בג"צ 613/87 - חודזיזן יאיר ויעל ו- 17 אחרים נגד משטרת ישראל ובן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ
*הפעלת המשטרה להוציא פולשים מדירות שרכשו מחברת בנייה(העתירה נדחתה).
א. העותרים, חברים באגודה שיתופית שמטרתה התיישבות בישוב הקהילתי נילי שבאיזור יהודה, התקשרו עם המשיבה השניה (להלן המשיבה) שהיא חברה קבלנית, בחוזה מסגרת ובחוזים אישיים על פיהם קיבלה על עצמה המשיבה להקים לעותרים בתי מגורים. נתגלעו חילוקי דעות בין העותרים לבין המשיבה הן על רקע תביעות כספיות הדדיות והן על שאלות של קצב ביצוע עבודות הבניה. בעקבות זאת תפסו העותרים חזקה בבתים לאחר שנכנסו אליהם בדרכים שונות, חלקם בעזרת מפתחות מותאמים, חלקם דרך חלונות ותריסי הזזה וחלקם לאחר שפתחו דלתות בתים שלא היו נעולות. עפ"י בקשת המשיבה החליט היועץ המשפטי לממשלה להנחות את המשטרה ואת מפקד איזור יו"ש לפנות את העותרים מהבתים שתפשו. מהחוזים שבין המשיבה לבין העותרים עולה כי המשיבה קיבלה את החזקה באתר העבודה לצורך בניית הבתים לפי החוזים. סעיף 40 לחוזה המסגרת, שעליו נשענים העותרים, אומר כי במקרה שפיגורו של הקבלן יעלה על 120 יום מעבר למועד סיומו של כל שלב כמפורט בלוח הזמנים "יהיו נילי (ו/או כל משתכן) רשאים לתפוס את אתר העבודה, לסלק את ידי הקבלן ממנו ולהשלים את ביצוע העבודה... לשם כך יהיו הם רשאים להשתמש בכל המכונות...". העתירה נדחתה.
ב. בפלישת העותרים לבתים היתה משום שלילתה של חזקת המשיבה בהם, לאחר שהחזקה נמסרה כאמור למשיבה, ואולי היתה בפלישה גם פגיעה בזכות העכבון של המשיבה הנתונה לה בהתאם לחוזה הקבלנות. העותרים מסתמכים כאמור על סעיף 40 הנ"ל וכן טוענים הם כי לא היתה עילה להפעיל את משטרת האיזור ואת המפקד הצבאי משני טעמים נוספים: לטענתם, ההלכה שניתן לפנות לעזרת המשטרה כלפי העושה דין לעצמו היא חידוש שנתחדש ע"י בג"צ בגדר סעיף 19 לחוק המקרקעין שאינו חל באיזור יו"ש; לא הובאה ע"י המשיבים כל אסמכתה שעל פיה מותר להשתמש בעזרת המשטרה באיזור יו"ש כדי לסלק פולשים העושים דין לעצמם.
ג. אשר להסתמכות העותרים על סעיף 40 הנ"ל - השאלה אם יכלו העותרים לעשות שימוש בסעיף 40 תלויה בשאלות עובדתיות, היינו אם היה פיגור או לא היה פיגור, ושאלות עובדתיות אלה מתבררות בהליכים אחרים המתקיימים בין בעלי הדין ולא דרוש וגם לא ניתן להכריע בהליך הנוכחי. קיים גם ספק מה מידת תחולתו של סעיף 40 במערכת הנתונים שבפרשה, כאשר הבתים כבר עומדים על תילם ואפשר לגור בהם. אשר לטענות המשפטיות - ביהמ"ש העליון הניח עוד לפני חוק המקרקעין כי מי שחזקתו נשללה במקרקעין רשאי לפנות לעזרת המשטרה ואין לכך קשר לסעיף 19 של חוק המקרקעין. אשר לטענה בדבר אפשרות הפנייה לעזרת המשטרה באיזור יו"ש - חובת הראיה היא על העותרים, ולא על המשיבים, להראות שהמשטרה אינה פועלת בדרך חוקית. בהיעדר נימוק לסתור אין בימ"ש בישראל פוסק בצורה שונה לגבי שני דברי חקיקה דומים או זהים כשהאירועים נשוא העתירה אירעו בתחומי מדינת ישראל או באיזור. העובדה שמדובר בסכסוך אזרחי בין בעלי דין אינה מונעת הזמנת משטרה כדי לגרום להחזרת המצב לקדמותו. השאלה אם על בג"צ להתערב במעשה צפוי של המשטרה עניין הוא לשיקול דעתו של בג"צ וביהמ"ש לא שוכנע כי ההחלטה שנתקבלה בהנחיית היועץ המשפטי למנוע מעשה של עשיית דין עצמית ללא פניה קודמת לביהמ"ש מחייבת התערבות בג"צ. המשתכנים עשו כאן דין לעצמם כדי להציב את החברה המשכנת לפני עובדה מוגמרת השוללת ממנה את זכויותיה ומעמידה אותה במצב שכל הקלפים מסורים בידי יריביה. בנסיבות אלה לא יתערב בג"צ בהחלטת המשטרה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, וינוגרד. החלטה - השופט לוין. עו"ד קלגסבלד לעותרים, עו"דפולגמן למשטרה, עוה"ד בלוזר וכהן לחברה הקבלנית. 1.11.87).
ע.א. 490/85 - מלחי יריחו בע"מ ואח' נגד מפעלי ים המלח בע"מ ואח'
*גניבת עין(הערעור נתקבל).
א. המשיבים הגישו לביהמ"ש המחוזי תובענה לצו מניעה נגד המערערים שיימנעו מלייצר ולשווק תכשיר לצרכי מרפא לשימוש ביתי בצורה זהה או דומה למלחי ים המלח. בתובענה נאמר כי המשיבה היא יצרנית של מלחים מינרליים המופקים מים המלח ומשמשים לצרכי מרפא לשימוש ביתי וכי המערערת היא היצרנית של תכשיר הנמכר בתור יריחו - מלחי ים המלח לאמבט קצף ריחני "המתימר להיות לצרכי מרפא בשימוש ביתי". המשיבה טוענת כי השקיעה משאבים רבים ומחקרים לביסוס ערכם התרופתי של מלחי ים המלח וכי כינוי המקור "ים המלח" הינו חלק מהשם המסחרי של מלחי המשיבה. בתובענה נאמר כי מלחי יריחו שונים במקורם, טבעם, הרכבם וסגולותיהם ממלחי ים המלח של המשיבה והציבור טועה לחשוב שהם מלחי המשיבה. השימוש במלחי יריחו חסר ערך תרופתי ועלול לסכן את הציבור. בשל נזקים הנגרמים למשיבה ופגיעה במוניטין ביקשו המשיבים צו מניעה כאמור וכן דו"ח על היקף המכירות של מלחי יריחו ותשלום דמי נזק. ביהמ"ש המחוזי הביא בפסק דינו את פרטי הסעדים שנתבקשו כאמור אך בסופו של דבר העניק למשיבים סעד שונה לגמרי כאשר הורה למערערים "להימנע מלייצר ולשווק בארץ ומחוצה לה... מלחים ומינרלים אשר אינם מייצגים בקירוב את תכולתו במלחים ומינרלים של ים המלח... תחת שם או כינוי המתיימר להציג את תכולת האריזה כמלחי אמבט של ים המלח". הערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש העניק למשיבים סעד שלא נתבקש בכתב התביעה. אם משווים את הסעד שנתבקש והסעד שניתן נמצא שהם דבר והיפוכו. בעוד שהמשיבים ביקשו שהמערערת לא תייצר ולא תשווק תכשיר "בצורה זהה או דומה" למלחי המשיבים - החליט השופט כי המערערת לא תייצר ולא תשווק תכשיר אלא אם כן הוא זהה או דומה למלחי המשיבים. לבד מן הסעד שהוא שונה ממה שנתבקש - שונה לחלוטין המערך העובדתי והמשפטי שיכול היה לשמש בסיס לעילה של גניבת עין, שהיא העילה העיקרית עליה סמכו התובעים, מזה ששימש בפועל כבסיס לסעד שניתן. השופט קבע כי מה שעושים המערערים מהווה "גניבת עין" כי מה שהם משווקים הוא לא מלח אמבט כפי שכל אדם מן הישוב מבין כינוי שכזה ולא מייצג כל עיקר את תכולתם המפורסמת של מלחי ומינרלי ים המלח. לאור הניתוח העובדתי היה מקום לצפות שהשופט יאסור על המערערת ליצור או לשווק מלח בצורה דומה או זהה למלחי המשיבה לבל יטעה הקונה לחשוב שמלחי המערערת הם מלחי המשיבים אך כאמור לא זה הסעד שהוענק בתביעה. בעצם לא יצא השופט, בסעד שהעניק, להגן על המשיבים אלא על הצרכנים ואולם עוולת גניבת עין אינה עוולה שמניעתה נועדה להגנת הצרכן אלא להגנת היצרן.
ג. אין לקבל את טענת המשיבים כי השם "ים המלח" יוצר את המוניטין שלהם. ים המלח כמקור מרפא קיים וידוע מדורי דורות ומוצר המערערים מקורו בים המלח ואין השימוש שלהם בציון המקור מהווה הטעייה. בשם, בצליל ובצורת האריזה של המערערים אין שום דבר הדומה לזה של המשיבים והמשיבים אף לא טענו זאת. לא הובאה כל ראיה כאילו לקוח כלשהו הוטעה לחשוב שמלח יריחו הוא המלח של המשיבים. בכל הנסיבות יש לבטל את פסק הדין.
(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, וינוגרד. החלטה - השופט וינוגרד. עו"ד גולדנברג למערערים, עו"דפריימן למשיבים. 18.10.87).
ע.א. 571/84 - פקיד השומה חיפה נגד יצחק רז
*מס רווחי הון בפירוק חברה(פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי בוטל והתיק הוחזר לפקיד שומה).
א. ב-1960 ייסד המשיב חברה פרטית (להלן: החברה) והוא היה המנהל ובעל המניות הדומיננטי בחברה. אותם ימים ניהל המשיב חנות לממכר מוצרי אלקטרוניקה וחשמל.
המשיב היה גם צייר ובשנת 1969 החליט להתמסר לאמנות הציור, אם כצייר ואם כבעל גלריה המציג ומוכר מיצירותיו ומיצירותיהם של אחרים. ביום 19.7.70 רכש המשיב מגרש בחיפה ורשם אותו במשרד ספרי האחוזה על שמו ועל שם אשתו בחלקים שווים. על פי שטר המכר נרכש המגרש בתמורה של 50,000 לירות. על המגרש הוקם בית שבו 200 מ"ר מכלל השטח יועד ושימש למגורי המשיב ואשתו ו-50 מ"ר יועד ושימש כגלריה למכירת תמונות. על פני הדברים נעשתה הרכישה ע"י המשיב לצרכיו הפרטיים ואולם כשנדרש להגיש לפקיד שומה הצהרת הון ליום 31.3.71 לא כלל את המגרש בדיווח. רק ביום 31.3.79, כאשר נדרש שוב להגיש הצהרת הון מופיעים המגרש והמבנה הבנוי בנכסים הנכללים בגדר הונו של המשיב. מאידך, במאזן החברה ליום 31.3.70 מופיע באקטיבה של החברה המגרש הנ"ל תחת הכותרת "רכוש קבוע" ושווי המגרש נרשם בסך 55,000 ל"י. בינואר 1971 נערך בחברה פרוטקול של החלטת האסיפה הכללית לרכוש את המגרש ולבנות עליו. מאז ועד מאזן החברה לשנת 1978 מופיע במאזן החברה, בסעיף הרכוש הקבוע, גם המגרש בשווי 55,000 ל"י עם השקעה בגלריה ובבית בסך 200,000 ל"י. המאזן לשנת 1978 היה האחרון שהחברה ערכה והגישה לשלטונות וזאת משום שהחברה חדלה לפעול.
ב. באפריל 1981 הגישה החברה למערער דו"ח שבו הצהירה שהיא מחוסרת פעילות. בדצמבר 1980 מחק רשם החברות את החברה מפנקס החברות. על יסוד העובדות הנ"ל החליט פקיד שומה, משנמחקה החברה, להתייחס לאותה חברה כאל "חבר בני אדם שהוחל בפרוקו" ועל כן החיל על התאגיד את סעיף 93 לפקודת מס הכנסה. פקיד השומה קבע שיש לראות במגרש והמבנה הבנוי עליו, לרבות הגלריה, נכס מנכסי החברה שנרכש בכספיה והוא בבעלותה בפועל, וכן כי מכח הוראת סעיף 93 רואים את המגרש והבנוי עליו כנכסים שקיבל המשיב מהחברה תמורת מניותיו בה. בשל השינוי בבעלות על נכסים אלה, כפועל יוצא מהוראות סעיף 93, חייב המערער את המשיב בתשלום מס רווחי הון. המשיב הגיש ערעור על השומה לביהמ"ש המחוזי והעלה מספר השגות על החלטת המערער.
ג. טענתו העיקרית ומרחיקת הלכת של המשיב היתה כי סעיף 93 אינו חל על המקרה הנדון שכן מדובר באותו סעיף בחבר בני אדם שהוחל בפרוקו ואילו החברה דנן לא עברה הליכי פירוק אלא נמחקה. טענה זו נדחתה, ובדין נדחתה, ע"י ביהמ"ש המחוזי. אמנם הליכי פירוק חברה והליכי מחיקה שונים הם מבחינה פורמלית, אולם מהבחינה המהותית בסופו של התהליך משיגים בשתי הפרוצדורות אותה מטרה. סעיף 93 לפקודת מס הכנסה מתכוון לקבוע את הדין באשר למשמעות חיסול נכסי החברה מבחינת המיסוי המתחייב בשל תהליך העברת הבעלות בנכסי החברה או חיסול נכסי החברה וכדומה, ומהבחינה הזו אין הבדל אם הפעולה נעשתה בתהליך של פירוק החברה או כתוצאה ממחיקת החברה. דין המס אינו שונה במקרה האחד ממשנהו.
ד. במסגרת סיכומיו בביהמ"ש המחוזי העלה המשיב טענה שלא נטענה בערעורו לביהמ"ש המחוזי. טענה זו היתה שפקיד השומה מנוע מלטעון שהנכס היה שייך לחברה ולא למשיב אישית, שכן הכיר בהכנסה משכר דירה בגין אותו נכס כהכנסה אישית של המשיב. ביהמ"ש המחוזי לא נזקק לטענה זו לגופה כיוון שטענת מניעות יש לטעון במפורש בכתב הטענות. זאת ועוד, מי שטוען מניעות עליו נטל השכנוע ועליו ליצור את התשתית העובדתית לכך בצורה חד משמעית. דחיית טענה זו ע"י ביהמ"ש המחוזי בדין יסודה ומשני הנימוקים גם יחד. טענת מנע דינה להתקבל בדרך כלל כאשר מדובר במצג עובדתי שהרע את מצבו של הטוען. אם לא היתה הרעה כזו כי אז ביהמ"ש לא יחסום דרכו של בעל דין בשל טענת מנע. את הטענה בדבר הרעת מצבו של הטוען מניעות ואת הראיות המבססות טענה כזו יש להציג ולהעלות בפני הערכאה הראשונה למען יוכל הצד
שכנגד להתייחס לטענות אלה. כלל זה צריך להנחות כנורמה המקובלת, אם כי תתכן גם סטיה מכלל זה במקרים מאד יוצאי דופן כאשר דחיית טענת המניעות תהיה קשה מדי ותגרום ממש לעוות דין. לא כזה הוא המצב בענייננו.
ה. פקיד שומה ביסס את שומתו בעיקר על כך שהמגרש והמבנים הם, לדעתו, בבעלות החברה. סברת המערער היתה כי אפילו הבעלות במגרש על כל הבנוי עליו מבחינת דיני הקנין היא של המשיב, הרי לצורך קביעת המיסוי ועל פי הפרשנות המיוחדת המנחה בחוקי מס, יראו את החברה כאילו היא בעלת המקרקעין בנסיבות המקרה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה שהרי לפי חוק המקרקעין הבעלות במקרקעין היא לזה אשר הקרקע רשומה על שמו ובכך צדק ביהמ"ש. כדי שתוקנה לחברה בעלות על אותם מקרקעין חייבת היתה לבצע עיסקה במקרקעין או פעולה במקרקעין אשר מקיימת את הכללים וההוראות של חוק המקרקעין, כגון מסמך בכתב הכולל התחייבות להעברת הזכויות לחברה. לא הוכחה כל עיסקה או כל פעולה כזו המוכרים על פי חוק המקרקעין. אמנם מסוי בגין נכס נקבע על פי דיני מס ולא על פי דיני הקנין, אולם המציאות העובדתית כפי שהיא מתקיימת מבחינת הבעלות או הזכויות בנכס, היא פועל יוצא של ראיית הדברים באספקלריית דיני הקנין. יתכנו מקרים שבהם יוכח עובדתית שהזכויות המיוחסות לפלוני על פי דיני הקנין הן למראית עין בלבד או שנקבעו בדרך מלאכותית במטרה להמנע מתשלום מס ואז תורשה סטייה מן הדין הכללי והפרשנות תתמקד בדיני המס. אך במקרה דנן לא הוכח כלל ועיקר כי עניין לנו בעיסקה מלאכותית וכי ראיית הדברים כמו שהם על פי הדין הכללי מעוותת את התוצאה שהתכוון אליה המחוקק. לפיכך יש לאשר את מסקנת השופט בעניין זה ולדחות את ערעורו של המערער בהקשר זה. המערער העלה גם טענת מניעות נגד המשיב אשר דיווח כי הנכס הוא של החברה ואולם המערער לא העלה טענה זו בביהמ"ש דלמטה ולפיכך מטעם דיוני זה אין לאפשר לו להעלות טענת המניעות בערעור.
ו. לכאורה משקבע ביהמ"ש המחוזי כי הנכס אינו בבעלות החברה הרי הגיונית היה מקום לבטל את השומה והחיוב במס הנובע ממנה, אך לא כך החליט ביהמ"ש המחוזי. סעיף 93 האמור קובע כי החיוב במס יחול במקרה של העברת נכסים או במקרה של קבלת נכסים בתמורה למניות. השופט סבר כי אמנם הבעלות במקרקעין היא של המשיב ואשתו באופן פרטי, אולם לדעתו יחול אותו חלק של הגדרת נכס בסעיף 88, שכוחו יפה לעניין סעיף 93, שעניינו "כל זכות או טובת הנאה ראויות או מוחזקות". לסברת השופט לחברה טובת הנאה ראוייה או מוחזקת על מקרקעין אלה, שכן רישום המגרש במאזני החברה ונשיאת החברה בהוצאות הקמת המבנה מלמדים על כך שלחברה היתה שליטה ממשית במקרקעין אלה. "זכות" זו הוקנתה למשיב כפועל יוצא מחיסול החברה, ולכן יש לשום נכס זה ולחייב את המשיב במס רווחי הון אם אמנם התהווה רווח כזה עקב הפעולה בנכס שהתלוותה לתהליך מחיקת החברה. עם זאת סבר ביהמ"ש המחוזי כי על אותו חלק המשמש לצרכי מגורים חל סייג שבסעיף 88 על הגדרת נכס ועל כן אין לחייב את המשיב במס רווחי הון באשר לדירת המגורים אלא באשר לגלריה. לכן עשה ביהמ"ש שומה המושתתת על שווי הנכס במובן המצומצם של שווי הגלריה. ביהמ"ש המחוזי לא צדק בגישתו.
ז. מה שצריך להבחן ולהכריע את הכף הוא מהי התמורה שקיבל המשיב תמורת המניות שכאילו נמכרו על ידו בשל מחיקת החברה, ואם תמורת המניות קיבל המשיב כביכול נכסים של החברה במובן סעיף 88 לפקודת מס הכנסה. ככל שמדובר בגלריה לא הוכח כלל ועיקר שזו היתה בשליטת החברה וכי זכויות החזקה או זכויות אחרות המבטאות שליטה בגלריה הוקנו לחברה. השופט קבע שהיתה קיימת שליטה כזו, אך זאת לא משום שהיו בפניו ראיות המאשרות מצב עובדתי זה, אלא על פי הנחות והסקת מסקנות
הגיוניות בעיניו מהרישומים שנעשו במסמכי החברה. לכך אין בסיס מספיק בחומר הראיות. ממכלול הראיות עולה שהמשיב ביקש להתחמק מתשלום מס, שאפשר היה מושת עליו אילו הצהרות ההון שהגיש בשעתו היו משקפות את בעלותו בנכס, וזהו מעשה הראוי לגינוי, אך אין להסיק מכך כי המשיב כבר בזמן שרכש את הנכס ורשמו על שמו או בשלב מאוחר יותר התכוון להקנות זכויות במקרקעין לחברה.
ח. במסמכי החברה נרשם הנכס כאילו הוא של החברה אך בפועל לא זה היה מצב הדברים. רישום זה אינו יכול לגבור על הרישום המבטא את בעלות המשיב ואשתו במשרד ספרי האחוזה. באשר למבנה רשומות במאזני החברה השקעות כספיות שהעמיד המשיב לרשות החברה לצורך המבנה ומאידך הוצאות שהוציאה החברה בשל בניית המבנים על המגרש והוצאות שהוציאה על רכישת המגרש. רישומים אלה אינם מקנים בעלות במקרקעין לחברה אך מהווים חלק מהאקטיבה של החברה, שהרי זו זכאית לחזור אל המשיב ולתבוע ממנו החזרת הכספים בשווים המלא תוך שערוך כל סכום וסכום י שהשקיעה החברה בבניית המבנים. מכאן שמניות המשיב בחברה היה להן ערך כלכלי ,) כשווי החבות של המשיב לחברה. עם חיסול החברה נתבטלה למעשה החבות וזו היא ? למעשה התמורה שקיבל המשיב בגין מניותיו. זהו ה"נכס" שקיבל ולא המקרקעין '- שבבעלות החברה או שלחברה טובת הנאה בהם. התוצאה היא שדין הערעור להתקבל אך לא כפי שביקש המערער, לאמור שהשומה כפי שנעשתה ע"י פקיד השומה תחזור על כנה, אלא על ידי ביטול פסק הדין שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי והחזרת העניין כולו לפקיד שומה כדי שיקבע את התמורה שקיבל המשיב בגין מניותיו, על פי הסכומים המשוערכים של הכספים שהשקיעה החברה ברכישת המגרש ובניית המבנים מחד גיסא והפחתת הסכומים המשוערכים שהעמיד המשיב לרשות החברה מאידך גיסא.
(בפני השופטים: אלון, ד. לוין, חלימה. החלטה - השופט לוין. עו"ד עוזי חסון למערער, עו"ד ד. רזלמשיב. 12.10.87).
רע"א 217+220/87 - כפר הנופש אילת בע"מ נגד חברת ח.נ. שוויץ ישראל השקעות בע"מ
*מכירת נכסים ע"י מפרק בפירוק חברה(בקשות רשות ערעור שנדונו כערעורים - הערעורים נתקבלו).
א. החברה אילת קלאב הוטל בע"מ נכנסה לפירוק והמפרק וכונסי הנכסים הגישו בקשה לביהמ"ש ביולי 1987 לאשר מכירת זכויות החברה בנכס באילת ששטחו כ- 37 דונם ושעליו הוחל בבניית פרוייקט מלון דירות. הבקשה התייחסה להצעה שהוגשה על ידי חברת כפר הנופש אילת בע"מ. עפ"י הצעת ההסכם שבין המפרק לבין כפר הנופש ונוסח של הסדר מוצע עם רוכשי יחידות נופש אצל החברה שבפירוק, ישותפו רוכשי יחידות הנופש במלון העתיד לקום במקום. הוגשה הצעה נוספת לרכישת הנכס ע"י חברת ח.נ. שוויץ ישראל השקעות בע"מ כשהצעה זו לא כללה הסדר עם רוכשי היחידות אך המחיר שהוצע בה היה גבוה במליון דולר מההצעה של כפר הנופש. לאחר מכן שינתה חברת שוויץ ישראל את הצעתה והציעה הסדר דומה, אם כי לא זהה, לרוכשי יחידות הנופש. מאידך העלתה כפר הנופש את הצעתה באשר למחיר שתשלם באופן שהמחיר המוצע היה שווה לשתי ההצעות. ביהמ"ש החליט ביום 20.7.87 להתחשב בעמדת רוכשי , , יחידות הנופש שהם נושים בלתי מובטחים, לאשר למפרק ולכונסים להתקשר בהסכמים עם חברת כפר הנופש במחיר שחברת כפר הנופש הציעה בסופו של דבר. כעבור שלושה ימים נתן ביהמ"ש המחוזי החלטה חדשה בהתייחסו להצעת הנושים המובטחים. אלה וכן חברת שוויץ ישראל ביקשו שביהמ"ש יבטל את ההחלטה הקודמת בדבר התקשרות עם כפר הנופש. חברת שוויץ ישראל טענה שלא היה מקום להפסיק את המכרז בישיבה הקודמת כאשר היא היתה מוכנה להעלות את המחיר מעבר למוצע ע"י כפר הנופש וב"כ הנושים המובטחים טען אף הוא לפתיחת המכרז מחדש באשר חברת שוויץ ישראל מוכנה
לשלם סכום גבוה בהרבה ממה שסוכם בהמרצה הקודמת. ביהמ"ש המחוזי החליט לחדש את המכירה הפומבית במחיר התחלתי המוצע של חברת שוויץ ישראל בסכום של 4,9 מליון דולר.
ב. בהחלטה הראשונה אמר ביהמ"ש שאילו היה מוכן להמשיך בהתחרות בין שני המציעים היה יכול אולי לגרום להעלאת אחת ההצעות ואולי שתיהן, אך נראה לו שדבר זה הוא סביר ומכובד אם עושים זאת במידה ולאחר שכל אחד מהצדדים שיפר את הצעתו אין לאפשר המשך התחרות באולם ביהמ"ש. חברת כפר הנופש ביקשה רשות ערעור על ההחלטה השניה ואילו חברת שוויץ ישראל ביקשה רשות ערעור על ההחלטה הראשונה של ביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש העליון דן בבקשות כבערעור והחליט לקבל את הערעורים.
ג. במסגרת הכינוס והפירוק יש נושים מובטחים השואפים למקסימום התמורה הכספית שתקטין את ההפסד האפשרי שלהם ומאידך יש נושים בלתי מובטחים המבקשים דרכים למימוש זכויותיהם, על יסוד הסדרים שמהם תצמח ככל האפשר המשכיות כלכלית ועניינית שתהיה בעלת זיקה למטרותיה של ההשקעה שהשקיעו נושים אלו מעיקרם. ביהמ"ש אינו מנוע מלהביא בחשבון את שני סוגי השיקולים הללו ולחפש דרכים לגישור או הקטנת הפער בין בעלי האינטרסים השונים. ביהמ"ש אינו חייב לאשר אוטומטית את מחיר הרכישה הגבוה ביותר אם בנסיבות הענין יש מקום להביא בחשבון גם את המשמעות הכלכלית והפיננסית של הסדר מוסכם עם חלק מן הנושים. כאשר מוצעים מספר הסדרים במסגרת המשא ומתן יכול ביהמ"ש לקבוע את משקלם היחסי של כל אחד מן ההסדרים המוצעים. בכל הנסיבות יש לקבל את שני הערעורים ולהחזיר את הענין לביהמ"ש המחוזי שימשיך בבדיקת ההצעות וההסדרים המוצעים לאור ההנחיות שהובהרו לעיל. ביהמ"ש יוכל לבקש חוות דעת כלכלית, להעניק שיקלול להצעות החילופיות ולהעריך את המשמעות הכלכלית הכוללת של כל הצעה לא רק על יסוד ההצעה במזומנים אלא גם על יסוד הסדרי הלוואי המוצעים.
(בפני: הנשיא שמגר. עוה"ד א. עברון, מנדלוביץ ובנקל לכפר הנופש אילת, עוה"ד קרייתי, וולף ושטנדללמשיבים. 4.10.87).
ע.פ. 150/87 - מדינת ישראל נגד גורדן צייקובסקי
*קולת העונש (גניבת נשק מצה"ל)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל ברוב דעות).
א. בשנת 1983 שרת המשיב כחייל בצה"ל ובאותה שנה גנב מצה"ל שמונה רימונים, ארבע לבנות חבלה, טיל לאו ומטיל שגור רקטה, 12 נפצים, מספר כדורים, נרתיק לאקדח וחגורה, מספר פתילים וצבת. את כל אלה העביר לבריכה הנמצאת על גג בית הוריו בבת ים ונשארו שם ללא השגחה משך שלש שנים. בפברואר 1986 עלו על הגג שני ילדים בני 10 ובמהלך משחק בנשק התפוצץ הטיל ושני הילדים נפצעו. האחד נפצע בפניו וביד ימין והשני ברגלו. בביה"ח נאלצו לקטוע לילד את רגלו מעל הברך. המשיב הודה והורשע בעבירות של גניבה, החזקת נשק ונשיאתו, מעשה פזיזות ורשלנות בחומר נפץ וגרימת סכנה לילדים. המשיב עלה מברזיל, הוא בן 24, למד עד גיל 14, מגיל 15 עבד, לאחר מכן גוייס לצה"ל ובתקופת שירותו צויין כחייל אחראי מאד, מסור, מקצועי וכו'. הוא שוחרר בפברואר 1984 בדרגת סמ"ר. את שירותו עשה בסיירת ובחלק מתקופת שירותו שרת בלבנון. המניעים שהביאוהו לגניבת הנשק מעורפלים. מתסקיר שרות המבחן שהוגש לביהמ"ש עולה כי גניבת הנשק ואגירתו היו מעין "התנהגות מוחצנת" (אקטינג - אאוט) לא מודע לרגשותיו של המשיב. בסיכום התסקיר הציע שירות המבחן שהמשיב ימשיך בטיפול הפסיכולוגי שבו החל, וכן הומלץ שלא להטיל על המשיב מאסר בכלל. ביהמ"ש שמע עדויות אופי לגבי המשיב אשר כולן דיברו בזכותו. הסניגור אף ציין כי נגד המשיב הוגשה תביעת פיצויים מטעם הילדים ויהיה עליו נטל של תשלום פיצויים לכל ימי חייו. ביהמ"ש התלבט מאד בבואו לגזור את דינו של המשיב והגיע למסקנה כי
גזירת מאסר על המשיב לא תשרת את מטרות הענישה, לא מבחינת הנאשם שכבר הבין ובודאי נרתע ממעשיו, ולא מבחינת אחרים היודעים כי על גניבות נשק מצה"ל יושבו מאחורי סורגים. השופט הגיע למסקנה כי העונש ההולם הוא שרות ממושך לתועלת הציבור והעמיד את המשיב בפקוח שירות המבחן למשך שנתיים ופסק כי על המשיב לשרת במרכז השיקום למפגרים בבת ים יומיים בשבוע 4 שעות מדי יום. הערעור על קולת העונש נתקבל ברוב דעות השופטים בייסקי וגב' נתניהו כנגד דעתו החולקת של השופט וינוגרד.
ב. השופט וינוגרד בפסק דין המיעוט הזכיר את התסקיר שהוגש לביהמ"ש העליון שלפיו המשיב השתלב מעל ומעבר בעבודה ההתנדבותית, הוא תורם מעל השעות שחוייב בהן, יצר קשר עם החניכים והצוות וחלו שינויים מהותיים בתפקודם של מספר חניכים שהמשיב התמקד בטיפול בהם. השופט וינוגרד ציין את הלבטים שהוא עומד בפניהם עתה בבואו להכריע באשר לעונש המתאים במקרה הנדון. הוא התעכב באריכות על השיקולים השונים שעל ביהמ"ש לשקול כשהוא בא לגזור את הדין והשיקולים שעל ביהמ"ש לערעורים לשקול כשהוא בא להתערב במידת העונש. השופט וינוגרד העמיד אלה מול אלה את השיקולים לחומרה ואת השיקולים לקולא במקרה הנדון. בצד החומרה: מדובר במצבור של נשק ותחמושת שנגנבו מצה"ל, המשיב לא ניצל את ההזדמנויות שניתנו ע"י צה"ל להחזרת רכוש גנוב מצה"ל, הוא נהג ברשלנות רבתי בשמירת הנשק הגנוב, התאונה הקשה שאירעה לילדים, החומרה שמייחסים בתי המשפט לגניבות נשק והצורך בענישה מרתיעה לא רק כלפי המשיב אלא גם כלפי עבריינים בכח. בצד השיקולים לקולא: מדובר באדם מן הישוב שתיפקד בעבר ומתפקד בהווה באורח חיובי ללא הרשעות קודמות, אזרח נאמן, עובד מסור וחייל למופת, הבעת חרטה עמוקה ואמיתית מצד המשיב, תשלום פיצויים שיחוייב בהם לקטינים שנפגעו למשך שנים רבות, תיפקודו בעבודה לשרות הציבור לא כמצוות אנשים מלומדה אלא במסירות ובנאמנות וכן שבינתיים נשא אשה ופתח עסק חדש ושירות המבחן ממליץ שלא לשלוח אותו למאסר, וכן חלפו שלש שנים מן העבירה ועד למשפט וכחמש שנים עד היום. השופט וינוגרד ציין כי אילו היה יושב בדין בערכאה הראשונה אולי היה רואה את שיקולי החומרה כמכריעים במידת מה את הכף, שכן הנסיבות האישיות אכן מרשימות לטובת המשיב אך כמות הנשק שנגנבה והתוצאות הטרגיות בכל זאת מאפילות עליהן. יחד עם זאת אינו סבור ששיקולי ביהמ"ש דלמטה מופרכים במידה כזו שיש מקום להתערב בהם.
ג. מאידך, סבר השופט בייסקי, שאליו הצטרפה השופטת נתניהו, כי שיקולי החומרה צריכים להכריע כאן את השיקולים לקולא. גם השופט בייסקי מתעכב על הקשיים והלבטים שבפניהם עומד ביהמ"ש בבואו לגזור דינו של נאשם ובמיוחד במקרה שלפנינו. הוא הבהיר כי גם לו היו לבטים בדבר האיזון המתאים בשיקולי הענישה במקרהו של המערער אך הגיע למסקנה שיש לקבל את הערעור. אכן השיקולים לקולא הם בעלי משקל וראויים להטות את כף מאזני הענישה בכיוון הקלה משמעותית, אך שיקולים אלה הם רק חלק מהשיקולים שיש לשקול והאיזון חייב לקחת בחשבון גורמים נוספים. המשקל שיש לתת לשיקולים אינדיבידואלים של הנאשם הספציפי פוחת והולך כאשר מדובר בעבירה בעלת חומרה יתירה, שאז גובר האינטרס הציבורי המחייב תגמול וענישה על עצם העבירה שבוצעה, וגם אלמנט ההרתעה הכללית מחייב ענישה משמעותית. האינטרס הציבורי מחייב מלחמת חרמה עם תופעה של גניבת נשק מצה"ל שהפכה לשכיחה, כי הנשק מוצא את דרכו למטרות עברייניות או חבלניות. מלחמה בתופעה זו מחייבת ענישה הרתעתית. בכל הנסיבות הגיע למסקנה שיש להעמיד את העונש על שנתיים מאסר שמתוכן שמונה חודשים יהיו בפועל.
(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד גב' עשירה ראובני למערערת, עו"ד זאב גורדון למשיב. 15.11.87).
רע"פ 45/87 - יוסף היימן נגד מדינת ישראל
*הסגת גבול (הבקשה נדחתה).
ב- 19.4.85 נאנסה המתלוננת בביתה בצפון תל- אביב. המבקש, עיתונאי של עיתון הערב חדשות, השתתף ביום שלמחרת האונס במפגש עתונאים במשטרת תל - אביב שם נודעו לו הפרטים המלאים על כתובתה של המתלוננת וזהותה. המבקש יצא לביתה של המתלוננת בלווית צלם. המתלוננת לא היתה בבית והמבקש עלה במדרגות החירום עד לרחבה שממנה ניתן לטפס לחלון דירת המתלוננת. המבקש שרצה לשחזר את אופן חדירת האנס לדירת המתלוננת, טיפס על אדן החלון של המתלוננת, פתח את התריס והחדיר ראשו לחלל שבין התריס ובין זגוגית החלון. את השיחזור צילם הצלם שהיה עמו. המבקש הואשם בעבירה של הסגת גבול לפי סעיף 447(א) לחוק העונשין ובימ"ש השלום זיכה אותו.
ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורה של המדינה בקבעו כי הזזת התריס היתה בגדר "כניסה" ומאחר ולא הושגה הסכמתה של המתלוננת לכך הרי שמדובר בכניסה לנכס המצוי בחזקתה הממשית של המתלוננת בלי זכות חוקית לכך. ביהמ"ש הבהיר כי כל אדם סביר יכול היה להבין כי כניסה כזו היתה, לפחות, עלולה לגרום "אי נוחות" למתלוננת אשר נאנסה לילה לפני כן, ורגישותה באותה עת היתה רבה. ללא ספק גם המבקש ב"הכרתו פנימה" הבין זאת אלא ש"המטרה הקדושה" שהציב לעצמו לפרסם כתבה מצולמת וסנסציונית העבירה אותו, כנראה, על דעתו. ביהמ"ש המחוזי סבר כי משמעותו של המושג "להקניט" בנוסח החדש של החוק רחבה יותר מהמושג "להרגיז" וכולל תחושה של אי נוחות, מורת רוח ופגיעה בפרטיות. לפיכך קבע ביהמ"ש המחוזי כי התביעה הוכיחה את עבירת הסגת הגבול. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. מסקנות ביהמ"ש המחוזי נכונות הן ומשקפות את ההלכה המשפטית הנוהגת בכגון דא. עובדות המקרה ונסיבותיו מצביעות בבירור על ביצוע עבירה של הסגת גבול. ממילא אין עילה להבאת העניין לדיון בפני ערכאת ערעור נוספת.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד מיבי מוזר למבקש, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 13.11.87).
ע.פ. 594/87 - אילן גבע נגד מדינת ישראל
*סרוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).
פרקליטו של המערער נדון בעבר בפני אותו שופט שהמערער הועמד עתה לדין והשופט דחה אז את דבריו של הפרקליט כבלתי אמינים והעדיף את עדויות עדי התביעה. לפיכך ביקש המערער את פסילתו של השופט ופרקליטו טוען כי המערער מוכן להיות מיוצג רק על ידיו ועל כן על השופט להתחלף בשופט אחר. השופט דחה את בקשת המערער והערעור נדחה.
הפרקליט בערעורו התווכח והתחשבן למעשה עם ההחלטה בתיק האחר שנדון לפני כ- 3 שנים אצל אותו שופט ואשר בו הוא היה נאשם ולא התייחס לתיק דנן. טענת הפרקליט הינה כי השופט המסויים יבכר תמיד את דברי התביעה ועל כן צריך המערער להשפט בפני שופט אחר. למעשה עולה מטענה זו כי השופט פסול לכל מלאכת שיפוט, כי מה לי משפטו של אילן גבע שבפנינו ומה לי משפט אחר, אם אמות המידה השיפוטיות הן הפגומות. אין שחר לטענה זו. אין יסוד לבקשה שהשופט יתחלף מאחר ועו"ד מסויים רוצה להופיע במשפט. העובדה ששופט דחה אמינותו של עד או נאשם פלוניים, שוקלת נגד העד או הנאשם האמורים ולא נגד השופט. היה בכך עיוות מהות תפקידו של השופט אילך היו פוסלים שופט כל אימת ולא אימץ גירסתו העובדתית של פרקליט המובא בפניו לדין. אין גם יסוד לחשש שמא המערער צפוי למשוא פנים כלשהו ובוודאי לא מן הסוג המשמש עילה לפסילה. אם הסניגור מרגיש בצורה כלשהי שלא בנוח בשל משפטו בעבר, יבקש מעו"ד אחר שיופיע במשפט.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד מרדכי פישלר למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 12.11.87).
ע.א. 404/85 - יצחק וחיים פלישר נגד רבקה נוימן ואח'
*קיום צוואה (הערעור נדחה).
המערערים הם בני אחיה של המנוחה יונה רוזנברג שנפטרה ביום 12.6.80 בבית אבות בהיותה בת 74. עיקר רכושה היה דירה בכפר סבא. בעת פטירתה היתה אלמנה ולא היו לה ילדים. המנוחה התגוררה בדירתה עד תחילת שנת 1979 כשעברה לבית חולים לחולים כרוניים בבית אבות ברעננה. בצוואתה ציוותה המנוחה את הדירה לעיריית כפר סבא "למטרות ציבוריות לפי שיקולי העיריה" וזאת במידה ולא תספיק להעביר את זכויותיה בדירה לעיריית כפר סבא בחייה. לכל אחד מילדי אחיה (המנוח והמערערים) ציוותה 75 אלף לירות ואת יתרת הזכות שלה בחשבון בבנק ציוותה לבית הכנסת "נצח ישראל" בכפר סבא וכן ציוותה רכוש אחר למטרות צדקה אחרות. היא מינתה בצוואתה את שכניה רבקה נוימן ואברהם ברקאי כמנהלי עזבונה. הצוואה נוסחה ע"י עו"ד יעקב זילגמן שעבד במשרד שנתן שירותים משפטיים ושירותי ייעוץ לעיריית כפר סבא. ההוראות לעו"ד בדבר פרטי הצוואה ניתנו לו ע"י מזכיר עיריית כפר סבא וע"י המנוחה שהתיצבה במשרדו בלווית שכנתה גב' נוימן. הצוואה נחתמה ביום 3.10.79. כחודש לאחר מכן חתמה המנוחה על הסכם שמכוחו התחייבה להעביר את הבעלות והחזקה בדירה לעיריית כפר סבא ומאידך התחייבה העיריה למצוא למנוחה סידור הולם בבית אבות לשביעות רצון המנוחה ולשלם את הוצאות אחזקתה בו כל ימיה. היא חתמה גם על יפו"כ בלתי חוזר לטובת העיריה בקשר לדירה ולאחר פטירתה הועברה הדירה לעיריה מכח יפוי הכח. בני אחיה של המנוחה הגישו התנגדות לקיום הצוואה. הטענות העיקריות שהועלו נגד קיום הצוואה היו: השפעה בלתי הוגנת כאמור בסעיף 30(א) לחוק הירושה מצד המשיבים נוימן וברקאי ומצד העיריה ואף עו"ד זליגמן; טעות לפי סעיף 30(ב) לחוק הירושה בטענה שהמנוחה לא ידעה בעת עריכת הצוואה שהיא חולת סרטן וימיה ספורים ואילו העיריה ידעה זאת, כביכול. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא הוכחה השפעה בלתי הוגנת והעובדה שהיו יחסי אמת וידידות בין המנוחה לבין גב' ניומן אינה יכולה לשמש, כשלעצמה, ראיה להשפעה בלתי הוגנת. הערעור נדחה.
הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת, כביכול, אינה מתבססת על נתון עובדתי כל שהוא ואין בה אלא העלאת האשמות בעלמא. הוא הדין בענין הטענה בדבר טעות כביכול. לפי הראיות החליטה המנוחה בענייניה תוך הבנה כהוויתה של מה שהיא מצווה והמענה לשאלה אם ידעה על מצב בריאותה החמור או לאו אין בה כדי להפוך את ההחלטה לטעות. ההחלטה לחלק את הרכוש לפי צוואתה של המנוחה, נבעה מזיקתה ויחסה של המנוחה לאלו להם ציוותה רכושה ולא מן ההערכה של מצב בריאותה. בצוואות קודמות, בעת שהיתה בריאה לחלוטין, כבר הורתה המנוחה על חלוקת רכושה לצרכי צדקה. גב' נוימן היא זו שהשפיעה על המנוחה לכיוון הכללת המערערים בין הנהנים ואלמלא זאת אף היו יוצאים ללא כלום.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יהודה פרץ למערערים, עוה"ד יצהר הס ואשרה פרוכטמן למשיבים. 18.10.87).
רע"א 332/87 - אלי אסרף נגד ועד מושב בצת ואח'
*פסק בוררין (הבקשה נדחתה).
משלא הועלתה טענה של דיירות מוגנת בדיון הקודם בפני בג"צ תיתן תוקף של פסק דין להסדר המוסר את הסכסוכים להכרעתו של בורר, אין המבקש יכול להישמע בטענה אשר אינה יכולה כלל להמסר לבוררות בהיותה חורגת מסמכויותיו. אשר למחדל, שהתבטא באי ציון תאריך שימועו של פסק הבורר, הרי מחדל כזה אינו כשלעצמו בגדר עילה לביטול פסק בוררין בהיותו ניתן לתיקון עפ"י חוק הבוררות. אולם משניתן לדלות את התאריך, כמו במקרה דנן, מתוך הפסק אין כלל צורך בתיקון פורמלי.
(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד אריה נח למבקש. 25.10.87).
רע"א 106/87 - עזרא ומרסל דוידי נגד יהודה דוידי ואח'
*מכירת נכס של חסוי ללא אישור ביהמ"ש המחוזי (הבקשה נדחתה).
לחסוי ולרעייתו דירת מגורים משותפת ומשק חקלאי. המשיב הרביעי (עו"ד מוץ') מונה ביום 29.2.84 לאפוטרופוסו של החסוי ובמינוי נאמר מפורשות כי "על האפוטרופוס הנ"ל לקבל אישור ביהמ"ש לייצג את החסוי בפעולות המנויות בסעיף 47 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות". עו"ד מוץ' חתם על הסכם פשרה בדבר מכירת דירת המגורים והעברת הזכויות של החסוי במשק חקלאי לאחיו ראובן דוידי. לעשיית פשרה זו לא קיבל האפוטרופוס את אישורו של ביהמ"ש למרות שהיה צריך לקבל אישור כזה לפי סעיף 47 לחוק והוראה מפורשת של ביהמ"ש בכתב המינוי. הסכם הפשרה אושר אומנם ע"י בימ"ש השלום אך ביהמ"ש המוסמך לדון בעניינו של חסוי, לפי סעיף 78 לחוק, הוא ביהמ"ש המחוזי. מכאן שאישור ההסכם, כדי שתהיה לו נפקות לצורך קיום ההוראה בסעיף 47 לחוק, חייב להינתן ע"י ביהמ"ש המחוזי, והאישור שניתן ע"י בימ"ש השלום הוא, למטרה זו, חסר כל נפקות. מבחינה זו יש לראותו כאין וכאפס ועל כן לא היה צורך לערער עליו וניתן להעלות את טענת היעדר תוקפו בכל ערכאה שיפוטית שהיא וזו מצווה להתעלם מעצם קיומו. לפי ההלכה הפסוקה אף אם חתם האפוטרופוס על התחייבות מצד החסוי לעשות עיסקה, יש לראות בכך הצעה בלבד, אלא אם נתקבל קודם לכן אישור לעיסקה מצד ביהמ"ש המוסמך. תוצאה זו היא מחוייבת המציאות לאור סעיף 20 לחוק שלפיו אין האפוטרופוס מוסמך לייצג קטין בביצוע הפעולות המנויות בסעיף הנ"ל מבלי שביהמ"ש "אישרן מראש". יש בהוראה זו ביטוי לדאגת המחוקק לאינטרסים של חסויים ע"י הכפפת פעולות האפוטרופוס למען החסוי לביקורתו מראש של ביהמ"ש, להבדיל מאישור בדיעבד. צדק איפוא השופט כאשר החליט כי בקשת האפוטרופוס דהיום על פי סעיפים 44 ו- 68א' לחוק שהוגשה לביהמ"ש המחוזי להרשות לו לחזור מהפשרה של קודמו הינה הדרך הנכונה ומכאן מסקנתו המוצדקת לדחות את העתירה למחוק את הבקשה.
(בפני: המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד א. שילה למבקשים, עוה"ד דב גלזר ומ. קליבץ למשיבים. 1.11.87).
בג"צ 644/87 - יו"ר המועצה הדתית ראש העין יצחק אשאול נגד שר הדתות ואח'
*כינוס "ישיבת הדחה" של מועצה דתית (העתירה נדחתה).
העותר הוא יו"ר המועצה הדתית של ראש העין ולטענתו מבקשים חברי המועצה הדתית במקום לכנס את המועצה כדי להדיח אותו מתפקידו. טענתו היא כי ההדחה באה בשל כך שהוא הקפיד על קיומו של החוק ושל הוראותיו של שר הדתות הלא היה מוכן לתת ידו להסדרים החורגים מן המותר, בקשר לקביעת שכרו של רב המכהן הן בבית דגן והן בראש העין. על כן מבקש העותר כי בג"צ ימנע את כינוס "ישיבת ההדחה" של המועצה הדתית. העתירה נדחתה.
פעולתו של העותר לקיום הוראות משרד הדתות ומצוות החוק בכל הנוגע להעסקתו של רב ראויה לשבח, ואולם חברי המועצה מכחישים בהודעתם כי הם מבקשים להדיח את העותר בשל פעולתו בעניין הרב אלא מעלים נגדו טענות לרוב בתחומים אחרים. אין למנוע מראש כינוסו של גוף סטטוטורי מתוך חשש שמא יודח נושא תפקיד כלשהו בתוך המסגרת האמורה בשל פעולתו למען קיום החוק. ענין כאמור יכול להבחן לאחר שיקיימו הדיונים ויתקבלו ההחלטות, ואך מובן הוא שאם חברי המועצה יעשו פעולות הנוגדות הוראות החוק יתחייב כל אחד מהם באחריות אישית למעשהו. אם ינקטו צעדים נגד העותר בשל כך שהקפיד על חוקיות מעשיו, יכולה החלטת ההדחה להבחן מחדש על ידי ביהמ"ש המוסמך, אך אין זה סביר שפעולת המועצה הדתית תוקפא מראש מחשש שמא יפעילו חברי המועצה את סמכותם כדי להדיח את העותר.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, חלימה, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. העותר לעצמו, עו"ד מנחם מזוז לשר הדתות, עו"ד מ. יעקובי לחברי המועצה הדתית. 4.10.87).
ע.פ. 539/87 - שאול מנשה בן יונה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (ניהול מוסך ללא רשיון) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער היה בעלים של בית מלאכה לתיקון קרבורטורים, אותו ניהל ללא רשיון. למרות שהורשע בעבר בהפרה של צו הפיקוח על מצרכים ושרותים (מוסכים ומפעלים לכלי רכב) וניתן צו סגירה המשיך לנהל את בית המלאכה במשך תקופה של כשנה. המערער הועמד לדין בעבירה של אי קיום צו סגירה וכן באי קיום חובת רשיון ואף לאחר הגשת כתב האישום לא הופסקה פעילותו. ביהמ"ש גזר למערער מאסר על תנאי של 9 חודשים וקנס של 25,000 ש"ח שישולם ב-10 שיעורים חודשיים והערעור על חומרת העונש נדחה. לאור העובדה שמדובר בהפרה של צו סגירה שיפוטי ומעשה עבירה שנמשך זמן רב אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בגזר הדין שניתן ע"י ביהמ"ש קמא.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, וינוגרד. החלטה - הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 29.10.87).
ע.פ. 313/87 - עמרם מלכה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (התפרצות) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בהתפרצות לדירה וביהמ"ש גזר לו 18 חודשים מאסר בפועל ו- 22 חודשים מאסר על תנאי והורה כי ריצוי העונש יהיה החל במועד של סיום הריצוי של כל עונש אחר שהמערער ריצה אותה שעה בשל הרשעות אחרות שקדמו לדיון בתיק זה. הערעור על חומרת העונש נדחה.
הסניגור טוען כי ביהמ"ש המחוזי החמיר עם המערער בכך שלא הביא בחשבון את תקופת המאסר הכוללת שיהיה עליו לרצות, וכן כי צריך היה לנכות מתקופת המאסר שהוטלה בתיק זה את תקופת המעצר עד ליום מתן גזר הדין בתיק זה. הערעור נדחה.
למערער רשימה ארוכה מאוד של הרשעות קודמות בגין עשרות מעשי עבירה והוא עבר את העבירה הנדונה כאשר היה משוחרר בערובה. העונש בתיק הקודם, שאליו מצטרף העונש החדש, נגזר למערער בקשר לעבירות של שוד מזויין וכלל הפעלת מאסר על תנאי. אשר לענין תקופת המעצר - בדרך כלל תקופת מעצר לפני המשפט מובאת בחשבון של עונש מאסר הנגזר בקשר לאותה פרשה. אולם, בענייננו, ברור שביהמ"ש קבע מהי תקופת המאסר הנוספת והקצובה אשר מן הראוי לדעתו להוסיף למאסר שהמערער כבר ריצה אותה שעה, ובנסיבות אלה אין מקום לקיצורה של אותה תקופה, בין אם ע"י הבאה בחשבון של מעצר קודם ובין בדרך אחרת.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ר. לב למערער, עו"ד גנסין למשיבה. 18.10.87).
רע"א 305/87 - אברהם פרדו נגד יצחק פרדו ואח'
*מתן פס"ד בערעור ללא הנמקה לפי תקנת 460(ב) (הערעור נדחה).
המשיב מלין על כך שביהמ"ש המחוזי שדן בערעור של המבקש על פסק דינו של בימ"ש השלום, ראה להשען, בין היתר, על הוראות תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי באמצו לצורך דחיית הערעור את נימוקיה של הערכאה הראשונה. לטענת המבקש ראוי ונכון הוא שהשימוש בתקנה האמורה ייעשה רק במקרים יוצאים מן הכלל, כי התקנה חוטאת לעיקרון שצדק חייב להראות ולא רק להיעשות. אין ממש בטענה זו. הפעלת תקנה 460(ב) אינה עניין של נסיבות יוצאות דופן, אלא מותנית במתן המענה לשאלה מה עמדתה של ערכאת הערעור לגבי ממצאיה ומסקנותיה של הערכאה הקודמת. אם ערכאת הערעור אינה רואה עילה להסתייג מן הממצאים ומן המסקנות המשפטיות רשאית היא, לפי שיקול דעתה, לאמץ את הדרך הדיונית שהותוותה בתקנה 460 הנ"ל. אין ולא כלום בין תקנה דיונית זו ובין הכלל שצדק צריך להיראות. בגוף הבקשה אין כל עילה הראויה למתן רשות ערעור על ההחלטה הנ"ל.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד יוסף אהרונסון למבקש, עוה"ד מ. הוכמן וד. שידלובר למשיבים. 1.11.87).
ע.א. 734/84 - שמעון ואלישבע אבידן נגד מרדכי ועליזה בן חמו
*פיצויים בהפרת חוזה והצמדת סכומי ההשבה (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
המערערים והמשיבים חתמו על חוזה שלפיו מכרו המשיבים למערערים בית בנוה עובד שבפוריה. בעקבות ההסכם רכשו המשיבים דירה בראשון לציון. בהגיע המועד למסירת דירת המשיבים למערערים פינו המשיבים את הדירה ושכרו לעצמם דירה בטבריה בשכר חודשי וילדיהם עברו ללמוד בבית ספר בטבריה. המערערים נקלעו לקשיי תשלום ולמרות הארכות שניתנו להם ע"י המשיבים לא יכלו לעמוד בסופו של דבר בתשלומים, החוזה בוטל והוסכם במהלך הדיון בביהמ"ש דלמטה כי המערערים הם שהפרו את החוזה. כיוון שלמשיבים לא היו הכספים ממכירת דירתם לא יכלו אף הם לעמוד בתשלומים למוכרי דירתם בראשון לציון ונאלצו לבטל את העיסקה ולשלם למוכרים פיצויים על פי החוזה שבינם לבין המוכרים. כמו כן, הדירה שרכשו המשיבים בראשון לציון עלתה להם בעת הרכישה 74,000 דולר ואילו בעת ביטול העיסקה היה שוויה 84,000 דולר ובסכום זה נמכרה ע"י הבעלים בראשון לציון לקונה אחר. ביהמ"ש פסק כי על המשיבים להשיב למערערים את הסכומים שקיבלו כשהסכומים צמודים למדד מיום התשלום ועד ליום ההשבה. מסכום ההשבה הורה ביהמ"ש כי המשיבים יכולים לקזז את הנזקים שנגרמו להם , היינו הפיצויים ששילמו המשיבים למוכרים של הדירה שקנו, 10,000 דולרים שהפסידו על מחיר הדירה עקב ביטול חוזה קניית דירתם, וכן תשלומי שכר הדירה ששילמו המשיבים כאשר פינו את הדירה כדי שיוכלו למוסרה למערערים. כן פסק ביהמ"ש סכום של 200,000 ש"י כנזקים לא ממוניים על פי הוראות סעיף 13 לחוק החוזים. הנזקים שנגרמו למוכרים בפריט זה קשורים בכך שנאלצו להתגורר בדירה שכורה ולא בביתם, כי ילדיהם נאלצו ללמוד בטבריה ולא בפוריה, ולאחר ביטול החוזה, כדי למנוע מהילדים קשיי קליטה, היה עליהם להמשיך וללמוד באותו בית ספר בטבריה ולהשכים קום מדי בוקר כדי לנסוע ללימודיהם שם מפוריה. ערעור וערעור נגדי נדחו.
המערערים תבעו כי סכומי ההשבה יהיו צמודים לדולר ואולם ביהמ"ש המחוזי קבע כי התשלומים ששילמו המערערים למשיבים היו בשקלים וההפניה לדולר בחוזה היתה רק בגדר ניסוחה של אמת המידה למחיר הבית ולחישוב השקלים לצורך קביעת שיעורם בעת מועדי התשלום שנקבעו בחוזה. עיקרו של דבר, משבוטל החוזה וקמה חובת ההשבה של הכסף ששולם, לא היתה הוראה חוזית כלשהי המצמידה את הסכום המושב לדולר של ארה"ב דווקא. ההשבה נעשית בערכה הריאלי ועל כן הורה ביהמ"ש על הצמדה כמקובל. גם הטענה בדבר שיעור הנזקים של המשיבים אין בה יסוד וממצאי ביהמ"ש המחוזי אינם מצדיקים התערבות בהם ומה גם שהם מבוססים היטב מבחינת התיאור של משמעותם המשפטית. הערעור שכנגד הופנה נגד ההוראה של ביהמ"ש המחוזי כי הכספים ששולמו ע"י המערערים יושבו להם תוך הצמדתם מיום תשלומם ולא מיום ביטול החוזה כפי שדרשו המשיבים. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את הטענה כי צודק יותר לקבוע הצמדה מיום ביטול החוזה. נכון שיש לביהמ"ש שיקול דעת בכגון דא, אך בהיעדר נימוקים מיוחדים זכאי אדם להשבת כספו בערכו המלא תוך התחשבות בשינוי הנובע מן התמורה בערך הכסף. על כן נכון היה לחשב את ההצמדה מן היום בו הכסף הוחזק על ידי המשיבים, היינו מיום התשלום.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' דפנה זאק למערערים, עו"ד ניסים י. ממן למשיבים. 25.10.87).
בש"פ 387/87 - מדינת ישראל נגד אילן אטיאס
*שחרור בערובה (התפרצות) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
המשיב הואשם בעבירה של התפרצות לדירת מגורים באישון לילה דרך חלון וגניבת רכוש מן הדירה. ביהמ"ש המחוזי סירב
לעצור את המשיב עד תום ההליכים והערר של המדינה נתקבל. בעובדות המקרה אין שום דבר החורג ממעשים המתרחשים יום יום ברחבי הארץ. השאלה היא אם יש חומרה יתירה שבגינה יש לעצור את העורר עד תום ההליכים שכן אם ייעצרו כך כל הפורצים אין בתי המעצר מספיקים להכילם. שונה המשיב מחבריו הפורצים בשל עברו המיוחד. למשיב גליון הרשעות קודמות המכיל 22 עבירות נגד הרכוש שהחל בהן מגיל צעיר כנער. בהרשעתו האחרונה מיולי 1985 נדון למאסר בפועל של 18 חודשים בלבד והמדינה ערערה בתובעה עונש חמור יותר. ביהמ"ש העליון לא התערב במידת העונש בציינו כי הנימוק על יסודו הקל השופט דלמטה בעונש היה הגיל הצעיר של המשיב. ביהמ"ש העליון קבע כי היה מקום להטיל עונש חמור במידה ניכרת מזה שהושת, אולם החליט שלא להתערב במידת העונש כדי לתת למשיב וחברו "הזדמנות פז אשר יש לקוות שלא תבוזבז על ידם... וכדי לעודד את המשיבים לחזור בהם מדרך הפשע". המשיב לא ניצל "הזדמנות פז" זו לחזור למוטב, לא שאב עידוד לחזור מדרך הפשע כפי שציפה ממנו ביהמ"ש העליון, ולא חלף זמן רב מאז השתחרר ממאסרו והוא חזר לסורו על אף מאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגדו. המשיב וחבריו הדומים לו מן הראוי שידעו כי ביהמ"ש מתכוון למה שהוא אומר וכשהוא מעניק לעבריין אמון בדבריו שבכוונתו להיטיב דרכיו ונותן לו פרס עידוד כדי שיחזור למוטב והלה מועל באמון זה, אל לו לצפות לקרדיט נוסף. התנהגותו של המשיב במעשה שעשה והודה בו, מראה לכאורה כי בהיותו משוחרר מסוכן הוא לציבור ואין נפקא מינה בכך שסכנתו לא בעבירות אלימות אלא בעבירות רכוש. לפיכך יש להורות על מעצרו עד תום ההליכים.
(בפני: השופט וינוגרד. עו"ד גב' רבקה פלדמן לעוררת, עו"ד יאיר גולן למשיב. 25.10.87).
בש"פ 391/87 - נאסר עבדלווחד נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בשני אישומים של סחר בסמים וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. בידי התביעה תשתית ראיתית המאשרת את מעורבתו של העורר, לכאורה, במעשים המיוחסים לו. מאידך העורר הוא בעל עבר נקי וזו לו הפעם הראשונה שבה הוא מסתבך בפלילים. התיק נקבע לדיון בחודש פברואר 1988 ועד אז ימלאו לעורר כשבעה חודשי מעצר. הסניגור הראה תקדימים שבמקרים כאלה, כאשר מועד הדיון נקבע כעבור תקופה ממושכת, שוחררו עוררים מסויימים ע"י ביהמ"ש העליון. אכן, טענה זו יש בה ממש ואולם אין זה המקרה הראוי להתחשב בה. מדובר בשני מקרים של סחר בסמים שבהם הואשם העורר, ואין להתעלם מהחומרה שבחזרה על המעשים מסוג זה יותר מפעם אחת. זהו נימוק חשוב שמחייב מעצרו של העורר עד תום ההליכים, ואין להקל עם מבצעיהם של מעשים כאלה בתדירות שכזאת.
(בפני: השופט חלימה. 29.10.87).
בש"פ 412/87 - מדינת ישראל נגד בני מאור
*שחרור בערובה (סמים) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
המשיב הואשם בעבירות סמים וביהמ"ש המחוזי הורה על שחרורו בערובה. הערר נתקבל. צדק ביהמ"ש המחוזי כי אין בעיסקת הטיעון כדי למנוע מהתביעה לחזור בה מהסכמתה לשחרור המשיב בערובה. ברם, לעומת דעתו של ביהמ"ש המחוזי הרי לגוף העניין יש מקום להחזיק את המשיב במעצר עד תום ההליכים. מדובר בעבירות סמים ועל פי חומר הראיות קיים לכאורה חשש כי קשרי הסם של המשיב ימשכו אם יהיה משוחרר. לפיכך יש לעצרו עד תום ההליכים. בנסיבות העניין אין לראות בנימוק הגמילה נימוק מספיק שיש בו כדי להצדיק שחרור בערובה.
(בפני: השופט ברק. עו"ד גב' נ. בן אור לעוררת, עו"ד בר חיים למשיב. 5.11.87).
בש"פ 311/87 - סטניסלב סינטייה נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (אונס) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הוא אזרח פרו שהיה מועסק בשגרירות פרו בישראל. הוא הואשם בשני אישומים: כי איים על המתלוננת, צעירה ישראלית, תוך שהוא מצמיד סכין לצווארה שיהרוג אותה אם לא תינשא לו; כי פרץ בכוח לחדרה של המתלוננת ואיים עליה בפגיעה גופנית ואח"כ אנס אותה תוך שימוש באלימות רבה כלפיה. העורר מודה שקיים יחסי מין עם המתלוננת אך טוען שהדבר נעשה בהסכמתה המלאה וכן הוא מצביע על הקושי בו נתקל כאשר בהיותו אזרח פרו שאינו שולט בשפה העברית מכבידים עליו תנאי המעצר במיוחד. העורר היה מועסק בשגרירות פרו בישראל וזו מוכנה לערוב להתייצבותו בביהמ"ש ולהחזקתו בביתו של איש המקורב לאנשי השגרירות אם ישוחרר בערובה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר ער תום ההליכים. הערר נדחה.
קיימות בידי התביעה ראיות לכאורה מספיקות לביסוס האישומים נגד העורר. בין היתר ישנן הודעות עקביות של המתלוננת המפלילות את העורר וכן עולה מחומר החקירה לכאורה, שבשלב מסויים היה עימות בין העורר ובין המתלוננת שבמהלכו הודה העורר למעשה בביצוע האונס וביקש את סליחת המתלוננת. עתה טוען העורר שלא הובן כהלכה אך הדברים נרשמו בנוכחות מתורגמנית. כמו כן קיימת הודעת מעבידה של המתלוננת שמסר על מצבה הפיסי והנפשי הקשה מיד לאחר ביצוע האונס הנטען. אכן, העורר נתון במצב לא קל בתנאי מעצר בארץ זרה כאשר אינו שולט בשפה המקומית ואין ספק כי הצעת השגרירות נמסרה בכנות ומתוך רצון לעזור לאחד מעובדיה. אולם, מדובר בעבירות רציניות מאוד וחומר הראיות הינו לכאורה בעל משקל ניכר. בהיעדר נסיבות מיוחדות במינן יוחזק כל אזרח ישראלי המואשם בעבירות דומות במעצר עד תום ההליכים ואין להפלות תושב זר לטובה. כמו כן אין לשלול את החשש שהובע על ידי התביעה כי העורר עלול לנסות ולהשפיע על המתלוננת באם ישוחרר בערובה.
(בפני: השופט בך. עו"ד משה לוי לעורר, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 30.9.87).
בש"פ 344/87 - דוד למברטו נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים
(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
העורר מואשם בעשרה פרטי אישום וביהמ"ש הורה לעצרו עד תום ההליכים. בינתיים הגיש העורר בקשה לעיון חוזר ובקשה זו נדחתה. ביהמ"ש המחוזי ציין כי התלבט בענין זה אלא שהחליט על מעצר העורר בעיקר בשל עברו הפלילי, בשל היותו אדם אלים ובשל הסכנה שעלול הוא להשפיע על העד המרכזי במשפט, אחד בשם מנשה נסים. הערר נתקבל. אכן יש מקום ללבטים האמורים של השופט אך מן הדין לשחרר את העורר בערובה. זאת על סמך המשקל המצטבר של השיקולים הבאים: כמעט כל האישומים מבוססים על הודעותיו של העד נסים הנ"ל במשטרה והסניגור הביא ראיות המצביעות על כך שעד זה היה מוכן להעליל על העורר עלילות שקר ביחס לעבירות מסויימות; קיימות ראיות מסויימות כנגד העורר גם מחוץ להודעותיו של נסים אך קשה להגיע למסקנה כי חומר זה בלבד היה מצדיק את אי שחרורו של העורר בערובה בשלב זה; העד נסים הואשם ב- 17 פרטי אישום ובהיותו מתחת לגיל 21 הורה ביהמ"ש על הגשת דו"ח קצין מבחן לגביו. גזר דינו ינתן רק בחודש דצמבר ועד זה יוכל להישמע במשפטו של העורר רק לאחר סיום משפטו כעבור מספר חודשים; מצבו הכלכלי והמשפחתי של העורר קשה ביותר.
(בפני: השופט בך. עו"ד ראובן בר חיים לעורר, עו"ד יעקב כהן למשיבה. 2.10.87).