ע.א. 492/83 - עזבון המנוח איברהים דיאב ואח' נגד תאופיק מוחמד דיאב
*תביעת בעלות במקרקעין לאחר רישום בהסדר מקרקעין(הערעור נדחה).
א. המנוח היה בעליה של חלקת קרקע. בשנת 1958 הגיש המנוח תביעה לאגף רישום והסדר הקרקעות לשם רישום הקרקע על שמו. ביום 12.10.60 חתם המנוח על יפוי כוח בלתי חוזר (יפוי הכח הראשון) ובו מינה את מוסטפה דיאב להיות שליח. יפוי הכח נעשה לטובת שחאדה חטיב, חתנו של המנוח (להלן: החתן).ביום 24.10.60 ערך החתן יפוי כח בלתי חוזר, כאשר מוסטפה הנ"ל שוב נתמנה לשלוח. ביפוי כח זה התחייב החתן להעביר את הקרקע למשיב, תמורת 2,000 לירות. יפוי כח זה נקבע גם כן כבלתי חוזר. ביום 30.12.60 נחתם הסכם בין המשיב למנוח בו התחיל המנוח למכור למשיב את הקרקע תמורת 3,000 לירות. התמורה שולמה על ידי המשיב ונמסרה לו חזקה בקרקע. ביום 10.12.62 חתם המנוח על יפוי כוח בלתי חוזר (להלן: יפוי הכוח השלישי) שלפיו העביר את כל זכויותיו בקרקע לבנו, המערער השני, תמורת 2,000 לירות. ביפוי כח זה אין התייחסות ליפויי הכוח הקודמים ולהסכם מיום 30.12.60. ביום 28.6.63 בוטל יפוי הכוחהראשון על ידי פסק דין שניתן בהסכמה. בתיק זה המנוח היה התובע והחתן היה הנתבע והחתן הסכים לתביעה. לפי זה קבע ביהמ"ש שיפוי הכח הראשון בטל מעיקרא ושלחתן אין כל זכות מכוחו.
ב. ביום 19.3.64 פנה המשיב לפקיד ההסדר בבקשה להירשם כבעלים של הקרקע מכח ההסכם עם המנוח. במענה קיבל המשיב מכתב מיום 30.3.64 מלשכת הסדר הקרקעות באיזור הצפון, עליו חתום הפקיד המנוח ראובני נחום, ולפיו, יכול המשיב לרשום את הקרקע על שמו רק לאחר פרסום לוח הזכויות. היתה עדות בביהמ"ש המחוזי שלפיה ניתן להעביר בעלות במקרקעין גם בשלב שבין הגשת התביעה לפקיד ההסדר לבין פרסום לוח הזכויות אך ביהמ"ש לא נשען על עדות זו. בים 27.2.68 נפטר המנוח. ביום 1.12.75 נרשם עזבון המנוח בלוח הזכויות כבעל זכות הבעלות בקרקע. המשיב לא ערער על רישום העזבון כבעל הקרקע, אף כי היתה לו זכות לעתור כנגד הרישום במשך 3 חודשים מיום פרסום לוח הזכויות, וזאת מכח סעיף 59 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשת המשיב והעניק לו סעד של ביצוע בעין של הסכם המכר שחתם עם המנוח. ביהמ"ש קבע כי למשיב לא היתה אפשרות לרשום את זכותו במהלך פעולות ההסדר ועד לפרסום לוח הזכויות, וזאת משום שהיה רשאי להסתמך על תשובתה הרשמית של לשכת הסדר המקרקעין. עם פרסום לוח הזכויות הוסר המכשול ובהתאם לסעיף 59 לפקודה. היה המשיב רשאי לפנות לביהמ"ש בבקשה לתקן את לוח הזכויות. משלא עשה כן תוך המועד הקבוע בסעיף, דהיינו תוך 3 חודשים, נחסמה, לכאורה, זכותו עקב הוראות סעיף 81 לפקודה וסעיף 125 לחוק המקרקעין. אולם, לדעת ביהמ"ש המחוזי יכול המשיב להיעזר בסעיף 93 לפקודה, המסייג את סעיף 81, שכן המנוח ובנו עשו קנונייה, שמטרתה למנוע את העברת הקרקע למשיב. קנונייה זו מקימה למשיב עילה לתיקון הרישום מכח סעיף 93 לפקודה, אם משום שהרישום הושג במרמה ואם משום שהמנוח נרשם כבעל הקרקע בפנקס הזכויות שלא כשורה. כך או כך, לדעת ביהמ"ש המחוזי סעיף 93 חל בענייננו ומסייג את תוצאות סעיף 81 לפקודה ולפיכך זכאי המשיב לסעד שביקש בתביעתו. הערעור נדחה.
ג. הנשיא שמגר קיבל את טענת המערערים כנגד גישתו של ביהמ"ש המחוזי אך דחה את הערעור ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי. הטענה העיקרית של המערערים מופנית נגד החלתו של סעיף 93 לפקודה. צודקים המערערים כי לא חלה עילת המרמה מכח סעיף 93. אין בקיומה של הקנונייה כדי לקיים את עילת המרמה מכח סעיף 93. כדי לזכות בתיקון הרישום לפי סעיף 93 עקב מרמה, לא די בטענת מרמה בעלמא, אלא נדרש קשר סיבתי בין המרמה הנטענת לבין השגת הרישום. בענייננו רישום המנוח כבעל
הקרקע בלוח הזכויות לא הושג בעקבות מעשי הקנונייה, אלא עקב מכתבו של הפקיד המסדר למשיב, מכתב בו נדרש המשיב לחכות עד לאחר פרסום לוח הזכויות. מכאן שאף אם טעה הפקיד המסדר אין לומר שהרישום הושג במרמה, משום שחסר הקשר הסיבתי בין הרישום לבין מעשי המרמה המיוחסים למערערים.
ד. אשר לרעיון כי המנוח הפך נאמנו של המשיב עם חתימת חוזה מכר המקרקעין ביניהם, ולפיכך, בהמנעותו מלהעביר את הקרקע על שם המשיב, הפר את חובת הנאמנות המוטלת עליו, דבר המהווה מרמה ומקים עילה מכוח סעיף 93 - גם רעיון זה אין לקבלו. ראשית, צריך שהנאמנות תהיה מפורשת ואם הופרה ניתן לדבר על עילת מרמה, ואילו כאן עוסקים בנאמנות קונסטרוקטיבית או משתמעת; שנית, וזו נקודה חשובה יותר, הפסיקה והספרות אינן שלמות עם הקונסטרוקציה של נאמנות ביחסי קונה מוכר, וזאת משום ניגוד האינטרסים הברור בין שני אלה. משלא הוכחה עילת המרמה עולה השאלה אם לא ניתן להחיל את סעיף 93 מכח החלופה שבו המאפשרת לתקן את הרישום כאשר הזכות שהיתה בפנקס קיים נרשמה בפנקס החדש "שלא כשורה". העובדה שבין המערערים נעשתה קנונייה, הביאה את ביהמ"ש המחוזי למסקנה שמתקיימת חלופה זו של סעיף 93, גם אם אין מרמה לפי הסעיף, והקנונייה בין המנוח לבנו מצביעה על רישום זכות שלא כשורה בפנקס החדש. גם מסקנה זו אין לקבל. השימוש בסעיף 93 לפקודה, כדי לתקן את הרישום, צריך להיעשות לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים. פירוש מצמצם של סעיף 93 מביא למסקנה שהדיבור "זכות שהיתה רשומה בפנקס קיים ונרשמה בפנקס חדש שלא כשורה". עניינו רק בזכויות שהועתקו באופן שגוי במהלך ההסדר, כך שהרישום שלא כשורה בפנקס החדש גרם לכך שנגרעה זכותו של בעל הזכות עקב ההעתקה. אך בעניינו לא היתה רשומה כל זכות בפנקס הישן ולפיכך אין לדבר על זכות שהיתה רשומה ונרשמה בפנקס החדש שלא כשורה.
ה. המסקנה היא שאין תחולה לסעיף 93 לפקודת ההסדר ובכך לכאורה יש כדי להביא לקבלת הערעור ואולם לא כך הדבר. דינו של ערעור זה להדחות מן הטעם שבענייננו אין תחולה לסעיף 81 לפקודת ההסדר. זכותו של המשיב לא היתה בבחינת זכות סותרת המתבטלת על ידי הרישום מכח סעיף 81. זכות סותרת כוללת גם טענה בדבר זכות לביצוע בעין בתנאי שהזכות כבר היתה שלמה וניתנת למימוש בזמן ההסדר. גם זכות שביושר, המקנה לבעליה סעד של ביצוע בעין, שהיתה שלמה וניתנת למימוש בזמן ההסדר, נחשבת זכות סותרת במובן סעיף 81, המתבטלת עם ביצוע הרישום, אם הזכות היתה כזו המאפשרת לבעליה לדרוש את הרישום לפני ההסדר. בענייננו, בתשובה לפניית המשיב ענה פקיד ההסדר שעל המשיב להמתין עד לפרסום לוח הזכויות. המשיב רשאי היה לסמוך על תשובה רשמית זו של לשכת הסדר הקרקעות. מכאן, שאף שלמשיב היתה זכות שביושר שבמקרקעין, שניתן היה לתבוע את ביצועה בעין, לא סתרה זכות זו את הרישום במובן סעיף 81, ולכן לא בוטלה על ידי הרישום, שכן זכותו של המשיב לא היתה ניתנת לרישום עקב תשובת פקיד ההסדר, שהמשיב היה רשאי לסמוך עליה. כיון שאין זו זכות הסותרת את הרישום, יכול המשיב לתבוע אכיפתה בדרך של ביצוע בעין, שהרי ממשיך לחול הדין שקדם לחוק המקרקעין ולחוק החוזים. סעיף 59 המדבר על ערעור תוך 3 חודשים עניינו בבעל זכות במקרקעין הסותרת את הרישום ושעליו חל סעיף 81. בעניננו אין תחולה לסעיף 81 כאמור והמשיב לא תבע את תיקון הרישום לפי סעיף 59, אלא ביקש סעד של ביצוע בעין של הסכם המכר בינו לבין המנוח וסעד כזה, אם אינו נחסם על ידי סעיף 81, אינו כפוף כלל למגבלות סעיף 59.
ו. סעיף 125(א) לחוק המקרקעין אמנם קובע שהרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים מהווה ראיה נצרכת לתוכנו, ולכאורה, למעט החריגים הקבועים בסעיפים 93- 97 לפקודת ההסדר, לא יתכנו זכוית הסותרות רישום זה. אולם, סעיף 125 אינו
עומד כשלעצמו ויש לקראו בכפיפות לאמור בסעיף 126(א) לחוק, אשר לפיו ניתן להכיר בזכויות שביושר שנוצרו לפני תחילתו של חוק המקרקעין, וכאמור אלו הנסיבות שנוצרו במקרה דנן.
פסה"ד ניתן ע"י הנשיא שמגר ולפסק דינו של הנשיא על כל נימוקיו הצטרף השופט חלימה.
ז. השופט בייסקי הסתייג מהפרשנות שנתן הנשיא לסעיף 93. והשופט בייסקי אינו גורס כי פרשנות מצמצמת מחייבת סיווג ושימוש בסעיף זה אך ורק לזכויות שהועתקו באופן שגוי במהלך ההסדר. הניסוח של סעיף 93 אינו צר עד כדי כך ואינו מצומצם לשגיאה טכנית של העתקה בלבד. אשר למקרה דנן ועל פי העובדות שנקבעו על ידי ביהמ"ש המחוזי אין לומר כי לא הוכחה כאן מרמה. הוגשה בקשה לרשום את המנוח בפנקס כבעלים על אף ההסכם ויפוי הכח המקנים את הזכויות בחלקה למשיב. נכון כי הקנונייה נתאפשרה בסופו של דבר עקב טעותו של פקיד ההסדר שדחה את המשיב עד לאחר פרסום לוח הזכויות, אך המרמה היא מרמה, ואין לומר כי טעותו של פקיד ההסדר מנתקת את הקשר הסיבתי. אולם גם אם לא הוכחה מרמה על כל יסודותיה, עדיין נותרה החלופה של סעיף 93 כי זכותו של עזבון המנוח נרשמה "שלא כשורה" במובנו של סעיף זה. לרישום זה חברו מספר גורמים גם יחד: היעדר עדכון מטעם המוכר על עיסקת המכר שנעשתה עם המשיב; נסיונות ההערמה על ידי ביטול יפוי הכח הראשון; שגגת הפקיד המסדר. לפיכך נראה כי גם מנימוקיו של ביהמ"ש המחוזי ראוי לו לערעור זה כי יידחה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, חלימה. עו"ד א. פרח למערערים, עו"ד מועין דבאח למשיב.9.5.88).
ע.א. 207/83 - ועד הנאמנים לנכסי ההקדש המוסלמי בתל אביב נגד יוסי חברה להשקעות בע"מ ואח'
*סירוב לדחות ישיבה לשם הבאת עד לעדות ע"י צו הבאה(הערעור נתקבל).
א. המערער הגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה לבטל הסכם פשרה שקיבל ביום 4.12.77 תוקף של פס"ד. הסכם פשרה זה בא להסדיר עיסקה בקרקע בין ועד הנאמנים לבין חלק מהמשיבים בערעור הנוכחי. אחד המשיבים (להלן: סיקסיק) היה חבר אותו ועד שהיה קשור בזמן הרלבנטי לביצוע העיסקה האמורה וכיום חברי הועד הם אחרים. בתביעת ועד הנאמנים הנוכחי לביטול הסכם הפשרה נטענו טענות של חוסר סמכות ועד הנאמנים הקודם, פעולה בניגוד לחוק, הפרת נאמנות, קנונייה, מרמה, חוסר תום לב וכיוצא באלה טענות. בישיבה הראשונה שנקבעה לשמיעה ביום 18.1.83 נשמעו שני עדים וב"כ ועד הנאמנים הודיע כי העד סיקסיק, שהוא אחד הנתבעים, הודיע לו שאין הוא מוכן לבוא להעיד, וכי חוץ ממנו יש לו עוד שני עדים, ה"ה שרון ומנור עובדי מדינה לשעבר. לאחר מכן הודיע עו"ד טל שייצג את כל הנתבעים "אני מעולם לא ראיתי את סיקסיק, אני מייצגו על פי יפוי כח מעו"ד גולדברג - אומר לעו"ד גולדברג שיאמר לו שאם הוא מקבל זימון יופיע, אך לי אין אינטרס להזמינו". לאחר מכן אמר ב"כ הועד עו"ד הרצברג "לאור הצהרה זו אני מבקש מביהמ"ש להזמינו לישיבה הבאה בתור עד". לאחר מכן נדחה המשך המשפט לימים 1.3.83 ו- 2.3.83.
ב. בפתח הישיבה ביום 1.3.83 הודיע פרקליט הועד כי העדים שהזמין לאותו יום לא הופיעו. באשר לשני-העדים שרון ומנור אמר שהם חולים ובאשר לעד סיקסיק אמר עו"ד הרצברג כי הזמין אותו אך סיקסיק הודיע שלא יופיע. לפיכך ביקש להוציא צו הבאה נגד סיקסיק. עו"ד טל הגיב שאם הועד רצה להזמין את סיקסיק צריך היה לבקש צו הבאה כבר בישיבה הקודמת על כך הגיב ב"כ המערער כי הבין מעו"ד טל שכאשר סיקסיק יקבל זימון יקבל מעו"ד גולדברג הוראה להופיע ואז הוא יופיע. בסיום הדברים האמורים,
ללא כל החלטת ביניים, נתן ביהמ"ש המחוזי פסק דין האומר בין היתר "התובעים מבקשים להוכיח כי ההסכם הנ"ל נעשה שלא בתום לב ומתוך כוונה להטיב עם חברי ועד הנאמנים... כדי להוכיח טענה זו מבקש ב"כ התובע להביא כעד אחד הנתבעים (סיקסיק) שהיה חבר באותו ועד וזה.. מסרב להופיע. צו הבאה נגדו לא התבקש אך לא קשה לשער שאפילו היה מובא איש זה... (ש)אין להניח שהיה מעיד דברים שמהם נובע שמעל בתפקידו... שני העדים האחרים שהוזמנו... הם היו בזמנו עובדי מדינה... ולפי החומר שנמצא בתיק... ברור כי אין הם יכולים להעיד על עובדות שיש בהן לבסס טענת המעילה באמון הנ"ל... בנסיבות אלה אין אני רואה טעם בדחיית הדין לשם הבאת שלשת העדים הנ"ל... לא נותר לי אלא לקבוע שהתובע לא הצליח להוכיח את תביעתו...". הערעור נתקבל.
ג. פסק הדין לא התייחס לחומר הראיות ולא ניתנה אפשרות לב"כ הצדדים לטעון טענותיהם לפני מתן פסק הדין. אין לבסס פסק דין על כך בלבד שעד מסויים לא הופיע או לא הוזמן אלא על חומר הראיות. אשר לעדותו של סיקסיק - בישיבה מיום 18.1.83 לא ביקש ב"כ המערער להוציא צו הבאה נגד עד זה, והסתמך על דברי עורך דין טל, המייצג גם את סיקסיק כנתבע, כי הוא יודיע לסיקסיק שעליו להופיע כעד אם יוזמן. בעקבות אמירה זו ביקש עו"ד הרצברג להזמין את סיקסיק באמצעות ביהמ"ש לישיבה מיום 1.3.83. משלא הופיע סיקסיק לאותה ישיבה ביקש ב"כ הועד להוציא צו הבאה וניתן היה לצפות כי עו"ד טל יסביר לביהמ"ש מדוע מרשו, סיקסיק, לא הופיע למתן עדות ומה קרה למסר שעו"ד טל הבטיח להעביר לסיקסיק באמצעות עו"ד גולדברג. חרף זאת התנגד עו"ד טל לדחיית המשפט לצורך הוצאת צו הבאה נגד עד- נתבע זה. ביהמ"ש המחוזי אומר כי אין להניח שעד- נתבע זה יאמר דברים שמהם עולה כי מעל בתפקידו ואף יפליל עצמו. ברם, אין על ביהמ"ש לצאת מראש בהנחה כי עד אשר יבוא לביהמ"ש לא יהיה מוכן לומר אמת, גם אם אמת זו עומדת בנגוד לאינטרסים שלו. עדותו של סיקסיק היתה לדעת ביהמ"ש המחוזי עדות בעלת חשיבות להכרעה בתביעת המערער ובכך גם תוספת חיזוק לכך שהיה מקום להיעתר לבקשת ועד הנאמנים. גם באשר לשני עובדי המדינה לשעבר לא ניתן לומר מראש בפסקנות כי לעדותם אין כל תכלית. לפיכך יש להחזיר את הענין לביהמ"ש המחוזי כדי שימשיך לדון בתביעה ושמיעת המשך ראיות המערער.
ד. באשר להתנהגותו של עו"ד טל סבר השופט אריאל כי הוא לא נהג בתום לב כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים וכי תום לב זה חל גם על פעולות משפטיות במהלך הדיון. מגישה זו הסתייגו השופטים בייסקי וגב' נתניהו בציינם כי אין מקום לקבוע שעו"ד טל נהג שלא בתום לב.
(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד ויקטור הרצברג למערער,עו"ד יששכר פישר למשיבים 14.6.88).
ע.א. 78/84 - עזבון המנוח אחמד סווילם נגד פתחיה בווי אלג'ילאני
*סכסוך באשר לשאלה על מי חלה חובת תשלום מס שבח בהסכם מקרקעין(הערעור נדחה).
א. ביום 2.2.77 נחתם הסכם לפיו מכר המנוח למשיבה מקרקעין באדמות שועפט. ביום 2.3.77 הגיש עו"ד יפת למשרד מס שבח מקרקעין הצהרת מס שבח החתומה על ידו בשם המוכר, וכן על ידי המשיבה (הקונה), לפיה המחיר המוסכם הוא 50,000 לירות. עפ"י הנוהג שהיה נהוג במשרדי מס שבח בירושלים לגבי סוג זה של ההסכמים, בהיעדר קביעה בהסכמי המכר מי נושא במס השבח, חושב המס על בסיס ההנחה שתשלום מס השבח שחל על הקונה ומתווסף למחיר המוסכם. לפיכך נשלחה למוכר הודעת שומה שלפיה חוייב בסכום של 20,000 לירות מס שבח ולמשיבה נשלחה הודעת שומה לתשלום
תוספת מס בסך כ-3,160 לירות המחושבת על בסיס מחיר עיסקה של כ-70,000 לירות. המשיבה שילמה את תוספת המס בעוד שהמוכר, באמצעות בא כוחו דאז, עו"ד יפת, הגיש השגה על הודעת השומה למנהל מס שבח מקרקעין. המנהל דחה את ההשגה ועו"ד יפת הגיש ערר על דחיית ההשגה.
ב. בין לבין נפטר המוכר וכשנוכח עו"ד יפת שיורשי המנוח אינם מיפים כוחו להמשיך בערר ביקש את מחיקתו וביהמ"ש נענה לבקשתו. לאחר זמן, משראתה המשיבה שאין המוכר משלם את מס השבח פנתה לביהמ"ש ועתרה למתן פסק דין הצהרתי כי הזכויות בחלקה הן שלה, וכי חובת תשלום מס השבח בגין עיסקת המכר מוטלת על המערער. ביהמ"ש המחוזי קבע כי התמורה עפ"י הסכם המכר שולמה במלואה וכי החובה לשאת בתשלום מס השבח, בהיעדר תנאי על כך בהסכם המכר, מוטל על המוכר עפ"י החוק. לפיכך החליט ביהמ"ש המחוזי לתת צו הצהרתי הקובע שלמשיבה הזכויות במקרקעין הנדונים וכי תשלום מס השבח חל על המערער. הערעור נדחה.
ג. לפי סעיף 15 לחוק מס שבח חלה חובת תשלום המס על המוכר. הוראה מפורשת אחרת בהסכם בין הצדדים יכולה להתנות על סעיף 15 הנ"ל אך בהסכם שלפנינו אין כל הוראה לענין זה. המערער מבסס את טיעונו, בין היתר, על כך שמנהל מס שבח העיר הערה בכתב ידו המבססת נוהג שלפיו מס השבח בעיסקאות מסוג זה הוא על הקונה. טענה זו אין לה על מה שתסמוך. לא הוכח כל נוהג בעיסקאות מסוג זה זולת הנוהג להוסיף את מס השבח לתמורה שנקבעה בהסכם כדי לקבוע את מחיר המכירה לצורך חישוב המס החל על העיסקה. ב"כ המערער טוען גם טענות שונות נגד קביעת ביהמ"ש המחוזי בעניין מהימנות העדים וקביעות עובדתיות ואולם הערכות עדויות וקביעת ממצאים עובדתיים מסורה לידי הערכאה הראשונה שהתרשמה מן העדים ופסקה בשאלות העובדתיות. ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים אלו אלא אם הם מופרכים על פניהם או נפל בהם פגם היורד לשרשו של עניין. כאלה אין בענייננו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ש. טרגן למערער, עו"ד ר. שטראוס למשיבה. 2.5.88).
ע.א. 157/87 - יאיר נחושתן ואח' נגד קסיל זונברג
*בקשת ערבים להלוואה להתגונן בטענה של אי חוקיות הסכם ההלוואה(הערעור נדחה).
א. לפי הסכם הלוואה שנעשה בתל אביב קיבל המערער מאת המשיב הלוואה בסכום של 150,000 דולר. להחזרת ההלוואה ערבו המערערים האחרים. בהתאם להסכם התחייב המשיב להמציא ללווה את סכום ההלוואה בדולרים של ארה"ב בבנק בחו"ל וכך אמנם המציא לו את ההלוואה. המערער מצדו התחייב להחזיר את ההלוואה בדולרים של ארה"ב בבנק בחו"ל בהוספת ריבית מוסכמת. משלא סולקה ההלוואה תבע המשיב מהמערערים את החזרתה. אלה ביקשו לדחות על הסף את תביעת המשיב ולחילופין להרשות להם להתגונן. בתצהיר שנתן המערער השני צויין כי המערער הראשון וכמוהו המערערים האחרים הינם אזרחים ישראליים. כיוון שכך עניין לנו בהלוואה של מטבע חוץ שהתבצעה בחו"ל בין מלווה שהוא תושב חוץ ללווה שהוא תושב ישראל וערבותם של תושבי ישראל וכל זאת ללא היתר לעיסקה כנדרש בחוק הפיקוח של המטבע. לטענת המערערים מתבקשת מכך המסקנה כי הסכם ההלוואה בלתי חוקי ובהיותו בטל כהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) אין לחייבם להחזיר את כספי ההלוואה.
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המערערים לרשות להתגונן. ראשית דבר מן הטעם כי המערער הראשון והמשיב "הינם אזרחים ותושבים זרים" ולפיכך עסקת ההלוואה ביניהם אינה בלתי חוקית. ברם, אפילו היתה חובה לבקש היתר להתחייבות שקיבלו על עצמם המערערים הרי שחובה זו רובצת לפתחם. ביהמ"ש הבהיר כי המערערים נהנו מכספי ההלוואה ומשהגיע המועד להחזירה הם רוצים ליהנות מן העובדה שמדובר
בהסכם בלתי חוקי. בנסיבות אלה מתקיימת הסיפא לסעיף 31 לחוק החוזים המאפשרת לביהמ"ש לקיים חוזה גם אם הוא בלתי חוקי. אם אמנם סבורים הערבים כי יש צורך בהיתר לערבות הרי שהכשילו את המשיב, שהינו צד תמים, במתן כתב ערבות פגום. ביהמ"ש המחוזי הוסיף כי לתוצאה זהה ניתן להגיע בדרך שונה. בחוזה ההלוואה הוסכם על השבת כספי ההלואה ותשלום פיצויים בגין הפרת החוזה, אך המשיב בחר שלא לתבוע פיצויים ותביעתו הינה להשבה בלבד. תרופת ההשבה מוענקת ככלל משבוטל החוזה, כך שגם אם החוזה נגוע באי חוקיות קמה חובת ההשבה מכח הדין. המבקשים ערבים ביחד ולחוד לקיום חובה זו ולפיכך סבר ביהמ"ש יש לדחות את טענת אי החוקיות כהגנה. הערעור נדחה.
ג. אכן, המשיב עותר בתביעתו להשבת כספי ההלוואה שנתן למערער, דא עקא, כי עילתו סומכת על חובתם החוזית של המערערים להחזיר את כספי ההלוואה, ואין הוא תובע השבת הכספים מכח חובת ההשבה המוטלת עליהם עפ"י הוראה שבחוק. כיוון שלא על חיוב לבר- חוזי השתית המשיב את תביעתו הכספית אלא על החיוב החוזי ואכיפתו, אין לאמץ את ההנמקה החילופית שנתן ביהמ"ש לדחיית בקשתם של המערערים. כמו כן, כיוון שמדובר בבקשה למתן רשות להתגונן, לא היה מקום להכריע בשאלה אם המערער הראשון הינו תושב חוץ כטענת המשיב או תושב ישראל כגירסת המערער השני בתצהירו. יש לצאת בשלב זה מן ההנחה כי ההלוואה אכן טעונה היתר. השאלה אם כן היא אם היעדרו של ההיתר, בהנחה שנדרש, מכניס את חוזה ההלוואה לגדרו של סעיף 30 לחוק החוזים, הקובע כי חוזה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור בטל. אם אמנם כך הם פני הדברים מתעוררת השאלה אם מן הראוי הוא לעשות שימוש בהוראת הסיפא של סעיף 31 לחוק החוזים שלפיה במידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה רשאי ביהמ"ש לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד.
ד. נפסק לא פעם כי כאשר לביצוע חוזה נחוץ היתר עפ"י הדין, אין פגם בהתקשרות עצמה, אם הצדדים, בזמן שעשו את ההסכם, התכוונו להשיג את ההיתר הדרוש ולא התכוונו להפר את החוק. לא זו בלבד, אלא שסעיף 27 לחוק החוזים קובע חזקה שקבלת הרשיון הוא תנאי מתלה. ביהמ"ש יניח, כל עוד לא הוכח אחרת, שכוונת הצדדים אמנם היתה להשיג את הרשיון ולא יפסול את החוזה עקב אי חוקיות. אולם, לצורך הדיון בענייננו כשלא ניתנה רשות להתגונן, על ביהמ"ש לצאת מנקודת מוצא הנוחה למערערים, כי ההנחה האמורה נסתרה וכוונת הצדדים לבצע את חוזה ההלוואה בלי היתר מתבקשת מאליה. כיון שההנחה היא כי הצדדים התכוונו מלכתחילה להפר את החוק, הרי שהחוזה נועד בעת כריתתו לשרת מטרה בלתי חוקית, והריהו, בהמשך לאותה הנחה, חוזה בלתי חוקי כמובנו בסעיף 30 לחוק החוזים.
ה. חקיקת הסיפא לסעיף 31 לחוק החוזים מצביעה על מגמה לרכך את חומרת הדין הקודם בכל הנוגע לחוזה בלתי חוקי. מגמה שהביאה את המחוקק לתת בידי ביהמ"ש כלים לאזן בין שני אינטרסים, האחד אינטרס של הצבור למנוע כריתת חוזים בלתי חוקיים כשאחת מדרכי ההרתעה היא הסכנה אשר לה צפוי המתקשר כי החוזה יבוטל ובצד השיקול של תקנת הציבור מונחה ביהמ"ש על ידי שיקולים שתכליתם לעשות צדק בסכסוך הקונקרטי. על ביהמ"ש לתת עדיפות לשיקול הראשון הנ"ל כשבטלותו של חוזה בלתי חוקי היא כלל וקיומו הוא החריג. רק במקרים חריגים, כאשר טעמי צדק מחייבים זאת, והתובע אף קיים חלק ממשי מן החיוב, יש הצדקה להורות שעל הנתבע לקיים את החיוב שכנגד.
ו. בעניינו אין אי החוקיות יורדת לשרשו של החוזה, שהרי אין פגם בעצם ההתקשרות. אי החוקיות היא אינצידנטלית למטרה המרכזית של החוזה, שכן ההלוואה אמורה היתה להיות חוקית אילו רק הסכימו הצדדים לבצעה בדרך שקבע חוק הפיקוח.
שיקול זה, המבחין בין אי חוקיות הנובעת מעצם מהותה של העיסקה שבחוזה, לבין אי חוקיות שהיא נילוית וטפלה לגוף העיסקה שבחוזה, ראוי הוא שיילקח בחשבון לשם מציאת האיזון בין המגמות הנ"ל. כאשר אי החוקיות אינה יורדת לשורש ההסכם אלא טפלה להסכם שעצם כריתתו היא למטרה חוקית, לא בנקל יראה ביהמ"ש באי חוקיות כזו נימוק לבטלות ההסכם.
ז. המערערים מבקשים להסתתר מאחורי אי קבלת ההיתר לפי חוק הפיקוח כדי שלא להחזיר את ההלוואה, זאת שעה שניתן בידם אף היום לבקש את ההיתר, אשר יכול שיינתן גם לאחר מעשה. הם לא עשו זאת והעדיפו להבנות מטענת אי חוקיות כדי להשאיר בידיהם את מלוא טרפם. בנסיבות כאלה, וכשניתן לידע את היועץ המשפטי ושלטונות המס על דבר החוזה, כדי שינקטו בכל הליך הנראה להם ובכך לבטא בדיעבד את האינטרס הציבורי המגולם בדרישת ההיתר, אין כל טעם שיצדיק מתן פטור למערערים מלקיים את חיובם הם עפ"י ההסכם בכל הנוגע להחזר ההלוואה. לפיכך יש לדחות את הערעור.
(בפני השופטים: ברק, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד לין למערערים, עו"ד חובב למשיב. 15.5.88).
ע.א. 26/88 - אברהם שמאי ואח' נגד טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ
*מחיקת ערעור שהוגש ללא רשות על החלטת רשם לדחות בקשה למתן רשות ערעור שהיא "החלטה אחרת"(הערעור נמחק).
א. ביום 3.12.87 נתן הרשם של ביהמ"ש המחוזי החלטה בה דחה את בקשת המערערים ליתן להם רשות להתגונן כנגד תביעה בסדר דין מקוצר שהגיש המשיב נגדם. את החלטתו סיים הרשם בכך ש"המשיבה... תגיש, פסיקתא לחתימה". ביום 10.12.87 חתם הרשם על פסיקתא, בה חייב את המערערים לשלם למשיב את סכום התביעה. ביום 15.1.88 הגישו המערערים ערעור על "פסק דינו של כבוד ביהמ"ש המחוזי... מיום 3.12.87". בבש"א 41/88 עתר המשיב שביהמ"ש העליון "יורה כבר עתה על דחייתו או מחיקתו על הסף" של הערעור, שכן "אין כלל מקום לדון בערעור דנן לגופו". זאת מן הטעם כי בהיות הערעור על "החלטה אחרת" של רשם, הוא לא יכול היה להיות מוגש כלל לבימ"ש זה.
ב. ב"כ המערערים אינו חולק על ההלכה שהחלטה הדוחה בקשה למתן רשות להתגונן אינה בבחינת "פסק דין" אלא "החלטה אחרת", אלא ששתיים הן טענותיו לדחיית בקשתו של המשיב. הטענה האחת היא כי תקנות סדר הדין האזרחי אינן מכילות הוראות בדבר דחייה או מחיקה על הסף של ערעור בדומה להוראות שבתקנות 100 ו- 101 החלות על התובענה. לדעת ב"כ המערערים מאחר שמתקין התקנות לא החיל את התקנות הנ"ל על הליך הערעור יש לראות בכך הסדר שלילי, היינו שהליכים של מחיקה ודחייה על הסף אינם קיימים בשלב של הערעור. אין לקבל טענה זו. על אף שבקשת המשיב היא דחיית הערעור או מחיקתו "על הסף" אין לראות את הבקשה במשמעותה הטכנית של מחיקה או דחייה על הסף. בקשת המשיב אינה מתייחסת לתקיפת הערעור לגופו ואין הוא מבקש לרדת ליסודותיו בטרם החל הדיון בו, אלא שלטענתו אין על ביהמ"ש לדון ב"ערעור" כשאינו בגדר ערעור. אין למנוע מהמשיב לטעון טענת סף זו.
ג. הטענה השניה של המערערים היא כי ההחלטה מיום 3.12.87 כוללת בחובה גם פסק דין ולא רק החלטה בבקשת הרשות להתגונן ולכן ערעור על ההחלטה שצורפה לכתב הערעור היא בגדר ערעור על "פסק דין" ולא על "החלטה אחרת". זאת משום שהרשם בהחלטתו קבע כי "תוגש לו פסיקתא לחתימה" ואין לך פסיקתא אלא "על סמך החלטה שניתנה" כאמור בתקנה 198 לתקנות סדר הדין האזרחי. מכאן ש"תנאי מוקדם למתן פסיקתא קיומו של פסק דין בר תוקף" ולטענת המערערים פסק דין כזה אכן ניתן ביום 3.12.87. גם טענה זו אין לקבל. פסיקתא היא אכן תמציתה של החלטה אשר ניתנה
המפרשת את ההכרעה ללא נימוקים, אולם משלא נאמר בהחלטה דבר על חיובם של המערערים, וכל שמדובר בה על אי מתן רשות למערערים להתגונן, אין לומר כי ההחלטה כוללת פסק דין שהוא סמוי מן העין ולפיכך אין מדובר בפסק דין אלא בהחלטה אחרת.
ד. ב"כ המערערים ביקש לחילופין כי ביהמ"ש יעתר לבקשתו לתקן את כתב הערעור באופן שייאמר בו כי הוא מוגש על פסק הדין. תיקון כזה אינו אפשרי כלל. אין לך תיקון אלא לדבר שהוא קיים, ואילו בענייננו אין ה"ערעור" בגדר ערעור וכאילו לא הוגש כלל. אפשר שטענת ב"כ המערערים כי טעותו בהגשת הערעור נובעת מאי הבנת השימוש במלה "פסיקתא" תצדיק הארכת המועד להגשת ערעור על פסק הדין. כן אפשר שהארכה כזאת הוצדק בכך כי מרוץ הזמן להגשת ערעור על פסק הדין החל, לטענת המערערים, מהיום בו נמסרה להם הפסיקתא וזאת רק לאחר שהגישו את סיכומיהם ביום 2.3.88, ובהמתינם להחלטת ביהמ"ש העליון חלף המועד. אולם אין מתן הארכה להגשת ערעור עומדת לדיון ואין ביהמ"ש מביע בנושא זה כל עמדה. לפיכך אין מנוס מלמחוק את הערעור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד עודד לב למערערים, עו"ד גב' רחל בר למשיבה. 11.5.88).
ע.א. 194/86 - זיוה ניב ואח' נגד מרילה בליזניאנסקי
*הדין החל בצוואה שאושרה לאחר שחוק הירושה תוקן (הערעור נדחה).
המנוח בליזניאנסקי הותיר אחריו צוואה. את הצוואה ערך ביום 31.7.77 והוא נפטר ביום 6.3.85. סעיף 5 לצוואה אומר "יתרת רכושי מכל מין וסוג, מלבד זכויות בדירה, אשר לגביהן ציוויתי בנפרד... לעיל, יתחלק בין כל יורשי עפ"י דין ביום מותי, ללא יוצא מן הכלל, בהתאם לחוק הירושה... או כל דין אחר שיהיה בתוקפו ביום מותי". לאחר פטירת המנוח, ביום 26.3.85, נתקבל תיקון מספר 7 לחוק הירושה והוא נכנס לתוקף ביום 3.4.85. סעיף 14 לתיקון מספר 7 קובע כי צו לקיום צוואה או צו ירושה הניתנים אחרי 3.4.85 יחילו את אמות המידה כפי שהוחקו על ידי תיקון מספר 7. טענת המערערים היא כי יש לפרש את מילותיו של סעיף 5 לצוואה, המתייחסות אל הדין כתוקפו ביום מותו של המנוח, כמתייחסות לחוק הירושה לפני תיקונו. לטענת המערערים מתייחס המנוח בדבריו אל המצב המשפטי כפי שיהיה ביום הפטירה, תוך שלילת כל אפשרות לקרוא לתוך דבריו שינויים תחיקתיים שיבוצעו אחרי הפטירה, אף אם יהיה להם תוקף רטרואקטיבי מפורש. ביהמ"ש המחוזי החיל על סעיף 5 את הוראות התיקון והערעור נדחה.
התייחסותה של הצוואה אל הדין כתוקפו ביום פלוני מכפיפה עצמה להוראותיו של המחוקק באשר למהותו של הדין, ואם נקבעת בדרך חקיקה הוראה בעלת תוקף רטרואקטיבי, כדוגמת סעיף 14 לחוק הירושה (תיקון מס' 7), יש בכך כדי להשליך במישרין על מהותו של הדין ביום הפטירה. נכון כי לו נתבקש וניתן צו קיום צוואה לפני יום 3.4.85. היה בכך כדי להביא לתחולתן של אמות המידה שהיו קבועות בחוק הירושה לפני התיקון. אולם, מצוותו של סעיף 14 הוא כי צו לקיום צוואה או צו ירושה הניתנים אחרי 3.4.85. יחילו את אמות המידה כפי שהוחקו על ידי תיקון מספר 7. זאת ועוד, אין להסיק ממילותיו של סעיף 5 בצוואה שהמנוח לא צפה את תיקונו של החוק, שהרי כתב במפורש כי הסכום יתחלק עפ"י הדין שיהיה בתוקף ביום מותו. הווה אומר, נוסחו של הסעיף צפה אפשרות שלא חוק הירושה, בנוסחו ביום עריכת הצוואה, ישמש אמת מידה לחלוקה בין היורשים, אלא דין אחר שלא היה ידוע באותה עת ויוחק אחרי יום עריכת הצוואה. המצב המשפטי ביום הפטירה הוא תולדה של סעיף 14 וזו גם המשמעות של האמור בסעיף 5 המאמץ כאמת מידה את הדין שינהג בתאריך פלוני בעתיד. בכך נקבעה אמת מידה אובייקטיבית אשר תוכנה מסור בידי המחוקק ולא בידי המצווה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גרשון שניידר למערערים, עוה"ד דוד קורצווייל ויוסף גרוסמן למשיבה. 19.6.88).
ע.א. 793/85 - מיכאל לוין ואח' נגד רינה אברהם ואח'
*מחיקת ערעור כאשר עקב פשרה בין הצדדים נותר לדיון עניין שולי בלבד (הערעור נמחק על הסף).
המשיבים 2- 1 (להלן: המשיבים) הגישו תובענה שביהמ"ש יצהיר כי הם הינם בעלי הזכויות לקבלת חזקה ולרישום כחוק של דירה פלונית בהר נוף שבירושלים. הנתבעים, המערערים, ראו עצמם כבעלי הזכויות בדירה מכוחו של פסק דין בתיק אחר שהתנהל בין המערערים לבין המשיב השני (להלן: הקבלן). ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת המשיבים וקבע שהם הבעלים של הדירה ועל כך הוגש ערעור. המשיבים הגישו בקשה למחוק את הערעור על הסף מן הטעם כי בינתיים ניתן בביהמ"ש המחוזי פסק דין בתובענה שהגישו המערערים נגד הקבלן ובפסק דין זה ניתן תוקף להסכם פשרה בין הצדדים. בהסכם הפשרה נקבע, בין היתר, כי המערערים מוותרים על הדירה (נושא הערעור שבפנינו) ומתחייבים שלא לתבוע מהקבלן או "מכל אדם אחר" זכויות כל שהן בדירה. בהסכם הפשרה נקבע סעיף כי אם יתקבל ערעורם של המערערים בערעור דנא ישלם הקבלן למערערים 3,000 דולר בנוסף לכל ההוצאות שיזכו בביהמ"ש ואילך אם ערעורם של המערערים בערעור דנא יידחה ישלמו הם לקבלן סכום מסויים ושכר טרחת עורך דין. בקשת המשיבים היא למחוק את הערעור על הסף מן הטעם שלנוכח הפשרה שהושגה, הפך הדיון בערעור לאקדמי, למעט שאלת החיוב הכספי שבין הקבלן לבין המערערים. בקשת המשיבים נתקבלה.
משמעות הפשרה שהושגה בין המערערים לבין הקבלן היא כי המערערים מסתלקים מן הטענות שהיו להם לרכישת בעלות בדירה נשוא הערעור דנא ומסכימים כי החוזה שמכוחו צמחו זכויותיהם בקשר אליה מבוטל. לפיכך כל התייחסות של ביהמ"ש העליון לגופו של עניין יהיה לה ערך תיאורטי גרידא, שכן אין עוד סכסוך בין הצדדים בשאלות שהיו בעבר במחלוקת. כל שנותר פתוח הוא עניין החיוב הכספי המותנה בהסכם שבין המערערים לבין הקבלן. לא לשם כך כוננה ערכאת ערעור, ואין זה ראוי לפנות לביהמ"ש כדי שיידרש לסוגיות מורכבות וסבוכות רק כדי לפסוק בדבר גורלו של חיוב כספי שולי בין בעלי הדין. ביהמ"ש מתח גם ביקורת על העובדה שהמערערים לא הביאו לידיעת ביהמ"ש את דבר הפשרה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יונתן כהן למערערים, עו"ד א. רחמני למשיבים. 2.6.88).
ע.פ. 652/87 - רוזה גרוברמן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערערת הורשעה בהחזקת 17 גרם הירואין כשהסם מחולק ל- 130 מנות וכאשר ברור שמדובר בכמות סם שלא לצריכה עצמית. המערערת ביקשה לצרף לצורך גזר הדין עבירות נוספות ובכללן שתי עבירות של החזקת סם בכמות העולה על המוכרת בחוק לצריכה עצמית, שתי עבירות של החזקת סם ושימוש בו, ועבירה של גרימת מטרד על ידי עיסוק בזנות. בגין כל אלה נגזרו למערערת 30 חודשי מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכן הופעלו 3 חודשים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. מגליון ההרשעות הקודמות של המערערת עולה כי כמעט מיום עליתה ארצה היא מעורבת בעבריינות מסוגים שונים, בעיקר מרמה וזיופים ועיסוק בזנות. עתה עברה לעסוק בסמים. הסנגור העלה את נסיבותיה האישיות של המערערת ושיתוף הפעולה שלה עם המשטרה כאשר לדעתו אלה מצדיקים להקל עם המערערת. אין זאת אלא שביהמ"ש המחוזי כבר התחשב בכל אלה, אחרת אין להבין את העונש הקל מאד שנגזר על המערערת בהתחשב עם הכמות הגדולה של הסמים, במספר העבירות בהן הורשעה ובעברה העברייני הקשה.
(בפני השופטים: בייסקי, בך, גולדברג. עו"ד זאב גורדון למערערת, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 30.6.88) .
ע.פ. 679/87 - פתחי עוואד עיסא נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירת תעבורה (הערעור נדחה).
ביום 1.9.86 נדון בביהמ"ש לתעבורה אחד בשם עבדאלה סלאח על נהיגה במהירות מופרזת אף שטען בביהמ"ש כי הרכב לא היה אותו זמן בבעלותו. ההרשעה התבססה על הוראת סעיף 63 לפקודת התעבורה כי רואים את הבעל הרשום כאילו נהג ברכב אם איננו מוכיח כי אדם אחר נהג ביום הרלוונטי ברכב. בו ביום, כשביהמ"ש עדיין יושב על מדין, התייצב עבדאלה סלאח יחד עם המערער בפני ביהמ"ש והאחרון אישר כי בזמן הרלוונטי הוא היה הבעלים בפועל של הרכב והוא נהג בו. על פי בקשת השניים ולבקשת התובע ביטל ביהמ"ש את פסק הדין נגד עבדאלה סלאח, החליט לתקן את כתב האישום כך כי הנאשם הוא המערער, ובאותו מעמד הודה המערער באשמה שיוחסה לו, הורשע ודינו נגזר לתשלום קנס ופסילה על תנאי לתקופה של חודשיים. בשלב מאוחר יתר הועמד המערער לדין בגין עבירה אחרת של נהיגה במהירות מופרזת, הודה באשמה, הורשע ונגזרו לו קנס וכן שלשה חודשי פסילה בפועל ו- 3 חודשי פסילה על תנאי. כן הופעלו 2 חודשי פסילה על תנאי על פי גזר הדין הקודם. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי על פסק הדין הראשון וזאת עשה באיחור של 9 חודשים. על פי בקשת המדינה נמחק הערעור מסיבה זו. בו ביום הגיש המערער ערעור נוסף על ההרשעה השניה וביהמ"ש לערעורים לא מצא מקום להתערב גם בפסק הדין השני. עתה מדובר בערעור על שתי ההרשעות כאחד לאחר שניתנה הרשות לכך. הערעור נדחה.
טענתו העיקרית של המערער היא כי במשפט הראשון הוא לא היה מודע לכך כי כתב האישום שונה לשמו ודינו נגזר באותו מעמד. הוא מודה שהתייצב יחד עם עבדאלה סלאח בביהמ"ש והודיע שהוא הבעלים של הרכב, אך מכחיש כי באותו מעמד הודה באשמה. דא עקא, כפי שעולה מהפרוטוקול הרי ההסכמה לבטל את פסק הדין נגד עבדאלה סלאח היא תוצאה מהודייתו של המערער כי בתאריך הרלוונטי הוא היה הבעלים של הרכב, ובאותו מעמד הודה כי היה הנוהג האמיתי של הרכב ועל יסוד אלה נגזר דינו. עותק של הכרעת הדין וגזר הדין הגיעו לידי המערער והוא לא טרח לערער עליו אלא כעבור 9 חודשים. בנסיבות אלה אין פגם בכך כי ערכאת הערעור סירבה להזקק לערעורו מחמת איחור כה גדול בהגשתו ואין פגם בכך שביהמ"ש המחוזי סירב להתערב בגזר הדין השני שאיננו חמור כלל ועיקר. הטענות הנ"ל של המערער לא היו מזכות אותו ברשות לערער לביהמ"ש העליון אלמלא הספק ושמא פעל ביהמ"ש שישב לדון באישום הראשון שלא בסמכות כאשר החליט לבטל את ההרשעה נגד עבדאלה סלאח ובו במקום לתקן את כתב האישום כך שהנאשם על פיו יהיה המערער שלפנינו. ברם, המסקנה בעניין זה היא כי ביהמ"ש היה מוסמך לתקן את כתב האישום ואפילו לא היה מוסמך לבטל את האישום נגד עבדאלה סלאח, ואין לומר כי לא היה מוסמך לכך, אין הדבר פוגם בהליך שהתנהל על פי כתב אישום מתוקן בהסכמת המערער.
(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, חלימה. המערער לעצמו, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 29.6.88).
ע.פ. 3/88 - יגאל אלמליח נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער יחד עם אחר נעצרו לאחר מרדף משטרתי ולאחר שזרקו מרכב בו נסעו קופסה ובה 77 גרם הירואין שרכשו מאזרח לבנוני. השניים הודו באשמה, הורשעו ונדונו ל- 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. כן הורה ביהמ"ש, על פי סמכותו לפי סעיף 36 לפקודת הסמים המסוכנים, לחלט את הרכב ששימש להובלת הסמים. המערער מערער על תקופת המאסר בפועל ובעיקרו מכוון הערעור נגד חילוט המכונית. בהקשר זה טוען הסניגור כי המכונית איננה בבעלותו הבלעדית של המערער אלא גם בבעלות אחיו. הערעור נדחה.
באשר למאסר שנגזר הרי הוא בולט מאד בקולתו. מדובר בכמות גדולה מאד של הירואין ולנוכח הנגע שפשה במדינה בריבוי עבירות מסוג זה חובה היא להחמיר עם עבריינים העוסקים בכך. באשר לחילוט המכונית - בכתב האישום צויין כי הרכב הוא של המערער והמערער הודה בכתב האישום. בביהמ"ש דלמטה טען המערער שהרכב אמנם הוא שלו אך יש בכוונתו להעבירו לאחיו ואילו בביהמ"ש העליון שינה עמדה והוא טוען לבעלות אחרת מזו שבה הודה. בכך אין תועלת. יתר על כן, סעיף 36(ב)(1) הנ"ל אינו מתנה כלל כי הרכב יהא בבעלותו של העבריין עצמו. מדובר שם ברכב ששימש בהובלת סמים מסוכנים, שלגביהם נעברה העבירה" וכאלו היו הנסיבות כאן כאשר המערער וחברו השתמשו ברכב להובלת הסם. אין איפוא פסול בהחלטה לחלט את הרכב.
(בפני השופטים:בייסקי,בך,גולדברג.עו"ד מ. סרגובי למערער,עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 30.6.88).
ע.פ. 132/88 - דוד חוטובלי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (פריצה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
המערער הורשע בכך כי פרץ, על ידי שבירת חלון, למשרדו של עו"ד פלוני, בכוונה לבצע גניבה. הוא נדון לשנה אחת מאסר בפועל והופעל מאסר על תנאי לחצי שנה במצטבר וכן נדון למאסר שנתיים על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל. העותר טוען שעשה מה שעשה כשהוא שתוי ולא גנב דבר. מוסכם על הכל כי אכן לא גנב המערער דבר ולא מוכחש כי היה שתוי. מבלי להקל ראש גם בעבירה בנסיבות אלה הרי בהתחשב בנסיבות ובמצבו האישי הקשה של המערער יש מקום להקל במידת מה בעונש. לפיכך הוחלט להעמיד את עונש המאסר בפועל בגין תיק זה על ששה חודשים במקום שנה וששת החודשים של המאסר על תנאי יופעלו במצטבר.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גולדברג, אריאל. החלטה - המשנה לנשיא אלון. המערער לעצמו, עו"ד גורדון למשיבה. 27.6.88).
ע.פ. 664/87 - שלבי זיאד בן מחמוד נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (אי קיום צו לסגירת מפעל) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל בהסכמה).
בעיסקת טיעון שנערכה בין המדינה לבין המערער, לגבי שווי עבירות של אי קיום צו סגירה של מפעלו ושל אי קיום חובת רשיון לפי דין, הסכימה המדינה להארכת תקופת מאסר על תנאי שהיתה תלויה ועומדת נגד המערער לתקופה של ארבעה חדשים וכן שיוטל על המערער קנס. השופט לא כיבד את עיסקת הטיעון וגזר למערער קנס בסך 12,500 ש"ח, הפעיל את המאסר על תנאי של ארבעה חדשים ובגין העבירות שבהן הורשע גזר למערער מאסר של שמונה חדשים בפועל במצטבר למאסר שהופעל ושמונה חדשים מאסר על תנאי. התובעת והסניגור ביקשו מביהמ"ש העליון לשנות את גזר הדין, באופן שהפעלת המאסר על תנאי תעמוד בעינה ובתיק דנא יוטל על המערער מאסר בפועל לתקופה של ארבעה חדשים בחופף למאסר על תנאי שהופעל. באשר לשאלת גובה הקנס ואורך תקופת המאסר על תנאי שיש להשית על המערער השאירו הצדדים את הנושא לשיקול דעתו של ביהמ"ש העליון. הערעור נתקבל כמבוקש.
בהתחשב בעובדה שבינתיים מנהל המערער את עיסקו ברשיון ושחרף הפרותיו החוזרות ונשנות בעבר את הצווים חזר המערער למוטב, נראה שהחמיר השופט עם המערער יתר על המידה. די בתקופת מאסר כוללת של ארבעה חודשים ובקנס של 12,500 ש"ח כדי למלא אחר מטרות הענישה במקרה שלפנינו. המאסר על תנאי בקשר לעבירות נשוא הערעור יועמד על ארבעה חדשים במקום שמונה חדשים.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אריאל. עו"ד ברגר למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 16.6.88).
ע.פ. 279/88 - נאסר ועודה נאססרה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (חטיפה ותקיפה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
עקב סכסוך בין משפחות, עקב מה שנראה בעיני אחת המשפחות כ"חטיפתה" של עלמה אחת, ביצעו אנשי המשפחה האחרת, ובכללם המערערים, מעשי חטיפה ותקיפה, והמערער הראשון עשה גם מעשה של נסיון לפציעה שלא כדין. בעקבות עיסקת טיעון ביקשה המדינה להטיל על המערערים מאסר לתקופה קצרה וביהמ"ש המחוזי הטיל על כל אחד מהמערערים מאסר של שבעה חדשים בפועל ו-17 חודשים על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. ביהמ"ש היה ער לעובדה שלאחר המעשה הושכן שלום בית בין שתי המשפחות, אך יחד עם זאת הדגיש את החומרה הרבה של המעשה שבוצע כאשר המערערים היו מצויידים בגרזנים ואך מזלם הטוב גרם לכך שהמעשה הופסק בעודנו באיבו במרדף משטרתי אחרי המכונית שבה בוצעה החטיפה. אין ספק שאלמלא עיסקת הטיעון וה"סולחה" היה מקום להשית על המערערים עונש כבד בהרבה משהוטל. יש להביא בחשבון גם שלחובת המערערים הרשעות קודמות.
(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, גולדברג. עו"ד מ. ישראל למערערים, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה.14.6.88).
ע.פ. 129/88 - הוצ'ימין עבדאלהאדי וחאתם קיואן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (הצתה ותמיכה בארגון טרוריסטי) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערערים הורשעו בשלוש עבירות של הצתה ועבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי ולגבי המערער הראשון הובאו בחשבון מעשי עבירה נוספים הכוללים החזקת סכין, שתי עבירות של נסיון להחזקת נשק ועבירות אחרות. בקיץ 1987 ניסו המערערים יחד עם אדם שלישי לגרום לשריפה ביער הסמוך לכפר איכסל. השריפה נתגלתה וכובתה סמוך לתחילתה. לאחר מכן ניסו המערערים להצית מבנה בו שכנה בעבר מסעדת "פינת העמק" אך גם שריפה זו כובתה מאחר ונזדמן למקום במקרה אחד מדיירי הבית. באותה תקופה ציירו המערערים סיסמאות ודגל פלשתין על קיר המסגד בכפר איכסל ובשתי הזדמנויות הניפו את דגל פלשתין על גג בית הספר בכפר. המעשים בוצעו תוך גילוי הזדהות ואהדה עם ארגוני טרור. מעשי העבירה הנוספים שהמערער הראשון ביקש לצרף הם מאותו סוג ובעלי אותו מניע. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער הראשון ארבע שנים מאסר שמתוכן 30 חודש לריצוי בפועל ולמערער השני 18 חודשים מאסר שמתוכם תשעה חדשים לריצוי בפועל. הערעור על חומרת העונש נדחה.
הסניגור טען כי העונש מופרז לחומרה מאחר ומדובר במעשי נערות של אנשים שלא היו ערים למשמעות מעשיהם וכי ניתן לשקמם ולהרחיקם בעתיד מן ההסתבכות בעבירות דומות, בו בזמן שיש סיכון שכליאתם תחשוף אותם להשפעות רעות של אלו שיחד אתם הם אסורים. ברם, אין להתעלם מן המשמעות והמהות החמורות של העבירות ומן העובדה שלגבי המערער הראשון יש מעשים נוספים, מעבר למה שהובא בכתב האישום, המשקפים אותה גישה אשר באה לידי ביטוי בעבירות שנטענו בכתב האישום. אכן, יש סיכון להשפעה רעה בתוך בית הסוהר וביהמ"ש שוקל ענין זה כשהוא דן בהטלת מאסר על מי שלא היה כלוא בעבר, אך מצד שני לא ניתן להימנע מהטלת עונש מרתיע רק בשל החשש להשפעה רעה, כאשר התוצאה הרעה עולה באופן ברור וגלוי מן המעשים אותם ביצעו בעבר. לענין זה יש לראות בדאגה מיוחדת את שלושת המקרים של הצתה. לפיכך הוחלט לדחות את הערעור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, אריאל. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד זכי כמאל וכמאל כמאל למערערים, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 12.6.88) .
ע.פ. 5/88 - משה נחום נגד מדינת ישראל
*הרשעה בפריצה וחומרת העונש (הערעור נדחה).
המערער הורשע בפריצה לדירה וגניבה וכן בשוד מזויין ונדון לשלוש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של שנתיים במצטבר. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. לענין ההרשעה - זו התבססה בעיקרה על טביעת עקבות נעליים של המערער שנמצאה בזירת העבירה, ועל ראיות שחיזקו את הנתון האמור. לפיכך אין להתערב בהרשעה. אשר למידת העונש - עברו של המערער מצביע על הסיכון לשלום הציבור העולה מהתנהגותו. לאור אופי העבירה ועברו של המערער והעובדה שמדובר בהפעלת מאסר על תנאי אין להתערב במידת העונש.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, אריאל. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דוד גולן למערער,עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 12.6.88).
ע.פ. 245/88 - שלמה נוימן, הינון איילי וקיבוץ עין הנצי"ב נגד מדינת ישראל
*סירוב פסילה (ערעור על סרוב פסילה - הוחלט להעביר את התיק לשופט אחר).
לפני חמש שנים התארח השופט באופן פרטי אצל המערער השלישי. הוא לא היה שבע רצון מדרכי האירוח ועזב את המקום בנסיבות שתוארו בבקשה לפסילתו. עתה מבקשים המערערים שהשופט יפסול עצמו מלדון באישום של גרימת מוות ברשלנות שהוגש נגד המערער השלישי. השופט דחה את הבקשה והערעור על כך נדחה. אין לומר שנתקיימו במקרה דנן היסודות שהם עילה לפסילה כמבואר בב"ש 48/75 (פד"י כ"ט (2) 375). אולם, לאור הפרסומים סביב המקרה, ודאי שייקל על השופט שדן בענין אם נשיא בימ"ש השלום יעביר את הדיון בהסכמתו לשופט אחר. כך אכן מומלץ לעשות.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד יוסף רנרט למערערים, עו"ד גב' אסתר כהנא למשיבה. 3.6.88).
ע.א. 637/85 - עמיאל גלצר נגד אורית עמיקם
*פסילת הוראות בצוואה המותנות ברצונם של אחרים (הערעור נדחה).
בית עסק ודירה היו בבעלות המנוח גלצר ואשתו ומשנפטרה אשתו זכו בירושתה הבעל, המערער והמשיבה, שהם ילדי בני הזוג, כל אחד בחלק עפ"י החוק. המנוח ערך צוואה שלפיה הן העסק בשלמותו והן הדירה בשלמותה יעברו לבן ואילו הבן ישלם לבת (המשיבה) תשלומים שונים. מתוך הוראות אלה עולה כי רצונו של האב היה שהבת תקבל מחצית מתמורת ערך הדירה ומחצית מתמורת ערך העסק. ביהמ"ש המחוזי פסל את שתי ההוראות, לפי סעיף 28(ב) לחוק הירושה הקובע כי "הוראת צוואה התולה תוקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה - בטלה". טענת המערער, אותה הוא מבסס על לשון הוראות הצוואה, היא, שציווי המנוח את הדירה והעסק למערער הוא נפרד, עצמאי ובלתי תלוי בציווי המנוח שעל המערער לשלם את סכומי הכסף למשיבה וציווי על הבת להעביר את חלקה למערער. הציוויים התלויים ברצונו של המערער לשלם את הסכומים וברצון המשיבה לוותר על זכויותיה אמנם בטלים, לטענת המערער, אך נותרה העברת חלקו של האב בעסק ובדירה לשמו. הערעור נדחה.
הוראות הצוואה ברורות ועולה מהן רצונו של המצווה שילדיו יירשוהו שווה בשווה, זה בכסף וזה בשווה כסף. דא עקא, שאת רצונו זה הביע בהוראות התולות תקפן ברצונו של הבן והוראות אלו בטלות מכוח סעיף 28(ב) לחוק הירושה. החלק בהוראות המתייחס לרכושה של הבת שירשה מאמה אינו תקף שכן אין אדם יכול לצוות מה יעשה ברכושו של אחר. החלק השני המתייחס לתשלומי איזון שעל הבן לשלם לבת עבור החלק שהמנוח ביקש להוריש לה, בטל אף הוא משום היותו מותנה ברצונו של הבן לשלם את הסכומים המפורטים לבת.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. אבנרי למערער, עו"ד רענן רון למשיבה. 26.5.88) .
ע.פ. 335/88 - אלכסנדר שטיין נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (עבירות מס) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
ביהמ"ש המחוזי לא כיבד עיסקת טיעון שנערכה בין בעלי הדין לעניין שיעור הקנס שהוטל על המערער, והטיל עליו, בנוסף לארבעה חודשי מאסר שיבוצעו בעבודת שירות, קנס בסך 80,000 ש"ח או ששה עשר חדשי מאסר תמורתם. הערעור סב על גובה הקנס והוא נדחה. נוכח היקף השמטות המס אין להתערב בגובה הקנס, אפילו מדובר באיש שגילו כ-70 שנה ומצבו הכספי התערער. עם זאת הוחלט להקל עם המערער לגבי אופן תשלום הקנס שישולם בששה תשלומים של 10,000 ש"ח כל חודש וכן הוחלט לשנות את החישוב של מאסר תמורת הקנס כך שתמורת כל תשלום יהיה חודש אחד מאסר.
(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, אריאל. עו"ד גנץ למערער, עו"ד גב' מרגלית למשיבה. 4.7.88) .
ע.פ. 21/88 - מקסים בוחבוט נגד מדינת ישראל
*הרשעה בגרימת חבלה (הערעור נדחה).
הרשעת המערער מבוססת על עדויות שביהמ"ש נתן בהם אמון ובכך אין להתערב. עוד טוען הסנגור כי גם אם יש מקום להרשעה הרי לא הוכחה הכוונה לפי סעיף 329 (1) לחוק העונשין וההרשעה צריך שתהא לפי סעיף 333. גם טענה זו אין לקבל. הכוונה הדרושה לפי סעיף 329 הוכחה מביצוע 4 דקירות על ידי המערער בבטן של המתלונן, שגרמו למתלונן לקריעת הכבד. מעשים כגון אלה והתוצאה מוכיחים מאליהם קיומה של כוונה הדרושה לפי סעיף זה.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בייסקי, חלימה. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד מ. רובינשטין למערער, עו"ד גב' י. ליבוביץ למשיבה. 3.7.88).
ע.פ. 656/87 - ג'יהד מגדלאוי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים)
(הערעור על חומרת העונש נתקבל והעונש הוקל במקצת). המערער הורשע בהחזקת כ- 5 גרם חשיש, התפרצות ונסיון להתפרצות, מעשה מגונה בקטין והחזקת נכס חשוד כגנוב. בגין עבירות הרכוש והסמים נדון לשנתיים מאסר בפועל ובגין המעשה המגונה נדון למאסר בפועל של שנה אחת ושנה מאסר על תנאי כשהמאסר בפועל מצטבר. נגד המערער היו תלויים מאסרים על תנאי לתקופה של שלוש שנים, לתקופה של שנה ולתקופה של 6 חדשים. ביהמ"ש המחוזי הפעיל את שתי תקופות המאסר על תנאי הראשונות חופפות ביניהן ומצטבר לעונש המאסר הנ"ל ואת המאסר על תנאי לתקופה של ששה חדשים הפעיל במצטבר לעונש המאסר האמור. בסך הכל על המערער לרצות שש שנים ומחצה בפועל בתיק זה. לאחר הרשעתו בתיק זה הורשע המערער בשורה של עבירות נוספות ונדון למאסר מצטבר לתקופה של שלוש שנים כך שבסך הכל על המערער, שהוא בן 25 שנים, לרצות מאסר לתקופה של תשע שנים ומחצה. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל באשר להפעלת המאסר על תנאי.
העונש שהוטל על המערער בגין העבירות שבתיק זה אינו חמור כלל ועיקר. ברם, מתברר שהמאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים הופעל באיחור זמן, לאחר שלא נלקח בחשבון בגדר הרשעה של המערער לפני ההרשעה בתיק זה. אין ספק שניתן היה להפעיל את המאסר על תנאי באיחור זמן, אך נוכח נסיבותיו של תיק זה, ובדיעבד נוכח תקופת המאסר הכוללת המוטלת על המערער, נמצא שלא ניתן משקל מספיק לאפשרות של חפיפה חלקית גדולה יותר של המאסרים על תנאי שהופעלו עם המאסרים שבתיק זה. לפיכך הוחלט לדחות את הערעור על ההרשעה שאין בו ממש. מאידך נתקבל חלקית הערעור לגבי העונש באופן שהמאסר על תנאי של שלש שנים יופעל מחציתו חופף ומחציתו מצטבר, והמאסר על תנאי לתקופה של ששה חדשים שהופעל במצטבר ישאר בעינו. כך יהיה על המערער לרצות בתיק זה חמש שנות מאסר בפועל.
(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, גולדברג. עו"ד גנון למערער, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 14.6.88).