תקציר סביר כרך ל"א חוברת 13

ע.פ. 299/88 - עו"ד מאיר זיו נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סרוב פסילה - הערעור נדחה).

א. במסגרת הליך בפני ביהמ"ש לעניינים מקומיים, בעת ביקור השופטת בדירה פלונית, נרשם פרוטוקול על הנתונים העובדתיים שנתגלו לעיני השופטת בעת הביקור. הפרוטקול הוקרא על ידי השופטת לרשמת של הפרוטוקול. לטענת המערער, לאחר הקראת הפרוטוקול אך לפני המשך הדיון, הוסף לפרוטוקול על ידי השופטת, ללא נטילת רשות, משפט נוסף שהביא תיאור של הדברים שנראו במקום, אשר יש בו התרשמות סובייקטיבית של השופטת ממה שראו עיניה וחשו חושיה, ואשר יש בתוכנו כדי לפגוע בעניינו של המערער במסגרת ההתדיינות הנ"ל. לפיכך ביקש המערער מאת השופטת כי תפסול עצמה אך זו דחתה את הבקשה. הערעור נדחה.
ב. השאלה הראשונה המתעוררת הינה מה תחומי המותר והאסור בתיקון הרישום בפרוטוקול על ידי השופט. לענין זה, רשום הפרוטוקול צריך לשקף במידת האפשר את כל הנאמר והמתרחש במשפט והנוגע למשפט, כאמור בסעיף 134 לחוק סדר הדין הפלילי. בהיעדר הקלטה, משקף הפרוטוקול בדרך כלל רק את תמצית הדברים. יש והשופט בוחר להקריא למי שרשם את הפרוטוקול את התמצית האמורה, כאמור בסעיף 135 לחוק הנ"ל: השופט השב וקורא את הפרוטוקול תוך מהלך הדיון, ולפני תום ההליכים, ואשר נוכח לדעת כי לשם השגת המטרה הקבועה בסעיף 134 לחוק מן הנכון להשלים את הרישום על ידי תוספת או תיקון, רשאי לעשות כן, שהרי בכך תושג מטרתו של סעיף 134. אם הפרוטוקול הוקרא בקול רם או העתקו כבר הופץ לבעלי הדין, או אם היתה לבעלי הדין הזדמנות לעיין בפרוטוקול, חובה היא להפנות תשומת לב בעלי הדין לתיקון או לתוספת. עומדת לבעלי הדין הזכות להעלות השגות על התיקון. בעל דין המבקש לתקן רישום שנרשם על ידי השופט או לפי הוראותיו, יפעל לפי סעיף 137 לחוק.כשמדובר על פרוטוקול המבטא התרשמותו הסובייקטיבית של השופט ממראה עיניו או תחושת חושיו בעת ביקור במקום, קשה לראות על מה תסב בקשת תיקון, אך הדבר אפשרי מבחינה תיאורטית. מכל מקום, כל עוד מהלכו של המשפט נמשך, רשאי השופט להעמיד את הפרוטוקול על דיוקו, אך עליו להפנות לכך תשומת לב בעלי הדין, אם נתקיימו הנסיבות כאמור.
ג. שאלה אחרת היא אם יכול השופט לרשום בעת הביקור במקום את דבר התרשמותו הסובייקטיבית. אשר לכך, הרי למטרה זו יוצא השופט למקום בעצמו ואינו פועל באמצעות שליח. העובדה שהתרשמותו עשוייה או עלולה להשפיע על ההכרעה השיפוטית היא ממין העניין ואינה פוסלת את השופט. מי שמבקר, למשל, במקום האירוע של תאונת דרכים או במקום בו עמד שוטר שהגיש דו"ח תנועה ומגיע למסקנה בדבר אפשרות הראות או התצפית ממקום פלוני, צריך לציין זאת בפרוטוקול, אף אם יש במסקנה בדבר טיב הראות או בדבר היעדר אפשרות התצפית כדי להשליך במישרין על תוצאות המשפט. אין בכך הבעת דעה הפוסלת את השופט אלא התרשמות שהיא פועל יוצא מן הביקור במקום, התרשמות שהצדדים רשאים לדעת עליה ואין הצדקה שיופתעו מקבלת מידע על התרשמות רק בעת שמיעת הכרעת הדין. אין מדובר כאן בדעה קדומה או בהשפעה פסולה, אלא במסקנה סובייקטיבית העולה מן הראיות ואשר דינה להרשם. כל ביקור במקום הוא בגדר הליך של איסוף ראיות על ידי ביהמ"ש, הכרוך במתן אפשרות לבעלי הדין להתייחס לראיות האמורות. אין פסול בכך ששופטת רשמה בפרוטוקול את אשר ראתה לדעתה בעת הביקור במקום, והוסיפה, כתיקון, נתון נוסף מהתרשמותה שנשכח ממנה תחילה.

(בפני: הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד א. שבתאי למשיבה. 19.6.88).

ע.א. 172/86 - יעקב בוחבוט נגד מרטין וינינגר

*קביעת מועד ההצמדה ושיעור הריבית(הערעור נתקבל).

א. הצדדים היו שותפים וביום 9.5.83 הגיש המערער בקשה לפירוק השותפות. כן תבע סעדים שונים הנובעים מקיום השותפות במשך תקופת קיומה ולאור העובדה שחדלה להתקיים בפועל כבר בפברואר 1980. המשיב לא התייצב לדיון וביהמ"ש דן בתובענה בהיעדר הנתבע וקבע לאמור "שמעתי את עדותו של התובע ואני מאמין לו". בין היתר תבע המערער בכתב התביעה 3,600 שקלים ישנים בטענה כי מסר למשיב בחודש אוגוסט 1978 את הסכום הנ"ל כדי שהלה ירכוש מזגן עבור העסק המשותף אך המזגן לא נרכש והמשיב המשיך להחזיק בכסף. תביעה אחרת התייחסה לכך שביום 14.12.79 קיבל המשיב לידיו מחברת ביטוח, אשר פיצתה את השותפות בגין נזקי פריצה, 13,875 שקלים ישנים והמערער תבע את מחציתו של הסכום הנ"ל שהמשיב החזיק בידיו. ביהמ"ש המחוזי חייב את המשיב גם בתשלום שני סכומים אלה, וקבע שיהיו צמודים מיום הגשת התביעה ב-9.5.83 וישאו ריבית של %3 לשנה. על תחילת מועד ההצמדה ושיעור הריבית נסב הערעור והוא נתקבל.
ב. שתיים הן הטענות שבפי המערער. האחת, על ביהמ"ש היה לפסוק הפרשי הצמדה וריבית מיום היווצרות העילה ולא מיום הגשת התביעה; השניה היא כי עפ"י חוק פסיקת ריבית והצמדה 1984 החל על ההתדיינות שבפנינו, שיעור הריבית שצריך לפסוק הוא %4 ולא %3. בשתי טענותיו צודק המערער. לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, מסור לביהמ"ש שיקול דעת רחב באשר למועד התחלת ההצמדה והריבית. אולם, עפ"י הקווים המנחים לשימוש בשיקול הדעת שהותוו בביהמ"ש העליון, רק במקרים יוצאים מן הכלל ובנסיבות מיוחדות שיצדיקו זאת, יימנע ביהמ"ש מלעשות שימוש מלא בשיקול דעתו, שהרי מטרתו של החוק היא למנוע קיפוח של הנושה עקב האינפלציה. בענייננו מדובר בהשבת סכומי כסף השייכים למערער אותם החזיק המשיב ברשותו. ביהמ"ש לא נימק את החלטתו ואין עילה למנוע מן המערער לקבל את כספו בערכו הריאלי. מדובר במקרה שיגרתי שבו יש לעשות שימוש מלא בשיקול הדעת ולפסוק הצמדה וריבית מיום היווצרות העילה. טוען המשיב כי המערער השתהה בהגשת תביעתו ואולם אין הדבר כך. עד סוף שנת 1981 עוד טען המשיב כי חברת הביטוח מסרבת לשפות את השותפות בגין נזקי הפריצה, ובנסיבות אלה הגשת התביעה כשנה וחצי לאחר מכן איננה בגדר איחור בלתי סביר. זאת ועוד, גם אם השתהה המערער, אין המשיב יוצא נפגע מכך שהרי הוא ישלם למערער את הסכום המגיע לו על פי ערכו בעת התשלום.
ג. אשר לשיעור הריבית - סעיף 6 לחוק פסיקת ריבית והצמדה (תיקון מס' 4) 1984, העלה את שיעור הריבית מ-%3 ל-%4. עפ"י סעיף 6 לחוק המתקן יחול החוק גם על עניינים התלויים ועומדים ביום תחילתו לפני כל רשות שיפוטית. תחילתו של החוק המתקן ביום 31.1.84 ולכן הוא חל על העניין שבפנינו שבו ניתן פסק הדין ביום 29.1.86. אין בפסק הדין ובעובדות המקרה כל נימוק להפחתת שיעור הריבית והעמדתה על %3 בלבד, ולכן יש לקבל את הערעור גם בעניין זה.

בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' רות שילוחלמערער, עו"ד יעקב דינור למשיב. 5.6.88) .

ע.א. 738/85 - קיו.אס.אס. פיתוח תמונות...בע"מ נגד קרן השרון בע"מ ואח' (הערעור נדחה) .

*פירוש הסכםא. המערערת היא בעלת הזכות הבלעדית לשווק ומכירה בישראל של מכונות צלום מתוצרת "נוריסטו". היא מכרה למשיבות מכונה כזו עם ציוד עזר ואביזרים. המשיבות רכשו את המכונות, לידיעת המערערת, לשם מתן שירותי צילום ללקוחות והתקינו אותה
בחנות שפתחו למטרה זו ברמת השרון. מדובר במכונה יקרה שהמשיבות שילמו עבורה ועבור שירותי יעוץ, הדרכה, אחריות לשנה וכדומה, 90,000 דולר. בחוזה בין הצדדים נכלל סעיף 11 האומר "החברה בין במישרין ובין בעקיפין מתחייבת שלא למכור מכונה נוספת של נוריסטו... ברמת השרון, רעננה, הרצליה וכפר סבא במשך 20 שנה מיום התקנת המכונות אצל הקונה". משנודע למשיבות כי בדעת המערערת לפתוח ברעננה חנות לשמוש במכונה כזו לאותה מטרה, ביקשו בהמרצת פתיחה, צו מניעה. שתי שאלות התעוררו בדיון. האחת - האם האיסור לפי סעיף 11 של החוזה, למכור מכונה נוספת לאותה מטרה, חל גם על שימושה של המערערת עצמה במכונה כזו בחנות שתפתח לעצמה; והשניה - האם הגבלת המקום והזמן שבסעיף 11 היא סבירה. ביהמ"ש המחוזי השיב על שתי השאלות בחיוב והערעור נדחה.
ב. ביהמ"ש המחוזי סבר כי יש ממש בטענת התובעות על דבר אי בהירותו של סעיף 11 להסכם ולכן התיר הגשת תצהירים נוספים כדי שיוכל ללמוד על אומד דעת הצדדים מתוך הנסיבות. ביהמ"ש היה רשאי להחליט כך כאשר אומד דעת הצדדים אינה משתמעת מתוך החוזה וזאת עפ"י סעיף 25 לחוק החוזים. אי הבהירות היא בשאלה הראשונה. הגירסה עפ"י תצהירי המשיבות היא כי סוכם שההגבלה לפי סעיף 11 תחול על כל סוג של הצבת מכונת צילום נוספת ומתן שירותי צילום ע"י המערערת באיזור שבו מדובר, וכדי למנוע התחמקויות והתחכמויות הוסיפו בסעיף 11 את המלים בין במישרין ובין בעקיפין. גירסת המערערת בתצהיר היתה הפוכה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי סעיף 11 נועד להעניק בלעדיות בהפעלת המכונות במקומות שפורטו בו, כי מדובר אמנם על מכירה "לאדם או גוף אחר" אך הכוונה האמיתית בוטאה בשימוש בתיבה "בעקיפין". בכך העדיף ביהמ"ש המחוזי את הגירסה מטעם המשיבות והסיק כי כוונתם האמיתית של הצדדים היתה למנוע המצאותה של המכונה ברשות כל אדם זולת המשיבות, שאם תגרוס אחרת, יתרוקן סעיף 11 מתוכנו. אין להתערב במסקנה זו. נכון שהוראה המגבילה את חופש העיסוק יש לפרש בצמצום, אך כאשר זה אומד הדעת של הצדדים, אין מדובר לא בפירוש מרחיב ולא בפירוש מצמצם אלא בפירוש הנותן ביטוי לכוונתם ולרצונם של הצדדים. נסיונה של המערערת להפעיל את המכונה בעצמה ולהתחרות במשיבות באיזור שבו נתנה להן בלעדיות, אינה מתיישבת לא עם אומד דעת הצדדים ולא עם ההגינות המסחרית גם בהיעדר ראייה על אשר סוכם במו"מ בין הצדדים ניתן היה לאמץ את הפירוש שנתן השופט לסעיף 11. אין זה אלא חוסר תום לב מצד המערערת לנהוג אחרת ולנצל את העובדה שנוסחו המילולי של הסעיף אינו אוסר במפורש גם עליה עצמה להתחרות במשיבות.
ג. אשר לשאלת סבירותו של התנאי המגביל - צודק ביהמ"ש המחוזי במסקנתו כי תנאי זה סביר מבחינת המקום ומבחינת הזמן. ניתן לומר כי ככל שאחד התנאים מטיל הגבלה מצמצמת יותר, כך תראה הרחבתו של האחר סבירה יותר. ככל שההגבלה הגאוגרפית מצומצמת יותר כך הגבלת הזמן שתתקבל כסבירה תוכל להיות ארוכה יותר. ולהיפך - ככל שההגבלה תחול על אזור רחב יותר, כך אורך הזמן הסביר להגבלה יהיה קצר יותר. כשמדובר באיזור מצומצם של רמת השרון - הרצליה - רעננה - כפר סבא, תקופת זמן של 20 שנה אינה בלתי סבירה, לא בין הצדדים עצמם, אף לא מבחינת טובת הצבור. לעיסקה שנעשתה צריכה להיות כדאיות מסחרית. לרוכשי מכונה יקרה כזו סביר שתנתן זכות בלעדית לנצל את שירותי המכונה באיזור מוגבל ולאורך זמן קצוב כדי שלעיסקה תהיה נפקות כלכלית.
ד. אין ממש בטענה כאילו המשיבות לא נתנו תמורה בעבור הבלעדיות שניתנה להם. בהנחה שדרושה היתה תמורה לכך לפי חוקי החוזים, הרי הסכום שהמשיבות שילמו עבור המכונה שולם עפ"י תנאי החוזה ואלה כוללים גם את הזכות הבלעדית לניצול המכונה
כאמור שם. אין גם ממש בטענה אחרת של המערערת כאילו מדובר בהסדר כובל שלא אושר על ידי המועצה לפי חוק ההגבלים העיסקיים. מדובר כאן בהסדר בין ספק ורוכש שמתקיימות בו כל הדרישות של סעיף 10 (א) של חוק ההגבלים הקובע שהסדר כזה אינו הסדר כובל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד צבי הר נבו למערערת, עו"ד עדי זרנקין למשיבות. 7.6.88) .

=ע.א. 361/85 - יוסף רחמנוב נגד פקיד שומה תל אביב
[פ"ד מב (2) 397]*פסילת ספרים עקב אי רישום תקבולים(הערעור נדחה).
א. המערער הינו בעל מספרה בתל אביב שבה מועסקים 12 עובדים ואחד מהם, מר קרפל, זכאי לאחוזים מן התקבולים כחלק משכרו. בביקורת שנערכה בעסקו של המערער על ידי מפקח מטעם המשיב, בתאריך 6.4.84, נתגלו שני ליקויים: האחד, שיק על סך 520 שקל שנתקבל מלקוח ביום 27.12.81 הופקד בבנק ביום 29.12.81 ובסרט הקופה לא נמצא רישום של תקבול זה. השני, הם שני תקבולים בסך 900 שקל ו-1200 שקל מתאריך 3.4.84 אשר נרשמו ברשומיו האישיים של הספר קרפל לא נתגלו ברישומי הקופה הרושמת. לפי עדות המפקח אמר המערער בחקירתו לגבי הסכום של 520 שקל שאינו זוכר את פרטי המקרה ויתכן שמדובר במספר פעולות שיצרו תשלום אחד. באשר לסכומים של 900 שקל ו-1200 שקל אמר המערער שיש חוג לקוחות-קבוע, לפעמים בא אחד ולא משלם אלא יותר מאוחר, ולכן אצל הספר זה נרשם ואצלו לא נרשם. הסברי המערער לא הניחו את דעתו של המשיב ולכן ראה את ספרי המערער לשנות המס 1981 ו-1984 כבלתי קבילים עפ"י האמור בסעיף 145ב(א) (1) לפקודה. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי וערעורו נדחה. השופט קבע על יסוד העדויות כי הוא מתייחס בספקנות לאמיתות גירסתו של המערער באשר לסכום של 520 שקל ב- 1981 ועוד פחות הוא מאמין לגירסתו באשר לאי רישום שני התקבולים בשנת 1984 . הערעור נדחה.
ב. טענתו העיקרית של המערער היא כי התקבולים נרשמו. זו שאלה עובדתית שאין ביהמ"ש שלערעור מתערב בה. בקביעות מהימנות אין ערכאת ערעור נוהגת להתערב אלא בנסיבות מיוחדות ואין קיימות כאן נסיבות כאלה. באשר לשנת המס 1981 טענת המערער היא שאין זה סביר להפעיל את סעיף 145ב' (א)(1) לפקודה. הנטל להביא הסבר המניח את הדעת באשר לאי הרישום מוטל על הנישום, ובמקרה דנן, לאחר שחלפו כ-3 שנים, הסברי המערער לא יכלו להיות אלא השערות. אין לקבל טענה זו. הבעיה עליה מצביע המערער אינה סיבה לאי הפעלת הסעיף, אלא שיקול במסגרת הפעלתו ע"י פקיד שומה. זאת ועוד, המערער לא טען כי אינו זוכר מה קרה אלא נתן הסבר תוך שהוא מנסה לשכנע את ביהמ"ש באמיתותו. ברם ביהמ"ש לא קיבל את ההסבר. טענה נוספת של המערער היא כי הפעלת סעיף 145ב' לפקודה מתאימה לשלב מוקדם יותר, לשלב בו טרם נבחנה ההכנסה, ולא לאחר שפקיד שומה כבר החל לבדוק את ספרי חשבונותיו של הנישום. המערער טוען כי במקרה כזה הסעיף המתאים הוא סעיף 130 המתייחס לפסילה בשלב מאוחר יתר. גם טענה זו אין לקבל. אין כל מניעה להשתמש בסעיף 145ב' לפקודה גם שלש שנים אחורה. זאת ועוד, גם סעיף 130ב' אין בו כדי להושיע את המערער כאשר מדובר בליקוי מהותי של אי רישום תקבולים.
ג. אשר משנת 1984 טען המערער בערעור כי מדובר בתשלומים שכלל לא נתקבלו משום שמדובר בלקוחות קבועים שלא שילמו. יש לדחות טענה זו שכן לא הועלתה בנימוקי הערעור שהוגשו לביהמ"ש המחוזי ולא הוזכרה בסיכומי ב"כ המערער שם.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד מ. דרוקר למערער, עו"ד גב' אוריתאפעל-גבאי למשיב. 27.6.88).

ע.א. 369/84 - מיכאל בריל נגד רן בר לב ועזבון המנוח מקס בריל

חובת נאמנות בעזבון. חלוקת כספי עזבון(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. הערעור נוגע לפסק דין בסכסוך כספי בין שני אחים, הנובע מירושת אביהם. התביעה מכילה פריטים רבים ושונים כאשר מכל הטענות המרובות שהועלו ע"י הצדדים נמצאו ראויות לדין שאלות בודדות בלבד. מדובר בחשבון בשוויץ. בשנת 1971 נתן המנוח הוראה לבנו, המערער, שעמד לנסוע לשוויץ, לפתוח שם חשבון בנק על שם המערער ולהעביר אליו כספים שהיו מופקדים על שם המנוח בחשבון באחד הבנקים שם. המערער פעל בהתאם להוראות האב ופתח חשבון בבנק (להלן: החשבון). לחשבון זה הועברו כספי האב שהיו מופקדים בחשבון שנשא את שמו. על פי הוראות האב עשה המערער שני יפויי כח לפעול בחשבון שפתח. ביפוי כח אחד מינה את האב ובשני מינה את דודתו, אחות האב, היושבת בארה"ב, לפעול בחשבון. התעוררה מחלוקת אם כספים שהועברו לחשבון היו כולם כספים של האב או, כטענת המערער, היו חלקם כספים של הדודה. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי הכספים היו כולם של האב. אין מאומה בטענות ב"כ המערער שיצדיק התערבות בממצא זה.
ב. המנוח נפטר בשנת 1973. בשנת 1975 משכה הדודה, תוך שיבוש ביפוי הכח שהיה לה מאת המערער, כמחצית הפקדונות שבחשבון והעבירה אותם לחשבון שפתחה על שמה. העובדה שהדודה רוקנה את מחצית החשבון היא העילה לתביעת המשיב נגד המערער לשלם לו את ערכה של אותה מחצית. תביעה זו התקבלה בביהמ"ש המחוזי שפסק כי המערער חב למשיב חובת נאמנות לגבי החשבון וכי את פעולתה של הדודה בחשבון, שנעשתה תוך שימוש ביפוי הכח מהמערער, יש לייחס למערער עצמו, אפילו אם הכספים הוצאו שלא בידיעתו מראש. לדעת ביהמ"ש המחוזי די לכך בהוראת סעיף 6(א) לחוק השליחות, באשר המערער אישר את מעשיה של הדודה בדיעבד ולדעת ביהמ"ש אישור בדיעבד כהרשאה מלכתחילה. לאור זאת הצהיר ביהמ"ש המחוזי כי מחצית הכספים וניירות הערך שהוצאו ע"י הדודה מגיעים למשיב. הערעור על החלטה זו נתקבל. אין כל טענה, אף לא ראייה, שהכספים וניירות הערך שהדודה הוציאה מהחשבון הוצאו לפי הוראות המערער או עברו או הגיעו לידיו או לחשבונו. אין גם כל ראייה כי נעשתה קנונייה בין המערער לדודה להוצאת הכספים מהחשבון על ידי הדודה. יש אמנם דברים המטילים צל ואולי אף חשד נגד המערער, אך מגדר חשד אין הדברים יוצאים ואין די בהם למסקנה שנעשתה קנונייה בין המערער לדודה או כי הכספים שהדודה משכה הגיעו לרשותו של המערער.
ג. נכון שהמערער חב חובת נאמנות כלפי המשיב ביחס לאותו חשבון. הכספים היו של האב, והחשבון נפתח באופן פורמלי על שמו של המערער, הוא היה מוסמך לפעול בו ואף להסמיך אחרים לעשות כן. בשל סמכויותיו היתה מוטלת על המערער חובת נאמנות כלפי האב ולאחר פטירתו כלפי העזבון. ברם, השאלה איננה אם חלה על המערער חובת נאמנות. השאלה היא אם המערער הפר את חובת הנאמנות והתשובה לכך היא שלילית. נאמן אינו אחראי אחריות אבסולוטית לכל נזק שנגרם לנכסי הנאמנות. חובתו של נאמן היא לשמור על נכסי הנאמנות ולנהוג בהם באמונה ובשקידה. הסברו של המערער היה כי לא התיר לדודה למשוך מהחשבון אחרי פטירת האב ולכן גם לא היה לו יסוד לחשש שמא תעשה כן ללא רשותו. הסבר זה סביר. ההוראה שקיבל מהאב להסמיך את הדודה לפעול בחשבון הצדיקה מתן אמון בה. לא הוכח שבעבר הדודה משכה כספים או הוציאה פקדונות מהחשבון בידיעתו לפני או אחרי מעשה. לא ניתן לכן לקבוע כי המערער הפר את חובתו כנאמן בכך שלא נקט בצעדים למנוע מהדודה פעולה בחשבון, כמו ביטול יפוי הוכח שנתן לה או הודעה לבנק כי היא אינה מוסמכת יותר לפעול בחשבון.
ד. אין גם לחייב את המערער בגין הפרת נאמנות בדיעבד. המעשה כבר נעשה ללא
שהוכח שהיתה בו הפרת נאמנות ואין להחזיר את הגלגל חזרה ולהטיל על המערער אחריות בדיעבד בשל אותו מעשה שלא היה אחראי לו וכבר אי אפשר למנעו, ואף אין בידיו לתקנו, אפילו ניתן לראות, באופן קונסטרוקטיבי, את השלמתו עם פעולתה של הדודה כהפרת נאמנות שנעשתה בעבר. ההצהרה שנתן ביהמ"ש המחוזי כי למשיב מגיעים מחצית הכספים וניירות הערך שהוצאו על ידי הדודה, אינה יכולה לעמוד כנגד המערער באין עילה נגדו ואינה יכולה לעמוד נגד הדודה כשאין היא צד לתביעה.
ה. המנוח היה דייר מוגן בדירה שכורה שבה גרו עמו המערער ובני ביתו. לאחר פטירת המנוח תבע בעל הבית את פינויו של המערער והלה התגונן בתביעה. אותה עת עדיין היו היחסים בין שני האחים תקינים ועל אף שדמי המפתח שהמערער צפה לקבל אם יזכה בתביעה אינם מהווים חלק מהעזבון, לא חלק המערער על כך כי הבטיח למשיב להתחלק עמו בדמי המפתח בחלקים שווים. לטענתו לא היה חייב לעשות כן ונכונותו נבעה מיחס יפה של אח אל אח בלבד. בהמשך הדברים קיבל המערער מבעל הבית דמי מפתח של 90,000 ל"י, אך עד אז כבר השתבשו היחסים בין האחים והפכו ליחסי איבה, והמערער אינו מוכן לעמוד בהבטחתו. עובדה נוספת היא שסכום של 3000 ל"י נמשך מחשבון העזבון להוצאות המשפט, בהסכמת המשיב. המשיב תבע את מחצית דמי המפתח וביהמ"ש נעתר לתביעתו. גם על כך נתקבל הערעור. את היסוד לחיוב המערער לשלם למשיב את מחצית דמי המפתח מצא ביהמ"ש ב-3000 הלירות שנמשכו מחשבון העזבון. לדעת ביהמ"ש יש בכך מניעה לחזרה מהתחייבות המערער כלפי המשיב לחלוק עמו את דמי המפתח. את ההתחייבות ראה השופט כהתחייבות לתת מתנה בעתיד ובהסתמך על הוראות סעיף 5(ב) לחוק המתנה החליט כי לא ניתן לחזור מהתחייבות זו לאחר שמקבל המתנה שינה את מצבו בהסתמך על אותה התחייבות. קונסטרוקציה משפטית זאת אינה יכולה לעמוד ולו רק משום שהתחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב ומסמך כזה לא היה. ברם, המשיב אינו תומך את עילתו בדיני המתנה אלא בדיני החוזים. לגישתו, הבטחת המערער לשתפו בדמי המפתח יצרה הסכם מחייב והראייה לכך העובדה שהמשיב הסכים להשתתף בהוצאות המשפט שבין בעל הבית למערער. קיימת מחלוקת בין הצדדים אם סכום של 3000 ל"י יצא מהעזבון או שנלקח מחשבונו של המערער בעזבון, אך אפילו נכונה גירסת המשיב הרי שהשתתפותו בהוצאות הגיעה לכדי 1500 ל"י בלבד וקשה לראות בכך גורם להתחייבות חוזית של האח לשתפו בדמי המפתח בסכומים של עשרות אלפי ל"י. עם השתתפות כזו וגם בהיעדרה צדק השופט באמרו כי הבטחתו של המערער לא היתה אלא התחייבות חד צדדית שנבעה מתוך הכרת חובה מוסרית אלמנטרית ולא קשר חוזי. לפיכך אין על המערער לתת למשיב את המחצית מדמי המפתח.
ו. הערעור שכנגד מתייחס להלוואה שקיבל המערער מהאב בסך 30,000 ל"י והוא חוייב להחזיר למשיב את חצייה בסך 15,000 ל"י, צמוד למדד ונושא ריבית של %4 לשנה מיום הפטירה. על כך מערער המשיב בערעור שכנגד כאשר לגירסתו היה הסכם בינו לבין המערער על שיטות שיערוך אחרות מאשר הצמדה למדד, ולחילופין מן הראוי, לטענתו, לשערך את החוב על פי שיעור טובת ההנאה שהמערער הפיק מכספי העזבון שנשארו בידו. אין ממש בערעור שכנגד. אין ראיות המצדיקות מסקנה בדבר הסכם על שיטות השיערוך ובאשר לטענה המשפטית בדבר שיערוך שונה משיטת ההצמדה למדד שנקבעה בחוק פסיקת ריבית והצמדה הרי לכך חייב להמצא בסיס בדין המהותי. אין בסיס כזה בהסכם בין הצדדים ואין בסיס אחר לכך בדין המהותי. באין יסוד בדין המהותי לא ניתן לשערך את חוב ההלוואה אלא על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה וכך אכן פסק ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד גב' נורית רז למערער, המשיבלעצמו. 8.6.88).

ע.א. 765/85 - אליהו חברה לבטוח בע"מ נגד אמינות אלקטרוניקה בע"מ (הערעור נדחה).

*טענת פסול של סעיף בחוזה עקב היותו "תנאי מגביל" בחוזה אחידא. המשיבה, העוסקת בשיווק, מכירה והתקנה של מערכות אזעקה, התקינה מערכת אזעקה בחנות בגדים, שהיתה מבוטחת אצל המערערת ומשנפרצה החנות שילמה להם המערערת את ערכה של הסחורה שנגנבה. מכח זכות השבוב תבעה המערערת את המשיבה כי תחזיר לה את הסכומים ששילמה למבוטחיה. את תביעתה סמכה המערערת על שתי עילות: עילה נזיקית בגין רשלנות המשיבה בהתקנת האזעקה, אשר כתוצאה ממנה לא פעלה האזעקה בעת הפריצה; והעילה האחרת - עילה חוזית. בסעיף 5 של ההסכם שבין בעלי החנות והמשיבה נאמר כי "מוסכם בזה ומוצהר כי החברה לא תהיה אחראית בצורה כלשהי לפריצה, שוד, גניבה... והלקוח פוטר בזה במפורש את החברה מאחריות מכל סוג שהוא לרבות עקב אי פעולת המערכת מכל סיבה שהיא ובזמן כל שהוא". על סעיף זה ביססה המשיבה את הגנתה כי היא פטורה מכל אחריות וחבות. המערערת הגישה כתב תשובה, בו טענה כי הסעיף הנ"ל להסכם הוא תנאי מגביל בחוזה אחיד, כמובנו בחוק החוזים האחידים, ולפיכך יש לבטלו. בדיון מקדמי שהתקיים בביהמ"ש המחוזי הסכימו ב"כ הצדדים כי "תחילה תידון השאלה האם תנאי הפטור אשר בהסכם התקנת מערכת האזעקה תקף" וכי הצדדים יוכלו "להגיש תצהירים אם ימצאו לנכון, על העובדות הקשורות בנושא ולאחר מכן יהיו סיכומים בכתב". לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם, תוך שהם מוותרים על האפשרות להגיש תצהירים, נתן ביהמ"ש המחוזי את החלטתו בה קיבל את טענות ב"כ המשיבה ודחה את התביעה.
ב. נימוקי ביהמ"ש המחוזי הם שניים. כי היותו של החוזה "חוזה אחיד" הינה עובדה טעונה ראייה, וכזו לא הובאה; אף אם בחוזה אחיד" מדובר, אין התנאי הנזכר שבחוזה בגדר תנאי מגביל, שכן "תנאי מגביל הוא תנאי השולל או המגביל אחריות שהספק חייב בה, אם מן הדין ואם מכוח הוראות ההסכם, ושאילולא אותו תנאי היתה קיימת... מתוך קריאתו (של החוזה) אינה עולה בשום פנים ואופן אחריות של הנתבעת פרט להתקנת מערכת אזעקה לפי שביעות רצון הלקוח... יוצא שסעיף 5 אינו שולל כל אחריות חוזית שאלמלא אותו סעיף היתה קיימת. אף אין כל הוראת חוק... היוצרת חבות של הנתבעת... לפיכך אין התנאי שבסעיף 5 תנאי מגביל". נוכח מסקנה זו לא דן ביהמ"ש המחוזי בשאלה אם התנאי מקפח את הלקוחות. הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ג. צודקת המערערת כי עובדת היות החוזה "חוזה אחיד" לא עמדה כלל במחלוקת. דבר זה משתמע הן מדבריהם של באי כח הצדדים והן מטיעון המערערת בסיכומיה. השאלה שהועמדה לדיון היתה אם תנאי הפטור אשר בהסכם התקנת האזעקה תקף. לפיכך לא צדק ביהמ"ש המחוזי בנימוקו זה. גם הנימוק השני של ביהמ"ש המחוזי אין לקבלו. את תביעתה השתיתה המערערת על עילת הרשלנות לפי פקודת הנזיקין, תוך פירוט המעשים והמחדלים שייחסה למשיבה על פי עילה זו. סעיף 5 להסכם פוטר את המשיבה מאחריות בגין מעשים ומחדלים רשלניים הקשורים להרכבת מערכת האזעקה והפעלתה, שאלמלא תנאי זה היתה המשיבה נושאת באחריות בשל רשלנותה. בכך נכנס סעיף זה בהסכם למסגרתו של סעיף 15(1) לחוק אשר לפיו תנאי מגביל הוא תנאי אשר "שולל או מגביל אחריותו של הספק כלפי הלקוח, בין עפ"י חיוב חוזי ובין עפ"י דין, כפי שהיתה קיימת אילולא אותו תנאי...". נראה על כן, כי על פי לשונו ניתן לראות בסעיף 4 "תנאי מגביל" כמובנו בסעיף 15 לחוק, כשהוראת הסעיף הנה תנאי שבו ויתר הלקוח על זכות, שאילולא אותו תנאי היתה עומדת לו ממקור שמחוץ לחוזה ולאו דווקא על סמך החוזה.
ד. אעפ"כ אין לקבל את הערעור שכן לא די בכך שהתנאי האמור בהסכם הוא "תנאי מגביל" כדי שיתבטל על פי סעיף 14 לחוק. צריך גם שיהא בו, בשים לב לכלל תנאי
החוזה ולכל הנסיבות האחרות, משום קיפוח הלקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העשוי להביא לידי קיפוח הלקוחות. הנטל להוכיח עובדה זו מוטל על כתפי הלקוח, ואין הוא יוצא ידי חובתו בלבד כי יראה שהתנאי הוא מגביל לפי סעיף 15 לחוק. לא ניתן ללמוד על קיפוח של הלקוח מתוך התנאי המגביל, כשהוא תלוש מיתר תנאי החוזה ומהנסיבות האחרות, שמהן ניתן לברר אם אוזנה ההגבלה שבתנאי. בענייננו וויתרה המערערת על ההזדמנות שניתנה לה להגיש תצהירים על עובדות שהם בהן, לטענתה, להצביע על קיפוחם של מבוטחיה בסעיף 5 להסכם. עובדות אלה חיוניות הן, במיוחד שאין מדובר בחברה שעסקה במתן שירותי שמירה והגנה באמצעות מערכות אזעקה אלקטרוניות מפני פריצות וגניבות, כפי שסבר ביהמ"ש המחוזי, אלא בחברה אשר רק התקינה את מערכת האזעקה, וביקשה שלא לקשור עצמה לאחר מכן. השאלה אם שיחרורה מכל אחריות מהווה קיפוח הלקוחות תלויה במכלול הנסיבות, ובכללן מודעותו או אי מודעותו של הלקוח לתנאי המגביל; מידת נכונותה של המשיבה לשנות מתנאיו של ההסכם המודפס לפי בקשת הלקוח; היותה בעלת מונופולין בעיסוקה, אם לאו; מחיר ההתקנה ושיעור הרווח בו, ועובדות נוספות כיוצא באלה. לפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י. אלמוג למערער, עו"ד יעקב שיינמן למשיבה. 29.5.88).

ע.א. 753/85 - יחיאל ורות שילדקראוט נגד אניטה רות ויזלר ואח'

*רישום מקומות חניה צמודים וטענה של טעות ברישומי ההצמדה(הערעור נדחה) .
א. בחצר בית בתל אביב מצויים שבעה מקומות חניה שמהם ששה מקורים ואחד (מסומן ז') אינו מקורה. המשיבה רכשה דירה מקבלן הבניין ועל שמה רשומה הדירה מס' 8. לפי צו רישום הבית המשותף צמוד לדירה זו מקום חנייה מסומן ו'. בבעלות המערערים בבנין דירה מס' 4, אשר בצד הרישום לא הוצמד לה מקום חנייה. המשיבים מס' 4 רכשו את הדירה מס' 7 שבבניין מהקבלן ולפי ההסכם שביניהם יוצמד לדירה "מקום חנייה המסומן בתרשים קניות באות ו'. המשיבים מספר 4 העבירו את דירתם למשיב מס' 3 ונאמר בהסכם כי מועבר גם "מקום חנייה מתחת לעמודים בשטח של 15 מ"ר". בצו רישום הבית המשותף צמוד לדירה מס' 7 מקום החנייה המסומן ז', אותו מקום חנייה שאינו מקורה. המשיב מס' 3 מכר למערערים זכות חכירה בשטח החנייה הצמוד לדירה מס' 7 ובתאור המקרקעין שבשטר החכירה נאמר "חלק קרקע מסומן באות ז' בתשריט הבית המשותף ושטחו 15 ממ"ר הצמוד לדירה... 22/7". עתירת המערערים בביהמ"ש המחוזי היתה כי יוצהר שהחנייה המסומנת בתשריט הבית המשותף באות ו' שייכת ו/או צמודה לדירה מס' 7 בבניין ולא לדירה מס' 8 ולמעשה החנייה המסומנת באות ז' שייכת לאותה דירה שאליה צמודה החנייה המסומנת באות ו'. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה.
ב. אכן, בפועל עשתה המשיבה הראשונה שימוש במשך כל השנים, כ- 13 שנים, בחנייה ז', אלא שהדבר נעשה מתוך כך שהיא לא ידעה את שנרשם בלישכת מרשם המקרקעין, וביהמ"ש המחוזי סבר שאין בשימוש כדי עדות מכרעת לגבי הזכויות הקנייניות. גם בהסכם בין המשיבים 4 ומשיב 3 דובר בחנייה ששטחה 15 מ"ר, הוא שטחה של החנייה המסומנת באות ז', בעוד ששטחה של חנייה ו' הוא 12 מ"ר. השופט המחוזי ציין כי העובדה שבהסכם הראשון משנת 1971 נאמר כי חנייה מספר ו' נמכרה למשיבים 4, כשלעצמה, אינה אומרת מאומה, נוכח השתלשלות מאוחרת יותר. בערעורם סומכים המערערים טיעוניהם הן על ההסכם שבין הקבלן ומשיבים מס' 4 בו נאמר כי החנייה שתוצמד לדירתם מסומנת באות ו' והן על התנהגות הצדדים במהלך תקופה כה ארוכה. הערעור נדחה.
ג. העובדה כי הקבלן לא עמד בהתחייבותו כלפי משיבים 4 להצמיד לדירתם את מקום החנייה ו' אינה יכולה לפגוע ביכולת הקניינית שרכשה ממנו משיבה 1 בשטח המריבה, כפי שהן נרשמו על שמה בספרי המקרקעין. אין כאן "תחרות" בין שתי זכוית על פי חוזה על שטח הקרקע שבמחלוקת, אלא טענה לזכות להירשם כבעלים, שמשמיעים משיבים 4 כנגד הבעלות הרשומה של המשיבה 1, ובמצב דברים זה ידה של האחרונה על העליונה, שעה שמבקשים להוציא את הבעלות מידיה. מי שטוען נגד בעלות רשומה חייב להביא הוכחה נגד תוקפו של הרישום. בענייננו תואם הרישום על שם משיבה 1 את צו רישום הבית המשותף, שעליו לא היו עוררין משך כל השנים הרבות מצד הבעלים המתחלפים של דירה מס' 7. על משיבים מס' 4 שהם רוכשי הדירה מהקבלן ניתן לומר כי "מי שמקבל העברת דירה בבית משותף, מקבל אותה בהתאם לצו הרישום, ואם האמור בצו אינו מתיישב עם זכויות מקבל ההעברה לפי החוזה, הרי בהיעדר מחאה או ביטוי אחר של שמירה על הזכויות, כאשר לא נסתרה החזקה בדבר ידיעת המצב על ידי הקונים, יש לראות בקבלת ההעברה ויתור על אותה הזכות לפי החוזה, שאינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם צו הרישום". גם לטענת המערערים בדבר הסכם מכללא על עסקת חליפין לגבי שני מקומות החנייה בין משיבים 4 לבין משיבה 1 אין אחיזה. לא זו בלבד שהסכם כזה לא נעשה בכתב, כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, אלא שלפי קביעת ביהמ"ש הניחה המשיבה 1 בטעות כי מקום חנייה ז' הוא שמוצמד לדירתה, ובנסיבות אלה לא יכולה היתה להיות מצדה הסכמה לעסקת חליפין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. עמיקם למערערים, עו"ד ב. טולידנו למשיבה 1, עו"ד י.גלוברמן למשיבים 4. 29.5.88).

בש"א 205/88 (רע"א 421/87) - חברת בלו סקיי בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח' (בקשה להארכת מועד להגשת עתירה לדיון נוסף - הבקשה נתקבלה).

*הארכת מועד להגיש בקשה לדיון נוסףא. בתיק בר"ע 421/87 נדונו בקשות המשלבים דנא להרשות להם לערער על פסק דין שניתן על ידי ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע בערעור על פסק דין בימ"ש השלום באילת, והבקשות לרשות ערעור הועברו לדין בפני הרכב של שלושה. בהסכמת הצדדים נדונו הבקשות כאילו ניתנה עליהן רשות לערער. הדיון התקיים בפני ביהמ"ש ביום 31.5.88 ובו ביום נתן ביהמ"ש פסק דין בו קיבל את ערעור המינהל. במועד מתן פסק הדין היה פסק הדין כתוב בכתב יד וביהמ"ש קרא במעמד בעלי הדין את חלקו האופרטיבי של הפסק בלבד ולא את נימוקיו. המבקשת כאן, שהיתה המשיבה בערעור האמור, פנתה ביום 20.6.88 בבקשה להאריך לה את המועד להגשת עתירה לדין נוסף. ביום 24.6.88 שבה המבקשת ופנתה בבקשה דומה ואף צירפה לה נוסח של עתירה לדיון נוסף. לדברי המבקשת, העותק המודפס של פסק הדין, על הנימוקים שבו, הומצא לה רק ביום 13.6.88 ולטענתה מניין 15 הימים להגשת עתירה לדיון נוסף מתחיל באותו יום. לפי זה, לטענת המבקשת, טרם חלף המועד הקבוע להגשת עתירה לדיון נוסף. לחילופין, טוענת המבקשת כי יש להאריך לה את המועד להגשת עתירה לדין נוסף. המשיבים התנגדו לבקשה וטוענים שמניין הימים להגשת עתירה לדיון נוסף מתחיל ביום מתן פסק הדין וכן טוענים המשיבים שאין הצדקה להאריך את המועד להגשת העתירה. הרשם קבע כי המועד אכן מתחיל מיום מתן פסק הדין אך החליט להאריך למבקשת את המועד.
ב. תקנה 4 לתקנות סדר הדין בדיון נוסף קובעת כי עתירה תוגש תוך 15 ימים "מיום מתן פסק הדין". פסק הדין בערעור יינתן, לפי התקנות, בתום הדיון או בתאריך אחר שעלי תנתן הודעה לבעלי הדין. לפי תקנה אחרת, בשימוע ההחלטה לא ייקרא אלא אותו חלק המפרט את הסעד או את ההכרעה שניתנו בערעור. בענייננו ביהמ"ש קרא כאמור את הוצאות פסק הדין במעמד בעלי הדין ביום 31.5.88, וכך אין ספק שמעמד זה הוא המועד הקבוע לעניין מניין הימים להגשת עתירה לדיון נוסף.

ג. שאלה אחרת היא אם התקיימו נסיבות המצדיקות הארכת המועד להגשת עתירה לדיון נוסף. המשיבה על כך היא בחיוב. פסק הדין ניתן כאמור ביום שהתקיים הדיון ובמעמד זה פסק הדין היה כתוב בכתב יד. לפי סדרי העבודה בביהמ"ש העליון, פסקי הדין מודפסים מבעוד יום ונמסרים לצדדים לאחר הקראתם כשהם מודפסים. פסק הדין דנא לא הודפס בו ביום אלא רק לאחר מספר ימים, ולפי רישומי תיק ביהמ"ש נשלם פסק הדין לצדדים רק ביום 7.6.88. לדברי המבקשת התקבל אצלה פסק הדין המודפס ביום 13.6.88. כל עוד לא הגיע פסק הדין, על נימוקיו, לידי המבקשת, לא יכלה זו לערוך את טענותיה לעתירה לדיון נוסף. יתירה מזאת, לפי התקנות, יש לצרף לעתירה לדיון נוסף עותק מאושר של פסק הדין וכאמור עותק מאושר של פסק הדין הגיע לידי המבקשת ביום 13.6.88, ועל כל פנים לא ניתן היה להשגה לפני 7.6.88.
ד. אשר לטענת באת כח המדינה כי המבקשת לא עשתה כל שבידה כדי לקבל עותק מפסק הדין ומשום כך אין להיעתר לבקשתה להארכת המועד - יש לדחות טיעון זה. כמוסבר עותק מאושר מפסק הדין לא ניתן היה להשגה לפני ה-7.6.88.ביום 6.6.88 פנה ב"כ המבקשת במכתב למזכירות ביהמ"ש בבקשה לקבל עותק מפסק הדין, המזכירות שלחה את פסק הדין וזה התקבל אצל המבקשת ביום 13.6.88. ב"כ המבקשת לא השתהה והגיש בקשה ראשונה להארכת מועד ביום 20.6.88 ובקשה שנייה, אליה צירף עותק מהעתירה, ביום 24.6.88. בנסיבות שנוצרו ניתן לומר שנבצר מהמבקשת לקבל עותק מאושר מפסק הדין עם שימועו ובשל כך נמנע ממנה להגיש עתירה לדיון נוסף במועד. אין לומר בענייננו שהמבקשת השתהתה או התרשלה בטיפול בעניינה. לפיכך הוחלט על הארכת המועד.

(בפני: הרשם צור. עוה"ד זינגל, טהורי ודמארי למבקשת, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבים. 20.7.88).

בג"צ 936/87 - מכבשים הדרום בע"מ נגד עיריית אילת ואח'

*ביטול מכרז (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

המשיבים פרסמו מכרז לפיתוח קטע חוף באילת. הצעת העותרת היתה הדלה ביותר אך גבוהה ב-%25 מן האומדן המוקדם. בנסיבות אלה החליטו המשיבים לבטל את המכרז. עתירת העותרת נגד החלטה זו נדחתה. התחשיבים של העירייה מצביעים על פער מהותי בין האומדן לבין העלות הצפויה אם תתקבל הצעת העותרת. בעניין זה צדקו המשיבים כשסברו כי בחישובי העלות צריך להביא בחשבון תוספת של מע"מ. ההחלטה העקרונית בדבר קבלת ההצעה הזולה ביותר לא יכולה היתה לשמש עילה לכפיית הביצוע של התכנית, שהרי אין בג"צ צריך לכפות על רשות מקומית, בנסיבות האמורות, מעשה של חריגה מן האמצעים הכספיים שאושרו לה. אכן יש לשקול בזהירות כל ביטול של מכרז, כי הגילוי של ההצעות יכביד בעתיד על קיום תחרות סודית, אולם משהוכח פער משמעותי בין האומדן לבין ההצעה שזכתה רשאית הרשות בלית ברירה להחליט על ביטול המכרז.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, חלימה. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מנחם סגל לעותרות, עו"ד י. בצלאל למשיבות. 7.7.88).

בג"צ 209/88 - ברוריה כהן ואח' נגד מרווין כהן

*טענה של חטיפת ילד בחו"ל ע"י אחד ההורים והבאתו לישראל (העתירה נדחתה).

בני הזוג נישאו בישראל ביום 6.1.85 ונסעו לאחר מכן לארה"ב. ביום 20.5.86 נולד להם ילד. בין בני הזוג נתגלעו מחלוקות והעותרת פתחה לפני כשנה בהליכים בביהמ"ש המחוזי בתל אביב בקשר למשמורת הקטין ואילו המשיב פתח בהליכים בבי"ד הרבני בתל אביב. ההליכים בביהמ"ש המחוזי נפסקו לאחר זמן לבקשת העותרת. בני הזוג שבו לארה"ב והחלה גם שם התדיינות ביניהם. העותרת ביקשה בבית משפט בארה"ב צו למשמורת הילד, אך נטושה מחלוקת בשאלה אם הצו היה בתוקף
במועד הרלבנטי, בראשית פברואר 1988, כאשר האב נטל את הילד ושב עמו לישראל. העתירה נדחתה.
בנסיבותיו של מקרה זה אין מקום לבירורה של המחלוקת האמורה בבג"צ, כפי שאין בעצם העובדה של קיום דיון משפטי בארה"ב כדי למנוע דיון בבית משפט מוסמך בישראל. מדובר בעניין בו נפתחו תחילה ההליכים בארץ ורק לאחר מכן בארה"ב. עיקרו של דבר, הנושא ראוי לבירור ענייני מבחינת טובת הילד אשר מן ההכרח שייערך בהקדם כדי למנוע פגיעה בקטין. לפיכך החליט בג"צ לדחות את העתירה אך נתן הוראות שונות לבעל בדבר פתיחת הליכים בביהמ"ש המחוזי, ביטול איסור יציאה וכיוצא באלה הוראות שבג"צ ראה אותן בגדר צו מוחלט היוצא מלפניו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, חלימה, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד צבי רוטברט לעותרים, עוה"ד טליה פרדו וציון סמוכה למשיב. 7.7.88).

בג"צ 67/88 - בוני בניין ופיתוח בפתח תקוה בע"מ נגד המועצה המקומית ראש העין

*זכייה במכרזואח'
(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

המועצה פרסמה מכרז וזכתה במכרז המשיבה השלישית, (להלן: המשיבה). הטענה המרכזית שהועלתה נגד המשיבות עניינה אי עמידת המשיבה בתנאי המכרז. לפי אמות המידה המעוגנות בחוק רשום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, יכולה המשיבה לבצע עבודה של בניית מבנים עד 1250 מ"ר. לטענת העותרת מגיע שטח הבניה במבנה נשוא המכרז לכדי 1600 מ"ר. לטענתה גם לפי חישובי המועצה מגיע שטח הבנייה לכדי 1,266 מ"ר. השוני שבין הגירסאות בדבר גודל שטח הבנייה נובע מכך שהעותרת טוענת שבבנייה כלול גם מרתף של 650 מ"ר ואילו המשיבות טוענות שלא נבנה מרתף וכי מדובר בקירות תומכים. העתירה נדחתה.
אין חולק שההצעה של המשיבה היא הזולה ביותר ואחריה זו של העותרת. העותרת טוענת כי סיווג ספציפי של קבלן לעבודות הנדסה בנאיות בהיקף מתאים, הוא תנאי יסודי בין תנאי המכרז, שאי עמידה בו מהווה סטייה מהותית הפוסלת את הצעתו של המציע. לטענת המשיבות שטח הבנייה הוא רק 1,246 מ"ר אם כי בתכנית שצורפה לבקשה להיתר צויין שטח הבניה כ-1,266 מ"ר. לטענתן מתייחס דבר זה למבנה ברוטו וכו'. עיקרו של דבר החוזה עם המשיבה כבר נחתם וזו החלה בבניית הפרוייקט. טוענת המשיבה כי אפילו מדובר בעבודה שהיקפה עולה במטרים בודדים על הנקוב בסיווג, רשאית היתה ועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה ולקבל את הצעתה הזולה במאות אלפי שקלים מהצעת העותרת. לטענת המשיבה מדובר, אם בכלל, בפגם בלתי מהותי שאין בו כדי לפסול את הצעתה. אכן, בנסיבות עניין זה כשמדובר בחוזה שנחתם כבר ובנייה שהחלה כבר אין לראות במחלוקת על 16 מ"ר בשטח בניה של 1,250 מ"ר עילה לביטולו של המכרז. אין גם מקום לשלול טענת המשיבות בדבר אי הקמת מרתף. בג"צ הוסיף כי אין להסיק מתוצאת הליכים אלה מסקנות בלתי נכונות לעתיד. אין הצדקה לכך שנושא כגון זה שבו שלובה שאלת כשירותם של המתחרים, לא תהיה בו מסירת מידע בעניין הגודל ובכל נושא אחר על פי גירסה אחידה וברורה. הסברים לאחר מעשה בדבר השוני בין חישוב שטח ברוטו לצרכי תכנון ובניה לבין חישובים הנדסיים של קבלן אין בהם כדי להניח את הדעת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, חלימה. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גיורא עמיר לעותרת, עו"ד בן חור ימיני למועצה המקומית, עו"ד חנן שטיינהרט למשיבה השלישית. 12.7.88).

בש"פ 365/88 - מדינת ישראל נגד גרשון לוקסמבורג

*שחרור בערובה (אחזקת נשק) (ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה).

המשיב עצור מיום 25.2.88 והוגש נגדו כתב אישום ביום 17.3.88 בעבירות של אחזקת נשק ושיבוש הליכי חקירה כאשר האישום העיקרי מתייחס להחזקת טיל לאו. ביהמ"ש המחוזי הורה בשעתו על מעצר המשיב עד
גמר ההליכים ועררו של המשיב בביהמ"ש העליון נדחה ביום 20.4.88, כאשר בסיפא להחלטה צויין שאם המשפט לא יישמע ולא יסתיים בתוך זמן סביר יכול המשיב לחדש אח בקשתו להשתחרר בערובה. המשיב עתר לעיון מחדש בהחלטת המעצר לאחר שנתברר שמשפטו נקבע לשבע ישיבות החל ביום 5.7.88 וכלה ביום 9.11.88. ביהמ"ש המחוזי הורה על שחרור המשיב בערובה בתנאי שיוחזק במה שהוגדר במעצר בית. עררה של המדינה נדחה. הנימוק הקובע במקרה דנן הוא המשכות ההליכים וכאמור השאיר ביהמ"ש העליון בערר הקודם של המשלב פתח לעיון מחדש בהחלטת המעצר. בחודש נובמבר כבר ימלאו תשעה חודשים למעצרו של המשיב ואין לקבוע אם אותה שעה כבר יסתיים משפטו. בנסיבות אלה אין לשלול את בקשת ביהמ"ש המחוזי שיש לשחרר את המשיב עקב התארכות ההליכים בעניינו.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד שאול גורדוי לעוררת,עו"ד רבינצוביץ למשיב. 28.6.88).

בש"פ 349/88 - פלונים נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (יידוי אבנים על אוטובוסים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

המבקשים הם תלמידי בית ספר בצור באחר. בשתי הזדמנויות רצופות באותו יום הם יידו אבנים על אוטובוס נוסעים וגרמו לשבירת שמשה. העבירה היא חמורה בנסיבותיה שכן יש בה כדי לשבש חיי חברה תקינים ולסכן חיי אדם. קיימות גם ראיות לכאורה לעבירות הנ"ל. כיוון שכך מתקיימת לכאורה עילה כדין למעצר המבקשים עד תום ההליכים נגדם. הבעייה העיקרית היא גילם הצעיר. קצינת המבחן ציינה כי מכל הקטינים שנעצרו לאחרונה במסגרת האירועים המתרחשים זו הקבוצה הצעירה ביותר. לאחד העוררים לא מלאו 13 שנים כאשר הוגש נגדו כתב האישום, שניים אחרים הם בני 13 ושניים בני 14. כולם נראים, לדברי קצינת המבחן, קטנים מגילם. הם מצויים במעצר יחד עם קטינים אחרים בני 16 ו- 17. התובעת ציינה כי מעצרו של אחד העוררים אינו יכול לעמוד שכן כתב האישום נגדו הוגש ללא התיעצות עם קצין מבחן, בניגוד לקבוע בסעיף 12(ב) לחוק הנוער. משנופל כתב האישום נופל המעצר עמו. לעומת זאת סבורה באת כח המדינה כי יש לעצור עד תום ההליכים את שאר המבקשים חרף גילם הצעיר, שהרי זריקת אבנים הפכה מכת מדינה. הערר נתקבל.
המקרה לפנינו קשה הוא. מחד- שלום הציבור המצדיק מעצר עד תום ההליכים בנסיבות העניין, ומאידך יש להתחשב בנסיבות האישיות של המבקשים הנתונים במעצר כבר למעלה מחודש ימים. נראה כי באיזון בין השיקולים האמורים יד השיקולים האישיים על העליונה וזאת משלשה טעמים. ראשית, עניין לנו בילדים צעירים במיוחד. לא הרי קטין בן 13 כהרי קטין בן 17. יצויין כי על קטין שבשעת גזירת דינו טרם מלאו 14 שנה אין להטיל עונש מאסר כלל: שנית, מיוחסים לעוררים שני מעשים של זריקת אבנים שלא פגעו פגיעה בנפש; שלישית, דומה כי לאחרונה שככה מכת זריקת האבנים, דבר המאפשר שינוי מה בגישת ביהמ"ש.

(בפני: השופט ברק. עו"ד גב' צמל לעוררים, עו"ד גב' ברזל למשיבה. 22.6.88).

בש"פ 312/88 - מדינת ישראל נגד יצחק ועקנין ואח'

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (סמים) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

ביום 12.6.87 הוגש כתב אישום נגד ששת המשיבים ובו הואשמו בעבירות של סחר בקוקאין והירואין במשקל של עשרות גרמים, חלק מהמשיבים הואשמו גם בהחזקת כלים המשמשים להכנת סם ושקילתו, אחד המשיבים הואשם בהחזקת תחמושת ואחד מהם גם בהחזקת מטבע חוץ. השלושה נעצרו עד תום ההליכים. עתה מסתיימת השנה מאז הגשת כתב האישום והמשפט טרם הסתיים. נשמעו 32 עדי תביעה ו-7 עדי הגנה וכן נשמעו סיכומי התביעה וחלק מסיכומי ההגנה. הישיבה האחרונה התקיימה ביום 28.4.88 ומאז לא היו ישיבות נוספות
בשל יציאתו של השופט לחו"ל בחודש מאי. השופט טרם חזר מחופשתו והישיבה הבאה נועדה ליום 22.6.88. בשל הנסיעה הצפויה לחו"ל ביקש השופט להקדים ולקבוע תאריכים לשמיעה בחודש מרץ בשעות אחה"צ אך עו"ד רון (דוברם של כל המשיבים בבקשה זו) ביקש שביהמ"ש ישתדל למלא אחר החלטת לשכת עורכי הדין שלא לקיים דינים בשעות אחר הצהרים. עתה טוען עו"ד רון שאין להיענות לבקשת המדינה להאריך את המעצר מעבר לשנה וקובל כי ביהמ"ש נענה לבקשתו ולא קבע ישיבות אחה"צ בחודש מרץ על אף שלא היה כבול בהחלטת הלשכה. הבקשה להארכת המעצר נתקבלה.
גם בישיבה הבאה שנקבעה לא יסתיים כנראה הדיון, שכן עדיין נותרו לשמיעה סיכומי ההגנה מטעם חלק מהמשיבים ולאחר מכן יגיע תורה של הכרעת הדין בתיק עב כרס המכיל עדויות רבות ורק לאחר מכן גזר הדין. בשל ריבוי הנאשמים והעדים טבעי הדבר שדרושות היו ישיבות רבות לשמיעת המשפט ובודאי ניתן היה לעשות יתר לזרוז שמיעתו של התיק על ידי קביעת מספר ישיבות רב יותר במהלך השנה. לא היה זה מוצדק להפסיק את שמיעת התיק לתקופה של כחדשיים לשם נסיעה לחו"ל כששבעה נאשמים יושבים במעצר ומחכים לסיומו של המשפט. עם זאת אין הדבר מחייב דחיית בקשתה של המדינה. קצב ניהול המשפט והסיבות שתרמו לכך הם רק צד אחד של השיקולים שאותם יש לשקול בבקשה להארכת מעצר. כנגדם יש לשקול את חומרת העבירות ואת אופיין. העבירות של סמים המיועדות למשיבים חמורות הן עד למאוד. בנסיבות שבהן מדובר, הם ניהלו רשת להפצת סמים מהמסוכנים ביותר מטבע הדברים מצביעות עבירות כאלה הנעברות בנסיבות כאלה על כך שהמשיבים מהווים סכנה לציבור. כשאלה הם פני הדברים נוטה הכף לכוון הארכת המעצר אף אם קצב ניהול המשפט אינו לגמרי מניח את הדעת.

(בפני: השופטת נתניהו. עו"ד גב' מ. חשין למבקשת, עוה"ד בן הרואה, רון, אמיר וגב' לוין למשיבים 3.6.88).

בש"פ 305/88 - אבי כהן נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירות הקשורות לשימוש ומסחר בסם קוקאין ובין היתר מתייחסת האשמה לכך כי העורר סיפק סם זה למספר נשים בשנה האחרונה. העורר נעצר עד תום ההליכים. מתוך החומר עולה כי הנשים שהעורר מואשם כי מכר להן קוקאין אכן סיבכו את העורר בביצוע העבירות המיוחסות לו. לטענת הסניגור עיקרי הדברים מפי מספר נשים באו בגין "תחבולה" משטרתית, היינו נאמר להן כי כבר קיים חומר ראיתי נגד העורר בעוד חומר ראית כזה לא היה קיים בידי המשטרה, וכן נאמר לאותן נשים כי כדאי להם לאמר את האמת ולהשתחרר. בנוסף לעדויות אלה קיימות עוד ראיות נסיבתית המסבכות את העורר בעבירות המיוחסות לו. הערר נדחה.
נכון כי קיימות סתירות בין דברי הנשים המסבכות את הנאשם בינן לבין עצמן ובהקשר לראית אחרות, אולם מטבע הדברים כי לא יכולה להיות זהות בפרטים. מה עוד שכל אחת מאותן נשים ניסתה לטשטש את מעשיה ולהמעיט בהן. קיימת תשתית ראייתית מספיקה לכאורה להוכחת אשמת הנאשם. אין ביהמ"ש בשלב זה מעריך את מהימנות העדים. אף כי ישנן סתירות אין בהן משום שחיקה או כרסום בראיות באופן שהם מקעקעות את התשתית הראייתית הלכאורית. אמנם אין לעורר הרשעות קודמות ומצבו המשפחתי בכי רע, אחיו נהרג ואמו סובלת ממחלה ממארת, אף על פי כן אין מקום לשחררו. לא רק מפאת חומרת העבירות, ובענייני סמים מן הראוי לתת לחומרת העבירה משקל מכריע, אלא ישנה גם סכנה להמשך פעילותו אם ישוחרר, מטבע האישום בדבר הסחר, כפי שהובא בהודעות נגדו.

(בפני: השופט אריאל 7.6.88) .

בג"צ 303/88 - דוד בן יקיר נגד דבורה בן יקיר

*טענה של חטיפת ילד בארה"ב והבאתו לישראל (הבקשה נדחתה).

אשת העותר ובנו עזבו ביום 10.5.88 את ישראל לארצות הברית והעותר טוען כי זהו מעשה חטיפה שמן הראוי שיידון בבג"צ. מן הנסיבות עולה כי מאז נסיעת אשת העותר ובנו עברה למעלה משנה ובמשך תקופה זו נפגש העותר עם המשיבה בארה"ב ועומד בקשר מכתבים עמה. בנסיבות אלה אין כאן חטיפה שהיא "טריה" כמו כן אשת העותר טוענת כי נטלה עמה לארצות הברית את בנם בהסכמת העותר ובמכתבים שצורפו לתיק יש תמיכה מסויימת לרעיון זה. בנסיכות אלה אין לומר שבג"צ הינו הערכאה הראויה לדון בעתירה. כידוע, בג"צ דן בעתירות "הביאס קורפוס" רק במקרים של חטיפה "טריה" ופועל בהם כ"מכבה שריפות". כל אלה אינם קיימים כאן. בפני העותר פתוחה הדרך לפנות לביהמ"ש המוסמך שידון בעניינו.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. עו"ד י.בן צבי לעותר,עו"ד י.סידי למשיבה. 12.6.88).

ע.פ. 256/88 - מרדכי שחר נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוחד)

(ערעור על חומרת העונש - העונש הוקל במקצת). המערער שירת בין השנים 1983 ו- 1986 כקצין תעסוקת אסירים בבית המעצר באבו כביר ובתוקף תפקידו היה ממונה על העסקתם של אסירי עבודה שריצו עונשי מאסר וכן של עצורים שהיו נתונים במעצר עד היום ההליכים. במשך תקופה זו לקח המערער, במספר רב של מקרים, שוחד משני אסירים והעניק להם חופשות חריגות או האריך להם את שעות החופשה מעבר למה שהגיע להם כדין. כן איפשר להם שיפור משמעותי בתנאי המגורים. המערער נדון למאסר בפועל של 5 שנים בגין עבירות של קבלת שוחד והפרת אמונים. ביהמ"ש המחוזי נתן דעתו, בגזרו את הדין, לעברו הצבאי של המערער שהיה מדריך צניחה והשתתף במלחמות יום הכיפורים ושל"ג, וכן התחשב השופט בכך שהמערער תרם רבות ממרצו ומכשרונו לפיתוח בית המעצר באבו כביר ולניהולו. הסניגור טען שהשופט החמיר בדינו של המערער לעומת מקרים דומים אחרים וכן הדגיש במיוחד את מצבה החולני הקשה של אשתו של המערער וביקש להפחית מתקופת המאסר הפחתה משמעותית כדי לאפשר למערער לטפל באשתו ולהשתקם מחדש. העונש הוקל במקצת.
העבירות שביצע המערער חמורות הן. לא רק שהתנהגותו היתה מושחתת, אלא היה בכך כדי להמיט חרפה על שלטונות בית הסוהר והסוהרים בכללם. מעשים כאלה יש בהם כדי לקעקע את אמון הצבור בשוטרים ובסוהרים ובמערכת המופקדת על ביצוע החוק כשמדובר בשחיתות במקום כה רגיש כמו בית הסוהר. טובת הצבור וטוהר המידות צריכים להיות שיקול מנחה במקרים כגון אלה. בגין מעשים כאלה יש להטיל עונש מרתיע. פסקי הדין שציטט הסניגור נוגעים לנסיבות אחרות ואין בהם כדי להביא להפחתה בעונש. כל מקרה ומקרה נדון לפי נסיבותיו וגזר הדין צריך להלום את הנסיבות במקרה של אותו נאשם שאת דינו גוזרים. לא היה איפוא מקום להתערב בעונש ולא היו בפני ביהמ"ש העליון נסיבות מיוחדות החורגות משיקולים אישיים רגילים, כמו ההידרדרות החמורה שחלה באחרונה במצבה של אשת המערער הסובלת ממחלה ממארת, המאפשרות התערבות בגין מידת הרחמים, כחלק משיקולי הענישה. בגין אסון זה עוברת המשפחה, המערער, אשתו ובנם הצעיר זעזוע קשה. האשה מרותקת למיטה, אינה מסוגלת לכל עבודה ועוברת סבל פיזי קשה בצד הסבל הנפשי הקשור במצב חולני זה. בנסיבות אלה ניתן להמתיק במידת מה את עונשו של המערער. לפיכך יועמד העונש על ארבע שנים מאסר בפועל ושנה אחת תהיה מאסר על תנאי.