בג"צ 507/85 - בהיג' תמימי עו"ד ואח' נגד שר הבטחון ואח'
*הקמת הסתדרות עורכי דין בשטחים(העתירה נתקבלה בחלקה).
א. עובר למלחמת ששת הימים נמצאו באיזור יו"ש ובמזרח ירושלים כ-150 עורכי דין שהיו בעלי רשיונות ירדניים לעריכת דין. לאחר המלחמה הפסיקו עורכי דין אלה את עיסוקם באיזור וכעבור מספר שנים חידש חלק מהם את פעילותו וכיום נמצאים כ-180 עורכי דין שאינם מאוגדים בהסתדרות מקצועית כלשהי. בנובמבר 1984 פנו העותרים, שהם עורכי דין, אל מפקד איזור יו"ש כי יקים הסתדרות עורכי דין באיזור תוך הפעלת החוק הירדני. הענין הגיע לבג"צ ובסופו של דבר חתם מפקד איזור יו"ש על צו בדבר מועצת עורכי דין (יהודה ושומרון) הקובע בין היתר כי חברי מועצת עורכי הדין, ובכלל זה היו"ר והסגן, ימונו ע"י ראש המינהל האזרחי באיזור יו"ש ואין הצו מקנה למועצת עורכי הדין אלא חלק מסמכויות המועצה שבחוק הירדני. העותרים תוקפים את הצו והעתירה נתקבלה בחלקה.
ב. חופש ההתאגדות הוא מעיקרי המשטר הדמוקרטי ואחת מזכויות היסוד של האזרח וכמוה כזכות חופש הדיבור בחברה דמוקרטית וקשורה אליה בקשר הדוק. זכויות אלה אינן מוחלטות אף במשטר דמוקרטי אלא זכויות יחסיות הן כדי שלא ייפגעו הסדר החברתי, בטחון הציבור ושלומו, וחרותה ועצם קיומה של המדינה ע"י אויבים מחוץ והנוהים אחריהם מבית. שיקוליו של המפקד הצבאי הנוגעים לחופש ההתאגדות סובבים בין שני קטבים מגנטיים - הצורך הצבאי והבטחוני מחד והצורך להבטיח את האינטרסים של האוכלוסיה האזרחית באיזור מאידך. בבואו להפעיל את סמכותו לא יצא הממשל הצבאי ידי חובתו אלא באיזון הוגן שיעשה ביניהם כשבצד השיקולים הבטחוניים והצבאיים עליו לפעול כשלטון מתוקן הדואג לאוכלוסיה המקומית בכל שטחי החיים וזאת על פי המקובל והנהוג בין עמים בני תרבות בימינו ובזמננו. אין משמעותו של האיזון כי השלטון הצבאי העומד במערכה מתמדת נגד גורמים מתנכלים ועויינים באיזור, נדרש ליטול על עצמו סיכון בטחוני מיותר העלול לערער את מרקם החיים העדין באיזור. מן האיזון האמור מתחייב כי אמצעי המנע שעל המפקד הצבאי לנקוט בהם נוכח האפשרות הסבירה לסכנה, אם קיימת כזו, יתאימו לגודלה של הסכנה ולמידת הסיכוי להתרחשותה.
ג. עובר למלחמת ששת הימים לא היתה באיזור הסתדרות עצמאית של עורכי דין ומכאן שאין מדובר בהחזרת המצב לקדמותו כפי שהיה באיזור. הקמת מועצת עורכי הדין על פי הצו, כמועצה עצמאית, בוודאי שאינה יכולה לעלות בקנה אחד עם כיבוד החוקים שבתוקף בארץ כאמור בתקנות האג, שהרי מן הנמנע הוא להמשיך ולקיים את הוראות החוק הירדני שעל פיו חברים עורכי הדין שבאיזור בהסתדרות עורכי הדין הקיימת בעמאן וכששיטת הבחירות וסמכויות המועצה לא נקבעו בו אלא לגבי המועצה בעמאן. מאידך, נוכח המציאות בה נתונים עורכי הדין באיזור היה צורך בהקמת מועצת עורכי דין במסגרת החזרת החיים הציבוריים באיזור. השאלה היא אם מתיישב תוכן הצו של הממשל עם חובתו של מפקד איזור יו"ש להחזיר, בצד שיקולי הבטחון, במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים כשהשליטה במועצה נשללת מעורכי הדין באיזור ומסורה למעשה בידי ראש המינהל האזרחי.
ד. בג"צ לא יעמיד עצמו במקום מפקד איזור יו"ש לקבוע את מידת הסכנה הצפוייה בהתרת בחירות למועצת עורכי הדין ואין בידי בג"צ לומר כי חששו של המשיב לא יצא מגדרו של חשד בעלמא. אולם, גם אם הסכנה הנחזית ע"י מפקד איזור יו"ש מגעת לכדי אפשרות סבירה, עדיין יש להדרש לאיזון בו מצווה מפקד האיזור כדי למלא את חובותיו. מתצהירו של מפקד איזור יו"ש ומהודעות הפרקליטות לא עולה כי גישה זו שמפקד איזור יו"ש חייב היה להיות מודרך על ידה נשקלה כלל. יתירה מזו, כשעניין לנו בגוף שהמטרה
המונחת בעצם יסודו היא לקדם עניינים מקצועיים בלבד, ובהיעדר נתון המטה את הכף לעבר מידה מסויימת של ודאות להתממשות הסכנה הצפוייה שהבחירות ינוצלו ע"י ארגונים עויינים, מן הראוי הוא כי ראשית לכל תבדק האפשרות לקדם פני הרעה בדרך שאינה שוללת מכל וכל את העצמאות המקצועית ובמיוחד של מקצוע חופשי כעריכת דין. אין לראות את הצו במתכונתו כבא להחזיר את החיים הציבוריים באיזור על כנם שכן לא נשקלה האפשרות שלא לשלול מעורכי הדין כל מעורבות בענייניהם הם מחד גיסא ולהטיל מיגבלות המתחייבות מן הסכנה מאידך גיסא. לא נשקלה האפשרות שחברי המועצה ייבחרו ע"י עורכי הדין מתוך רשימת עורכי דין שתוגש לאישורו של מפקד איזור יו"ש כדי שיהיה בידו לפסול מראש מי שמזוהה כמקורב בדעותיו עם גוף עויין, כשם שלא נבחנה האפשרות לקבוע כי תקציב המועצה יאושר ע"י המפקד והטלת אגרות ושיעורן לא תעשה אלא בהסכמתו, ועוד דרכים אחרות הראויות להשקל שאפשר שימעיטו או יפיגו את הסכנה הצפויה בבחירות ללא פיקוח. לפיכך, נעשה הצו על תנאי להחלטי במובן זה שעל מפקד איזור יו"ש לשקול את שנדרש ממנו על פי האמור לעיל ולפעול בכל הנוגע לקיומו או לשינויו של הצו שהוציא.
(בפני השופטים: אלון, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד שפאר וגבל לעותרים, עו"דר. יאראק למשיבים. 16.9.87).
ע.א. 84+333/85/613 - עירית חיפה ואח' נגד יקב הגליל... בע"מ
*פיצויים בהפקעת מקרקעין(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).
א. המערערות פרסמו בילקוט הפרסומים ביום 13.9.73 הודעה על פי סעיפים 5 ו- 7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) כי הרשות המפקיעה מתכוונת לרכוש חלקה השייכת למשיבה וכי החלקה דרושה באופן דחוף לצורך ציבורי והרשות מתכוונת לתפוס מיד חזקה במקרקעין האמורים. ההודעה על הכוונה לרכוש את החלקה התפרסמה לפי סעיף 5 לפקודה והכוונה לתפוס מיד חזקה במקרקעין לפי סעיף 7 לפקודה. ההודעה מסתיימת בפיסקה האומרת "והועדה מורה בזה שכל אדם המחזיק במקרקעין האמורים ימסור מיד את החזקה בהם". המשיבה תבעה פיצויים וביהמ"ש המחוזי פסק לה פיצויים. במסגרת הדיון בביהמ"ש המחוזי לא העלו המערערות טענה שיש להפחית מהפיצויים שנפסקו למשיבה סכום המגיע לכדי %40 מהסכום שנפסק מכח סעיף 190 לחוק התכנון והבניה. רק משהוכנס פסה"ד להוצל"פ הועלתה טענה זו ע"י המערערות תוך הסתמכות על האמור בפיסקה 20 מפסה"ד כי "ניכויים מן הקרן והריבית יבוצעו כחוק". יו"ר ההוצל"פ דחה את הטענה ועל החלטה זו הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי. שם הוסכם כי ההכרעה בשאלת הפירוש שיש לתת לפיסקה הנ"ל מפסה"ד תועבר לשופט שדן בהליך המקורי. השופט דן בנושא וקבע כי הטענה לא הועלתה כלל ע"י המערערות לא במפורש ולא במרומז ולפיכך לא ניתן להבהיר דבר שביהמ"ש לא חשב ולא התכוון לדון בו. על החלטה זו הוגש ערעור אחד. ערעור אחר הוגש על סכום הפיצויים שפסק ביהמ"ש המחוזי. בהודעת הערעור טענו המערערות כי המשיבה מנעה את מסירת החזקה בחלקה למערערות ולכן אין להצמיד את התשלום שחוייבו המערערות, חלקו על יתרת סכום הפיצויים המגיעה למשיבה, על חלוקת הסכום ששולם לשמאי שמונה ע"י ביהמ"ש וכן ערערו על קביעת שכ"ט עו"ד בשיעור של %15 מהסכום שביהמ"ש חייב את המערערות. בערעור שכנגד טענה המשיבה שהמערערות לא שילמו את הסכום שלדעתן הגיע מהן בגין ההפקעה ועל כן יש לחייב את המערערות בתשלום הפרשי הצמדה מלאים בעבור הסכום שלא היה שנוי במחלוקת ולא להסתפק ב- %70 מהפרשי ההצמדה כמצוות סעיף 8 לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור. הערעורים נדחו בעיקרם.
ב. לענין אי מסירת החזקה במועד - החוק קובע כי הצמדת הפיצויים לא תחול "לגבי תקופה שבה מנע בעל הזכויות שנרכשו את מסירת ההחזקה במקרקעין". לגירסת
המערערות די בפירסום הודעת ההפקעה לפי סעיף 7 לפקודת הקרקעות וכן בעובדה שהקרקע לא נמסרה לידיה של הרשות המפקיעה כדי לראות בכך משום מניעת המסירה במובן סעיף 10 לחוק דיני הרכישה האמור. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי ובדין נדחתה. אכן, בדרך כלל מפרסמים את ההודעות לפי סעיף 5 לפקודה ולפי סעיף 7 לפקודה כל אחת בנפרד, אך מותר היה לפרסם את שתיהן כאחת, היינו שהרשות המפקיעה מתכוונת לרכוש את החלקה וכן שהחלקה דרושה באופן דחוף לצורך ציבורי והועדה מתכוונת לתפוש מיד חזקה במקרקעין. ברם, אין לראות באי מסירת החזקה לאחר פרסום ההודעה לפי סעיף 7, התנהגות פסיבית לפי טבעה ולפי מהותה, סיבה מספקת כדי להטיל על בעל הזכות המופקעת את הסנקציה שבאי מסירת החזקה. אם רצה המחוקק שעצם אי מסירת החזקה לאחר פרסום ההודעה לפי סעיף 7 תביא לידי הטלת הסנקציה, היה מבטא את רצונו ע"י הוראה מתאימה בעת שנחקק חוק הרכישה. מעשית, הפירוש המוצע ע"י המערערות פוגע בקשת רחבה של בעלי זכויות שהופקעו, שלתומם ביקשו לנהל מו"מ עם הרשות המפקיעה הן בקשר לפיצויים המגיעים להם והן בקשר למועד הפינוי. יתירה מזאת, לא תמיד מגיעה הידיעה על פרסום ההודעה על פי סעיף 7 לבעלי הזכויות במועד המתאים, ולא יתכן שבכל המקרים האלה ישארו בעלי הזכויות ללא פיצוי ריאלי עקב הפירוש המוצע.
ג. לפיכך, יש לפרש את סעיף החוק לפי לשונו ותכליתו והביטוי "מנע" שבסעיף 10 יש לפרשו מתוך החוק עצמו ולאו דווקא מתוך זיקה להודעת ההפקעה. כאשר הולכים בדרך זו יש לבדוק כל מקרה לפי נסיבותיו ורק אם הנסיבות מצביעות כי בעל הזכות "מנע" מאת הרשות המפקיעה את מסירת החזקה לידיה, רק אז תחול על בעלים אשר כזה הסנקציה שבסעיף 10. בענייננו אין לומר שהמשיבה מנעה את מסירת החזקה למערערות. אכן, אי תשלום הפיצויים שהמערערות לא חלקו עליהם במועד אינו מהווה הצדקה שלא למסור את החזקה ואינו מהווה הגנה כנגד הסנקציה לפי סעיף 10. ברם, לגופם של דברים לא הוכח שהמשיבה מנעה את מסירת החזקה במובן סעיף 10. נטל הראיה שבעל זכות בנכס המופקע "מנע" את מסירת החזקה, רובץ לפתחו של הטוען כך. לאחר פרסום ההודעה לפי סעיף 7 לא היתה כל סיבה שמנעה מהמערערות לפנות לבימ"ש מוסמך ולבקש מסירת החזקה מכח סעיף 8 לפקודה. המערערות נקטו בעמדה פסיבית וכך חלפו השנים מבלי שהשתנה מצב החזקה. המשיבה לא נקטה בצעד פוזיטיבי כלשהו שיבטא הימנעות למסור את החזקה לידי המערערות ולפיכך אין לומר שהיא מנעה את מסירת החזקה.
ד. לענין תשלום יתרת סכום הפיצויים טוענות המערערות כי ביהמ"ש לא התייחס לשני סכומים שהיה מקום לנכותם מסכום הפיצויים. סכומים אלה הם ניכוי %10 מהקרן עבור מס שבח וניכוי %25 מהריבית עבור מס הכנסה. חוק הרכישה מאפשר לרשות המפקיעה לעכב תחת ידיה את סכומי המסים שיש לשלם מתוך הפיצויים. מבחינה עקרונית רשאית הרשות המפקיעה לנכות את הסכומים כדי לאפשר לרשות זו לגבות חובות שמגיעים לה. מאידך, אין הוכחה שהמשיבה שילמה את הסכומים המגיעים בגין מס שבח ומס הכנסה. לפיכך, אם תמציא המשיבה למערערות קבלות מתאימות שהסכומים המגיעים למס שבח ומס הכנסה שולמו לא יוכלו המערערות להמשיך ולהחזיק בשני הסכומים הנזכרים ואילו אם הסכומים טרם שולמו יוכלו המערערות לשלם את הסכומים במקום המשיבה.
ה. אשר לסכום ששולם לשמאי - התשלום מבוסס על הסכם שהושג בין הצדדים ואם מפרשים את ההסכם ובהתייחס לסכומים שהצדדים טענו תחילה שיש לשלם והסכומים שנפסקו ע"י השמאי הממונה, עולה שצדק ביהמ"ש המחוזי באשר לחיוב המערערות בתשלום. אשר לנושא שכ"ט עו"ד והוצאות - לענין זה יש להביא בחשבון התנהגות המערערות בנוגע לתהליך ההפקעה בכללותו, לנסיבות ההודעה על ההפקעה, העובדה שהמערערות חיכו מספר שנים עד שיישמו את תוכן ההודעה והתנהגותן של המערערות
בהמשך באשר לתשלום. כל אלה מביאים למסקנה שאין להתערב בשיקול דעתו של ביהמ"ש בקשר להוצאות.
ו. אשר לניכוי של %40 מסכום הפיצויים - נושא זה לא עלה ע"י המערערות באף שלב משלבי הדיון שהתקיים בפני הערכאה הראשונה כאמור. לפיכך לא היה כלל מקום לדון בנושא זה. אילו היה מדובר בשאלה משפטית טהורה אולי אפשר היה להתייחס לטענה זו, אפילו בשלב כה מאוחר, אולם מדובר במסקנה מסויימת שמתחייבת מהתשתית העובדתית שלא נטענה בפני ביהמ"ש המחוזי, לא הוכחה כדבעי ולא הובהרה במועד המתאים. הפקעת ה- %40 יש לה השלכה לגבי סכום הפיצויים באשר לחלק הנותר של החלקה, השבחתו או אי השבחתו עקב ההפקעה, והיום אי אפשר לדעת כיצד היתה העלאת הטענה בעתה משפיעה על חוות דעתם של השמאים. אלה לא שמו לבם לנקודה זו מפני שלא נתבקשו לעשות כן בשל מחדלן של המערערות ועל כן אין לדון עתה בנושא זה.
(בפני השופטים: אלון, ש. לוין, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד מיכאל מאיר למערערות, עו"דשאנן למשיבה. 28.9.87).
בש"א 269/87 - מוריס ורמי חקשוריאן נגד משה לוי
*עיכוב ביצוע פס"ד(בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד - הבקשה נתקבלה בחלקה).
א. ביהמ"ש המחוזי חייב את המבקשים לשלם למשיב 80,000 ש"ח דמי נזק בגין פגיעה שנפגע במהלך עבודתו אצל המבקשים. הוגש ערעור לביהמ"ש העליון והבקשה היא לעכב ביצוע פסה"ד הן באשר לסכום שנפסק והן באשר להוצאות ושכר טירחה שנפסקו. המבקש פנה תחילה לביהמ"ש המחוזי וביקש צו המורה על עיכוב ביצועו של פסה"ד והבקשה נתקבלה במובן זה שפסה"ד יעוכב אלא אם ימציא המשיב ערבות צד ג' להנחת דעתו של ביהמ"ש בגין כל סכום שישולם למשיב מכח פסה"ד. המבקשים ביקשו לעכב את הביצוע ללא כל תנאי. הבקשה נתקבלה באשר לחיוב של פסה"ד ונדחתה באשר להוצאות ושכר טירחה.
ב. על פי תקנות סדר הדין אם סירב ביהמ"ש או הרשם שנתן החלטה לעכב את ביצועה, רשאי ביהמ"ש של ערעור לצוות על העיכוב. עיכוב ההוצאה לפועל ע"י הדרגה הראשונה בתנאי כאמור הוא כסירוב לעכב. השאלה היא אם יש מקום להתערב במסקנתו של ביהמ"ש המחוזי שסירב לעכב כאמור.
ג. עיקרה של הבקשה מתייחסת לקביעתו של ביהמ"ש המחוזי שדרך חישוב הפיצויים חייבת להיות כך: מסכום הפיצויים הכולל יש לנכות את קיצבאות הביטוח הלאומי ששולמו וישולמו לנפגע ומסכום היתרה יש לנכות את שיעור הרשלנות התורמת שבו חוייב התובע (הנפגע). על קביעה זו משיגים המבקשים בערעורם ולטענתם סדר החישוב חייב להיות כך: בתחילה יש לקבוע את סכום הפיצויים שהמשיב חייב בתשלומו - לאחר ההפחתה הנובעת משיעור הרשלנות התורמת - ורק לאחר מכן יש להפחית את שיעור הגימלאות המשתלמות למשיב מאת המוסד לביטוח הלאומי. אם ילכו בדרך המוצעת ע"י המבקשים כי אז לא יוותר כמעט סכום כלשהו שיהיה על המבקשים לשלמו למשיב, מפני שתשלומי הביטוח הלאומי מכסים כמעט את כל הסכום שנפסק לטובת המשיב. אין לזלזל בטענה שהועלתה כאמור שאפשר למצוא לה סימוכין בהלכה שהורה ביהמ"ש העליון בע.א. 315/81 (סביר כ"ד 162). מבלי לקבוע עמדה באשר לדרך שתתקבל בסופו של דבר על דעתו של ההרכב הדן בערעור, הרי קיימת טענה הראויה לשקילה ולמחשבה. מאידך אין בטענה שהועלתה על מנת להשליך על סכום ההוצאות שנפסק לטובת המשיב במסגרת פסה"ד. לפיכך אין לעכב את ביצוע תשלום ההוצאות ושכר הטירחה.
(בפני: השופט חלימה. 23.10.87).
ע.א. 686/83 - עזרא ליסיאן ואח' נגד חברת יעקב יהלומי בע"מ.
*תקפו של זכרון דברים. *השבת כספים(הערעור נתקבל בחלקו).
א. המשיבה היא חברה קבלנית והמערערים הם קבלני משנה לביצוע עבודות חשמל ובין היתר ביצעו בעבר עבודות בבניינים שהקימה המשיבה. באפריל 1975 נערך זכרון דברים בין המערערים למשיבה שלפיו רכשו המערערים "דירה בת 4 חדרים + מחסן בחלקה 114 גוש... במחיר של 360,000 לירות". צויינו גם מועדי התשלומים ובכללם 160,000 לירות תמורת עבודות חשמל בבניינים. כן הוסכם בזכרון הדברים כי מסירת החזקה בדירה תתבצע תוך שלוש שנים וכי הנכס יירשם על שם הקונים תוך שנה נוספת. עוד הוסכם על פיצויים קבועים מראש בשיעור של 50,000 לירות. נקבע גם על מי מן הצדדים יחולו הוצאות עריכת זכרון הדברים וההסכם הפורמלי, הוצאות ביול ורישום וכדומה. על אף האמור בזכרון הדברים לא נערך הסכם פורמאלי. הבנין שהמשיבה היתה אמורה לבנות על חלקה 114 לא הוקם עקב דרישת העיריה בדבר חנייה ציבורית כתנאי למתן היתר בניה,והחלטת המשיבה שמבחינה כספית אין היא יכולה לעמוד בתנאי הרשיון. משנתברר למערערים שהמשיבה אינה מתכוונת לבנות את הבנין הגישו תביעה לביהמ"ש לאכיפת זכרון הדברים וחיוב המשיבה בפיצויים, אך במהלך הדיון ויתרו על הסעד של ביצוע בעין ונותרה רק שאלת הפיצויים. כן תבעו המערערים תשלום של 160,000 לירות תמורת עבודות חשמל בהרבה בניינים שהמשיבה היתה אמורה להקים על החלקה הנדונה ועל חלקות נוספות בשטח. ביהמ"ש המחוזי קבע לענין תשלום הפיצויים כי לא היה מפגש רצונות בין הצדדים וכי זכרון הדברים לוקה בפרט מהותי בכך שאין בו זיהוי ברור של הדירה. כן קבע ביהמ"ש כי אפילו אם נוצר קשר חוזי הרי החוזה סוכל שכן תנאי היתר הבנייה על החלקה מחייבים את המשיבה בהוצאות חריגות ובלתי מקובלות. על כן דחה ביהמ"ש את תביעת הפיצויים וחייב את המשיבה להשיב למערערים 100,000 לירות ששילמו על חשבון הדירה. ביהמ"ש לא נקט עמדה לגבי התביעה של 160,000 לירות תמורת עבודות חשמל, כיוון שלטענת המשיבה בוצעו העבודות ברשלנות והוגשו בגינן חשבונות מוגזמים. הערעור נדחה לענין תשלום הפיצויים ונתקבל לענין חלק מהתביעה תמורת עבודות החשמל.
ב. לעניין תקפו המחייב של זכרון הדברים קיימים שני מבחנים מצטברים: כוונת הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב בעת החתימה על זכרון הדברים; קיומה של הסכמה בכתב בזכרון הדברים בדבר הפרטים המהותיים ההכרחיים לעיסקה. מסמך העומד בשני המבחנים הללו רואים אותו כהסכם העונה על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. בענייננו, זכרון הדברים מגלה את כוונת הצדדים להתקשר בחוזה ויש בו גמירת הדעת הנדרשת לשכלול המו"מ בין הצדדים. זאת ניתן ללמוד מן ההסכמה המפורטת למדי לגבי יסודות העיסקה וכן מן העובדה שהצדדים כללו בזכרון הדברים עצמו תנייה בדבר פיצויים מוסכמים על הפרת ההתחייבויות שבו ולא הכפיפו תנייה זו לחוזה הפורמאלי העתידי. ברם, נראה שכוונת הצדדים היתה בכוונה זו של הצדדים לא די, כי הכוונה צריכה לקבל ביטוי הולם בכתב, כך שזכרון הדברים יכיל את כל הפרטים המהותיים הנחוצים לביצוע העיסקה.
ג. צודקת המשיבה בטענתה שאין בזכרון הדברים זיהוי ברור של הנכס ועל כן אין המסמך עונה על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. אין לקבל את טענת המערערים כי ביהמ"ש המחוזי צריך היה לקבוע על סמך ראיות חיצוניות לאיזו דירה התייחס זכרון הדברים, או שצריך היה להשלים את הפרט החסר באמצעות אחד ממנגנוני ההשלמה המצויים בדיני החוזים. זכרון הדברים איננו מגדיר בצורה ברורה את הדירה נשוא העיסקה פרט לכך כי מדובר ב"דירה בת 4 חדרים + מחסן". במהלך הדיון בביהמ"ש המחוזי עלו מספר גירסאות לגבי זהות הדירה, של המערער ושל המשיבה.
אמורות היו להבנות בבנין שבחלקה 114 לפחות 4 דירות העונות על התיאור של "דירה בת 4 חדרים + מחסן" כך שאין שום אפשרות לזהות את הדירה באופן ישיר ואין לומר שהנכס ידוע או ניתן להוודע. הדרישה שקיום ההסכמה על הפרטים המהותיים תופיע בגופו של המסמך הינה תנאי נפרד ועצמאי. אין כאן שום דרך שבאמצעותה ניתן למלא את שהחסירו הצדדים. בכגון דא אין מתחשבים בראיות חיצוניות ואין מבקשים להתחקות על הסכמה בעל פה שאין לה זכר במסמך בכתב. משמצא ביהמ"ש המחוזי שאין בידו לזהות את הנכס בוודאות, נדונה תביעת המערערים לכשלון. גם מנגנוני ההשלמה הקבועים בחוקי החוזים אינם יכולים לסייע בנסיבות העובדתיות של מקרה זה, שכן השלמה כזו אפשרית כאשר הפרט החסר עניינו, למשל, המועד לביצוע החיוב וכאשר ניתן למצוא בחוק המכר או בחוק החוזים הוראה המשלימה את החסר, או כאשר מדובר בחבות של מי מן הצדדים במס על העיסקה מקום בו ניתן למלא את החסר על יסוד האמור בדין. ליקוי של היעדר זיהוי ברור של הנכס הנמכר הוא מטבע הדברים פרט שאין להשלימו. אין להביא ראיות חיצוניות לשם השלמת פרטים החסרים בחוזה בענין זה. מאידך, ניתן להביא ראיות שמטרתן להבהיר את משמעותו של הניסוח המזהה הכלול בחוזה ואשר באות להצביע על כך כי הנוסח שננקט בחוזה די בו כדי להוות תיאור ייחודי ובלעדי. הבהרה כאמור של נוסח הכתוב מעניקה לחוזה יסוד של מסויימות ככל שהדבר נוגע לזיהוי הממכר. העולה מן האמור כי דין תביעת הפיצויים להדחות ועל כן אין צורך לדון בטענת ההגנה השניה של המשיבים בדבר סיכול החוזה, טענה שיש ספק אם אכן היתה עומדת להם בנתוני המקרה.
ד. יש לקבל את ערעור המערערים באשר להשבת חלק מהסכום של 160,000 לירות תמורת עבודות החשמל. עבודות החשמל שביצעו המערערים היו חלק מחיוביהם עפ"י זכרון הדברים והיו חלק מן ההסכמה למכירת הדירה. משפסק ביהמ"ש כי אין לזכרון הדברים תוקף מחייב, היה מקום לברר את המחלוקת בנוגע לשאלה מה קיבל כל צד עפ"י החוזה ולצוות על השבת כל מה שנתקבל או על תשלום שוויו. אין חולק שהסכום של 160,000 לירות היה אמור להוות תמורה לעבודות חשמל בארבעה בניינים ולמעשה לא נשלמה העבודה כיוון שהמשיבה השביתה את המערערים בעקבות הגשת תביעתם נגד המשיבה. במהלך המשפט הוגשה חוות דעתו של קבלן לעבודות חשמל כעד מומחה כי העבודה נעשתה ברמה מקצועית מעולה וחוות דעתו לא נסתרה בחקירה הנגדית. המערערים הוכיחו כי ביצעו עבור המשיבה את העבודה לכל הפחות בבנין אחד ומחצית העבודה בבנין נוסף מתוך ארבעה בניינים ומכיוון שבסך הכל ביצעו שלוש שמיניות מתוך העבודה זכאים הם להשבת 60,000 לירות צמודים למאי 1975.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. ברזילי למערערים, עו"דיהושע קרמר למשיבה. 5.11.87).
ע.פ. 307/87 - יוסף אלגרישי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (יריות) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
תוך כדי סכסוך עם אנשים אחרים בקשר להשתתפות במשחק כדורגל בכפר ג'ואריש שלף המערער אקדח וירה לעברו של מג'ד אל חמודי שעמו התקוטט קודם לכן. הוא ירה שתי יריות באל חמודי ואחרי שהחל מרדף ירה שתי יריות נוספות. הוא נס לביתו של אחד השכנים ומשם הוסיף וירה שתי יריות. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער מאסר של שלוש שנים וחצי והפעיל תקופת מאסר של שנה שמחציתה חופפת ומחציתה מצטברת. הערעור על חומרת העונש נדחה. למערער רשימה ארוכה של הרשעות קודמות והעונש שנגזר לו אינו מופרז לחומרה בהתחשב עם נסיבותיה של העבירה ועברו הפלילי של המערער.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מאיר סרגובי למערער, עו"ד גב' נורית ישראלי למשיבה. 11.10.87).
בש"א 201/87 - יחזקאל סאלה ואח' נגד עו"ד דורון כוכבי ואח'
*עיכוב ביצוע החלטה בהליכי פירוק (בקשה לעיכוב ביצוע החלטת ביהמ"ש המחווי עד לשמיעת הערעור - הבקשה נדחתה).
סיכויי הערעור של המערערים קלושים ביותר ולא ייגרם להם נזק בלתי הפיך גם אם יזכו בערעור בעוד שהנזק שייגרם למשיבים אם ינתן צו עיכוב יהיה רב ביותר. מדובר בחברת בנין שנכנסה להליכי פירוק. חברה זו התחייבה כלפי המערערים, שהיו מחזיקים כדיירים מוגנים בדירה שהיתה על גבי המקרקעין, שתמורת פינוי הדירה יקבלו דירה בת 3 חדרים בבנין שיוקם. לזכותם נרשמה הערת אזהרה אך עוד טרם החלה החברה לבנות נכנסה להליכי פירוק. מצבם של המערערים אינו טוב ממצבם של נושים אחרים שכן זכותם מתמצית בהגשת הוכחת חוב למפרק. העובדה שרשומה לטובתם הערת אזהרה אינה משפרת את מעמדם. "אני מצדד בדעה של מספר מלומדים שהערת האזהרה איננה מהווה זכות מעין קנינית" בניגוד לדעות מלומדים הסבורים אחרת. כמו כן רשאי ביהמ"ש להתיר למפרק לוותר על נכס מכביד כגון זה והערת אזהרה הרשומה על הנכס דינה בנסיבות מתאימות להימחק. יחד עם זאת, בהנחה שהמערערים יזכו בערעורם, נשאלת השאלה אם יגרם להם נזק בלתי ניתן לתיקון. התשובה לכך היא שלילית. גם כיום אין המערערים טוענים בעצם לזכות לדירה מסויימת דווקא ולמעשה הם שואפים לקבל תמורתה של דירה שוות ערך. אם יזכו בערעורם יהיו זכאים לכל היותר לתבוע מאת המפרק, בהוכחת חוב, את התמורה הנדונה. מאידך, אם לא יאופשר למפרק להשלים את הבנייה, ולשם כך הוא זקוק למשאבים כספיים הבאים ממכירת הדירות, יעוכבו כל הליכי הפירוק והתשלומים לכל הנושים האחרים.
(בפני: השופט וינוגרד. עו"ד י. טלמון למערערים, המפרק עו"ד כוכבי לעצמו, עו"ד קליבץ לכונס הרשמי. 9.11.87).
בש"פ 364/87 - בנימין שריקי נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (החזקת נשק) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
העורר הואשם בנשיאת נשק והובלתו שלא כדין כאשר העבירה בוצעה בראשית 1986 והיא מתייחסת למטעני חיקוי ירי וכן לרימוני עשן שרכש העורר, מתוך מטרה, אולי, לבצע בעתיד פעולת פיגוע בערבים. המידע נשוא האישום נגד העורר היה בידי המשטרה כבר בראשית מרץ 1987 אך מתוך חישובים שעניינם הרצון שלא לחשוף סוכן משטרה סמוי החליטה המשטרה לעצור את העורר רק בספטמבר 1987. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים והערר נתקבל.
אכן, ניתן להבין את גישת המשטרה להמנע מחשיפתם בטרם עת של סוכנים מושתלים ועיכוב המעצר עקב כך ואולם לא יתכן שלעובדה זו לא יהא משקל בשאלת מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים. אם ניתן היה להשאיר את העורר הזה חפשי לנפשו ששה חודשים, מיום שנודע למשטרה על העבירה ועד למעצרו, האם אין ללמוד מכך שהסכנה בהיותו חפשי אינה חמורה מדי, שהרי אין להניח שהמשטרה תסכן את הציבור אפילו במחיר חשיפתו של הסוכן. זה שיקול שיש לשקלו עם השיקולים האחרים בעד ונגד מעצר עד תום ההליכים ושיקול זה לא הובא כלל בחשבון ע"י ביהמ"ש המחוזי. כמו כן לא נתן השופט את דעתו לנסיבות האישיות של העורר והסתפק בחומרת העבירה כגורם היחיד שהובא בחשבון על ידו. נכון שעבירות של החזקת נשק הן חמורות וכשלעצמן די בהן כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים, אך אין זאת אומרת שאפשר להתעלם לחלוטין מיתר הנסיבות. לשיקולים הנ"ל יש להוסיף שבמשך חודשים רבים לא עבר העורר עבירות אחרות על אף היותו בעבר הרחוק עבריין מועד וכן יש להביא בחשבון את הנסיבות הרפואיות הכרוכות בהריונה של אשתו כפי שבאו לידי ביטוי בתעודה רפואית שהוגשה. זהו מקרה מתאים שבו, על אף חומרת העבירה, יש לשחרר את הנאשם ממעצרו.
(בפני: השופט וינוגרד. 25.10.87).
בש"פ 380/87 - אליעזר דוד אברג'יל נגד היועץ המשפטי לממשלה
*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בהחזקת 182 גרם הרואין בבית שהעורר עוסק בבנייתו, מעל תקרת דירת הוריו, והנמצא בחזקתו. החומר נמצא בתוך צינור במבנה הנ"ל. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה. עצם הימצא החומר במקום הנמצא בחזקתו מטיל לכאורה על העורר, מכוח חזקה משפטית, את החשד שהחומר שלו ושהוא נמצא שם בידיעתו. טוען העורר כי גם לאחרים יש גישה למקום שכן אין הוא נעול, והסביבה שורצת סוחרי סמים. בשלב זה אין אלא לבחון את סבירותה של הטענה והאם היא מפריכה לחלוטין את החזקה בדבר בעלותו וידיעתו של העורר לגבי הסם הן מבחינת סבירותה והן מבחינת דיותה. אין בטענה האמורה בשלב זה כדי להפריך את החזקה הלכאורית. קשה להאמין שסוחר סמים יניח 182 גרם הרואין בתוך צינור בבית הנמצא בעיצומה של הבנייה ללא ידיעת בעל אותו מבנה. אותו משקל יש להשערתו של העורר שמישהו רצה להפלילו ועל כן הטמין את הסם במקום. אילו רצה מישהו לעשות כן היה יכול להסתפק בכמות קטנה של כמה גרמים ולא להפקיר 182 גרם. לכך יש להוסיף כי בנוסף למציאת הסם בביתו של העורר קיימות הקלטות של שיחות שבהן השתתף העורר או שדובר אודות העורר ומתוך השיחות הנ"ל עולה לכאורה כי הסם שייך לעורר.
נותרה השאלה אם חומרת העבירות, נוכח הנסיבות האישיות של העורר, מצדיקה את מעצרו בשלב זה. החזקת 182 גרם הרואין מצביעה על חשד של סחר בסם זה ומהווה עבירה חמורה ביותר. הסם המופץ על ידי סוחרי הסמים מביא אלפי צרכנים עד לחדלון ומוות. מי שמוכן בעד בצע כסף לזרוע מוות בסביבותיו אל יצפה שביהמ"ש ישעה לתחנוניו על הילדים המסכנים שלו ועל משפחתו העזובה בלעדיו בשבתו מאחורי סורג ובריח. במקרים כאלה חומרת העבירה מכריעה את הכף והנסיבות האישיות משקלן כמשקל נוצה לעומתה.
(בפני: השופט וינוגרד. 4.11.87).
בש"פ 374/87 - גבי חג'אני נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (הצתה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
העורר הואשם בעבירה של הצתת דלת שכנו והוחלט לעוצרו עד תום ההליכים. לבקשתו שיחרר אותו השופט עד לאחר ראש השנה, לאחר מכן שיחרר אותו עד לאחר יום הכיפורים וכך הלאה. בדרך זו היה העורר משוחרר בין יום 23.9.87 שבו הורה ביהמ"ש על מעצרו לבין 7.10.87, היינו תקופה של 18 יום. אחיו שהואשם יחד עמו באותו כתב אישום בעבירת ההצתה וגם בעבירות נוספות שוחרר באותה צורה אך בעוד האח שוחרר גם לאחר מכן בשל מחלתו, הרי העורר נעצר בתום אותה חופשה. הערר נתקבל.
כאשר מחליט ביהמ"ש לעצור אדם עד תום ההליכים רק בשל חומרת העבירה שבה הוא מואשם צריך הוא להיות משוכנע ששחרורו של האיש מסכן את הציבור. אין עוצרים אדם רק כדי שירצה מראש חלק מהעונש הצפוי לו. המעצר עד תום ההליכים, כשהחומרה לבדה משמשת לו עילה, מצביע כי לדעת השופט לא רק העבירה חמורה אלא האיש מסוכן בהיותו משוחרר ויש לעצרו. בענייננו נשאלת השאלה, אם סכנתו של העורר לציבור כה רבה עד ששחרורו יכול לפגוע בציבור, כיצד זה ניתנה לו חופשה ממעצר לאותם 18 ימים, ואילו אם אין סכנתו כה חמורה וניתן היה לבטוח בו שלא יזיק לציבור באותה תקופה השאלה היא מה גרם לשופט לשנות עתה את דעתו. לעורר אין הרשעות קודמות ולאור הנסיבות האמורות וכן העובדה שאחיו המואשם גם בעבירות נוספות שוחרר, יש לשחרר גם את העורר בערובה.
(בפני: השופט וינוגרד. עו"ד דוד יפתח לעורר, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 25.10.87).
ע.פ. 520/87 - דוד יצחייק נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (שוחד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער, מנהל בחברת המקשר, נתן שוחד כדי לזכות בטובות הנאה - הסעת ילדי בי"ס וגן בעיר הרצליה וניפוח חשבונות שהוגשו לעיריה. מתן השוחד נמשך תקופה ארוכה. המערער שתואר כדמות הדומיננטית בחברה נדון ל- 15 חודשים מאסר בפועל ו- 15 חודשים מאסר על תנאי ותשלום קנס של 3000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נדחה. אין זה עונש חמור כלל ועיקר בהתחשב בחומרת העבירות המהוות שחיתות המדות. אכן, מדובר באדם בעל עבר נקי, אך בעבירות שוחד רבים הנאשמים שהרשעתם היא הרשעה ראשונה ועברם הוא ללא רבב. נסיבותיו האישיות של המערער והסכם שיזם להחזרת הכספים מחווירים אל מול ההיבט הציבורי של העבירות. גם הטענה שהפער בעונש בינו לבין נאשם אחר גדול מדי אין לה בסיס שכן פער זה הוסבר היטב בגזר הדין.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. המערער לעצמו, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 16.11.87).
ע.פ. 410/87 - דבורה ונחום רן נגד הועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן
*פתיחת בית אבות בניגוד לתכנית המתאר (הערעור נדחה).
המערערים הם שוכרים של שני בניינים העומדים על חלקות אשר על פי תכנית מיתאר מסווגות כ"איזור מגורים א'". הבניינים משמשים כבית אבות ומאוכלסים קשישים. בימ"ש השלום נענה לבקשתה של המשיבה והוציא צו שיפוטי עפ"י חוק התכנון והבניה להפסיק את השימוש בבניינים כבית אבות. ערעור לביהמ"ש המחוזי נדחה ורשות ערעור ניתנה לגבי השאלה מהו בית אבות לצורך התכנית האמורה. למונח בית אבות ייתכנו מובנים שונים בחוקים שונים. כלל יסודי הוא שמושגים והוראות שבחוק יש לפרש לאור תכליתו ומטרתו של דבר החקיקה ולפיכך אין להסתמך באשר לפירוש המונח בית אבות על דברי חקיקה למיניהם, אלא על הפירוש העולה מתוכנית המתאר החלה על החלקות הנדונות. הערעור נדחה.
סעיף 15 לתכנית המתאר מגדיר "בית מגורים" כ"בנין המשמש או נבנה או הוכשר לשמש למגורים בלבד...". טוענים המערערים כי הפעילויות המבוצעות בבית האבות תואמות את אלה של בית מגורים ומכאן שהבניינים הנדונים משמשים ל"מגורים בלבד". לדעתם, בית המאכלס קשישים הוא בית מגורים כל עוד הפעילות המתבצעת בו דומה לפעילות המאפיינת יחידת מגורים משפחתית רגילה, כגון בישול, אכילה, כביסה, עבודות נקיון וכיוצא באלה. לטענתם גם העובדה שהשירותים ניתנים תמורת תשלום אינה מעלה ואינה מורידה. פירוש זה אינו מבטא את הכוונה המונחת ביסוד תוכנית המיתאר הנוגעת לענייננו. אילו היוותה פעילות המתבצעת בבניינים את המבחן הבלעדי הקובע כי אז ניתן היה לראות בבית האבות דנן "בית מגורים". אולם אין זה המבחן הבלעדי או הקובע. את עיקר ההבדל בין בית מגורים לבית אבות במובן התכנית האמורה יש לראות בשניים אלה: בעובדה שבבית אבות אין מדובר בבני משפחה אחת, או בזרים שחברו יחדיו בהסכמה ולפי בחירה אישית להתגורר כמשפחה אחת, אלא בניהול על בסיס עסקי כאשר המערערים הם הבוחרים על דעת עצמם איזה קשיש לאכלס; מתנהלת במקום פעילות מסחרית מובהקת שמקומה לא יכירנה באיזור מגורים א' המיועד לבתים חד ודו משפחתיים. מי שעיניו לרווח אינו נוטה תמיד לשקול במידה מספקת את האינטרס האישי של הקשיש המאוכלס במקום מזה ושל הסביבה מזה. האופי המסחרי אינו תואם מעצם טיבו מטרת מגורים. בכך אולי שונה בית אבות כזה מבית אבות המנוהל על ידי רשות ציבורית או גוף הומניטרי לא רווחי, אך אין צורך לקבוע במסגרת ערעור זה אם בית אבות המנוהל ע"י גוף לא רווחי עשוי להוות בית מגורים עפ"י התכנית הנ"ל.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת.עו"ד רימל למערערים, עו"ד וולבלסקי למשיבה. 11.10.87).
ע.פ. 328/87 - שלום חג'בי נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות מרמה וחומרת העונש (הערעור נדחה).
המערער עסק, יחד עם אחד שמואל חג'בי, באספקת ירקות לקיבוצים שונים באיזור הנגב, ולפי ממצאי ביהמ"ש המחוזי זייף חשבוניות שהתיימרו לשקף אספקת ירקות שלא בוצעה והביא לתשלום של תמורה עבור סחורה שלא סופקה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות מרמה, זיוף ושימוש במסמך מזוייף ודן אותו לשנה מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
הסניגור טען שאין להאמין לדבריו של שמואל חג'בי, שהוא עבריין מועד, כי המערער היה שותפו לאספקת הירקות והזיופים, וצריך היה לאמץ את דברי המערער כי לא היה כלל שותפו של חג'בי אלא פעל באופן עצמאי במכירת ירקות ושימש כנהגו של שמואל חג'בי במשך תקופה מסויימת כאשר נשלל רשיון הנהיגה של שמואל חג'בי. אין יסוד לטענות אלה. ביהמ"ש האמין לדבריו של שמואל חג'בי והלה תיאר קיומה של שותפות לכל אורך הקו, הן באספקת הסחורה והן בביצוע המעשים האסורים. עדות זו גם משתלבת ביתר העדויות שהושמעו. לכך מתווסף גם התיאור העולה מן האימרות שמסר המערער בעת החקירה המשטרתית ובכל הנסיבות יכול היה ביהמ"ש להסיק את המסקנות שהסיק וההרשעה מעוגנת כדבעי בחומר הראיות. אשר למידת העונש - אין הוא מופרז.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר. בייסקי, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שליט למערער, עו"ד גב' נאווה בן אור למשיבה. 20.9.87).
ע.פ. 573/86 - חדד תואופיק נגד היועץ המשפטי לממשלה
*חומרת העונש (שוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בעבירות של שוד בתחנת דלק שבוצע תוך שימוש באלימות, ב- 5 התפרצויות לבתי עסק וגניבות מתוכם, התפרצות לבית מגורים, גניבות מכלי רכב וגרימת נזק לרכוש בזדון. הוא נדון לארבע שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. לאור חומרת העבירות, הן עפ"י מהותן והן עפ"י היקפן וגילויי האלימות שהתלוו לביצוען, הרי העונש שהוטל על המערער קל יחסית, ואין להתערב בו.
(בפני השופטים: בך, חלימה, גולדברג. עו"ד זאב זילברשטיין למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיב. 27.9.87).
ע.פ. 87/86 - חאתם קבהה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעשיית מעשה מגונה וחומרת העונש (הערעור על ההרשעה נתקבל בחלקו והערעור על חומרת העונש נדחה למעשה).
המערער הואשם במספר אישומים, בחלקם זוכה ובשני מעשי עבירה של מעשה מגונה בכפיה הורשע לפי סעיף 354(א) לחוק העונשין. בגין עבירות אלה נדון למאסר של שנתיים, שמתוכן תשעה חודשים מאסר בפועל, ולתשלום קנס של מליון שקלים. הערעור על ההרשעה נתקבל בחלקו ובאשר לחומרת העונש נדחה למעשה.
שתי עבירות שבהן הורשע נוגעות לעשיית מעשה מגונה במתלוננת. זו באה לטיפול אצל המערער שהוא אח במרפאה וניצל את העובדה כדי לבצע בה מעשה מגונה. במשטרה הודה המערער בביצוע המעשה ועפ"י ההודאה הרי זו עבירה של עשיית מעשה מגונה בגופו של אדם בלא הסכמתו, לפי סעיף 355 לחוק, ולא עבירה לפי סעיף 354(א) הדורש את קיום אלמנט הכפיה. אמנם בעדותה בביהמ"ש פרטה המתלוננת את מצבה הבריאותי החלש שבו היתה נתונה בשעת ביצוע המעשה, אך אין להסתמך על דבריה אלה, שלא נאמרו במשטרה, ולהוכיח מהם את קיום אלמנט הכפייה בוודאות הדרושה בפלילים. באשר לאירוע הנוסף הרי מצויה רק עדות המתלוננת ואף ב"כ התביעה הודיע כי אין הוא עומד על ההרשעה בפרט זה. לפיכך נתקבל הערעור לענין ארוע זה וממנו זוכה המערער ואשר לארוע השני הוחלפה ההרשעה מסעיף 354 לסעיף 355. אשר לעונש - הוחלט כי
המאסר בפועל ישאר על כנו ואילו המאסר על תנאי יופחת בחצי שנה. הקנס יעמוד בעינו. מדובר במעשה חמור מאוד שיש בו משום השפלת המתלוננת וביזוי כבודה כאשה, והוא נעשה תוך כדי ניצול תפקידו של המערער כאח במרפאה. לפיכך אין להפחית בעונש המאסר בפועל.
(בפני השופטים: אלון, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט אלון. עו"ד ח. קאזיס למערער, עו"ד י. רזניק למשיבה. 22.9.87).
ע.פ. 920/85 ואח' - הועדה המקומית לתכנון ובניה גליל מזרחי נגד מוסא נימר ואח'
*קולת העונש (בנייה בלתי חוקית) (ערעורים על קולת העונש - הערעורים נתקבלו).
שלושה מבין המשיבים הקימו מבנים ללא רשיון על אדמה חקלאית בכפר עילוט והאחד בכפר ריינה. המבנים הם בגדלים שונים שבין 100-150 מ"ר. בשלושה תיקים הוגשו בקשות להיתר ונדחו ועל אף זאת בוצעה עבודת הבניה ואילו בתיק הרביעי בוצעה העבירה כאשר היה תלוי ועומד ערעור בפני הועדה המחוזית. המשיבים הורשעו בבניית מבנה ללא היתר ובימ"ש השלום דן שלושה מבין המשיבים לתשלום 150,000 ש"י קנס כל אחד ואת הרביעי לתשלום 200,000 ש"י קנס, וכן שלושה חדשים מאסר על תנאי לכל אחד מהם. הוצא גם צולהריסת המבנים. הועדה המקומית ערערה לביהמ"ש המחוזי על קולת העונש וביהמ"ש העלה את סכום הקנס לכל אחד מארבעת המשיבים למליון ש"י אך פרט לכך נשארו הענשים בעינם. הערעורים על קולת העונשים נתקבלו.
ב"כ המדינה ביקשה להשית על המשיבים מאסר בפועל בציינה כי הקנס, גם לאחר שהוגדל, הגיע לכאלף ש"ח והוא כמעט חסר משמעות בהתחשב בגודל העבירה וחומרתה. לעומתה הצביעו הסניגורים על נסיבות מקלות, היינו, משפחותיהם ברוכות ילדים של המשיבים וכי נאלצו לבנות ולספק מקום מגורים לבני משפחותיהם. על אף כל טענות הסניגור אין מנוס מלהתערב בגזר הדין שהוא קל במידה מופלגת. העבירות נגד חוקי התכנון הפכו לחזון נפרץ ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט. ניתן להבין לנימוקי המשיבים ועל הגורמים המוסמכים לעיין במה ניתן לסייע להם, אך אין בנימוקים אלה כדי לאפשר למשיבים לעשות דין לעצמם ולפגוע פגיעה חמורה ומכוונת בשלטון החוק. לפיכך יש לנקוט באמצעי ענישה חמורים ומשמעותיים, כגון השתת מאסר בפועל, כדי לעמוד בפרץ. בהתחשב בכך שאין ביהמ"ש העליון ממצה את הדין בקבלו ערעור על קולת העונש, לא ישית על המשיבים את כל תקופת המאסר שהיה ראוי לגזור עליהם. הוחלט להשית על כל אחד מהמשיבים מאסר של שמונה חודשים שמהם ארבעה חודשים בפועל וארבעה חודשים על תנאי. התנאי כולל גם עבירה של אי הריסת המבנים כפי שהורה בימ"ש השלום.
(בפני השופטים: אלון, בייסקי, בך, החלטה - השופט אלון. עו"ד גב' ליבנה למערערת, עוה"ד מ. לידאוויודהאמשה למשיבים. 17.8.87).
ע.א. 506/85 - אברהם אביב נגד מגן חברה לביטוח בע"מ.
*פיצויים בתאונת דרכים (הערעור נדחה).
הערעור סב על מיעוט הנזקים שנפסקו למערער עקב תאונת דרכים שאונתה לו. פרקליטו של המערער טען כי השופט לא נתן משקל מספיק להשתכרויותיו של המערער לפני התאונה שהיה בהן כדי ללמד על הכנסות העולות על שילוש ההכנסה במשק. ברם, השופט לא התעלם מהשתכרויות אלו אך לאחר שנתן דעתו לאישיותו המיוחדת של המערער, שקורות חייו עברו תהפוכות רבות, לא ראה לנכון אלא לפסוק לו את הסכומים שפסק. אין עילה מספקת להתערב בכך. עוד טען הפרקליט כי אין יחס מתאים בין פרטי הנזק השונים שנפסקו. לפי התקופות השונות המפורטות בפסק הדין
יתכן שיש ממש בהשגות אלה, אולם הסכום הכולל שנפסק למערער איננו נמוך יתר על המידה ועל כן אין להתערב בו. טענה נוספת בפי המערער כי השופט טעה בסרבו לפסוק לו נזק כלשהו בגלל הסיכון שעינו האחרת שלא נפגעה עשויה להיפגע. צודק המערער שלענין זה טעה השופט טעות משפטית, אולם הטעות האמורה מתקזזת כנגד הסכומים הגבוהים יחסית שנקבעו למערער בפריט אובדן ההשתכרות. ביהמ"ש הביא בחשבוןשעומדות לפני המערער דרכים חילופיות להשתכר ואין סיבה להניח שהוא חייב למשוך את ידו גם מחלק מהעיסוקים בהם עסק לפני התאונה.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, וינוגרד. עו"ד א. בית הלוי למערער, עו"ד יורם קמין למשיבה. 7.10.87).
ע.א. 491/85 - הפניקס הישראלי בע"מ נגד ששון מתוק
*חיוב בהצמדה וריבית (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
יש ממש רק בטענה אחת של המערערת והיא שהשופט פסק שלא כדין על חיוב צמוד, ריבית יומית לפי שיעור של 156/365. השופט יכול היה לפסוק על חיוב צמוד, ריבית בשיעור %4 או ריבית בשיעור שנקבע בצו הריבית הרלבנטי (ונטען שהיא בשיעור %156) על חיוב לא צמוד, אך לא לשלב את שני הנתיבים האלה. לפיכך יש לקבל את הערעור בנדון זה שסכומי חיובים שנפסקו ישאו ריבית בשיעור של %4 לשנה.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, וינוגרד. עו"ד א. גנות למערערת, עו"ד שמעון גנסין למשיב. 7.10.87).
ע.א. 81/87 - איתן בורשטיין נגד נאוה בורשטיין ואח'
*מזונות (ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).
בני הזוג נישאו בשנת 1977 וכשנה לאחר מכן נולדה המשיבה השניה (להלן: הילדה). בתיק בו תבעה המשיבה מזונות פסק ביהמ"ש המחוזי ביום 1.6.83 סכום פלוני שעודכן מעת לעת. בהליך שני הגיעו בעלי הדין להסכם שאושר בביהמ"ש שלפיו הבעל מתחייב לשלם למזונות האשה והקטינה סכום של 116 ש"ח לחודש החל ביום 1.11.84, כשהסכום צמוד למדד יוקר המחייה והעדכון יעשה מדי חודשיים. בשנת 1986 הגישו בעלי הדין תביעות חדשות, המערער ביקש להפחית את שעור המזונות והאשה ביקשה להגדילם. העילה לבקשה העיקרית להקטנת המזונות היתה בכך שהמערער עבר לגור עם אשה אחרת ונולדה לו בת ואילו המשיבה טענה שהוצאותיה גדלו. ביהמ"ש קבע כממצא כי המערער הוא שותף לעסקי אביו, שהכנסתו טובה, כי יש לו בית חדש שנטען כי נקנה ע"י חמתו החדשה של המערער אך למעשה נרכש על ידי אביו, וביהמ"ש סבר שאין הצדקה ממונית להפחתת המזונות. בכך אין להתערב. מאידך לא מחוור מפסק הדין מה השינוי המהותי בנסיבות שהצדיק הגדלת המזונות לפי דרישת האשה והילדה. מדובר בהסדר מוסכם שנערך באוקטובר 1984 ולא חלו התפתחויות מהותיות כדי להצדיק שינוי שיעור המזונות. לענין תיקון זה לא די בכך שביהמ"ש מוכן לשוב ולחשב את ההוצאות הדרושות לזכאים, כי לשם שינוי הסכום שנקבע בפסק הדין, מן הנכון שיחול שינוי מהותי בנסיבות בהשוואה למצב שהיה קיים בעת שניתן פסק הדין הקודם. לפיכך יש לקבל את הערעור במובן זה שפסק הדין שניתן בהסכמת הצדדים ימשיך לחייב לענין תשלום המזונות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ישראל בלום למערער, עו"ד אליעזר אליגון למשיבות. 18.10.87).
ער"מ 2/87 - עירית אשדוד נגד ענת אטיאס
*אי קיום הוראה לשינוי תפקיד (הערעור נתקבל).
המשיבה הואשמה באי קיום הוראה לעבור לתפקיד אחר ובית הדין למשמעת של עובדי הרשויות המקומיות זיכה אותה בדינה מחמת הספק. ביה"ד קבע כי לעיריה זכות להעביר עובד מתפקידו; כי חובה על עובד להשמע להוראות הממונים עליו; כי ההוראה ניתנה בסמכות. דא עקא, ההוראה ניתנה במקרה זה שלא כדין ולכן לא היתה
העובדת חייבת לציית לה. ביה"ד ציין כי ההעברה לתפקיד אחר שהיוותה פגיעה במעמד המשיבה, התבססה על טענה בדבר ביצוע עבירות משמעת, אך איש לא הודיע למשיבה מה הן עבירות אלה, לא הובא לידיעתה מה הטענות נגדה לבד מטענה כללית של "חוסר אמון", ובשל כך נמנע ממנה להשיב על העבירות המיוחסות לה. לדעת ביה"ד אין חובה לקיים הוראה בדבר העברה מתפקיד לתפקיד אם לא ניתנו טעמים לנתינתה כדי שתהיה אפשרות להגיב על נימוקיה. הערעור נתקבל.
יש לאבחן בין חוקיות ההוראה לבין חובתו של עובד לקיימה. העובד חייב לקיים כל הוראה, למעט הוראה בלתי חוקית בעליל. אין בקיום ההוראה כדי לגרוע מזכויותיו להתלונן, לערער, לפנות לבימ"ש או לבית דין ולנקוט פעולות כיוצא באלה, אך זכותו להשיג על החלטה כאמור אינה פוטרת אותו מחובת המשמעת, וביטוייה של זו היא בכך שהוא מקיים הוראה הניתנת לו. היעדר הנמקה נאותה, לרבות אי העמדתו של עובד בעוד מועד על טענות נגדו, יכול להניע את הרשויות המוסמכות לכך לפסול בדיעבד את ההוראה או ההחלטה שניתנה לגבי העובד. אולם כל עוד אין ההוראה בלתי חוקית בעליל, כגון הוראה שמילויה כרוך בסיכון חיי אדם ללא צורך, מחובת העובד לקיימה, תוך שמירת זכותו להשיג או לערער לאחר מכן. לפיכך בוטל הזיכוי בדין. מאחר והרקע להוראה בדבר העברת המשיבה לא נתבהר הוחלט להטיל על המשיבה אמצעי משמעת של התראה.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ז'נט ויסנשטרן למערערת, עו"ד משה אלמליח למשיבה. 1.11.87).
בש"פ 399/87 - פטרומליו ליאור נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (תקיפה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בכך כי תקף באגרופיו את אילן ביטון המנוח ועל ידי כך פגע בחלקי גופו השונים עד שהמנוח התמוטט ונפטר. ביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר נדחה. בידי התביעה הוכחות שיש בהן כדי לסבך את העורר במעשה המיוחס לו. הסניגור טען כי המנוח הוא שהתחיל במכות, אך לצרכי הבקשה הנוכחית אין לקבוע שאכן כך היה המצב. מאידך, ניתן ללמוד ממספר הפגיעות שנפגע המנוח, שבעיקרן היו בחלקים רגישים של הגוף, שמדובר בבריונות אכזרית שאין לה הצדקה בנתונים של המקרה. מעשים מסוג זה רבו לאחרונה אצל קבוצות מסויימות של צעירים, ובתי המשפט מצווים להגיב בתגובה מתאימה. העורר אינו פנים חדשות בעולם הפשע ויש לו עבר פלילי די רחב. לא רק חומרת התוצאה עומדת בדרכו של העורר, אלא גם הנסיבות של המעשה. לאחר ביצוע המעשה החליף העורר את בגדיו והלך לבריכה כאילו לא קרה דבר. התנהגות כזאת מבליטה את אופיו של העורר ומוסיפה נופך לעברו הפלילי העשיר בלאו הכי.
(בפני: השופט חלימה. עו"ד שפיגל לעורר, עו"ד גב' ישראלי למשיבה. 3.11.87).
בש"פ 397/87 - רפי עמר נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בעבירה של סחר בסמים וביהמ"ש המחוזי הורה לעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. קיימת תשתית ראייתית המסבכת את העורר במעשה המיוחס לו, כולל נתונים שיכולים לשמש כסיוע, אם אכן יש צורך בסיוע לגבי אותו מקרה. העבירה של סחר בסמים נפוצה ופוגעת בבריאותו של הציבור. אין לאפשר למבצעי עבירות מסוג זה להלך חופשי כל עוד לא הוכרע דינם על ידי בימ"ש מוסמך. העורר הוא בעל הרשעות רבות והוא אף נמצא עתה במעצר בקשר לעבירה נוספת של סחר בסמים. יתר על כן, העבירה בוצעה בהיות העורר אסיר ברשיון ודי בעובדה זו על מנת לשוות למעשהו חומרה נוספת, שיש לקחת אותה בחשבון.
(בפני: השופט חלימה. עו"ד אמיר לעורר, עו"ד גב' ישראלי למשיבה. 30.10.87).
בש"פ 368/87 - נחמן בן שיטרית נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (שוד) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר וחברו לכתב האישום השתתפו לכאורה בשוד המתלוננת ובתקיפתה. השניים מודים בנוכחותם במקום אלא שכל אחד טוען כי חברו ביצע את העבירה ואילו הוא לא היה לו כל חלק בה. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה. הנסיבות מצביעות ששני אנשים, ואין חולק שמדובר בעורר ובחברו, היו מעורבים בשוד, האחד בתקיפת האשה ובנטילת ארנקה והשני בשותפות עמו בנוכחות במקום, אם כדי לחזק את ידיו, אם כדי לסייע לו במידת הצורך או על מנת לאפשר לו להימלט עם שללו. די בכך לכאורה כדי לעצור את העורר, יהא חלקו בעבירה אשר יהא.
(בפני: השופט וינוגרד. עו"ד קלאס לעורר, עו"ד גב' א. כהנא למשיבה. 21.10.87).
בש"פ 378/87 - חנניה סויסה נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (פריצות) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
חלק מרכוש שנגנב תוך פריצות למספר בתים נתגלה בביתו של העורר כשהוא שמור בתוך תיקה של אשתו. כרטיס אשראי שנגנב אף הוא נתגלה על אדן החלון באותו בית. העורר ואשתו הואשמו בביצוע הפריצות ובעוד האשה שוחררה בערובה הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצר העורר עד תום ההליכים. לא מן הנמנע שהנושא יוכרע עפ"י העקרון של "החזקה התכופה" שיש בה כדי לקשר את המחזיק ברכוש הגנוב עם מעשה הפריצה עצמו. טוען הסניגור כי אין בני הזוג חיים ביחד בגין סכסוך ביניהם שלגביו נפתח תיק בבית הדין הרבני ועל כן אין בעקרון החזקה התכופה ראיה נגד העורר. הערר נדחה.
בידי התביעה הוכחות שהעורר לן בדירתו ולא במקום אחר, ולפחות באותם מקרים שבהם התקשרו לעורר הוא היה בדירתו. אמנם רוב הרכוש הגנוב נתגלה בתוך תיק השייך לאשתו, אך כרטיס האשראי נתגלה מחוץ לתיק וכרטיס זה נגנב תוך ביצוע אחת הפריצות. בידי התביעה תשתית ראייתית שמקשרת את העורר עם המעשים. העורר הוא בעל הרשעות קודמות המתפרשות על קשת רחבה של עבירות והפך מטרד לציבור. מספר העבירות המיוחסות לעורר, שכל אחת מהן חמורה כשלעצמה, משווה למעשים אופי מיוחד שאין להתעלם ממנו. הוכחו נתונים המחייבים דחיית הערר למרות שהשותפה למעשה, אשתו של העורר, שוחררה בינתיים. היו נתונים ביסוד החלטת השחרור כגון עברה הנקי של האשה, היותה מטופלת בתינוקת וכדומה, ובכך נבדל מקרהו של העורר ממצבה של אשתו ואין להקיש משחרורה על מקרהו שלו.
(בפני: השופט חלימה. עו"ד אולמן למבקש, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 26.10.87).
רע"א 270/87 - דב רובין נגד פמר חברה לבניה בע"מ ובנק לאומי לישראל
*הפעלת ערבות בנקאית
(הבקשה נדחתה).
מבלי לנקוט עמדה בשאלה אם בשום נסיבות - כגון, של מרמה חמורה מצד התובע במסגרת קיום עיסקת היסוד שנקשרה בין הצדדים - אין להורות על עיכוב התשלום ע"י הבנק הערב עפ"י ערבות המחייבת אותו לשלם לפי "דרישה ראשונה" של התובע, הרי במקרה שלפנינו חל הכלל שלפיו ערבות המנוסחת כך שהבנק מחוייב לשלם לפי דרישתו הראשונה של התובע היא אוטונומית. טענת המבקש כאילו חרף הלשון שננקטה יש להכפיף את הערבות לקיום ההתחייבויות של המשיבה בהסכם שביניהם אינה מבוססת כלל ועיקר. אין ספק שבמקרה דנן מדובר בערבות אוטונומית. יחד עם זאת יתכנו מקרים נדירים בהם התנהגות התובע, המבקש לממש את הערבות, במסגרת העיסקה בין הצדדים, היתה כה חמורה במהותה עד שביהמ"ש יורה לבנק לא לכבד את הדרישה.
(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד זאב ליאונד למבקש, עו"ד א. בן חיים למשיבה. 16.10.87) .