ע.א. 245/87 - צבי ברנשטיין נגד טובה ברנשטיין
*החזקת ילד.*סירוב לבצע פס"ד בדבר ביקור האב אצל הילד(הערעור נתקבל
בחלקו).
א. בין שני בני הזוג המתדיינים נטוש מאבק מתמשך על החזקתה של בתם הקטינה שנולדה באוגוסט 1982. עקב כך עוברת הקטינה חוויות שליליות לרוב. בתי המשפט שדנו בנושא עשו הכל כדי להביא את ההורים להסדר מוסכם אך ללא הועיל, ואף צווים שיצאו מלפני ביהמ"ש, כגון צו המורה על המשיבה לאפשר למערער לבקר את הקטינה ולשהות במחיצתה בזמנים קבועים הופרו ע"י המשיבה. זאת על אף דעתם של מומחים שקבעו כי פגישות בין הקטינה לאביה חשובות להתפתחותה. באופן זה נותק כליל הקשר בין המערער ובתו. המצב הנוכחי, כפי שמציין ביהמ"ש קמא, הרה אסון עבור הקטינה ועלול להפריע לה בהתפתחותה הנפשית.
ב. ביהמ"ש ציין, בהתחשב בחוות הדעת שקיבל, כי עומדות בפניו שלוש אפשרויות: האחת להעביר את הקטינה לרשות המערער אך אפשרות זו נשללת, למרות אהבתו של המערער לבתו, מן הטעם שכיום מהווה האב דמות מאיימת ועויינת מאוד בעיניה, וטובת הילדה המחייבת להנחות את ביהמ"ש אינה עולה בקנה אחד עם אפשרות כזאת; האפשרות השניה הינה להעביר את הקטינה למקום משמורת נייטרלי, כגון פנימיה או משפחה אומנת, ולאפשר לה שינוי ביחסה לאב והמצאות במסגרת חינוך נאותה. ביהמ"שסבר כי קיימות לכאורה סיבות מיוחדות, לפי חוק הכשרות והמשפטית והאפוטרופסות להגביל את האפוטרופסות של האם ולהוציא את הילדה ממשמורתה כאמור דא עקא כי עפ"י חוות דעתם של המומחים חשש ביהמ"ש כי ניתוק בשלב זה של הקטינה מאמה עלול לגרום אף הוא לנזקים לילדה ולפגוע בטובתה; נותרה האפשרות השלישית, העולה בקנה אחד עם טובתה של הילדה, והיא להשאירה בחזקתה של המשיבה. ביהמ"ש הבהיר כי זו החלופה המועדפת והוסיף כי יש לפתח קשר קבוע בין הילדה לאביה והכנסתה למסגרת חינוכית של גן ומעון. ביהמ"ש היה ער לנסיון העבר כאשר המשיבה סיכלה כל סיכוי לקשר בין המערער לבין בתו ואעפ"כ החליט על פתרון זה. ביהמ"ש הבהיר כי אם יתברר לאחר ששה חודשים, כאשר ימלאו לילדה חמש שנים, שלא חלה תזוזה ממשית והילדה נמצאת עדיין במצב של ניתוק מאביה, מצב שיש בו סכנה לשלומה ולהתפתחותה, ניתן יהיה לפנות מחדש לביהמ"ש ואז ישקול שינוי בהחלטה והוצאת הקטינה למקום נייטרלי.
ג. כאשר נשמע הערעור התברר כי תקוותו של השופט נתבדתה וביהמ"ש העליון ניסה לדבר על לבה של המשיבה כי לא תערים מכשולים על קיומם של מפגשים בין המערער והילדה, שכן הדבר הוא לטובת הילדה, אך דבר לא הועיל. ביהמ"ש העליון החליט בספטמבר 1987 לעשות נסיון נוסף ואחרון בכך שפקידת סעד תקבע מועד ומקום שאליו תובא הילדה מחוץ למקום המגורים של בעלי הדין כדי להיפגש עם אביה. נסיון זה אף הוא נכשל בעטייה של המשיבה. ביהמ"ש העליון הגיע לכלל מסקנה כי לצורך שקילת הוצאתה של הילדה מרשות אמה, עפ"י אחת החלופות שציין ביהמ"ש המחוזי, יש לשקול את הנזק העלול להגרם לילדה לעומת הנזק שנגרם לה ושיגרם לה כתוצאה ממניעת האב לבקר אותה ולהפגש עמה. לפיכך החליט למנות מומחה שיחווה דעתו בנושא זה. המומחה הזמין את בעלי הדין לפגישה אך המשיבה לא הופיעה. סרבנותה של המשיבה לנסות ולמצוא דרך ליישב את המחלוקת שבינה ובין המערער היא עקבית, ברם לא בשל כך יחרוץ ביהמ"ש את גורלה של הילדה, שהרי טובת הילדה היא בראש מעיינו. אין לומר עתה שהשיקולים שהביאו את השופט המחוזי לדחות את שתי החלופות הראשונות חלפו, ואף בידי ביהמ"ש העליון לא נותר אלא להמשיך בדרך בה בחר השופט המחוזי כרע במיעוטו. עם זאת החליט ביהמ"ש העליון להאריך בשלושה חדשים את התקופה שנקבעה בפסק הדין להסדר של פגישות בין האב לבין הילדה.
ד. משעומדת המשיבה במריה וכדי שלא יתפרש בעיניה כי בהיותה חוטאת להחלטות ביהמ"ש היא יוצאת נשכרת, על ביהמ"ש המחוזי לקבוע הוראות ברורות לענין הביקורים והפגישות של המערער ובתו, ולכל עניין אחר שימצא לנכון לשם איחוי הקרע ביניהם. זאת באופן שאי קיום הוראה מהוראות ביהמ"ש יאפשר למערער לפנות בבקשה לפי פקודת בזיון ביהמ"ש לכפות על המשיבה ציות להוראת. משתוגש בקשה כזאת ויתברר כי יש דברים בגו, לא יהא מנוס אלא להפעיל כל פעם מאסר מיידי לשם כפיית ההוראה על המשיבה. אם מקל נועם לא גרם למשיבה להתפקח יעשה זאת מקל חובלים. במובן זה נתקבל הערעור והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי כאמור.
(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. 21.3.88).
ע.א. 325/87 - פלונית נגד היועץ המשפטי לממשלה
*אימוץ (הערעור נתקבל).
א. הקטינה מירי נולדה ב-8.10.84 ושהתה בפגיה כחודש ימים. לאחר מכן נמסרה להוריה, המערערת ובעלה. היא נשארה עם הוריה כחודש. לאחר מכן אושפזה בבית חולים במצב קשה של קוצר נשימה, היא היתה מוזנחת וסבלה משילשולים, היו בה כווית עקב אי החלפת חיתולים, ובבית החולים לא שהתה המערערת בקרבתה וביקרה אותה ביקורים קצרים. אביה של מירי היה נתון אותה עת במעצר. משהחלימה מירי לא חזרה להוריה, וביום 20.1.85 הועברה למוסד ילדים בו שהתה כשנה ושמונה חדשים. המערערת ביקרה אותה לעתים רחוקות אף שנתבקשה על ידי עובדי הרווחה לבקר את בתה יום יום. אותה עת היתה המערערת מסוכסכת עם בעלה. רשויות הרווחה הגיעו למסקנה שיש לפתוח בהליכים משפטיים להכרזתה של מירי כבת אימוץ. הודעה על כך נשלחה להורים ובתגובה הופיעו השניים ביום 30.10.85 אצל רשויות הרווחה והודיעו כיהחליטו לפתוח דף חדש בחייהם, לבטל בקשתם לגירושין, ולקחת את מירי לביתם. משהתברר כי ההחלטה לא יצאה לפועל נפתחו הליכי אימוץ. זמן מה לאחר פתיחת תיק האימוץ נטלה המערערת את מירי לרשותה והשתיים התגוררו אצל הוריה של המערערת. אותה עת התגרשה המערערת מבעלה, מירי סודרה במעון יום והמערערת עבדה כמלצרית. מצבה של מירי בבית הסבתא היה בכי רע. הסבתא דרשה את הוצאת הילדה מרשותה והיה חשש לבריאותה אם תמשך ההזנחה. על רקע זה הוגשה לביהמ"ש המחוזי בקשה לפי סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים להורות על הוצאתה של מירי מרשות אמה והעברתה למשפחה שהסכימה לאמצה. המערערת התנגדה לבקשה וציינה כי היא מוכנה לתפקד כאם. ביהמ"ש החליט ביום 8.3.87 כי אין לעשות שמוש בסעיף 12 (ג) לחוק האימוץ, אך סבר כי לאור מצבה של מירי יש לנקוט אמצעי חירום לפי סעיף 12 לחוק הנוער (טיפול והשגחה) והורה על הוצאת מירי מידי המערערת ומסירתה לרשות פקידת הסעד אשר תקבע את מקום חסותה.
ב. למרות החלטת ביהמ"ש נמסרה הילדה למחרת היום למשפחה המוכנה לאמצה. מספר ימים לפני החלטת ביהמ"ש האמורה פגשה מירי בפלוני שהינו חבר מושב אלמוני ואשר בעבר טיפל בשלושה עבריינים. הוא הציע למערערת לעבור לגור במושב אלמוני עם בתה בנסיון לשקמה. המערערת נענתה להצעה ועברה לגור במושב, אך מירי נלקחה מהמערערת לאחר ימים ספורים וזאת מכח החלטת ביהמ"ש מיום 8.3.87. המערערת עצמה עזבה את המושב לאחר שבתה נלקחה ממנה אם כי חזרה לשם לתקופות קצרות. ביהמ"ש המחוזי דן לאחר מכן בשאלת האימוץ והמערערת התנגדה בציינה כי לנוכח הקשר עם פלוני נוצר מצב חדש, המצדיק למסור לה את הטיפול במירי. ביהמ"ש המחוזי פסק ביום 6.4.87 כי יש להכריז על מירי כבת אימוץ שכן נתקיימו בה הוראות הסעיפים 13 (4) , 13 (5) ו- 13 (7) לחוק האימוץ. הערעור נתקבל.
ג. ביהמ"ש המחוזי בחן את בקשת המערערת לאפשר לה נסיון מחודש במושב וציין כי פלוני הוא בעל רצון טוב ומידות תרומיות המעוניין בכנות לשקם את המערערת ואת מירי, אך עם זאת נסיונו של פלוני הוא דל ואין לו ידיעה או נסיון מקצועי. ביהמ"ש הבהיר כי אינו מוכן להרשות סיכון חמור ומשמעותי נוסף לעתידה של מירי אם יעשו עוד נסיונות. למחרת היום ניתן צו המאשר שהותה של מירי אצל המשפחה בה היא נמצאת. במהלך שמיעת הערעור הוגשה לפי החלטת ביהמ"ש חוות דעת של הפסיכולוג בר גיורא, וכן הוגשה חוות דעת של הפסיכיאטרית דר' מאיר מטעם המערערת. מר בר גיורא נפגש הן עם מירי והן עם האם בעוד שדר' מאיר נפגשה רק עם האם. חוות דעתו של מר בר גיורא היתה שאין לעשות עוד נסיונות ואין למסור את הילדה למערערת להמשך הנסיון של שירות במושב, ואילו דעתה של דר' מאיר היתה שעדיף למסור את הילדה לאם לנסיון נוסף. השניים היו גם חלוקים באשר לתכונות שייחסו למערערת ואפשרויותיה לגדל את הילדה. ביהמ"ש העליון החזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לדון בו מחדש, לנוכח חוות הדעת האמורות עם אפשרות לחקור את מגישי חוות הדעת ולגבות ראיות. לאחר דיונים נוספים חזר ביהמ"ש המחוזי ופסק שיש לאשר את האימוץ.
ד. אחרי התלבטות לא קלה הגיע ביהמ"ש העליון לכלל דעה שאין לאשר את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי וזאת מן הנימוקים הבאים: אמנם שנות חייה הראשונות של מירי לא שפרו עליה והמערערת לא השכילה למלא לגביה את התפקיד של אם מסורה הדואגת לצרכיה. אולם נראה שהוחלט עתה לקחת את הילדה מהמערערת לצמיתות דווקא ברגע אשר בו בפעם הראשונה הסתמן סיכוי ממשי לפתיחת חיים חדשים עבור האם והבת תוך נורמליזאציה של היחסים ביניהן. המערערת התגרשה מבעלה העבריין ועמדה להיקלט באווירה הבריאה של מושב עובדים ביחד עם מירי ונמצא אדם פלוני שמוכן לדאוג להן במושב ולהבטיח להן מקום מגורים. חובה היתה לתת למערערת ולמירי את ההזדמנות להוכיח ולהווכח אם במסגרת החדשה והחיובית יעלה בידי המערערת לבנות חיים הרמוניים עם הבת.
ה. ביהמ"ש המחוזי העדיף את חוות דעתו של מר בר גיורא על חוות דעתה של דר' מאיר ויש לייחס משקל ראוי להעדפה זו. ברם, אינה דומה קביעה כגון דא לקביעות בימ"ש של הערכאה הראשונה בדבר מהימנות עדים רגילים אשר אין ביהמ"ש לערעורים נוהג להתערב בהן אלא בנסיבות מיוחדות. אפילו כאשר מדובר בעדים מומחים קיים הבדל בין מומחים המחווים דעתם על שאלה מדעית או מקצועית ספציפית, כגון דרגת נכות, מימצא בליסטי וכו' אשר לגביה ניתן לקבל חוות דעת אחת ולשלול חוות דעת נוגדת ובין עדויות מומחים בשטח הפסיכולוגיה והפסיכיאטריה המביעים דעתם בדבר הסיכוי לשיקום חייהם המשותפים של הורה וילד. כאן אין לרוב אמת אבסלוטית ותחושה סובייקטיבית ואינטואיציה מהווים מרכיבים חשובים בגיבוש דעתם של המומחים. בחינת חוות דעת מהסוג הנדון מבוססת מטבע הדברים במידה רבה על שיקולים שבהגיון, על נסיון חיים ועל השקפת עולם, ועל כן אין במישור זה יתרון רב כלכך לשיקול דעתו של שופט הערכאה הראשונה על הערכתם ושיקול דעתם של שופטים הדנים במקרה כערכאת ערעור.
ו. אכן, מר בר גיורא נפגש גם עם המערערת וגם עם מירי בו בזמן שדר' מאיר בדקה את המערערת בלבד, אולם כאשר השאלה העומדת להכרעה היא אם קיים סיכוי שהתנהגותו או מצבו של הורה אשר בעבר לא היה מסוגל לדאוג לילדו כראוי עשויים להשתנות בעתיד, במובן סעיף 13 (7) לחוק האימוץ, יש לייחס משקל רב ביותר לבדיקתו של ההורה הנוגע בדבר דווקא. בשלב הראשון יזם לבחון את שאלת כישוריו של ההורה לתפקד בתור שכזה ורק אם המסקנה היא שלילית בקשר לשאלה 1, מושם הדגש על בחינת טובתו של הילד. בנסיבות העניין אין להמעיט במשקל הערכתה של דר' מאיר כי
המערערת מסוגלת לשתף פעולה בצורה נאותה ולתפקד טוב כאם. צודקת דר' מאיר בחוות דעתה שאם אמנם שיקום של אמהות טבעית עולה יפה, יש להעדיפו על אימוץ, גם אם האימוץ מוצלח. אם טבעית, אפילו היא מתקשה בטיפול בילדה ואינה מתפקדת באופן אופטימאלי, עדיפה על אימוץ מוצלח, ובלבד שליקויי האם אינם מגיעים לדרגה של חוסר יכולת לדאוג לצרכיו החיוניים של הילד.
ז. כן יש לתת משקל לנתונים בדבר הסיכוי שהמערערת יכולה להצליח לבנות חיים הרמוניים עבור עצמה ועבור ילדתה בעזרת הווי המושב, בעזרתו של פלוני ובעזרתה של דר' מאיר שהביעה נכונותה לעמוד לצדה ולרשותה של המערערת במתן עצה מקצועית. בהתחשב בכל הנסיבות כפי שהוכחו, אין לייחס במקרה דנן חשיבות מכרעת לסעיפים 13(4) ו-13(5) לחוק האימוץ, הדנים באי קיום קשר של הורה עם ילדו במשך ששה חודשים, אפילו אם מבחינה טכנית ניתן ליישם סעיפי משנה אלה. ההוראה הקובעת לענייננו כלולה בסעיף 13 (7) לחוק היינו שעל ביהמ"ש להשתכנע, לפני שהוא מכריז כי הקטין הוא בר אימוץ, כי לא זאת בלבד שההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו, אלא שגם אינו קיים סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד. אין לומר כי הוכח כאן בוודאות הדרושה שאפסה כל תקוה ושלא קיים כל סיכוי סביר לכך שבעתיד הנראה לעין תוכל המערערת לתפקד כאם בצורה נאותה. גם התקלה שאירעה כאשר מירי הועברה אל ההורים המאמצים הפוטנציאליים, על אף העובדה שביהמ"ש פסק במפורש כי השימוש בסעיף האימוץ איננו מתאים, שוקל לטובת המערערת. אמנם מדובר בטעות שנעשתה, אולם אין להעניש את המערערת בשל מה שאירע ולהנציח את הטעות בתור עובדה מוגמרת. כל הפעולות הנמהרות והשגויות פעלו כאן כנגד המערערת. גם באירועים אלה יש כדי לחזק את תביעתה המוסרית של המערערת שהעוול שנעשה לה יתוקן על ידי כך שתינתן לה לפחות הזדמנות להוכיח שהיא מסוגלת להיות אם טובה לילדתה. אין לומר כי על ידי עריכת הנסיון כאמור עלול להגרם לילדה נזק בלתי הפיך. בכל הנסיבות יש לבטל את הכרזת הילדה כבת אימוץ וזאת בהנחה שהמערערת ובתה יוכלו בהקדם האפשרי להיקלט במושב אלמוני בעזרת פלוני. אם הנסיון לא יעלה יפה יוכל המשיב לחדש את בקשתו כעבור זמן סביר.
(בפני השופטים: ברק, בך, חלימה. החלטה - השופט בך. עו"ד משה דרורי למערערת, עו"ד גב' נילימימון למשיב. 2.3.88).
ע.א. 84+738/82/292 - יהושע מ. אוירבך נגד אילן שילה עו"ד ואח'
*מהות של תשלום לכונס נכסים (הערעור בע.א. 738/82 נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי ואילו הערעור ב- 292/84 נדחה).
חברת פלמר בע"מ (להלן: פלמר) שעסקה בבניה עשתה הסכם ל"עסקת קומבנציה" עם בעליה של קרקע (להלן: הבעלים). פלמר לא עמדה בהתחייבותיה ובהתדיינות משפטית ביקשו הבעלים להכריז על ביטול ההסכם. ביהמ"ש נענה לכך והעניין הגיע לערעור בביהמ"ש העליון. שם הגיעו הצדדים להסכם שלפיו בוטלה החלטת ביהמ"ש על ביטול ההסכם, אך תנאי ההסכם שונו והבעלים קיבלו אחוזים גבוהים יותר בהסכם הקומבינציה. סמוך לאישור הסכם הפשרה בביהמ"ש העליון נחתם הסכם בין פלמר לבין חברת אליאב (להלן: אליאב) שלפיו הסבה פלמר לאליאב את זכויותיה וחובותיה על פי הסכם הקומבינציה ואליאב התחייבה לכנות את המבנה ולהעביר לבעלים את יחידות הדיור על פי ההסכם המתוקן וכן התחייבה אליאב לשלם לפלמר 90,000 שקלים ואת שכרו של המפרק. הסכם זה אושר בביהמ"ש המחוזי. המערער היה מנהלה של פלמר וכיום הוא נושה ומשתתף לגבי החברה (פלמר) שנכנסה בינתיים לפירוק ועו"ד קניר נתמנה למפרקה.
המערער שהוא כאמור נושה ומשתתף לגבי פלמר ערער בע.א. 292/84 וביקש כי יבוטל ההסכם בין פלמר לבין חברת אליאב, באשר לטענתו, ההסכם הוא לרעת פלמר.
ערעור זה נדחה, שכן ההסכם היה לטובת פלמר ולפיכך אין עילה להתערב בהחלטת המפרק. מאידך, מתייחס ע.א. 738/82 לסכום כסף שנמסר לידי הנאמן, עו"ד שילה, ע"י חברת אליאב. בעוד שלפי ההסכם מקבלת פלמר 90,000 שקל, הרי למעשה הופקד בידי המשיב פקדון העולה על 900,000 שקלים, והמשיב לא פירט בביהמ"ש המחוזי מה נעשה בכסף הזה. המערער טוען כי כל הכסף הופקד במסגרת ההסכם שבין פלמר ובין אליאב ולפיכך צריך סכום זה להכנס לקופת פלמר במסגרת הליכי הפירוק. הערעור לענין זה נתקבל. ההנחה היא אמנם כי התמורה ששולמה ע"י אליאב מגיעה לפלמר, אך בנסיבות י המקרה יש להחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי כדי לאפשר למשיב להשמיע את דברו בנדון וכדי שביהמ"ש, המפקח על הפירוק, יוכל להזמין כל אדם היכול לדעת ביהמ"ש למסור מידע בדבר עסקי החברה שבפירוק ולחקור אותו באשר למהות הכספים ששולמו לפלמר.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד א. עמיקם וא. גולדשמידטלמערער, המשיבים לעצמם, עו"ד מ. קליבץ לכונס הנכסים הרשמי, עו"ד גב' לאה מרגלית לפקיד שומה. 28.1.88). ע.א. 607/83 - חיים אהרן נגד יובל קרסנטי
*ביטול מכר רכב עקב הטעייה ע"י המוכר ותשלום נזקים(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו).
א. המערער (להלן: המוכר) מכר למשיב (להלן: הקונה) משאית גרר תומך (להלן: המשאית) תמורת סכום של 210,000 שקלים, בנוסף לכך מסר המוכר לקונה בשכירות גרור וזאת עד שהקונה ישיג גרור מתאים. הגרור נמסר לשימושו של הקונה מבלי שנקבעו דמי השכירות בעבור השימוש בו. פחות מחצי חודש לאחר שנמסרה לקונה התהפכה המשאית וניזקה. הבדיקה הטכנית גילתה כי ההתהפכות אירעה עקב פגם טכני במשאית, הנובע משינוי מבנה לא מאושר שבוצע בניגוד לתקנות התעבורה, היינו ביטול הנעה בסרן אחורי והחלפת תיבת הילוכים. בשל כך שללה רשות הרישוי מהרכב את האישור לתנועה בדרכים כך שפעולת המשאית שותקה לחלוטין. הקונה הודיע למוכר ביום 13.11.81, פחות מחודש לאחר הרכישה, על ביטול העיסקה ותבע בביהמ"ש המחוזי ביטול העיסקה, פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו והשבת הכספים ששילם. המוכר הגיש תביעה נגדית שבגידרה תבע לחייב את הקונה בתשלום דמי שכירות בגין הגרור בעבור תקופה של חודשיים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ביטול העיסקה היה כדין וחייב את המוכר להשיב לקונה את הכספים ששילם לו וכן לפצות את הקונה בגין הנזקים שנגרמו לו. בקשר לתביעה שכנגד פסק ביהמ"ש לטובת המוכר סכום מסויים כדמי שכירות ראויים והתיר למוכר לנכות סכום זה מהסכום שחוייב בו. המוכר ערער על קביעת ביהמ"ש המחוזי בדבר הפרת החוזה וביטולו וכן על גובה הפיצויים שנפסקו, וכן טען שיש לנכות מהפיצויים שנפסקו מס הכנסה ומאידך ערער הקונה בערעור שכנגד ולהכרעת ביהמ"ש נותרו בערעור שכנגד שתי שאלות בלבד - המדד שלפיו יש לחשב את הסכום שנפסק לקונה, הבדל של מדד מהנפסק לעומת המדד שנתבע וכן ערעור על כך שביהמ"ש המחוזי לא הצמיד את שכר הטירחה שנפסק לטובת הקונה. ערעורו של המוכר נדחה וערעורו של הקונה נתקבל באשר להצמדת שכר הטרחה.
* ב. בכתב התביעה נאמר כי במסגרת המשא ומתן לרכישת המשאית סיפר המוכר לקונה שלמשאית היו בעיות וכי הוא פתר את הבעיות ע"י ביטול סרן אחורי והחלפת הגיר. 1 הקונה טען כי המוכר שיכנע אותו במרמה שעקב זאת שובחה המשאית ומשום כך דרש נ מחיר גבוה ממחיר השוק. בזכרון הדברים נאמר שהקונה בדק את הרכב ואת כל המכללים שבו לשביעות רצונו. מסתבר כי בעדותו סטה הקונה ממסגרת הדברים שנאמרו בכתב התביעה וגרסתו מעל דוכן העדים היתה שהמוכר לא סיפר לו על ביטול אחד הסרנים וכי עוה"ד שניסח את כתב התביעה טעה בהבנת המצב. כאשר סטה הקונה
בעדותו מהנאמר בכתב התביעה לא התנגד לכך המוכר. ביהמ"ש האמין להסברי הקונה והעדיף את מה שסיפר בעדותו על פני הנאמר בכתב התביעה. אכן, ההלכה מכירה "בשינוי חזית" אך אין צורך להכריע בענייננו על יסוד קבלת דברי עדותו של הקונה לעומת הנאמר בכתב התביעה. גם אם יהיה נכון כנאמר בכתב התביעה כי המוכר סיפר לקונה על שינוי הסרנים דין תביעת הקונה להתקבל. תקנה 380 לתקנות התעבורה אוסר על שינוי מבנה רכב ובכלל זה שינוי מבנה הסרנים ומספרם והתקנת מכשירים מיוחדים. בשל עובדה זו שנתגלתה לרשות הרישוי עקב התהפכות המשאית נשלחה לקונה הודעה ע"י רשות הרישוי כי לא ינתן אישור לרכב לתנועה בדרכים. הקונה טען בכתב התביעה כי לא ידע שהשינוי שהוכנס במבנה המשאית, שהוצג ע"י המוכר כהשבחה, נעשה אגב הפרת חובה חקוקה. עוד טען הקונה כי הוא קנה משאית עם אישור לנוע בדרכים ומסתבר שרשות זו לא היתה בעת מפגש הרצונות אלא אשלייה. במודעה שפירסם המוכר בעתון נמסרו פרטים שאינם תואמים את פרטי המשאית, לא מבחינת מספר הסרנים ולא מבחינת תיבת ההילוכים. חשוב מזה, בטופס הבקשה לשינוי בעלות רכב שהוגש לרשות הרישוי קיימת הצהרת המוכר, הכוזבת לכל הדעות, כי לא נעשה כל שינוי במבנה הרכב שלא באישור רשות הרשוי. משאית בעלת תכונות כאלה ביקש הקונה לקנות כשהתחיל במשא ומתן עם המוכר. האמון הבלתי מסוייג שנתן הקונה במוכר הרדים אצל הקונה את חוש הזהירות ולכן הסתפק בבדיקת המשאית בבדיקה שטחית. אין בכך כדי ללמד שהקונה הסכים לקנות משאית שהנסיעה בכבישים אסורה עליה מכח הוראת חיקוק שעלילה להיות מופעלת בכל עת לאחר הקניה, בין על ידי גילוי הפגם בעת עריכת הטסט השנתי, ובין תוך בדיקה אקראית על ידי שוטר. כך שגם אם ניתן לומר כי המוכר סיפר לקונה על ביטול אחד הסרנים אין בכך כדי להוביל למסקנה שהקונה ויתר על תכונתה העיקרית של המשאית שקנה, דהיינו שזו משאית שמותר לה לנוע בדרכים.
ג. בנתונים שהוכחו תיתכנה שתי אפשרויות - או שהמוכר ידע על אפשרות ההשבתה העתידית של המשאית והחריש, או שלא ידע עליה. במקרה הראשון, יכולה שתיקתו להחשב כהטעיית הקונה במובן סעיף 15 לחוק החוזים המאפשרת לקונה לבטל את החוזה. במקרה השני, אין לפקוד את התוצאה על הקונה דווקא, שהרי הוא קיבל ממכר השונה בסוגו ובתיאורו מסוג ומתיאור הממכר שביקש לקנות ושעליו באה הסכמת הצדדים. בוודאי שהנסיבות שהוכחו מלמדות שקיבל משאית שאין בה האיכות או התכונות הדרושות לשימושה הרגיל והמסחרי או שהיתה ביסודו של ההסכם. מטיעונו של הקונה עולה כי אם היה פונה למכון מתאים לבדיקת המשאית, לא מן הנמנע שהבדיקה היתה מגלה את הפגם, אך הוא לא עשה כן והסתפק בבדיקה חפוזה: השאלה היא אם אין במחדל זה מעט רשלנות מצדו בבדיקת הממכר. התשובה לכך שלילית. אין בסיס למסקנה מפליגה שהקונה ויתר על דרישתו הבסיסית שהמשאית תהיה מורשית לנוע על הכבישים למטרה שלמענה נקנתה. מטרה זו נשללה בשל פגם אשר גם המסתכל בעין פקוחה לא היה מגלה אותו. פגם זה יוכל להראות בעיניו של קונה סביר כפגם נסתר במובן סעיף 15 לחוק המכר, שמשמעותו כי המוכר לא קיים את חיובו על פי ההסכם. משמעות הדבר לענייננו כי הוכחה הפרה יסודית כמשמעותה בסעיפים 6 ו-7 של חוק החוזים (תרופות) בשל הפרת חוזה המצדיקה ביטול החוזה.
ד. אשר לגובה הפיצויים - ההשגה היחידה בנושא דנן מתייחסת לסכום שנפסק בגין אובדן רווחים למשך תקופה של שלושה חודשים אחרי התאונה. עקרונית, הביטוי נזק האמור בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות) כולל גם "מניעת רווחים", ובדרך זו יש לפרש את סעיף 10 לאותו חוק. ביהמ"ש קבע את הפסדיו של הקונה במשך שלושת החודשים העולים על הסכום שנפסק, אלא שהסתפק בסכום שנפסק משום שהקונה העמיד את תביעתו לפי ראש נזק זה על אותו סכום. טענת המוכר היא שהקונה לא עשה די להקטנת הנזק. המבחן
לקביעת שיעור הפיצויים חייב להיות סכום אשר יש בו כדי להעמיד את הנפגע מבחינת הנזק שנגרם לו, באותו מצב בו היה נתון, לו קויים החוזה ולולא התרחשה ההפרה. ביהמ"ש המחוזי הכריע בשאלה עובדתית זו על פי החומר שהיה לפניו ואם כי התוצאה אינה נשענת על מספר רב של הוכחות הרי די במה שנאמר בפני ביהמ"ש כדי לקבוע כי טענת הקונה נתאשרה בעדותו והוכחה להנחת דעתו של ביהמ"ש.
ה. אשר לניכוי מס הכנסה - כאשר רצה המחוקק לחייכ ניכוי סכומי המס שמקבל פיצויים היה מתחייב בהם אילו באו הסכומים מהכנסה ולא מפיצויים, קבע זאת במפורש. בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים נקבע כי אם הפיצויים פטורים ממס הכנסה יחושבו הפסדי הנפגע לעניין פיצויים אלה לפי הכנסתו לאחר ניכוי מס הכנסה החל בעת קביעתם ובלבד שההפחתה בשל ניכוי מס לא תעלה על %25. הוראה דומה אינה קיימת בחוקי החוזים בעניין פיצויים. בעבר דמה המצב בדיני הנזיקין לזה של דיני החוזים והמצב השתנה עקב חקיקתו של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. המחוקק לא חוקק הוראה דומה בקשר לחוקי החוזים הרלבנטיים. השאלה היא אם הגיעה העת לשנות מצב שכבר היכה שורשים בפסיקה הישראלית והתשובה לכך היא שלילית. קיימת הנחה סבירה כי הזוכה בפיצויים יצטרך בסופו של דבר לדווח על מה שקיבל ממס הכנסה ולשלם את המס המגיע לאוצר המדינה, ואין כל סיבה, בהעדר הוראת חוק מפורשת, כי ביהמ"ש ימלא עבור אוצר המדינה את התפקיד של ניכוי המס מהפיצויים המשתלמים. ו. אשר לערעור שכנגד - צדק ביהמ"ש המחוזי באשר לחודש הקובע לעניין המדד מאידך, מסתבר כי השופט לא פסק לקונה ריבית והצמדה להוצאות המשפט ואפשר לצאת מהנחה כי הדבר נעשה בהיסח הדעת. מעשית, ולאור המצב שנוצר, לא יקבל המערער שכנגד את סכום ההוצאות הריאלי כפי שביהמ"ש התכוון לזכותו בו, בהיעדר ההצמדה והריבית. לפיכך, יש לקבוע כי הסכום יהיה צמוד למדד כפי שהיה ביום פסק הדין בתוספת ריבית כחוק.
(בפני השופטים: ברק, בייסקי, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד מיכאל כספי ושות' למערער, עו"ד מיכאל מאירסון למשיב. 1.3.88).
ע.א. 86+813/85/81+117 - יהודה נחשון ואח' נגד שרה שי ואח'
*תקפן של הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות מקבלן כאשר הסכם קומבינציה בין הקבלן לבעל הקרקע בוטל(הערעורים נתקבלו).
א. בין המשיבה, בעלת מקרקעין, לבין חברה מסויימת (להלן: הקבלן) נחתם הסכם קומבינציה ביוני 1981. על פי ההסכם התחייבה המשיבה להעביר לקבלן שני שלישים מן הזכויות במקרקעין ובתמורה התחייב הקבלן להקים על החלקה בית ששליש מדירותיו יהא למשיבה ושני שלישים לקבלן על מנת שימכרם לקונים. באוקטובר 1982 נחתם בין הקבלן לבין המערערים הראשון והשני הסכם מכר של דירת קוטג' שייבנה בבניין. בפברואר 1983 נחתם בין הקבלן לבין המערערים 4 ו- 5 הסכם מכר של דירה בת 4 וחצי חדרים שתבנה באותה בניין. סעיף 9 להסכם הקומבינציה קובע בין היתר "... עד למועד העברת הבעלות... מתחייבת המוכרת (המשיבה) לחתום על התחייבויות כלפי הקונה (הקבלן) שתתיר רישום הערות אזהרה בקשר להסכמי רכישה שבהם תתקשר הקונה עם רוכשי יחידותיה. בחתימתה על הסכם זה נותנת המוכרת הסכמתה כי ירשמו הערות אזהרה... לטובת רוכשי יחידות הקונה". כן התחייבה המשיבה להתיר רישום הערות אזהרה לטובת בנקים "שיתנו הלוואות לרוכשי יחידות מהקונה...". עוד נאמר בסעיף 9 ) הנ"ל כי להבטחת מילוי התחייבויות המוכרת בעניין הערות האזהרה תחתום המוכרת על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר המסמיך עו"ד פלוני לחתום בשם המוכרת על התחייבות ומסמכים כאמור. סעיף 16 להסכמי המכר בין הקבלן לבין הקונים קבע כי "בהתאם לחוק המכר... תרשם הערת אזהרה לזכות הקונה...": סמוך לאחר חתימת ההסכמים בין הקבלן
לבין הקונים נרשמו הערות האזהרה לטובת הקונים. בפברואר 1983 חתמו רוכשי הדירה על הסכם הלוואה עם בנק טפחות שלפיו קיבלו הלוואה מהבנק בגין רכישת דירה מהקבלן ובאותו יום חתמו המשיבה והקבלן בפני עו"ד על התחייבות לרישום משכנתא על הדירה לטובת הבנק במעמד העברת הבעלות על שם הקונים וגם באשר להתחייבות זו נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק.
ב. בהמרצת פתיחה עתרה המשיבה לקבלת פסק דין שיצהיר על בטלות הסכם הקומבינציה ואשר יורה למחוק את כל הערות האזהרה שנרשמו. עילת הבקשה היתה הפרה יסודית של הסכם הקומבינציה ע"י הקבלן. נטען כי חלפו 3 שנים מיום חתימת הסכם הקומבינציה והקבלן לא קיים אף אחד מחיוביו על פיו, לא החל בפעולות בניה ואף לא קיבל עדיין היתר בניה. הקבלן נקלע לקשיים כספיים והוצא צו קבלת נכסים נגד החברה. המשיבה טענה כי, לאור ביטולו של החוזה בטלות גם כל הערות האזהרה שנרשמו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הוכח שהסכם הקומבינציה הופר ועל כן זכאית המשיבה לבטלו. באשר להערות האזהרה קבע ביהמ"ש כי נוכח העובדה שלא ניתן לבנות את הבנין הפכו הזכויות החוזיות של הקונים חסרות ערך לחלוטין. ביהמ"ש ציין כי הערות האזהרה נועדו להגן על זכויותיהם החוזיות של הקונים ומשאלה הפכו חסרות ערך דין הערות האזהרה להמחק. אשר להערת האזהרה לטובת הבנק הרי זו קשורה להערת האזהרה לטובת הקונים ומשזו בוטלה בטלה גם ההערה של הבנק. הקונים והבנק הגישו ערעורים וערעוריהם נתקבלו.
ג. ביהמ"ש המחוזי פסק רק על בסיס הטיעונים המשפטיים של הצדדים ולא קבע ממצאים כלשהם בשאלות העובדתיות שבמחלוקת. כך, למשל, טענו הקונים כי המשיבה בהתנהגותה עודדה אותם להתקשר בהסכמים לרכישת הדירות מן הקבלן על אף שידעה על מצבו הכספי הקשה ולאחר שכבר הפר התחייבויותיו עפ"י הסכם הקומבינציה. המשיבה מכחישה זאת וטוענת בנוסף לאמור בבקשתה המקורית כי יש לבטל את הערות האזהרה גם בשל כך שהושגו תוך חריגה מסמכות של מיופי הכח שהפרו את חובתם כלפיה ורשמו הערות אזהרה בניגוד לאמור בהסכם הקומבינציה. בהסכם נקבע שהקבלן לא יהיה זכאי למכור דירות בבניין אלא מהיום בו יתקבלו אישורי הבנייה ומיופי הכח יהיו רשאים לפעול על פי יפוי הכח רק לאחר שיוכח כי הקבלן עמד בכל התחייבויותיו על פי ההסכם והם רשמו לפני כן את הערות האזהרה. כן טענה המשיבה כי חתימתה על גבי כתב ההתחייבות לרישום המשכנתא לטובת הבנק זויפה. לא נקבע כל ממצא בשאלות אלה ולכן הנושאים הנ"ל נשארו ללא הכרעה. עניינו של הערעור הוא איפוא בשאלה המשפטית מה דינן של הערות האזהרה שנרשמו לטובת הקונים והבנק לנוכח ביטולו של הסכם הקומבינציה בין המשיבה לקבלן.
ד. הסכם הקומבינציה מניח כנתון את מכירתן של הדירות השייכות לקבלן כאשר מבנה העיסקה הוא כי מימון הבניה בא ממכירת הדירות העתידות להבנות. להבטחת זכוית רוכשי הדירות מתחייב בדרך כלל בעל המקרקעין בהסכם הקומבינציה לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות, בין במישרין ובין במסירת יפוי כח לכך לקבלן. התחייבות בעל המקרקעין מיועדת להגן על זכויותיהם של רוכשי הדירות בתקופת הביניים בה נשאר הקנין בידיו. לקבלן יש רק זכות חוזית לקבל את הקנין בקרקע בעתיד ואת זכותו זו הוא מבקש להמחות לרוכשי הדירות אשר יקבלו בסופו של דבר את הקנין בדירות. הקבלן מצדו נוהג בדרך כלל לכלול הוראות בדבר רישום הערת אזהרה בהסכמי המכר שהוא עורך עם רוכשי הדירות. התחייבותו החוזית של בעל המקרקעין כלפי הקבלן לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות מקימה קשר משפטי ישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות. מבלי לקבוע מסמרות בשאלת הסיווג המשפטי של היחס האמור, ניתן לומר כי תוכנו של אותו יחס מתמצה בהסכמת בעל המקרקעין למכירת הדירות שייבנו
ובכך שלא ירשמו עיסקאות הסותרות את זכותו של הקונה לקבל דירה מאת הקבלן. בהסכימו לרישום הערת אזהרה לטובת הקונה נוטל בעל המקרקעין חלק פעיל בהגנת זכויותיו החוזיות של הקונה ובכך הוא מקיים את חיוביו שלו על פי חוזהו עם הקבלן. אין די בביטול היחסים החוזיים בין בעל המקרקעין לבין הקבלן כדי לאיין את כל התוצאות המשפטיות שצמחו מכינונו של המשולש המשפטי - היינו הקבלן, בעל המקרקעין וקונה הדירה. כך גם אין להכריז על בטלותו האוטומטית של הסכם המכר בין הקבלן לבין רוכשי הדירות כתוצאה מביטול הסכם הקומבינציה.
ה. בעל המקרקעין חופשי לסייג את היקפה של הערת האזהרה ולהתנות בה תנאים, ומשלא עשה כן אין לקרוא לתוך התחייבותו תנאי מכללא בדבר בטלות ההערה עם ביטול הסכם הקומבינציה. עיסקת קומבינציה מעצם טיבה היא עיסקה ארוכת טווח וכשם שיש לה יתרונות מסחריים ידועים, כך היא גם נתונה, בשל מורכבותה, לסיכונים. בעל מקרקעין הנכנס לעיסקה משולבת כזו צופה התקשרויות עתידיות של הקבלן לגבי הדירות העתידות להבנות. להבטחת זכויות הקונים הסכים בעל המקרקעין לרישום הערות אזהרה ותוצאה כגון זו שלפנינו היא בגדר סיכונים אותם נוטל על עצמו בעל המקרקעין המעוניין בעיסקת הקומבינציה והמבקש להפיק ממנה תועלת כספית. משום כך אין בביטול הסכם הקומבינציה כשלעצמו כדי לבטל את הערות האזהרה שנרשמו לטובת הקונים, כי אין בביטול העיסקה בין בעל המקרקעין לבין הקבלן כדי לבטל על אתר את הזכויות שנתגבשו בידי רוכשי הדירות שרכשו את הדירות על יסוד ההסכם בין בעל המקרקעין לבין הקבלן. דינן של הערות האזהרה יחרץ עת יתבררו הזכויות ההדדיות של כל הצדדים לעיסקה המשולבת. בשלב הנוכחי אין לומר עדיין כי בטלה העילה לרישומן.
ו. אין לומר כי פתרונה המשפטי של השאלה שבפנינו צריך להיות מושפע מנתונים עובדתיים בנוגע לקצב התקדמות הבניה. בין אם התקדמה הבניה על המקרקעין ובין אם המגרש עומד בשממונו התוצאה היא אותה תוצאה. התשובה לבעייה שהוצגה לעיל אינה צריכה להיות שונה בכל אחד משני המקרים, שכן מערכת הנתונים המשפטית היא זהה. לפיכך דין הערות האזהרה שנרשמו לטובת הקונים להישאר על כנן. הוא הדין לגבי הערת האזהרה שנרשמה לטובת הבנק.
ז. השופט בייסקי: שכתב פסק דין בנושא דומה בע.א. 205/83(פד"י מ"א (3) 96),ציין כי אין צורך להגדיר כאן את מהותו של היחס המשפטי שנוצר בין בעל הקרקע לבין קונה דירה, ואם אמנם כדעת הנשיא "הערת האזהרה באה להבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם הרכישה שבין הקבלן לקונה". גם השופט גולדברג התייחס למהות הערת אזהרה וציין שגם אם עקרונית לא נראית לו הדעה כי עם ביטול ההסכם בין בעל הקרקע והקבלן בטלה גם הערת האזהרה לזכותו של הקונה, אין המסקנה המתבקשת כי בכך נמרצת סופית נפקותה של הערת האזהרה. בבוא ביהמ"ש לפסוק בשאלה אם לרשום עיסקה הסותרת את הערת האזהרה שנרשמה לזכות הקונה, יביא בחשבון שקוליו את מכלול הנסיבות ואת שיקולי הצדק המתבקשים מהנסיבות, עד להכרעה זו לא נשמטת מהקונה הבטוחה שקיבל עם רישום ההערה והערה זו עומדת בעינה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד יהושע דיאמנט ועצמוןיניב לקונים, עו"ד אליעזר גולדצויג לבנק טפחות, עו"ד שמואל אלטלף למשיבה. 3.3.83).
ע.א. 529/85 - ארנולד חברה למסחר בע"מ וארנון לוי נגד עזבון המנוח יצחק פיקהולץ
*הצמדה וריבית בשיק שניתן ללא מועד ושפרעונו במועד הדרישה (הערעור נתקבל).
ביום 1.8.74 הלווה המנוח פיקהולץ, אביה של אשת המערער, בעל השליטה במערערת, למערערת סכום של 25,000 ל"י. במקביל לכך הפקידה המערערת בידי פיקהולץ שיק לבטחת בסכום של 25,000 ל"י. השיק לא נשא תאריך הוצאה.
ב- 1979 רשם פיקהולץ את ה- 31.8.74 כתאריך הוצאה ותבע את המערערת על פי השיק על פי עיסקת היסוד. לאחר פטירתו של פיקהולץ בא עזבונו תחתיו. בימ"ש השלום פסק כי המערערת חייבת בהשבת ההלוואה ובכך דחה את טענת המערערת שהחוב אינו קיים. כן פסק ביהמ"ש כי מועד השבת ההלוואה הוא במועד הדרישה דהיינו ב- 1979 וממועד זה חוייבה המערערת בתשלום ריבית והצמדה. בימ"ש השלום קבע כי ההלואה היתה בין קרובי משפחה ונועדה לפרעון עם דרישה, על כן אין לשערך את ההלוואה לתאריך הקודם למועד הדרישה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיב וקבע ברוב דעות כי על המערערת להשיב את דמי ההלוואה כשהם צמודים ונושאי ריבית מיום מתן ההלוואה. הערעור נתקבל.
הדין עם בימ"ש השלום. עניין לנו בהלוואה משפחתית אשר על בסיס מערכת הראיות כפי שהוכחו ניתנה ללא קביעת תאריך פרעון מתוך כוונה משתמעת כי היא תפרע עם דרישה. הדרישה באה רק בשנת 1979 ואין כל בסיס במערכת הראיות להענקת הצמדה וריבית עד מועד זה.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט ברק. עו"ד יוסף אלון למערערים, עו"ד גב' יהודית שחם למשיב. 4.2.88).
בג"צ 87+27/88/785+845 - נאצר עפו ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'
*גירוש תושבים מן השטחים(בקשה לפסילת נשיא ביהמ"ש העליון מלשבת בדיון - הבקשה נדחתה).
א. העותרים, ובכללם האגודה לזכויות האזרח, הגישו עתירה נגד גירוש מן השטחים. בפתח הדיון העלתה האגודה לזכויות האזרח בקשה כי נשיא ביהמ"ש העליון יפסול את עצמו מלדון בעתירה. הנמקת ב"כ האגודה היתה כי בעת שהנשיא שימש בכהונת יועץ משפטי לממשלה, הביע דעתו במפורש בדבר ספקות הנוגעים לתחולת אמנה מסויימת על השטחים, שאלה שהועלתה בעתירה זו, מטעמים הכרוכים בשאלת ריבונות ממלכת ירדן על שטחים אלו ומטעמים אחרים. מטבע הדברים, נימקה האגודה, לדעתו של היועץ המשפטי מעמד מנחה ומכוון של מדיניות הרשות המבצעת. בין היתר, הובעה דעתו של הנשיא בתפקידו כיועץ המשפטי לממשלה בדיון שנתפרסם בכתב עת ב- 1971. מכאן כי הבעת הדעה חרגה לדעת העותרים מהשקפה אקדמית מופשטת וזכתה למימוש עובדתי הנוגע לנושא הדיון דנן. ב"כ האגודה מוסיף כי "בישראל השתרש כלל של נוהג לפיו שופט אשר שירת קודם מינויו בשירות הציבורי לא ידון בעניין שהיתה לו לפני מינויו לכהונתו נגיעה כל שהיא בין כגורם מטפל ישירות ובין כגורם מאשר או מכוון" כלל שנקבע ע"י הנשיא שמגר במאמר שפירסם "על פסלות שופט - בעקבות ידיד". בקשת הפסילה נדחתה.
ב. הבעת השקפה משפטית בנושא פלוני איננה מונעת לאחר מכן נטילת חלק בהליך שיפוטי, בו נבחנת אותה סוגייה משפטית ביחס למערכת עובדות שונה. לעניין זה אין נפקא מינה אם המדובר בסוגיה בדיני החוזים, או במשפט הפלילי, או בסוגייה מתחום המשפט הבינלאומי הפומבי כפי שהדבר אירע כאן. נכון ששופט אינו צריך לדון בעניינו הקונקרטי של פלוני אשר בו טיפל בעבר, במישרין או בעקיפין, כעובד ציבור, כעו"ד או בדרך אחרת. למערכת נסיבות כזאת התייחסו הדברים שהובאו במאמר "על פסלות שופט - בעקבות ידיד". המאמר האחר מעונת 1971 שאיזכורו הובא ע"י העותרים ושעניינו הספקות בדבר ריבונות ירדן ביהודה ושומרון, לא היה כרוך, בצורה כלשהי, בטיפול בענייניהם של העותרים דנא.
ג. לו ננקטה בחיי המעשה אמת המידה שהוצעה לצורך העניין דנא ע"י העותרת, לא יכול היה שופט לדון בכל עניין בו עולה בעייה עיונית שאליה התייחס בעבר, כעו"דבהופעתו במשפט, בהרצאה שנעשה בתחום האקדמי או בהבעת דעה כיועץ משפטי
לממשלה או כפרקליט המדינה. במלים אחרות, אם היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה הביע דעתו, בעת שמילא את תפקידו האמור, כי מן הראוי לנקוט, למשל, עמדה פלונית לגבי עבירות סמים, הרי לפי התיזה המוצעת לא יוכל כבר לדון, לאחר מינויו כשופט, באף תיק בו מתעוררת שאלת הענישה בעבירות סמים. מאחר שבתפקידים הנ"ל נדונים דרך קבע תוך תקופת הכהונה רוב תחומי המשפט החשובים, יש בהשקפה המוצעת כדי לפסול נושא תפקיד כאמור לעולם למינוי שיפוטי. משמעותה של תיזה זו היא כי ככל שמשפטן מנוסה יותר בתחומי המשפט השונים, כך תצטמצם כשירותו לשמש כשופט. גישה זו אין לקבל. ההתנתקות וההתרחקות הנדרשים הם בין הטיפול בעניינו הקונקרטי של צד מסויים, לבין הדיון בו לאחר מכן במסגרת התפקיד השיפוטי. כזאת לא אירע כאן.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד דוד קרצ'מר לאגודה לזכוית האזרח, עוה"ד לאה צמל דרויש נאסר וגואל בולוס לעותרים האחרים, עוה"ד גב' דורית בייניש וגב' נילי ארד למשיבים. 10.4.88).
ע.א. 521/83 - רחל קרפינובסקי נגד המחלבות המאוחדות בע"מ
*עיקול נכס שבידי צד ג' בטענה שהוא שייך לחייב(הערעור נדחה).
א. מרק לשם (להלן: מרק) התחייב לשלם למשיבה סכום כסף מסויים ואשתו חגית, בתה של המערערת, חתמה על ערבות לחוב. החוב לא נפרע והמשיבה הגישה תובענה נגד חגית ובעלה לתשלום החוב. המשיבה ביקשה צו עיקול בין השאר על "כל הכספים ו/או נכסים ו/או זכוית מכל סוג שהוא הנמצאים בידי ו/או בשליטת רחל קרפינובסקי (המערערת) והשייכים (לחגית)". המערערת כפרה בהחזקת נכסים או זכויות השייכים לחגית והמשיבה הגישה בקשה לאישור העיקול. ביהמ"ש המחוזי אישר את העיקול לגבי 3/8 של דירה שלפי קביעת ביהמ"ש הועברו ע"י חגית לאמה, אחרי שבעלה של חגית נאסר בשל אי תשלום החוב. הערעור נדחה.
ב. בביהמ"ש המחוזי סב הדיון תחילה על דירה שהיתה בבעלות משותפת בחלקים שווים של מרק, חגית והמערערת, הדירה נמכרה וחלקה של חגית בכספי התמורה נמסר למערערת. ביהמ"ש המחוזי קבע, ועל כך אין ערעור, שלא הוכח שהמערערת חבה בתשלום הכספים לחגית. במהלך עדותה של המערערת עלה עניינה של דירה אחרת. מדובר במחצית דירה שהוותה חלק מעזבון אביה של חגית, בעלה של המערערת. המחצית השניה של הדירה היתה בבעלות המערערת ולאחר פטירת המנוחה הפכה המערערת להיות בעלים של 5/8 של הדירה. אחותה של חגית הסתלקה מהעזבון והשופט סבר שהיא הסתלקה לטובת חגית אך למעשה ההסתלקות היתה לטובת המערערת ולפיכך חלקה של חגית בדירה, אותה העבירה לאמה, הוא רק 3/16 של הדירה ועתה זהו נשוא המחלוקת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי חגית העבירה את חלקיה בדירה לאמה מתוך כוונה שהנושים לא יוכלו לרדת לרכוש זה. ביהמ"ש שאל עצמו אם ניתן לבטל את הרישום על פי בקשת נושה שלא היה צד לעסקה והגיע למסקנה שהדבר ניתן הן על יסוד סעיף 13 והן על יסוד סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). לפיכך פסק שהזכויות האמורות בדירה ניתנות לעיקול ואישר אותו.
ג. פרקליט המערערת טען כי העיקול והבקשה לאישורו כלל לא התייחסו לדירה השניה ולפיכך חרג השופט מכתבי הטענות כאשר נתן את פסק דינו. השופט סבר שהדיבור "נכסים" בצו העיקול כולל גם את החלקים בדירה השניה ובכך הוא צודק, אף אם קיומה של הדירה לא היה ידוע למשיבה כאשר ניתן צו העיקול. דא עקא, שהבקשה לאישור העיקול לא כללה את הדירה השניה ולכאורה צודק פרקליט המערערת כי פסה"ד חורג מגדר כתבי הטענות. ברם, טוענת המשיבה שבמהלך העדויות חל שינוי חזית שבגדרו נוצרה מחלוקת בין בעלי הדין לגבי החלקים בדירה השניה שהועברו למערערת. מתברר שלאורך המשפט כולו נשמעו ללא מחאה ראיות לגבי הדירה השניה. בנסיבות אלה בין אם יש להחיל על המקרה את הדוקטרינה של שינוי חזית - ובין אם לאו, דין
טענת המערער להדחות. אם חלה דוקטרינה זו הרי בוודאי שכך הוא, ואם אין היא חלה היה מקום להתיר למשיבה לתקן את הבקשה לאישור העיקול בין בביהמ"ש המחוזי ובין בביהמ"ש העליון ע"י-תיקון שבנסיבות העניין הפך לעניין טכני גרידא. המערערת לא טענה שאילו כללה הבקשה לאישור העיקול עתירה בנוגע לחלקים בדירה השניה היתה מנהלת את הגנתה בצורה שונה מכפי שזו נוהלה בפועל. לא נגרם למערערת בנסיבות המקרה עיוות דין, גם אם נפל פגם טכני בסדרי הדין שבביהמ"ש המחוזי. ד. לגוף' העניין טענה המערערת שלא נמצא עיגון ראייתי לממצאיו של ביהמ"ש המחוזי לגבי הברחת החלקים ברכוש ע"י חגית לאמה. טענה זו יש לדחות. ביהמ"ש המחוזי סמך את מסקנותיו המשפטיות על סעיפים 3 1 ו-30 לחוק החוזים. לעניין סעיפים אלה מתעוררות בעיות קשות הן בהיבט המהותי והן בהיבט הדיוני. בהיבט המהותי מתעוררת השאלה אם ובאיזו מידה רשאי צד שלישי להעלות טענה של בטלות העיסקה ובגדר איזו הוראה שבדין ניתן להעלות את הטענה. בהיבט הדיוני מתעוררת השאלה, שהתשובה עליה נתונה לספק רב, אם לגדר הסעד של אישור,העיקול רשאי ביהמ"ש ליתן לתובע סעד אופרטיבי נוסף של ביטול העיסקה או אפילו של ביטול הרישום בלשכת רישום המקרקעין. בנסיבות המקרה ניתן להשאיר שאלות אלה בצריך עיון. ניתן לאשר את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי על יסוד טעם אחר. הנסיבות מלמדות שחגית העבירה את חלקיה בדירה למערערת בנאמנות עבורה, ואף כי הנאמנות לא נרשמה בלישכת רישום המקרקעין כוחה יפה כלפי כל מי שידע עליה, וחגית בכלל זה. בנסיבות אלה יש לראות את המשיבה כמי שעיקלה נכס של חגית שהוא זכותה של חגית ב- 3/16 של הדירה המצויים בנאמנות בידי אמה ויש לאשר את העיקול על נכס זה.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין. אריאל. החלטה - השופט לוין. עו"ד בר מגן למערערת, עו"ד נשיץ למשיבה. 28.3.88) בג"צ 958/87 - פלדות קיסלוק בע"מ ואח' נגד שר הבטחון והתכוף חרושת ברזל בע"מ
*טענת העדפה בהזמנות משרד הבטחון ממפעל שיועבר לאיזור פיתוח (העתירה נדחתה).
העותרות טוענות כי היה על המשיב לבוא גם אתן בדברים או לשתף גם אותן במעין תחרות, לפני ששקל והחליט איזה מן המפעלים יזכה עקב העברת מפעלי לאיזור נצרת ב"בלעדיות" של הזמנות משרד הבטחון משך התקופה המוסכמת של 5 שנים. לדעת העותרות הפסול נעוץ בכך שחוזה כזה נכרת עם המשיבה השניה ללא ידיעתן ושיתופן. בד בבד טוענות המערערות שאין להעניק בלעדיות לאף מפעל, שכן זו העדפה פסולה הנוגדת את ההנחיות הפנימיות, פרט למקרה המצדיק סטיה מקו מדיניות זה. ב"כ העותרות מסכים כי המשיבה השניה היא מפעל מוביל בתחומים בהם מדובר וכי ממילא היה הספק העיקרי או הכמעט בלעדי של המשיב וכן הוא מסכים כי העברת המפעל כרוכה בקשיים ובמשאבים ועל כן מצדיקה מתן תמורה נאותה, אלא שאין הוא בטוח אם לא הובטחה למשיבה השניה תמורה מעבר לכך. העתירה נדחתה.
ב"כ העותרות לא טען שמן הדין היה לערוך מכרז. אדרבה, הוא אמר מפורשות שחובה כזאת לא היתה קיימת. אין מקום להתערבות במדיניות הנקוטה בידי המשיב להעביר מפעלים, בין היתר, לנצרת עילית. כן אין פסול אם המשיב ראה במדיניות זו סיבה לסטות מההנחיות נגד העדפה. יתירה מזו, החוזה שנכרת הוא עובדה קיימת והמשיבה השניה כבר השקיעה השקעות רציניות לקראת העברת המפעל. בנסיבות המקרה אין לראות שיקול פסול או בלתי סביר העשוי להצדיק את התערבות בג"צ. ב"כ העותרות טוען כי פנה למשיב בכתב ובע"פ והתשובות שקיבל לא היו מדוייקות או נכונות ולעתים לא נענה כלל. כנראה אכן נפלו פגמים ויש להצטער על כך ולדאוג שתופעות כאלה לא יישנו בעתיד, אך אין בין פגמים אלה, אם היו, לבין הקמת עילה להתערבות בג"צ לגופו של עניין, ולא כלום.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, גולדברג, אריאל. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת . עו"ד ש. לבנוני לעותרות, עו"ד מ. בלס לשר הבטחון, עו"ד גב' מיכל שקד למשיבה השניה. 16.3.88)
בש"פ 216/88 - מחמד אל זרקע נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (הנחת אבנים על פסי רכבת) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בכך שהוא ומספר ילדים שפעלו בהנחייתו הניחו אבנים וברזלים על פסי הרכבת בכוונה לגרום להתהפכות הרכבת ולסכן את בטיחותם של נוסעיה. מעשה זה מהווה עבירה של סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה. קיימות בידי התביעה ראיות לכאורה מספיקות לביסוס האישום. יחד עם זאת, בתקופה הנוכחית, נכנסת העבירה לתוך קטיגוריית העבירות שבגינן רשאי ביהמ"ש להורות על מעצרו של הנאשם בהן עד תום ההליכים, בתנאי שקיימות בידי התביעה הוכחות לכאורה נגד הנאשמים. הסניגור טוען שהעורר מפגר בשכלו ואין לייחס לו כוונה זדונית ואולם עפ"י חוות דעת רפואית אחראי העורר למעשיו. לפיכך יש לדחות את הערר. עם זאת הסכים ב"כ המדינה שהעורר יועמד לפני ועדת איבחון לפי סעיף 19ה' לחוק הסעד (טיפול במפגרים) כדי שזו תיתן חוות דעתה על מצבו של העורר.
(בפני: השופט בך. עו"ד ק.ואן לעורר, עו"ד גב' א.ברזילי למשיבה. 24.4.88).
בש"פ 222/88 - יעקב עמר נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (שידול לזנות ותקיפה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בשידול אשה לזנות וחיים על רווחיה ובביצוע מעשה תקיפה כלפיה וכן בהתעללות בילד שלה בן ארבע וחצי בכך שהיכה אותו ובין היתר משך באזניו עד זב דם ושרף את עכוזו במצית. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר נדחה. קיימות ראיות לכאורה מספיקות לביסוס האישומים נגד העורר. השופט ביסס החלטתו בין היתר על הנימוק של חשש לשלום המתלוננת ובנה והסיכון שהנאשם יסכל העדתם בבוא העת בבית המשפט. בהתחשב בחומרת העבירות בהן מדובר ובברוטאליות שנתלוותה אליהן אין להתערב במסקנת הערכאה הראשונה ויש לדחות את הערר.
(בפני: השופט בך. עו"ד אבי עמירם לעורר,עו"ד גב' רונית רוזנפלד למשיבה. 17.4.88).
בש"פ 228/88 - חסין אלעוברה נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (המרצת תושבים ליידות אבנים ובקבוקים על נוסעי רכב) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בהמרדת תושבים בכפרו לצאת ולהפגין נגד יהודים, לשים אבנים על הכביש, לזרוק בקבוקים ואבנים אל כלי תחבורה בכביש ראשי שבכפר ולשים מחסום אבנים בכביש בכוונה לפגוע בנוסעים ולסכן בטיחותם. לפי כתב האישום, כתוצאה משידולו של העורר וממעשי ההמרדה, הוצאו תלמידים בכוח מכתות בית הספר, שברו בקבוקים והשליכו בקבוקים ואבנים על הכביש והקימו מחסום אבנים בכביש. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה.
באשר לטענת הסניגור כי אין ראיות מספיקות לכאורה - ביהמ"ש המחוזי דן במפורט בשאלת מציאותן של ראיות לכאורה ואין להתערב במסקנתו שמצויות ראיות במידה הדרושה בשלב זה להצדקת המעצר עד תום ההליכים. אין גם ממש בטענה בדבר הפליית העורר לעומת אחרים הקשורים באותה פרשה. הרשעותיו הקודמות של העורר עומדות לו לרועץ. המעשים שמדובר בהם מצדיקים מעצר עד תום ההליכים שכן מעשי אלימות אלה היו למכת מדינה ומסכנים את שלום הציבור וקיים חשש סביר, שיש בו ממש, שהעורר עשוי להתמיד בביצועם. אכן, לא כל עבירה שיש בה משום אלימות מצדיקה לפי עצם טיבה, מעצר נאשם עד תום ההליכים הכל לפי האלים ולפי האלימות, וגם נסיבות אישיות צריך ויובאו חשבון. ברם, המעשים המיוחסים לעורר היו בימים אלה למעשי יום יום, משבשים הם לצבור את סדריו ומסכנים את הליכותיו, ומתוך כך מן הראוי שלא לאפשר לעורר להתהלך בחוץ עד הישמע משפטו.
(בפני: השופט אלון. עו"ד חנון לעורר, עו"ד גורדון למשיבה. 24.4.88) .
בג"צ 87+27/88/785+845 - נאצר עפו ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'
*בקשה לפסילת שופט בדיון בבג"צ עקב דעה שהביע בנושא גירוש מן השטחים במאמר שפורסם בעת שכיהן יועמ"ש לממשלה (העתירות נדחו).
עניינן של העתירות צו גירוש שניתן לגבי כל אחד מן העותרים ע"י מפקד כוחות צה"ל באיזורו כשלעתירות הצטרפה האגודה לזכוית האזרח. בעתירות אלו הועלו טענות משפטיות כלליות, שעניינן חוקיותו, לפי המשפט הבינלאומי הפומבי ולפי המשפט החל באזורי יו"ש ורצועת עזה, של צו גירוש. כן הועלו השגות על קיומו של הצדק ענייני למתן צו גירוש בכל אחד מן המקרים שעליהם סבות העתירות. בג"צ בחן את הטענות הכלליות השוללות מעיקרו את דבר קיומו של בסיס משפטי למתן צו גירוש לגבי תושב האיזורים הנ"ל, ולאחר שהגיע למסקנה בדבר קיומו של בסיס משפטי למתן צו גירוש בחן את ההצדק הענייני למתן צו ספציפי לגבי כל אחד. העותרים העלו כטעם מרכזי לעתירתם את הטענה כי סימן 49 לאמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949 אוסר על גירושו של כל אחד מן העותרים מיו"ש ומחבל עזה לפי העניין. לפי הטענה קיים איסור מוחלט על כל הפעלה, לגבי תושב מן השטחים, של תקנה שעניינה גירוש וזאת עקב ההוראות של האמנה הבינלאומית הנ"ל בהן יש לראות לפי הטענה כלל של המשפט הבינלאומי הפומבי המחייב את מדינת ישראל ואת גורמי הממשל הצבאי. באשר לכך התייחס הנשיא שמגר בפסק דינו המקיף לתפיסה הפרשנית המקובלת במשפטנו הפנימי, עקרונות הפרשנות הקיימים לגבי אמנות בינלאומיות ופרשנותו של סימן 49 הנ"ל בסיכומו של ניתוח המצב המשפטי והעובדות הנוגעות לעותרים הגיע הנשיא שמגר למסקנה שניתן לגרש את העותרים מן הבחינה המשפטית וכי מוצדקת החלטת הגירושמבחינתם של העותרים אחד אחד.
באשר לפרשנות של סימן 49 לאמנה נחלקו הדעות בין הנשיא שמגר לבין השופט בך. בעוד שהנשיא שמגר גרס שסימן 49 אינו מתייחס לפעולות גירוש של בודדים סבר השופט בך שסימן 49 מתייחס גם לפעולות גירוש בודדות. ברם סימן זה של האמנה אינוחל במשפטנו שכן סעיף 49 לאמנה מהווה הוראה של משפט בינלאומי הסכמי בלבד, להבדיל מהוראה של משפט בינלאומי מנהגי, והוראה כזו אינה מהווה חוק מחייב ואינה יכולה לשמש בסיס לעתירה של אזרח פרטי לערכאות המשפט.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא גב' בן פורת, ש. לוין, בך, גולדברג. עוה"ד לאה צמל, דוד קרצ'מר, דרויש נאסר וגואר בולוס לעותרים, עוה"ד גב' דורית בייניש וגב' נילי ארד למשיבים. 10.4.88 ).
ע.פ. 533/87 - מחמוד חסן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים)
(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער הורשע בסחר בסמים, יבוא סמים, החזקה שלא לשמוש עצמי ושמוש בסמים, כאשר מדובר בסחר ב- 1.92 ,ק"ג הרואין, 100 גרם קוקאין ו- 5 ק"ג חשיש. ביהמ"ש גזר למערער 11 שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור ביקש להגיש בערעור תצהיר של המערער לפיו קיבל הבטחה כי תמורת שיתוף פעולה בתיקים אחרים לא תבקש התביעה עונש מאסר העולה על ארבע שנים. בקשה זו נדחתה. המערער היה מיוצג בערכאה הראשונה וחרף זאת לא נטענה טענה זו שם, אף שהטיעונים לעונש היו בכתב, והתביעה ביקשה עונש כבד וציינה במפורש שלא ניתנו למערער כל הבטחות. לגוף הענין, העונש שהוטל משקף כראוי את חומרת המעשים. בנסיבות הענין, כשמדובר בכמות ניכרת ביותר של סמים הרי לולא הודאתו של המערער ושאר השיקולים לקולא היה מקום להחמיר בעונש.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אריאל. עו"ד ראובן בר חיים למערער, עו"ד גב' נורית ישראלי למשיבה. 22.3.88).