייצור ובבניה. קליל נרשמה כבעלת שני סימני מסחר שצורתם שלשה פסים לכל אורך הפרופילים המיוצרים על ידה. סימן אחד הינו שלשה חריצים והשני שלש
בליטות. הסימנים נרשמו בפנקס סימני המסחר בדצמבר 1980. מיפרומאל מסמנת את הפרופילים שלה בשני פסים לכל אורכם. היא לא ביקשה לרשום את הפסים שלה כסימן מסחר. קליל דרשה ממיפרומאל להפסיק את השימוש בפסים וכתגובה פנתה מיפרומאל לרשם סימני מסחר וביקשה מחיקת סימניה של קליל בטענה שהסימנים אינם כשרים לרישום לפי פקודת סימני מסחר. אז הגישה קליל תביעה נגד מיפרומאל לביהמ"ש המחוזי בעילות הפרתם של סימני המסחר וגניבת עין. תביעתה נדחתה וערעורה לביהמ"ש העליון נדחה אף הוא. החלטת הרשם בבקשת המחיקה שהוגשה ע"י מיפרומאל הושעתה עד לגמר ההתדיינות בתביעה ובערעור על פסק הדין. הצדדים ציפו שפסה"דשיינתן באותה התדיינות יכריע גם את גורל בקשת המחיקה אך פסה"ד לא הכריע בשאלה זו ובפברואר 1985 נתן הרשם החלטה בה קיבל את בקשת מיפרומאל וציווה למחוק את הסימן של קליל. על כך עתרה קליל לבג"צ ועתירתה נדחתה.
ב. הרשם קבע כי הפסים מהווים "סימן" לצורך סעיף 1 לפקודת סימני המסחר, אך לדעתו אינם מהווים "סימן מסחר" לצורך סעיף 1 ולפיכך אין לרשמם כסימן מסחר. בכך טעה הרשם. לצורך "סימן מסחר" אין נדרש שימוש המקנה הכרה ומוניטין המחדירים לתודעת הציבור את הקשר בין הסימן לבין מקור הייצור. די בשימוש גלוי ופתוח בסימון ואפילו שימוש מזערי יספיק. השימוש אף אינו הכרחי ויספיק גם יעוד לשימוש בעתיד של הסימן. כיוון שכך לא צדק הרשם כאשר פסל את הסימן מן הסיבה של חוסר שימוש. ברם צדק הרשם בטעמו האחר, היינו כי הסימנים אינם כשרים להרשם על פי סעיף 8 לחוק. לפי סעיף זה אין סימן כשר לרישום כסימן מסחר אלא אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים, וכשבאים לקבוע אם סימן מסחר הוא בעל אופי מבחין ניתן לשקול עד כמה הפך השימוש למעשה את הסימן לבעל אופי מבחין בטובין שלגביהם נתבקש או שנעשה רישום. ככל שברור יותר שהסימן הוא בעל אופי מבחין מטיבו כך יקטן הצורך להראות כי הוא רכש משמעות כזו למעשה. ולהיפך, ככל שהאופי המבחין הראשוני מפוקפק, כך יגבר הצורך להוכיח כי בפועל רכש לו הסימן על ידי שימוש את המשמעות המבחינה. יש וסימנים שאינם כשרים מטיבם יכולים לזכות להגנה אם רכשו את המשמעות המבחינה אך יש ורכישת המשמעות המבחינה ע"י השימוש, אף שהוכחה, לא תועיל לרישום סימן החסר כל אופי מבחין מטיבו, על מנת שלא להקנות מונופול בו למי שהצליח להשתלט עליו על ידי שימוש וכך לגזול מהצבור את זכות השימוש בו. הטעם הוא שסימן משולל סגולת אבחנה צריך להשאר נחלת הכלל.
ג. קליל טענה כי מיפרומאל כלל אינה "מי שנפגע" על ידי רישום הסימנים, שרק הוא, על פי סעיף 38 לפקודה, רשאי לבקש תיקון הרישום. ממילא, טענה קליל, לא יכלה מיפרומאל כלל לבקש את מחיקת הרישום. לטענת המערערת משקבע ביהמ"ש המחוזי כי ניתן להבחין ללא קושי בין סימניה של קליל בני שלשה פסים לבין אלה של מיפרומאל בני שני פסים הרי מיפרומאל אינה עוד צד שנפגע. ברם, חרף הקלות שבה ניתן להבחין בין שלשת הפסים לבין השניים, לא נשלל מעמדה של מיפרומאל בבקשה לתיקון הרישום. כיום היא מסמנת את מוצריה בשני פסים אך יש לה עניין שלא יימנע ממנה לסמן את מוצריה בכל מספר פסים שיראה לה לנוח ולמתאים.
ד. הועלו גם שאלות שונות באשר לדיני הראיות, היינו באיזו מידה מחייבות הקביעות העובדתיות שנקבעו ע"י ביהמ"ש המחוזי בתובענה על גניבת עין לעניין הדיון אצל הרשם, וכן מה דין אותם ממצאים אשר נקבעו ע"י ביהמ"ש המחוזי אך ביהמ"ש העליון לא התייחס אליהן בפסק דינו, באשר דחה את ערעורה של קליל בהסתמך על קביעה אחת בלבד של ביהמ"ש המחוזי, ולא על קביעות אחרות לצורך דחיית הערעור. לעניין זה סברה השופטת נתניהו כי הממצאים שאושרו בערעור מהווים השתק, ואילו באשר לממצאים שלא אושרו בערעור סברה שאין הם מהווים השתק. המשנה לנשיא גב' בן
פורת סברה כי פסק הדין על ממצאיו בהליך שנפתח ע"י קליל בביהמ"ש המחוזי וכן פסה"ד וממצאיו בערעור אינם מעשה בי"ד, בין מחמת השתק עילה ובין מחמת השתק פלוגתא. זאת משום שרשם הפטנטים הוא בעל הסמכות הייחודית למחוק רישום או לרשום סימן מסחר ואין ביהמ"ש יכול להחליט בכגון דא. ביהמ"ש יכול אמנם, בגדר סמכות נגררת, לפסוק בכל שאלה המתעוררת אגב דונו בעניין המצוי בגדר סמכותו, גם אם אותה שאלה גופה, אילו הועמדה לדיון בפני אותו בימ"ש כשאלה ישירה, היתה מחוץ לגדר סמכותו, ברם, קביעה כזו כוחה יפה אך ורק לצורך אותו עניין בלבד. מכל מקום נושאים אלה לא שינו את התוצאה הסופית של בג"צ כי יש לדחות את העתירה מן הטעם שהרשם הגיע לממצאיו לאו דווקא על סמך קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי אלא מתוך קביעה עצמית.
ה. הרשם סבר כי לסימן אין האופי המבחין ולא רכש אופי מבחין ע"י שימוש ובכך די כדי למחוק את הסימן. במסקנה זו צדק הרשם. ההתרשמות לעניין האופי המבחין של הסימן היא עניין שבטביעת עין ומסורה במידה רבה בידי הרשם שהוא בעל הנסיון והחוש המעשי בנושא ובעל ידיעה בשטח הרגלי המסחר המקובלים. אף כי מידת ההתערבות של בג"צ רבה יותר בהליך זה מאשר בערעור רגיל, הרי לא בנקל יתערב ביהמ"ש בשיקוליו.של הרשם. נכונה גם מסקנת הרשם כי הסימן הוא בעל אופי פונקציונלי. תכלית הסימנים בפרופילים היא מעקב ושיוך המוצר לספק, באשר יש החזרות של פרופילים שאינם תקינים, והרוכשים צריכים לדעת ממי נרכשו הפרופילים כדי לדעת למי להחזירם. הפסים לא נועדו לקידום המכירות. הם לא נועדו איפוא לייחד את הפרופילים של תוצרת קליל ולהקנות להם הכרה ככאלה בין הלקוחות הפוטנציאליים, שהיא מהותו של סימן מסחר - להצביע על מקור הסחורה. כל הרעיון של סימן מסחר הוא יצירת זהות בין הסימן למוצר, עד כי הציבור בראותו את הסימן יקשר אותו מיד עם סחורה ממקור מסויים. ברם, דבר המשמש למטרה תועלתית כלשהי אינו סימן מסחר כשר לרישום, אפילו יש בו גם לזהות את מקור המוצר ואפילו היה התובע ההוגה הראשון של הרעיון לעשות בו שימוש. הרעיון הוא שסימן מסחר אינו מיועד להגן על שימוש תועלתי שאינו מוגן בפטנט או בזכות יוצרים. השימוש בפסים כדי לוודא את מקורם ולדעת למי לשייך אותם לצורך החזרת סחורה פגומה בא לייעל את שיטת השיווק ולמנוע חובת השבת מחיר של סחורה פגומה שאינה מתוצרתו של היצרן.
ו. אשר לשאלה אם רכשו הסימנים של קליל אופי מבחין למעשה מכח שימוש - משמעות אופי מבחין למעשה הנרכש על ידי שימוש דומה למשמעות האופי המבחין לצורך עוולת גניבת עין. לצורך כך דרוש שימוש במידה כזאת שהקונה בשוק יזהה סחורה המסומנת בסימן כסחורתו של בעל הסימן ושקהל הלקוחות יזהה את הסחורה המסומנת עם תוצרתו של בעל הסימן. אין לומר שהמוצרים של המערערת רכשו סימן מבחין כזה. (בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ד. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו, הוסיפההמשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד מ. חשין לעותרת, עוה"ד שפאר וסיטון למשיבים. 11.1.88).

ע.א. 508/85 - ברק ושות' סוכנויות בע"מ נגד מירות סוכנויות בע"מ

ראיה בכתב וסכום קצוב לצורך תביעה בסדר דין מקוצר. גובה הערבות במתן רשות להתגונן(הערעור נדחה).

א. המשיבה הגישה נגד המערערת תביעה בסדר דין מקוצר. המחלוקת בין המערערת, שהיא סיטונאית של מוצרי נייר, לבין המשיבה, העוסקת ביבוא וביצוא של מוצרי נייר, התייחסה לתשלום עבור הספקת מוצרי נייר שהובאו משוויץ ע"י המשיבה עבור המערערת על פי הזמנתה של המערערת. המשיבה הגישה נגד המערערת תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום של שקלים בסך השווה לכ- 44,000 דולר. המערערת עתרה למחיקת הכותרת בסדר דין מקוצר והעברת התביעה לפסים רגילים ולחילופין למתן רשות להתגונן. היא נימקה את בקשתה בהיעדר ראייה בכתב התומכת בבקשה וכן בטענה כי
מדובר כאילו בתביעה שאיננה לסכום קצוב. הרשמת דחתה את שתי הטענות האמורות. לעניין הראיה בכתב ראה ביהמ"ש כראיה שני נספחים שצורפו לתובענה, הנושאים חתימה שלגביה נטען כי היא חתימת מנהל המערערת בשם ברק. בתצהיר של מנהלה הנוכחי של המערערת לא הוכחשה הטענה כי החתימה על מסמכי ההזמנה היא חתימתו של מנהל המערערת דאז מר ברק. כן לא הוכחשה עצם ההתקשרות בין המערערת למשיבה בנוגע להספקת הנייר. כל שנטען הוא כי נקבע בין השתיים הסדר תשלומים שונה מן האמור בכתב התביעה ובלוח הסילוקין שצורף לכתב התביעה. אשר לדרישה לסכום קצוב סבר ביהמ"ש כי ניתן ללמוד שהדרישה האמורה נתקיימה מהמסמכים שצורפו לתובענה. הרשמת נתנה למערערת רשות להתגונן אך התנתה זאת בהפקדת ערבות בנקאית של 20,000 דולר. הערבות לא הוגשה במועד ומשחלף המועד ניתן פסק דין נגד המערערת. הערעור נדחה.
ב. לעניין הראיה בכתב - צדק ביהמ"ש המחוזי בקבלו את המסמך החתום ע"י המנהל הקודם של המערערת. אשר לדרישה לסכום קצוב - הנספח שהוגש הוא לוח סילוקין ובו פירוט חובה של המערערת למשיבה, הריבית ודרך הסילוקין תוך ציון מועדי הפרעון. לוח הסילוקין הוכן ע"י רוה"ח של המערערת. נספח נוסף הוא מסמך של המערערת המורה לסניף הבנק שלה להעביר מדי חודש לזכות המשיבה סכום כסף המפורט בלוח הסילוקין. טענותיה העובדתיות של המערערת אינן מתישבות עם מה שעולה מהראיות.
ג. אשר לטענת המערערת כי לא היה מקום להתניית הרשות להתגונן במתן ערבות - גם טענה זו אין לקבל. כפי שאמר ביהמ"ש המחוזי העיסקה שהביאה את בעלי הדין לערכאות מעורפלת שכן תנאיה לא הועלו על הכתב. הנספחים מלמדים על הזמנת כמויות נייר מסוג מסויים במחיר נקוב ותו לאו. מה שנטען בתצהיר מטעם המערערת היה כי הוסכם שהתשלומים יבוצעו לשיעורין לפי קצב מכירת הנייר ואולם טענה זונסתרת ע"י הסדר הסילוקין כפי שהוא משתקף בנספחים. בנסיבות הענין מצאה הרשמת שיש מקום לתת רשות להתגונן בכפוף להפקדת הערבות, ואין פגם בקביעת הערובה ובשיעורה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יעקב נירלמערערת, עו"ד י. רסלר למשיבה. 13.3.88).

בג"צ 707/87 - לנדקו רובינשטיין השקעות בע"מ נגד מנהל המכס והבלו

*גביית מע"מ השנוי במחלוקת לאחר שביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור של הנישום והלה ערער לביהמ"ש העליון (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

המשיב חייב את העותרת בתשלום מע"מ, הפרשי הצמדה, ריבית וקנסות ועל החלטה זו ערערה העותרת לביהמ"ש המחוזי ערעורה נדחה והעותרת ערערה לביהמ"ש העליון. הערעור טרם נשמע. בעוד הערעור תלוי ועומד נקט המשיב בהליכי גביה כלפי העותרת בגין סכום המס השנוי במחלוקת. על הליכי הגבייה מלינה העותרת. לטענתה, משהוגש ערעור, הרשות בידה שלא לשלם את המס השנוי במחלוקת וזאת מכח הוראת סעיף 91 לחוק מס ערך מוסף. לעומתה טוען המשיב כי סעיף 91 לחוק עניינו ערעור מהחלטת המשיב לביהמ"ש המחוזי, ומשהחליט ביהמ"ש המחוזי שוב אין תחולה להוראה סעיף 91, ושאלת העיכוב נחתכת על פי שיקול דעת שיפוטי לפי תקנות סדר הדין האזרחי. העתירה נדחתה.
סעיף 91 קובע כי "הוגשו השגה או ערעור, רשאי המשיג או המערער שלא לשלם את המס השנוי במחלוקת...". המושג "ערעור" משמעויות רבות לו, ולענייננו המשמעות שיש ליתן לו היא זו הקבועה בסעיף 83 לחוק, ממנה עולה כי "ערעור" משמעותו ערעור לביהמ"ש המחוזי. אמנם אין זה ההסדר היחיד האפשרי, ובחוקי מסים מקובלים גם הסדרים אחרים, אך בהיעדר הוראה אחרת זהו ההסדר המתבקש מתקון החוק על רקע
מטרתו והמתיישב עם סדרי מינהל תקינים, לפיהם כל עוד לא החליטה ערכאה שיפוטית אין לשלם את המס השנוי במחלוקת, ומשנפלה החלטתה של הערכאה השיפוטית, יש חובה לקיים את פסק הדין ועיכוב הפסק לא ייעשה מכח הדין, אלא מכוח הפעלת שיקול דעת שיפוטי.

(בפני השופטים: ברק,גב' נתניהו, אריאל. עו"ד בנקל לעותר, עו"ד גב' גנסין למשיב. 17.3.88).

רע"א 473/87 - שמיר חברה לביטוח בע"מ נגד סלאעה אבולג'ען

*מינוי מומחה ע"י ביהמ"ש לפני שנשמעו הראיות (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

ביהמ"ש המחוזי החליט למנות מומחה לעניין קביעת הכנסותיו של התובע לפני התאונה ולאחריה, לרבות איזה חלק מהכנסותיו הוא רווח הוני ואיזה חלק נובע מעבודתו כנהג. ביהמ"ש המחוזי אומר בהחלטתו כי "יש טעם במינוי מומחה רואה חשבון בעל ידע בתחום עיסוקו של התובע שיעיין בכל החומר שיובא בפניו על ידי ב"כ בעלי הדין...". בקשה לרשות ערעור על החלטה זו נדונה כערעור והערעור נתקבל. מסמכותו של ביהמ"ש למנות מומחה שיסייע לו בבירור הראיות אשר כבר הובאו ע"י בעלי הדין, אולם לא לפני שהובאו. על ביהמ"ש היה להמתין עד לאחר שראיותיהם של בעלי הדין באותו עניין יונחו בפניו. בהקשר זה אין הבדל בין תקנה 123 לתקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי. הכלל שאין ביהמ"ש עושה עצמו פרקליט לאחד מבעלי הדין יפה לשתיהן.

(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד אריה כרמלי למבקשת, עו"ד הרצל יצחק למשיב. 7.3.88).

ע.א. 3/85 - נאוה פולני נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*עיסקה בדוייה" לצורך שומת מס שבח (הערעור נדחה).

למערערת ולאחותה הגיעה דירה בירושה, לכל אחת מהן %50 מהדירה. לאחר מכן נחתם חוזה בין בעלות הדירה לבין חמותה של המערערת שלפיו הועברו %5 מן הזכויות בדירה לחמותה תמורת 1000 דולר. שלשה חודשים לאחר מכן מכרו שתי האחיות והחמות את הדירה וביקשו פטור ממס שבח. הפטור אושר לאחות (מטעם אחר) ולא למערערת. המנהל סבר כי העיסקה של העברת %5 לחמות היתה עיסקה מלאכותית שתכליתה המנעות מתשלום מס, ע"י השארת פחות מ- %50 מהדירה בידי כל אחת מהאחיות, ועל כן חלות הוראות סעיף 84 לחוק מס שבח, שלפיו רשאי המנהל להתעלם מעיסקה אם הוא סבור כי היא מלאכותית או בדויה. הטענה המרכזית של המערערת היא כי המנהל היה מנוע ממתן החלטה כאמור, שכן לא העלה טענה זואלא לאחר שהשומה לגבי העיסקה הראשונה בדבר העברת %5 הפכה סופית. ביהמ"ש המחוזי דחה את עררה של המערערת על החלטת המשיב והערעור נדחה. בנסיבותיו של העניין יכול היה המשיב להגיע למסקנה כי מדובר בעיסקה מלאכותית. העובדה שהשומה הראשונה קיבלה תוקף וחלף זמן עד להחלטה בעניין העיסקה השניה אין בה כדי למנוע הסקת מסקנה לפי סעיף 84 לגבי העיסקה השניה, שהרי עניין מלאכותיות העיסקה הפך לרלוונטי בעיקרו בהקשר לעיסקה שבפנינו. משנתבקש הפטור ממס, רשאי היה המשיב לשות לנגד עיניו, לצורך סעיף 49ב' לחוק, את כל מערכת הנתונים אשר עליה מושתתת בקשת הפטור ובראש ובראשונה את השאלה אם אכן היה מדובר על עיסקה של מכר של פחות מ- %50 שבה יש מקום להכיר לעניין הפטור. מלאכותיותה של עיסקה נובעת מעובדותיה וממהותה. אי ביטולה של השומה לגבי העיסקה הראשונה לא צריך להיות בו כדי לשלול מן המנהל את הסמכות לבחון את מכלול העובדות הרלוונטיות.המשיב ערער בערעור שכנגד באשר לסכום ההוצאות שפסקה הערכאה הראשונה אך לא הובאו בערעור טעמים בעלי משקל שיצדיקו התערבות בעניין ההוצאות אשר בדרך כלל אין מתערבים בו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. עו"ד דב רוסינסקי למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 13.3.88).

בג"צ 918/87 - מקאווי מוסטפא אלאטרש ואח' נגד ביהמ"ש הצבאי ברמאללה *שמיעת עדות איש השב"כ בדלתיים סגורות (העתירה נדחתה). בביהמ"ש הצבאי ברמאללה מתנהל תיק פלילי כנגד העותרים שבמסגרתו מתקיים משפט זוטא באשר לקבילות הודאות העותרים. העידו מספר שוטרים בעניין זה ובטרם נקרא להעיד חוקר מטעם שירות הבטחון הכללי נתבקש ביהמ"ש כי עדותו תשמע בדלתיים סגורות. ביהמ"ש נעתר לבקשה תוך שציין כי דיון פומבי עלול להרתיע את העד מלהעיד עדות חופשית בין מבחינת תוכן הדברים עליהם יעיד ובין מבחינת החשש הסובייקטיבי של העד מפני חשיפתו. כנגד החלטה זו מכוונת העתירה והיא נדחתה. דין העתירה להדחות לגופה ועל כן אין צורך לבחון את שאלת הסמכות. השיקול בדבר הרתעת העד מלהעיד באופן חופשי שיקול נכון הוא שכן בעדותו הוא עשוי לחשוף שיטות פעולה וחקירה, וזה שיקול שביהמ"ש הצבאי רשאי לקחתו בחשבון. (בפני השופטים: ברק, ש. לוין, חלימה. עו"ד אחלאם חדד לעותרים, עו"ד מ. בלס למשיב. 28.2.88).

=ע.א. 470+517/86 - הסנה... בע"מ נגד לוי לוי

*תשלום תכוף בתביעת נזיקין (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

התובע והנתבעת מלינים בשני ערעורים נפרדים על פסק דין ביהמ"ש המחוזי שפסק לתובע סכומים מסויימים כתשלום תכוף בגדר תביעת נזיקין שהגיש נגד הנתבעת. הערעורים נדחו. הרעיון מאחורי התשלום התכוף והמטרה ששם לו המחוקק בחידוש חקיקתי זה היו להעמיד באופן דחוף לרשותו של מי שנפגע בתאונת דרכים את הסכום הדרוש להוצאותיו ובכלל זה הוצאות אשפוז ודמי מחיה חודשיים לנפגע ולבני משפחתו עד להחלטה סופית בעניין הפיצויים. בגדר הליך זה אין ביהמ"ש נכנס לעובי הקורה אלא פוסק על יסוד ראיות לכאורה בלבד. התערבות בימ"ש לערעורים בפסק דין הקובע תשלום תכוף תהיה נדירה ביותר. אכן, עם חלוף פרק זמן רב מאז נתקיימה פסיקה קודמת של תשלום תכוף רשאי ביהמ"ש, לפי בקשת בעל דין, לשנות פסיקתו הקודמת אם חל שינוי יסודי בנסיבות ולדעת ביהמ"ש יש צידוק בכך. יתר על כן, אין כל מניעה שביהמ"ש יגביל מראש את פסיקתו לתקופה מסויימת בה ישולם התשלום התכוף על פי נסיבותיו של המקרה. בענייננו אין עילה להתערב בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי גם אם קיימת סטייה לכאן או לכאן בשיעור התשלום התכוף שנפסק. בתובענה העיקרית כבר נשמעו ראיות מרובות ובירור המשפט כבר הגיע לשלב מתקדם. בנסיבות אלה אין בהגשת הערעורים אלא הטרדת ביהמ"שהעליון לשווא. לפיכך הוחלט לדחות את שני הערעורים וכל אחד מהמערערים חוייב לשאת בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 2,500 ש"ח.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד אילן ירון למערערת, עו"ד פנחסזלצר למשיב. 9.3.88).

ע.א. 469/85 - סביח עזרא ואח' נגד שלמה לוי ואח'

*בקשה לבטל צו קיום צוואה (הערעור נדחה).

4 שנים לאחר שניתן צו לקיום צוואה פנו המערערים לביהמ"שהמחוזי וביקשו, על יסוד סעיף 72 לחוק הירושה, לבטל את צו קיום הצוואה. ביהמ"ש המחוזי החליט לדחות את הבקשה שהוגשה באיחור כה גדול, והתייחס בספקנות לאמינות הטענות שבעזרתן ביקשו המערערים להסביר את מעברו של פרק הזמן הממושך מאז קיום הצוואה ועד לפנייה לביהמ"ש. ביהמ"ש ציין גם שלא נאמר דבר וחצי דבר בבקשה על כך מתי נודע למערערים על הפסול שנפל בצוואה. הערעור נדחה. בתצהיר שהוגש אין כל הסבר לחלוף הזמן. התצהיר ניתן ב- 1985 והוא מתייחס לדברים שעשייתם הובטחה כביכול בשנת 1978. ביהמ"ש המחוזי גם לא נתן אמון בתיאורן של הנסיבות העובדתיות שנתלווה לבקשה. בכל הנסיבות אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יואב חייק למערערים, עו"ד י. שפלר למשיבים, עו"ד מ. קליבץ ליועץ המשפטי. 27.3.88).

בש"פ 186/88 - מדינת ישראל נגד רפאל עמר

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב הואשם בעבירה של סחר בסמים והחזקת סמים ובקשת התביעה לעצרו עד תום ההליכים נתקבלה בשעתו וערר המשיב לביהמ"ש העליון בנדון נדחה: משהחל הדיון בביהמ"ש המחוזי עלה לדוכן העדים עד התביעה העיקרי, שעפ"י גירסתו במשטרה רכש ממנו המשיב את ההרואין, אך הלה סרב להעיד. השופט הורה לאסור את העד לתקופה בלתי מוגבלת עד אשר יעיד, וזאת בהתאם לסעיף 6 לפקודת בזיון ביהמ"ש. לנוכח התפתתות זו ביקשה התביעה להשמיע עדים לצורך הגשת אמרותיו של העד לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות, אולם השופט סרב לשמוע את העדים באותה ישיבה תוך הנחה שהעד יתרצה ויעיד לאחר שנאסר. העד הגיש לביהמ"ש העליון ערעור על ההחלטה לעצרו ובעת מתן החלטה זו טרם ניתנה החלטה בערעור. עקב השתלשלות הדברים הגיש ב"כ המשיב לביהמ"ש בקשה לעיון חוזר בהחלטה לעצור את המשיב עד תום ההליכים וביהמ"ש החליט לשחרר את המשיב בערובה. הערר נתקבל.
העובדה כי העד סירב להעיד אכן מערימה מכשולים לפני התביעה להוכיח את האשמות שהיא מייחסת למשיב, אולם אין לומר כי יש בה כדי להביא למהפך בכל הנוגע לשיקולי ביהמ"ש בעניין המעצר. למקרים כאלה נועד סעיף 10א' לפקודת הראיות וכל עוד לא החליט ביהמ"ש שלא לראות את אמרותיו של העד כקבילות לא ניתן להעריך את הראיות עליהן תסתמך התביעה להוכחת האשמות. בנמקו את החלטתו לשחרר את המשיב, התבסס ביהמ"ש המחוזי על כך כי בהרכב אחר של ביהמ"ש, בפניו מתבררים מספר תיקים שבם סומכת התביעה על עדותו של אותו עד, נקבע כי אמרותיו אינן ראויות להתקבל ולאור החלטה זו, סבר השופט, נבעו פרצות וסדקים בבניינה של התביעה. דא עקא, כי אין החלטה זו מחייבת החלטה דומה בעניינו של המשיב ולמעשה ביהמ"ש בהרכב השומע את גירסתו של המשיב כבר החליט בתיק אחר לקבל את אמרותיו של עד זה. יתירה מזו, כל עוד לא נתן ביהמ"ש העליון את פסק דינו בערעור שהגיש העד על מאסרו, לא ניתן לקבוע מה מידת הסיכוי כי המשפט יסתיים בהקדם, שכן ברור שאם יתקבל הערעור לא תהיה סיבה שלא לשמוע מיד את עדי התביעה לצורך הכשרת הגשתן על אמרות העד לביהמ"ש. לפיכך יש לבטל את שחרורו של המשיב.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד גב' נורית ישראלי לעוררת, עו"ד אבי סגל למשיב. 25.3.88).

ע.פ. 269/87 - זכי וחאלד עיסאוי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערערים הצטיידו באקדחים ובסכין וכשאלה שלופים בידיהם פרצו לבנק והמערער השני ניגש למנהל הבנק ואיים עליו באקדח. באיומים אלה קיבל 5,000 ש"ח. אותו זמן ציוו המערערים על לקוחות הבנק לעמוד עם ידים מורמות וכאשר אחד הלקוחות ניסה לסגור את הדלת ירה לעברו ומערער השני אך לא פגע בו. למקום הגיעו המערערים עם רכב גנוב. ביהמ"ש הרשיע את המערערים בעבירות של קשר לביצוע פשע, שוד מזויין, שימוש ברכב ללא רשות הבעלים ונהיגת רכב ללא ביטוח וכן בהחזקת נשק שלא כדין וחבלה בכוונה מחמירה. ביהמ"ש דן את השניים למאסר של 9 שנים בפועל והערעור על חומרת העונש נדחה.
הסניגור העלה את נסיבותיהם האישיות של המערערים ובמיוחד שהודו במעשיהם בשלב מוקדם של הדיונים וכן כי הורשעו בעבירה של ביצוע חבלה חמורה בעוד שמהיריה שנורתה לא נפגע איש. באשר לטענה האחרונה הרי על פי סעיף ההרשעה, 329(2) לחוק העונשין, מוגדר הנסיון לפגוע שלא כדין באדם בקליע בדומה לעבירה שהושלמה ועונש זהה קבוע במקרה זה גם לעבירת הנסיון. אשר לשיעור העונש - אכן, תקופת המאסר שנגזרה למערערים אינה מן הקצרות ואולם גם חומרת המעשים מחייבת
ענישה מתאימה. למערערים רשימת הרשעות קודמות ובעבר כבר הורשעו שניהם בעבירת שוד מזויין, על האחד נגזרו 9 שנים מאסר ועל האחר 7 שנים מאסר. בנסיבות אלה אין לומר שביהמ"ש המחוזי החמיר עם המערערים יתר על המידה. (בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד ציון אמיר למערערים, עו"ד גב' רונית רוזנפלד למשיבה. 8.3.88).

ע.א. 324/85 - יוסף עראף נגד עזבון המנוח מרזוק פראן ואח'

*עסקאות נוגדות במכירת מקרקעין (הערעור נדחה) במסגרת הליכי הסדר זכויות מקרקעין שנערכו בכפר מעיליה נרשמו 7/20 חלקים מחלקה פלונית על שמו של מרזוק פראן (להלן: מרזוק) אשר עזבונו הוא המשיב הראשון. מסתבר שבאותם חלקים נתבצעו שתי עיסקאות נוגדות. באחת התחייב מרזוק למכור למערער את זכויותיו בחלקה ובשניה התחייב להעביר אותן זכויות ללא תמורה לנכדו קיסר (המשיב השני). על פי הכתוב בחוזה המכר נערכה עיסקה א' ביום 8.6.83 אך לא נסתיימה ברישום ואף לא נרשמה אודותיה הערת אזהרה בפנקס המקרקעין. עיסקה ב' נערכה ביום 21.6.83 במתן יפוי כח בלתי חוזר לקיסר, ביום27.6.83 נרשמה הערת אזהרה אודות עיסקה ב' והיא נרשמה ביום 21.12.83. בטרם נרשמה העסקה התחייב המשיב השני למכור למשיב השלישי את החלקים שקיבל מסבו ללא תמורה, עיסקה אחרונה זו נערכה ביום 22.6.83 ובו ביום נרשמה אודותיה הערת אזהרה. העיסקה השלישית נסתיימה ברישום ביום 23.2.84 וזאת לאחר שהמערער כבר הגיש תובענה על יסוד עיסקה א'. המערער הגיש תובענה לביהמ"ש המחוזי לפס"ד שיצהיר כי הוא הבעלים של 7/20 חלקים בחלקה, וביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה. טענת המערער בביהמ"ש היתה כי העיסקה שערך עם מרזוק קודמת בזמן לעיסקה השניה בה הועברו המקרקעין ללא תמורה לקיסר ולכן עדיפה זכותו של המערער על פני זכויותיהם של המשיב השני או המשיב השלישי. לעומתו טען המשיב השלישי כי התאריך המופיע על חוזה המכר הראשון ביחס לעיסקה א' איננו התאריך האמיתי וכי למעשה נחתם אותו חוזה רק בראשית 1984 לאחר שעיסקה ב' כבר תמה ונשלמה. ביהמ"ש המחוזי לא שוכנע באמיתות גירסתו של המערער כי ההסכם נערך עמו קודם להעברת הזכויות למשיב השני ועל כן נדחתה תביעתו. הערעור נדחה.
עניינו של הערעור בשאלה עובדתית באלו זמנים נערכו עיסקה א' ועיסקה ב'. אם צודק המערער בטענתו כי העיסקה שערך קודמת לעיסקה ב' תהא זכותו עדיפה על זכות המשיב השני שלא שילם תמורה בעד הקרקע וגם תגבר על זכותו של המשיב השלישי שהעיסקה לטובתו נרשמה רק לאחר הגשת התביעה על ידי המערער, כלומר לאחר שנודע לו על קיומה של העיסקה הנוגדת. יוצא שבמצב זה הן המשיב השני והן המשיב השלישי אינם יכולים להסתמך על הוראות סעיפים 9 סיפא ו- 10 לחוק המקרקעין, בשל היעדר תמורה בעניינו של המשיב השני והיעדר תום לב בעניינו של המשיב השלישי. מאידך, אם נכונה גירסת המשיב השלישי כי עיסקה א' נערכה לאחר שעיסקה ב' כבר הושלמה, כי אז עדיפה זכותו על פני זכותו של המערער על פי הרישא לסעיף 9 לחוק המקרקעין. הדיון בביהמ"ש המחוזי התמקד בשאלה העובדתית הנזכרת, הצדדים הביאו ראיותיהם והשופט פסק כי לא שוכנע שעיסקה א' קדמה לעיסקה ב'. קביעה זו של ביהמ"ש המחוזי בדין יסודה ומבוססת היטב על הראיות שבאו לפני ביהמ"ש. ביהמ"ש המחוזי היה ער לכך שהשתלשלות האירועים המלאה לא נתבהרה לו די הצורך וכי גם גירסת המשיב אינה נקיה מספיקות, אך בסופו של דבר נטל ההוכחה שהיה מוטל על המערער לא הורם, במיוחד לנוכח העתירה לקבלת פסק דין הצהרתי, היינו סעד מן היושר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ה. שחאדה למערער, עו"ד א. פרח למשיב השלישי. 14.2.88).

בש"פ 128/88 - הר כרמל שמשון נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

המערער הואשם בעבירה של סחר בהירואין וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. בידי התביעה תשתית ראייתית שיש בה כדי לסבך את העורר בעבירה המיוחסת לו. הסניגור שם את הדגש בטיעונו על כך שמדובר במקרה המחייב למצוא סיוע לעדותה היחידה של עדת התביעה ולפי אותה טענה אין ראיית סיוע כזו בנמצא. אין צורך לקבוע כאן עמדה אם מחייב המצב המשפטי לחפש ראייה מסייעת לעדותה של עדת התביעה כבר בשלב זה, שכן גם אם תתקבל טענת הסניגוריה הרי בידי התביעה ראייה מסייעת לעדותה של העדה. הכוונה לתמליל הקלטה של שיחה שהתנהלה בין נאשם אחר לבין העורר. מכל מקום, מדובר בעבירת סחר בסמים שלגביה מצווה ביהמ"ש לנקוט בצעדים מתאימים שיבטאו הגנה על בריאותו של הציבור. בנסיבות אלה מוצדקת החלטת המעצר.

(בפני: השופט חלימה. עו"ד נדשי לעורר. 1.3.88).

בג"צ 656/87 - יוסף ויקטור מנצח נגד מדינת ישראל

*צו גירוש נגד מי שנמצא בארץ שלא כדין (העתירה נדחתה).

העותר שוהה בארץ תקופה ארוכה שלא כדין, הוצא נגדו צו גירושובמקביל הוא נעצר לצרכי גירוש. העותר פנה לבג"צ וניתן צו על תנאי ובמקביל ניתן צו ביניים לשחררו מהמעצר. בינתיים דן המשיב בבקשת העותר לקבל היתר לישיבת קבע ודחה אותה. העותר ביקש להרחיב את הצו על התנאי גם לעניין ישיבת הקבע אשר הפכה לעיקר. טענת העותר הינה כי ישיבתו הארוכה בארץ מצדיקה מתן רשיון לישיבת קבע. מה גם שעשה נסיונות לקבל היתר לישיבה כדין ועל כן מוחזקים המשיבים כיודעים על נוכחותו בארץ וכמנועים לגרשו. העתירה נדחתה. אין לו לעותר זכות קנוייה לרכישת מעמד של תושב קבע ואין לומר כי נפל פגם בהחלטת המשיב המצדיק התערבות בג"צ. מדיניות המשיב היא שלא ליתן לזרים אפשרות לישיבת קבע בישראל אלא במקרים ומשיקולים מיוחדים. אשר לטענת המניעות - מבלי לבחון את ביסוסה המשפטי של הטענה, הרי גם על פיה לא הוכח כלל כי המשיב נקט בפעולות שיש בהן כדי לבסס טענת מניעות.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, בך. עו"ד גב' חדוה ביטון לעותר, עו"ד עוזי פוגלמן למשיבים. 7.3.88).

ע.א. 536/87 - אבנר גולן נגד אסנת גולן ואח'

*מזונות (הערעור נדחה).

המערער חוייב בתשלום מזונות אשתו ובנו הקטין בסכום של 625 ש"ח לחודש וכן בתשלום הוצאות מעון ילדים, גן ילדים או קייטנה עבור הקטין כשהמזונות צמודים למדד של נובמבר 1986. הערעור נדחה. המערער טוען שאינו חייב כלל לשאת במזונות אשתו שכן הוא נאלץ לעזוב את הבית משום שהכתה אותו דרך קבע באכזריות ומשום כך גם הגיש תביעת גירושין. ברם, ביהמ"ש המחוזי לא קיבל טענותיו אלה של המערער ואין להתערב בממצאיו. על פי ממצאי ביהמ"ש המחוזי אמנם הכתה האשה פעמיים את המערער, אך ביהמ"ש לא התרשם כי היה לה דפוס התנהגות תקפני כלפיו. אדרבה, הבעל הכיר בכך שהיה לה קשה אתו ושדווקא היא היתה מוכנה להשתדל לשקם את חיי הנישואין. טענת המערער היא שהמשיבה לא גילתה את כל האמת לביהמ"ש המחוזי, אך לעניין קביעת המהימנות אין לגלות בטענת המערער סיבה לדחיית הממצאיים. המערער ביקש לעכב את ההחלטה בערעור עד להחלטה חדשה של ביה"דהרבני האיזורי שאליו הוחזר הדיון בתביעת הגירושין מביה"ד הרבני הגדול באשר ביקש להגיש ראיות חדשות. אין הצדקה לעיכוב ההחלטה בערעור. אם יתקבלו הראיות החדשות בביה"ד הרבני ותעלה מראיות אלך תמונה השונה באופן מהותי מזו שנכללה בממצאים של ביהמ"ש המחוזי, יש דרכים משפטיות להבאת העניין לבירור חדש. גם אז יתחייב
בירור על פי סדרי הדין ודיני הראיות הנוהגים בביהמ"ש המחוזי וערכאת הערעור לא תוכל לברר נושאים אלה. אשר לגובה המזונות - ביהמ"ש המחוזי דן באופן מפורט במשאבי המערער וצרכי המשיבים ואין הצדקה להתערבות בנושא.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יורם צוקרמן למערער, עו"ד מתתיהו קניאל למשיבים. 17.3.88).

ע.א. 355/86 - טרי שמאי נגד אמיר שמאי

*החלטה בדבר משמורת קטינים הנוגדת פס"ד זר (הערעור נדחה).

ביהמ"ש המחוזי קיבל תובענה של המשיב בדבר משמורת על שלשת בנותיהם הקטינות של בעלי הדין הנמצאות עם המערערת בארה"ב והורה כי יש למסור את הילדים למשיב בישראל. בימ"ש בפלורידה פסק כי המשמורת על הקטינות תהיה בידי המערערת היושבת עתה בארה"ב ומאחר שפסיקתו של ביהמ"ש בארה"ב קדמה לזו של ביהמ"ש המחוזי, הרי שהטענה המרכזית במשפט ובערעור היתה שביהמ"ש המחוזי לא צריך היה כלל להזקק לעניין זה אשר כבר הוכרע בבימ"ש במדינה אחרת שבפניו התנהל דיון שבו המשיב היה מיוצג. ביהמ"ש המחוזי השתית את הכרעתו על כך כי העברת הקטינות לארה"ב, ע"י המערערת, נעשתה בדרך של תחבולה וכי הטעתה את המשיב לחשוב כי היא נוסעת לתקופה קצרה בלבד בשל מחלת אביה והיא עומדת לשוב ארצה. בו בעת שהתה בארה"ב מתוך כוונה ברורה לפתוח בהליכי גירושין במועד בו תיצבור משך זמן ישיבה שיקנה סמכות לביהמ"ש שם. כוונה זו הוסתרה מידיעת המשיב ששהה אז בארץ ואשר נהיה ער למגמת מעשיה של המערערת רק כשהגישה תביעתה בפלורידה. לעניין בחינת סמכותו נפנה ביהמ"ש המחוזי, בין היתר, לסעיף 76 לחוק הכשרות המשפטיות והאפוטרופסות ולפסק דינו של ביהמ"ש העליון בע.א. 100/76 (פד"י ל' (3) 355) והחליט כי מסורה בידיו סמכות השיפוט בעניין. הוא הוסיף ובחן את מכלול הנתונים והגיע לכלל מסקנה שמן הדין להחזיר את הקטינות ארצה לידי אביהם. משבוששה המערערת להחזיר את הקטינות ארצה שב ביהמ"ש ודן בעניין קיום פסה"ד בהליכי בזיון ביהמ"ש והורה כי אם לא תחזיר האשה את הילדים תוך 40 יום עליה יהיה לשלם קנס כספי של 30,000 ש"ח וכן 750 ש"ח על כל יום איחור לאחר תום 40 הימים. להבטחת תשלום הקנס נתן ביהמ"ש צו לעקל את זכויות האשה בנכס ובבית שעליו. הערעור נדחה.
הנתונים בע.א. 100/76 הנ"ל היו דומים לנתונים בענייננו. שם פסק ביהמ"ש העליוןכי לביהמ"ש בישראל קנויה סמכות השיפוט בתובענה שהוגשה ע"י הבעל. הצדדים היו תושבי ישראל ואזרחיה וכאן היה מקום מגוריהם וביהמ"ש קבע כי אין הורה מנתק את עצמו ואת ילדו מסמכות השיפוט של בתי המשפט בישראל רק ע"י כך שהוא לוקח ילדו, ללא הסכמת ההורה השני, למקום מגורים במדינה אחרת. ביהמ"ש הדן בבקשה למחיקת התובענה בישראל בשל כך שהיו הליכים במדינה אחרת, יאבחן לצורך זה בין מקרה בו התובע בישראל הוא גם התובע בביהמ"ש הזר לבין מקרה בו התובע בישראל הוא הנתבע בביהמ"ש הזר. תהיה דרושה בדרך כלל מידת שיכנוע רבה יותר של ביהמ"ש בישראל כדי להניעו למחוק תביעה כאשר התובע כאן הוא הנתבע שם. כאשר התובע בישראל הוא הנתבע בתביעה המתנהלת במדינה הזרה, רצוי כי הרתיעה בפני המחיקה על הסף תהיה רבה יותר, כי הרי אין לתובע בישראל מידה זהה של שליטה בשני המצבים השונים זה מזה. דברים אלה שנאמרו בע.א. 100/76 יפים גם לענייננו. לפיכך יש לדחות את הערעור. אשר לענין ההחלטה בקשר לבזיון ביהמ"ש - עניין זה לא הועלה בערעור ועל כן אין צורך להתייחס אליו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. זינגר למערערת, עוה"ד מ. טיטונוביץ וד. טיטונוביץ למשיב. 3.3.88).

בש"פ 138/88 - אפרים פלח נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (הדחה בחקירה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם בהדחה בחקירה והדחה במשפט. מיוחס לו כי פנה לאחד אהרן חג'ג בשאלה אם התלונן על שניים שתקפוהו ואמר לו כי "לא מתאים לך להתלונן עליהם" וכי ידאג כי התוקף יפצהו בכסף. עוד מיוחס לעורר כי למחרת היום פנה פעם נוספת למתלונן באמרו לו כי סומכים עליו כי לא יתלונן במשטרה ואם התלונן יבטל את התלונה. הוא הוסיף ואמר למתלונן "תבין לבד העולם לא נגמר, הר עם הר לא נפגש, אבל גבר עם גבר נפגש" ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נתקבל. לכאורה ניתן לפרש את הדברים שצוטטו כהדחה בחקירה. ברם, על פי החומר שבידי התביעה עולה שבין המתלונן והתוקפים היה משא ומתן על פיצוי כספי תמורת ויתור על התלונה והפיצוי כנראה שולם למתלונן. גם נגד התוקפים הוגש כתב אשום על הדחה בחקירה בנוסף לאשום בתקיפה חבלנית. אף על פי כן הורה השופט לשחרר את השניים האחרים בערובה, למרות שלכאורה הם הנאשמים העיקריים ומלבד הדחה בחקירה מיוחסת להם גם תקיפה חבלנית. בנסיבות אלה, כאשר דברי ההדחה המיוחסים לעורר אינם חד משמעיים מבחינת נסיבות אמירתם, וכאשר החשודים העיקריים שוחררו בערובה, אין מקום לנהוג אחרת לגבי העורר ויש לשחררו בערובה ובהגבלת מגורים.

(בפני: השופט בייסקי. עו"ד יפתח לעורר, עו"ד גב' כהנא למשיבה. 13.3.88).

בש"א 71/88 - אריאלה גודר ואח' נגד יעקב גודר

*הארכת מועד להגשת ערעור שכנגד (בקשה להארכת מועד להגשת ערעור שכנגד - הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש המחוזי נתן פס"ד למזונות בדיון שבין הצדדים והמשיב הגיש ערעור. המבקשות לא הגישו ערעור. המשיב נדרש להפקיד ערבון והוא עשה כן והודעה על הפקדת הערבון נמסרה למבקשות ביום 30.11.87. בינתיים ניתן גם צו על עריכת סיכומים בכתב ושני הצדדים הגישו סיכומיהם. לאחר דברים אלה פנו המבקשות ביום 28.2.88 בבקשה להאריך את המועד להגשת ערעור שכנגד. בנימוקי הבקשה נאמר שהמבקשת אינה מיוצגת ולא ידעה על האפשרות להגיש ערעור שכנגד בתוך 30 יום מיום הפקדת הערבון. הבקשה נדחתה.
על אף שהמבקשות אינן מיוצגות הרי ההוראות הדיוניות שבתקנות חלות עליהן. גם אם נכון שהמבקשת לא ידעה על האפשרות להגיש ערעור שכנגד תוך 30 יום כאמור, הרי אי ידיעה זו אינה יכולה להוות טעם מיוחד להארכת המועד כנדרש. אין זה מן המידה שבעל דין שאינו מיוצג יזכה ביתרון בשל אי ידיעתו את הוראות הדין. זאת ועוד - הערעור הוגש בראשית אוקטובר 1987 וכשמדובר בערעור על פסיקת מזונות מקבל הוא עדיפות בקביעת תורו לדיון. התוצאה מכך היתה שניתן צו על עריכת סיכומים בכתב והסיכומים הוגשו. הבקשה להארכת מועד הוגשה באיחור ניכר ובשלב מתקדם של הערעור. היענות לבקשה תשבש את מהלך הטיפול בערעור ותגרום לעיכובים. לכך אין הצדקה.

(בפני: הרשם צור. 9.3.88).

ע.פ. 462/87 - עופר יצחק ראובן נגד היועץ המשפטי לממשלה

*חומרת העונש (סמים)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער הורשע ב- 4 עבירות סמים כשאחת מהן היא בהירואין (3 מנות). ביהמ"ש דן את המערער ל- 3 שנים מאסר בפועל ו- 18 חודשים מאסר על תנאי והערעור נדחה. עם החמרת נגע הסמים והפיכתה למגיפה המאיימת על כלל הציבור, שוב אין מקום, בדרך כלל, לרחמים בדין על מבצעי פשע נתעב כזה.