ע.א. 272/86 - נעמי הכרי נגד ראובן הכרי ואח'
*פירוש הסכם של העברת זכויות מאב לילדיו(הערעור נדחה).
א. ביהמ"ש המחוזי פסק כי כל הזכויות שהיו למנוח דוד הכרי (להלן: המנוח) בחלקת פלונית (להלן: החלקה), למעט הבית הבנוי על החלקה, אינן בכלל עזבונו של המנוח כי אם הוקנו לילדי המנוח (המשיבים). השתלשלות העניינים הנוגעת לחלקה החלה ביום 10.9.68 כאשר המנוח חתם על צוואה שלפיה הדירה שבחלקה תעבור לרעייתו - המערערת. ביום 20.6.76 חתם המנוח על מספר מסמכים ובכללם הסכם (להלן: ההסכם) שעליו חתמו המנוח וילדיו, בו נאמר כי הצדדים באו לידי הסכם בקשר לאי הבנה, שהיתה ביניהם בקשר עם הזכויות בחלקה הנדונה. כן חתם המנוח על יפו"כ נוטריוני המתאים בפרטיו להסכם ויפו"כ זה חילק את זכויותיו בנכס בין ילדיו באחוזים שונים ואילו את הדירה ציווה כי תרשם בשם אשתו המערערת. ביום 3.7.79 חתם המנוח על צוואה בעדים בה תשאיר את כל רכושו, כולל הדירה והחלקה, לרעייתו המערערת. ביום 28.1.80 חתם המנוח על תצהיר בו הוצהר על העברת זכויותיו בחלקה לאשתו. המנוח נפטר ביום 13.9.80 וביום 14.9.81 החליט ביהמ"ש המחוזי על קיום הצוואה האחרונה הנ"ל. בתיק נשוא הערעור שלפנינו הגישו המשיכים בקשה בדרך המרצת פתיחה להצהיר כי הזכויות בחלקה, למעט הדירה, אינן בכלל עזבונו של המנוח. ביהמ"ש נעתר לבקשה בקבעו כי ההסכם מיום 20.6.76 כולל ויתור הדדי על תביעות כספיות ותביעות רכוש, כאשר בגין ויתור זה קיבל כל אחד מהילדים את החלקים המצויינים ביפוה"כ בחלקה הנדונה. ביהמ"ש ראה בוויתורים אלה תמורה לזכוית שקיבלו המשיבים בחלקה. הערעור נדחה.
ב. המערערת טענה כי ההליך אינו יאה להמרצת פתיחה ולפי גירסתה פסק הדין שניתן בתיק העזבונות הוא פסק דין לצרכי כל דבר שאין לתקוף אותו בדרך שבה בחרו המשיבים. טענה זו משוללת בסיס. ניתן לתקוף פסק דין כזה ע"י הגשת המרצת פתיחה או ע"י תובענה רגילה. מכל מקום, אין זה רצוי שתיק ירושות ישמש כלי קיבול לבירורן של תביעות מהסוג דנן. השאלה שבמחלוקת כפי שהצדדים הגדירו אותה היתה אם המגרש נכלל בעזבונו של המנוח או לאו, ושאלה זו יכולה להתברר במסגרת הליך של המרצת פתיחה.
ג. לגוף הענין - השאלה שהתעוררה היתה מה טיבו של ההסכם מיום 20.6.76. ביהמ"ש ראה בהסכם זה ויתור הדדי על זכויות וחובות בין אלה שחתמו עליו ומכאן שאין מדובר בעיסקת מתנה אלא בעיסקה בתמורה המחייבת את המנוח. בדיני החוזים שלנו שוב אין התמורה נחשבת ליסוד מיסודות החוזה וחוק החוזים לא דן בהגדרתה של התמורה. בהסכם קיימות שתי הוראות הנוגדות למתן התמורה ומצויין בו כי הצדדים הגיעו לידי הסדר בקשר לחלוקת הזכויות בנכס וכן כי עם החתימה מצהירים הצדדים שאין להם כל תביעות כספיות הדדיות. הבנים הגישו גם תצהירים שבהם לא התירו מקום לספק שהיתה תמורה. כך שהתמורה מכל מקום הוכחה. משמעות הדבר לענייננו כי המנוח הוציא את המגרש, למעט הדירה, מכלל רכושו. כיוון שכך אין עוד צורך לדון בשאלה אם ההסכם מהווה מתנה או לא.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט חלימה. עו"ד יוכלמןלמערערת, עו"ד אליהו כהן למשיבים. 29.6.88).
ע.פ. 213/88 - פלונים נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (יידוי אבנים על רכב)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. בדצמבר 1987 יידו המערערים, בכביש הראשי של שועפאט בירושלים, אבנים באוטובוס שנסע לכוון נוה יעקב. על המעשה חזרו פעמים מספר במשך החודש. כתוצאה
מיידוי האבנים נופצו שמשות באוטובוסים ונפגעה נוסעת בעינה. ביום 12.12.87 השתתפו המערערים בהתפרעות בשועפאט ויידו אבנים בשוטרי משמר הגבול שהגיעו למקום. המערערים הורשעו בסיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, תקיפה, התפרעות ותקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער הראשון שנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכן תשלום קנס של 5,000 ש"ח והמערער השני נדון לתשעה חדשים מאסר בפועל ותשעה חדשים מאסר על תנאי ונדון לתשלום קנס של 4,000 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי הדגיש את חומרת העבירות וציין כי רק המזל מפריד בין זריקה סתם של אבן שאין אחריה תוצאה כל שהיא לבין זריקה העלולה אפילו לקטול חיי אדם. כן ציין ביהמ"ש כי מטרת פעולות המערערים היתה להפוך חיי אזרחים שלווים לבלתי נסבלים, ובנסיבות אלה אין לתת משקל מיוחד לעובדא שלמערערים אין הרשעות קודמות וכי התסקירים שהוגשו לגביהם בהיותם קטינים בעת ביצוע העבירה, הם חיוביים. לדעת ביהמ"ש יש ליתן משקל מכריע ליסוד ההרתעה שבעונש וצריך שהנאשמים ושכמותם ידעו שביהמ"ש יעניש בחומרה את כל אלה המבקשים להטיל אימה ופחד על הנוסעים לתומם בנתיבים ציבוריים. קל וחומר בימים אלה שפשה הנגע וקיימת סכנה של ממש להלך או לנסוע בנתיבים ציבוריים שונים. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. בערעורה הצביעה הסניגורית על כך שכתב האישום כלל נאשמים נוספים שעמם נעשתה עיסקת טיעון והוטלו עליהם עונשים קלים בהרבה ובכך לדעתה יש כדי לפגוע באחידות הענישה. עם המערערים לא נעשתה עיסקת טיעון למרות שהם חפצו בה והסיבה לכך היתה שינוי שחל במדיניותה של הפרקליטות. לדעת הסניגורית אין שינוי זה צריך להשפיע על ענישת המערערים, וכמו כן אין להחמיר עם המערערים בגין האירועים שהתרחשו לאחר מכן שהביאו להחמרה במדיניות הענישה של ביהמ"ש. ביהמ"ש לא התחשב, לטענת הסנגורית, בתסקירים של קצין המבחן ולדעתה בכל עבירה, לרבות עבירה הנעשית על רקע לאומני, יש ליתן משקל לחוות דעת זו. כן טענה כי הקנס שהוטל כבד מדי שכן הנסיבות האישיות של המערערים הם כאלה שלא יעלה בידם לשלם את הקנס ומשמעות הדבר מאסר נוסף בפועל. מנגד הצביעה ב"כ המדינה על חומרת התנהגות המערערים, המסכנת חיי אדם. ב"כ המדינה ציינה כי קיים הבדל מהותי בין המערערים לבין שאר הנאשמים עמם נעשתה עיסקת טיעון, שאלה האחרונים הועמדו לדין על מספר קטן יותר של עבירות, שבהם לא נפגע איש ואין בהם תקיפת שוטרים. לדעת התובעת העונשים אינם חמורים יתר על המידה ונועדו להרתיע את המערערים ושכמותם.
ג. אין יסוד להתערבות בגזר הדין. המערערים ביצעו שורה של עבירות חמורות, המסכנות חיי אדם והמשבשות חיי חברה. עבירות אלה הולכות ונשנות בזמן האחרון. החברה המאורגנת זכאית להפעיל את אמצעיה הממלכתיים למלחמה בתופעה זו והענישה הפלילית היא אחד מאמצעים אלה. מי שמשתתף בפעילות עבריינית מסוג הפעילות בה השתתפו המערערים צריך לדעת כי בהפרת החוק והסדר הציבורי הוא נוטל על עצמו סיכון של ענישה הולמת מצד בתי המשפט. נכון שהמערערים הם קטינים וזהו שיקול שיש לקחתו בחשבון, וכן יש לקחת בחשבון את מצבם האישי והמשפחתי, אך המשקל שיש ליתן לגורמים אלה אינו שיקול כנגד המשקל שיש ליתן לצורך לנקוט באמצעי ענישה והרתעה. בחברה דמוקרטית ופלורליסטית כשלנו, קיימות דעות פוליטיות שונות ומגוונות. הדרך ליתן להן ביטוי היא בהחלפה החפשית של דעות, בשכנוע ובהשפעה. המשפט בא להבטיח מסגרת מאורגנת ומסודרת לביטוי הפוליטי והחברתי ומי שמבקש בכוח הזרוע לשבש מסגרות אלה, צריך לצפות לכך שהחברה תגיב במלוא החומרה. עונשי המאסר והקנסות שהוטלו מבטאים כראוי חומרה זו.
ד. אשר לטענה בדבר עקרון אחידות הענישה - קיים שוני מהותי בין המערערים מזה לבין הנאשמים האחרים מזה. שוני מהותי זה מתבטא בשלושת אלה: מעשי המערערים הביאו לפגיעה באחת הנוסעות, פגיעה כזו לא נגרמה ממעשי הנאשמים האחרים; מספר מקרי יידוי האבנים שביצעו המערערים הוא רב יותר; המערערים הורשעו גם בהתפרעות ותקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות. הבדלים אלה בהתנהגות המערערים מצדיקים הבחנה משמעותית ברמת הענישה.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אריאל. עו"ד גב' ל. צמל למערערים, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה.16.6.88).
ב.ש. 26/87 (ע.א. 856/86) - קרן הופר, עמותה נגד בנק לאומי לישראל בע"מ ואח'
*הערכת אגרות בתביעה ייצוגית(השגה על החלטת מעריך האגרות - ההשגה נתקבלה).
א. בביהמ"ש המחוזי בירושלים הגישה המערערת תביעה כספית נגד שורה של בנקים, שעניינה הפסדים כספיים שנגרמו כתוצאה מפעולות מתואמות שערכו הבנקים תקופה מסויימת להורדת שיעורי הריבית על חשבונות מסוג "תעודת פקדון סחירה" (תפ"ס). כתב התביעה הוגש בשם המערערת ועוד תובעת. המערערת ביקשה מביהמ"ש להתיר לה לצרף 12 קבוצות אנונימיות של אנשים אשר רכשו מכל אחד מהבנקים תעודות תפ"ס בתקופות שונות, כ"מעוניינים" לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לצרוף "מעוניינים" וכן מחק על הסף את תביעת המערערת וחייב אותה בהוצאות. על החלטה זו הגישה המערערת את הערעור בתיק העיקרי. עם הגשת הערעור הודיעה המערערת כי שווי הסעד המבוקש בערעור אינו ניתן להערכה כספית, פרט לסכום ההוצאות בו חוייבה, ובהתאם לכך שלחה שיק בסך של 90 ש"ח המבוסס על מחצית האגרה בה חייבת המערערת על פי חשבונה. מעריך האגרות קבע, לפי תקנה 4(ב) לתקנות ביהמ"ש (אגרות), כי אגרת הערעור תהא לפי שווי הסעד הכספי שהתבקש בביהמ"ש המחוזי עבור התובעים ועבור "המעוניינים" כאחד, בסכום מירבי של 122,000 מליון ש"ח, ולפי זה חייב את המערערת בתשלום אגרה בסך 1,120,000 ש"ח. השגת המערערת על קביעה זו נתקבלה.
ב. בפתח הדיון העלה ב"כ המערערת טענה מקדמית כי על מעריך האגרות לקבל את קביעת המערערת באשר לשווי הסעד המבוקש בערעור ולקבוע את האגרה בהתאם לקביעה זו. לפי טענה זו אין למעריך האגרות סמכות לקבוע אגרה על בסיס שונה מזה שנקבע על ידי המערערת. לדעת המערערת תקנה 7(א) לתקנות ביהמ"ש (אגרות) מסמיכה את ביהמ"ש, לאמור - שופט של בימ"ש או רשם, להטיל ספק בדיוקו של שווי הסעד המשמש בסיס לחישוב האגרה, אך אין התקנה מסמיכה את מעריך האגרות שאינו אלה פקיד מזכירות ביהמ"ש. טענה זו נדחתה. לפי תקנות ביהמ"ש (אגרות) נקבעת האגרה לפי שווי הסעד המבוקש. הגדרת השווי נעשית ע"י בעל הדין בעת פנייתו לביהמ"ש ובידי בעל הדין לצמצם את שווי הסעד המבוקש בהתחשב באגרה הכרוכה בכך, אך לא תמיד הדברים ברורים כל צרכם. אפשר ששווי הסעד המבוקש אינו ברור על פי הנתונים ויש צורך בהערכתו, אפשר שקיימת אי התאמה בין שווי הסעד המבוקש לבין שווי הסעד המוצהר, ובסוג זה של מקרים מתפקידו של מעריך האגרות לבדוק את המסמכים המוגשים ולקבוע את האגרה על יסוד הנתונים הנכונים המצויים בפניו. החלטת מעריך האגרות נתונה להשגה בפני ביהמ"ש או הרשם. אכן, תקנה 7 הנ"ל מסמיכה את ביהמ"ש או הרשם להעריך את שווי הסעד המבוקש בהליך, אך הוראה זו נוגעת לאותם מקרים שבהם שווי הסעד בו מדובר ניתן לביטוי ולא בוטא ועצם שוויו של הסעד נתון במחלוקת וטעון הערכה וקביעת שווי. לא זה המקרה שבפנינו. מעריך האגרות מצא שקיימת אי התאמה בין שווי הסעד המוצהר לבין שווי הסעד המבוקש בערעור וקבע
את האגרה בהתאם לשווי הסעד המבוקש כפי שהוא הבינו. קביעה זו היא מתפקידו של משייך האגרות והחלטתו נתונה להשגה כפי שאמנם הוגשה ההשגה.
ג. לגופו של ענין - המערערת הגישה תביעה בשמה היא וביקשה להתיר לה לנהל את התביעה כתביעה ייצוגית עבור מספר קבוצות מעוניינים לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין. בקשתה נדחתה ותביעתה נמחקה ועל כך הוגש הערעור. במקרה כזה שווי הסעד בערעור ייקבע לפי שווי הסעד בערכאה הראשונה. בערכאה הראשונה ביקשה המערערת סעד עבורה ועבור המעוניינים בגבולות של 122 מליון ש"ח כאמור ולפי זה הוערכו האגרות בערעור. בתקנות ביהמ"ש (אגרות) אין הוראה מיוחדת לעניין "תביעה ייצוגית". שאלת האגרה צריכה להקבע איפוא בהתאם להוראות הכלליות שבתקנות בדבר חיוב באגרה בקשר להליכים השונים הבאים בפני ביהמ"ש. עפ"י תקנה 3 לתקנות הנ"ל "בעל דין... המביא הליך בפני ביהמ"ש... ישלם את האגרה ...". בעל דין הוא "כל צד בהליך, לרבות מי שנמסרה לו הודעה לצד שלישי..." ו"הליך" הוא "הבאתם של תובענה, קובלנה, ערעור... לפני ביהמ"ש...". לפי התקנות החיוב בתשלום אגרה מוטל על בעל דין ובעל דין הוא מי שהינו צד בהליך. אין לומר כי "מעוניין" הוא צד להליך. בעל הדין היחיד הוא התובע המבקש סעד לעצמו, הוא החולש על התביעה והוא המנהל אותה כראות עיניו. בעל הדין רשאי לבקש מביהמ"ש רשות לייצג "מעוניינים" שאינם בעלי דין ואם ניתנה לו הרשות לכך אין המעוניינים מקבלים מעמד של בעלי דין. זאת ועוד, בקשת בעל דין להתיר לו לייצג מעוניינים לפי תקנה 29 הינה בחזקת הליך ביניים ובקשה שכזו פטורה מאגרה לפי תקנה 21(3) לתקנות האגרות. התוצאה היא שאין לשלם אגרה עבור ייצוג של מעונין וממילא אין לשלם אגרת ערעור אלא על התביעה המקורית. (ראה להלן עמ' 239). (בפני: הרשם צור. עו"ד ד. הופר למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבים. 8.6.88).
ע.פ. 331/87 - יהודה סלמה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות מרמה עקב מכירת בשר טרף כבשר כשר והטלת הוצאות משפט(הערעור נדחה - פרט לחיוב בהוצאות שנתקבל ברוב דעות).
א. המערער הורשע בעבירה של קבלת דבר במרמה בניגוד לסעיף 415 רישא לחוק העונשין עקב כך שמכר בשר לא כשר ככשר והציב על איטליזו שלטי "כשר". ביהמ"ש גזר למערער מאסר על תנאי של עשרה חודשים והטיל עליו לשלם לקופת המדינה הוצאות משפט בסכום של 4,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל המאסר על תנאי נדחה ואילו באשר לחיוב בהוצאות המשפט התקבל הערעור ברוב דעות השופטים ברק וגב' נתניהו כנגד דעתו החולקת של השופט חלימה.
ב. השופט חלימה: המערער שהינו בעל חנות לממכר בשר הציג, בניגוד לאמת ולמציאות, את חנותו בפני ציבור הקונים כחנות כשרה. השאלה היא אם הוכחו יסודות עבירת "המרמה" כהגדרתו של מונח זה בחוק דהיינו: טענת עובדה; בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד; הנטענת בכתב, בע"פ או בהתנהגות; ואשר הטוען אותה (במקרה שלנו: המערער) יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת. המערער הודה במשטרה כי השגחת הרבנות הוסרה מהחנות כ- 8 שנים לפני שנגבתה מפיו האמרה מיום 1981. למרות זאת תלה המערער משני צדי דלת הכניסה לחנות, שני שלטים שעליהם צויינה באותיות גדולות המילה "כשר". כן תלה במקום בולט בחנות תעודה ממוסגרת שכותרתה "תעודת הכשר". כאשר נשאל המערער אם יש לו תעודת הכשר הצביע על אותה תעודה. התעודה היא משנה אחרת ואינה נושאת את חותמת האחראים על הכשרות. ג. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערער שלא מכר בחנות בשר טרף וביסס את ההרשעה על עדויות שלפיהן המערער מכר בחנותו בשר טריפה. בכך אין להתערב. אשר לשאלה אם היו מי שנפגעו מהמצג השיקרי של המערער כי הוא מוכר בשר כשר, הרי גם לכך היו עדויות מפורשות של אנשים שקנו בשר אצל המערער לאחר שהלה אמר להם
שמדובר בבשר כשר. ביהמ"ש קבע חד משמעית שהמערער ידע, ולפחות חייב היה לדעת, כי מה שאמר לציבור הקונים אינם דברי אמת והמערער לא האמין באמיתות הדברים שהוא אמר.
ד. אשר לעונש - אין כל פרופורציה או גמול בין חומרת המעשים שהוכחו נגד המערער לבין מידת העונש שהושת עליו. המערער יצא בסופו של דבר בעונש לא משמעותי כלל ועיקר. לא קליינטים בודדים רימה המערער כי אם רימה קשת רחבה של אנשים, בעיקר בעלי אולמות שמחות ומסעדות, שהגישו את הבשר לאורחים שאכלו לתומם מתוך הנחה שמדובר בבשר כשר. הנזק הרגשי שנגרם לאלה שאכלו לא ניתן לתיקון. ריבוי המקרים ותכיפותם יכולים ללמד שאצל המערער נתגבשה נורמה של חריגים שחייבה תגובה חריפה יותר ומחמירה יותר מצד ביהמ"ש ואם בכל זאת זכה המערער לגילוי רחמנותו של ביהמ"ש אין להתערב בעונש שהוטל עליו. אשר לסכום ההוצאות - עקרונית אין לבוא בטרוניה עם נאשם המבקש להוכיח את חפותו ואת צדקתו במשפט פלילי. על נאשם כזה אין להטיל הוצאות בשל סטייה קלה או לא משמעותית במהלך הדיון. ברם, המערער ניהל מאבק משפטי מתיש גם כאשר היה ברור מאותן עובדות שהציב בפני ביהמ"ש שכל עזרה ומשען לא יכולים לצמוח לו על ידי חלק מהעדים שהשמיע שעדויותיהם היו מיותרות. התארכות הדיון היתה תולדה ישירה של צורת ההגנה שבה בחר המערער ולא מפני שהמציאות המשפטית חייבה אותו להאריך במקום לקצר. לפיכך יש לדחות את הערעור גם לעניין ההוצאות.
ה. השופטת נתניהו: המעשים נשוא כתב האישום נעשו בטרם חוקק חוק איסור הונאה בכשרות והעבירה שהמערער הורשע בה היא קבלת דבר במרמה בניגוד לסעיף 415 של חוק העונשין. אין מחלוקת שהמערער תלה על האטליז שלט המכריז על בשר כשר והציג בחנותו תעודות המעידות על בשר כשר. יש גם עדויות של לקוחות שאמר להם שהבשר כשר. עובדה היא שעל האטליז לא היתה השגחה מטעם הרבנות וכי הבשר שהמערער החזיק ומכר בו לא היה כשר על פי אישור הרבנות. טענת ההגנה היא שיכול בשר שיהיה כשר גם ללא השגחת הרבנות ואישורה. אין צורך להכנס לשאלה זו משום שהשאלה הרלבנטית היא מה מבינים עושי המצג והציבור שכלפיו נעשה המצג. אין ספק כי בעיני הציבור היהודי אין כשר אלא בהשגחת ובאישור הרבנות וכי שלט או אמירה כי הבשר הינו כשר יתפרשו על ידי אדם יהודי מן הישוב כי הבשר כשר בהשגחת הרבנות. אין ספק כי גם המערער הבין זאת. די לכן בראיות על הכרזתו של המערער ברבים כי הבשר הוא כשר כדי לקיים את היסוד של טענת המרמה שהיא ממרכיבי העבירה.
ו. אשר לעונש - אין הוא מופרז לחומרה ואין להתערב בגזר הדין. לא כן בחיוב בהוצאות שהוטל על המערער. לעניין זה נימוקיו של השופט אינם נראים. השיקול שהקנס שניתן להטיל הוא אפסי אינו שיקול לגיטימי להטלת הוצאות כתחליף לקנס. גם הנימוק האחר שנתן השופט, הארכת הדיון ללא צורך בשל הגירסה המיתממת של המערער אין לקבלו. זכותו של נאשם היא להתגונן אפילו בהכחשה, כדי להטיל את נטל הראיה על המדינה. אם יראו בזאת נימוק להטלת הוצאות הרי שבכל מקרה בו תדחה גירסתו העובדתית של נאשם יהיה זה מוצדק לחייבו בהוצאות ומעולם לא גרס כך ביהמ"ש. לפיכך יש לדחות את הערעור בכל הנוגע להרשעה ולעונש ולקבלו בעניין החיוב בהוצאות. השופט ברק הצטרף להחלטה שאין צידוק להטיל הוצאות על המערער.
(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, חלימה. עו"ד רפאל נבט למערער. 15.6.88) .
ע.פ. 609/86 - יצחק אלג'ים נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח. *קבלת אמרה לפי סעיף 10א'(הערעור נדחה) .
א. המערער הורשע בכך כי יחד עם חברו רחמים רייפלר (להלן: רייפלר) רצחו את אורלי ביטון (להלן: אורלי) שהיתה אז נערה בת 20, וזאת מפני שחשדו בה שמסרה
למשטרה מידע בעניין שוד שבוצע בכפר סבא. על פי גירסת התביעה הציעו השניים, בינואר 1982, לאורלי להצטרף אליהם לנסיעה אל מחבוא סמים בחולות בראשון לציון. בהגיעם לאיזור החולות השאירו שני הקושרים את אורלי בתוך המכונית ויצאו כביכול לחפש סמים. המערער ורייפלר נטלו מעדר שהוכן מראש וחפרו בור, לאחר מכן הזמינו את אורלי לגשת אליהם, התנפלו עליה, חנקו אותה והלמו בה עד שנפחה נשמתה. לאחר מכן קברו את המנוחה בבור שכרו. עד היום לא נתגלתה הגופה. אורלי ובעלה היו ידועים למשטרה כמכורים לסמים וכאשר נודע למשטרה בתחילת ינואר 1982 כי אורלי עזבה את ביתה ונעלמו עקבותיה פתחה בחיפושים אחריה אך החיפושים חדלו בחודש יוני 1982. החקירה התחדשה ביולי 1984 בעקבות פנייתו של רייפלר אל האחראים למחלקה הפסיכיאטרית בשרות בתי הסוהר. רייפלר מסר הודעה המסבכת אותו ואת המערער ברצח של אורלי. הודעה זו שנתקבלה לאחר מכן בביהמ"ש לפי סעיף 10א' הינה הראייה העיקרית במשפטו של המערער. כאשר נעצר המערער הכחיש תחילה כל קשר להיעלמה של אורלי, אך באופן העלה הדרגתי גירסאות שונות ולבסוף אמר כי הסיע את רייפלר ואת אורלי לחולות ראשון לציון, וכי חברו יצא מהמכונית עם אורלי וחזר בלעדיה. בהודעה סיפר כי רייפלר חפר בור ולאחר שאורלי התקרבה אליו החל רייפלר לחונקה וכי המערער ניסה להפריד בין השניים אך איבד את הכרתו. המערער מתרץ את שתיקתו הממושכת למשטרה בעניין העלמה של אורלי באימה שהטיל עליו רייפלר.
ב. רייפלר הועמד לדין ונדון למאסר עולם ולאחר מכן נקרא כעד תביעה במשפטו של המערער. כאשר עלה אל דוכן העדים הצהיר כי הוא מסרב להעיד. לשאלת הסניגור אמר "את האמת אני מסרב להעיד... אורלי ביטון חיה וקיימת... אין על מה להעיד, הבחורה חיה וקיימת... אורלי ביטון תבוא. תפתור את כל העניין...". כאשר נחקר ע"י התובעת על דבר ההודעה שמסר במשטרה השיב "אין תגובה", הוא הוכרז עד עויין ועל יתר השאלות של התובעת סרב להשיב. התובעת ביקשה לקבל את הודעתו של רייפלר כראייה לפי הוראות סעיף 10א' לפקודת הראיות והסניגור התנגד לכך. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ההודעה והרשיע את המערער בעבירה של רצח.
ג. הסנגוריה העלתה טענות נגד קבילות ההודעה של רייפלר וכן נגד משקלה של ההודעה. לטענת הסנגוריה רייפלר לא היה "צד" בביהמ"ש במובן סעיף 10א'(א)(2) לפקודה, שכן הצהיר מעל הדוכן במפורש שהוא מסרב למסור עדות. מכל מקום, טוען הסניגור, לא היתה לצדדים אפשרות, בגין הסרוב הנ"ל, לחקור את העד על גירסתו המפלילה את המערער, וגם מבחינה זאת אין מקום להחלת סעיף 10א'(א). באשר לאפשרות החילופית לקבל את הראייה על פי סעיף 10א'(ב) לפקודה, הרי אין להיזקק גם לחלופה זו שכן לא הוכח שסרובו של העד להעיד בביהמ"ש נבעה "מהפעלת אמצעים פסולים" על העד כדרישת סעיף 10א'(ב). לחילופין נטען כי אין לייחס כל מהימנות או משקל להודעת העד לאור אופיו המניפולטיבי ואישיותו החולנית והמופרעת. מכל מקום, נטען, אין בחומר הראיות משום חיזוק להודעת רייפלר, כנדרש בסעיף 10א'(ד) לפקודה. הערעור נדחה.
ד. באשר לטענתו של הסנגור כי אין להתייחס אל רייפלר בתור מי שהיה "עד" במשפט ובתור מי שניתנה לצדדים ההזדמנות לחקרו על גירסתו ושלכן אין להחיל את הוראות סעיף 10א'(א) לפקודה - טענה זו יש לדחות. אכן, כוונת המחוקק, כפי שהיא משתקפת מהוראות סעיף 10א', היא כי כאשר מופיע מוסר ההודעה כעד ונחקר על גירסותיו השונות, וניתנת לביהמ"ש ההזדמנות להתרשם מאופן מסירת עדותו וממידת כנותו ומהימנותו, כי אז רשאי ביהמ"ש להעדיף את האמור בהודעת העד בפני חוקרי המשטרה, על פי הוראות סעיף 10א'(א), ואילו אם הוא מסרב להעיד, כי אז יש להחיל על המקרה את סעיף 10א'(ב). משמע שניתן לסמוך על ההודעה במקרה כזה רק אם ביהמ"ש
משתכנע כי ההימנעות מלהעיד נגרמה על ידי הפעלת אמצעי פסול כלפי העד. ברם, בענייננו נתמלא התנאי של היותו של רייפלר עד. הלה מסר פרטים משמעותיים ביותר בעדותו לגבי עצם האישום. כאשר הסביר שאורלי חיה וקרובי משפחה ראו אותה ושהיא תופיע בביהמ"ש הביא בכך בפני ביהמ"ש גירסה המכחישה בעליל את הודעתו במשטרה. יש להבין דברים אלה כאילו העיד רייפלר כי הוא מכחיש את תוכן הודעתו במשטרה שאין בה אמת וכי למעשה לא רצחו את אורלי. זהו קו הגנה ענייני ורייפלר עמד על גירסה זו הן בחקירה הראשית והן בחקירה הנגדית. מה שקובע לגבי השאלה אם האדם שנקרא להעיד אכן הפך ל"עד", אינה הצורה הפורמלית החיצונית של מסירת דבריו, אלא התוכן הממשי של הדברים. אינה קובעת לעניין זה הצהרת העד "אני מסרב להעיד", אלא על ביהמ"ש לבחון אם למעשה אמר העד מעל דוכן העדים דברים בעלי משמעות ביחס לנושאים העומדים לדיון באותו משפט. צדק איפוא ביהמ"ש כאשר החליט ליישם את הוראות סעיף 10א'(א) לפקודה. כיון שכך אין צורך לבחון את הצדקת ההנמקה החילופית של ביהמ"ש המחוזי שניתן ליישם את הוראות סעיף 10א'(ב).
ה. באשר למהימנות שניתן לייחס להודעה של רייפלר - ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש ליתן את מלוא המשקל לאמרה זו ובכך אין להתערב. הוכח גם שגירסת רייפלר לא יכלה להיות בדותא מן הזמן האחרון, שכן אמו של רייפלר העידה כי בנה מסר לה סמוך לאירוע עצמו על דבר ביצוע הרצח על ידו ועל ידי המערער. אשר למצבו הנפשי של רייפלר - על פי חוות הדעת שהוגשו ישנם אמנם פגמים באישיותו של העד, אך אין הוא חולה נפש ואין בהכרח להתייחס לדבריו כשקריים.
ו. אשר לשאלת החיזוק להודעה של רייפלר הדרוש לפי סעיף 10א'(ד) לפקודה - אכן, יש במקרה זה צורך לא רק בחיזוק מבחינה טכנית, אלא בחיזוק משמעותי. החיזוק דרוש על פי מצוות המחוקק משתי סיבות נפרדות: גם בשל היות העד שותף לעבירה, על פי הוראות סעיף 54א' לפקודה וגם מהטעם שהתכחש להודעה בביהמ"ש על פי סעיף 10א'(ד) לפקודת הראיות. אולם חיזוק ממשי ובעל משקל אינו חסר במקרה דנן.
ז. אשר לטענה כי קיים ספק במותה של אורלי לאור עדותה של עדה מטעם הסנגוריה כי ראתה את אורלי בארה"ב במועד שלאחר ביצוע הפשע הנטען - לא עלה בידי עדה זו לזהות את אורלי בצילום שהוגש לה וביהמ"ש החליט שלא לסמוך על עדותה. אין להתערב בעמדת ביהמ"ש בנדון ומה גם שאין זה מתקבל על הדעת שאיש לא היה מקבל סימני חיים מאורלי אילו עדיין היתה חיה. טוען הסניגור כי בנסיבות המקרה לא היה ביהמ"ש רשאי להרשיע את המערער ברצח כאשר גופת הנרצחת לא נמצאה, ואולם כבר נפסק כי ניתן להרשיע נאשם ברצח אף ללא מציאת גופת הנרצח ובלבד שעובדת מותו של הקורבן הוכחה כדבעי באמצעות ראיות אחרות. אין לקבל את טענת הסניגור כי לא הובאה ראייה מספקת שאורלי איננה בחיים. עולה בבירור מהודעתו של רייפלר, ביחד עם הודעת המערער במשטרה, כי אורלי מצאה את מותה בחולות ראשון לציון.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בך. עו"ד לויט למערער, עו"ד גב' נאוהבן אור למשיבה. 1.6.88) .
ע.א. 151/84 - שאדיה חורי נגד בית החולים המשפחה הקדושה
*פיצויים בתאונת עבודה(הערעור נדחה) .
א. המערערת הועסקה בבית החולים המשפחה הקדושה (המשיבה) בתור בעזרת לאחיות במחלקת יולדות. באחד הלילות, בהחליפה נורת חשמל שרופה במחלקה, קיבלה מכת חשמל בידה השמאלית ונחבלה. הצדדים הציעו להסדר שלפיו תישא המשיבה ב-%85 מהאחריות לתאונה והמערערת ב%5 בגין אשם תורם. המחלוקת בין הצדדים הינה בדבר ראשי הנזק ושיעור הנזק שעל פיהם יש לפצות את הנפגעת. ביהמ"ש המחוזי ניתח את חומר הראיות ואת הבעיות המשפטיות שהתעוררו ופסק למערערת %20 נכות. הוא קבע
כי אין בנסיבות האישיות של המערערת כדי להצדיק הענקת אחוזי נכות מוגדלים, על פי תקנה 15 לתקנות המוסד לביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות). ביהמ"ש מצא שהמערערת היתה מסוגלת לחזור לעבודתה לאחר התאונה ואכן חזרה לבודה ועזבה לאחר מכן את מקום העבודה ללא סיבה סבירה. הוא קבע את גובה המשכורת שיכלה לקבל ביום פסק הדין. אשר לפיצויים עבור הפסד משכורת בעבר קבע אותם ביהמ"ש המחוזי בסכום גלובלי. זאת באשר המערערת יכלה להקטין את נזקיה על ידי התמדתה בעבודה אך היא לא עשתה כן. כן קבע ביהמ"ש כי אין המערערת נזקקת לעזרת צד ג', לא התחשב בקידום מקצועי אפשרי של המערערת ולא באבדן פנסיה ותנאים סוציאליים בעתיד. הערעור נדחה.
ב. באשר לאחוזי הנכות, תוקפת המערערת את הקביעות העובדתיות של פסק הדין, אך בעניין זה אין להתערב בממצאי ביהמ"ש. השופט שקל בזהירות את הראיות והסביר את מידת המהימנות שייחס לכל אחת מהעדויות. על כן אין להתערב בקביעות העובדתיות באשר לדרגת הנכות ובאשר לגובה המשכורת שהמערערת יכלה לקבל ביום פסק הדין. כאשר הקביעות מבוססות ברובן על מהימנות עדים נדירה התערבות ביהמ"ש שלערעור.
ג. אשר להיבטים המשפטיים של הערעור - המערערת קובלת על כך כי השופט קבע סכום גלובלי כפיצוי עבור הפסד משכורתה עד למתן פסק הדין. השופט ביסס את החלטתו על כך שעבודתה של המערערת לא הצריכה מאמץ מיוחד ויכלה להקטין את נזקיה ולא עשתה כן במטרה ברורה להגדיל את הפיצויים. אין פגם במסקנה זו של ביהמ"ש. חזרתו של נפגע מתאונה למעגל של עבודה רגילה ופרודוקטיבית, אם מצבו הבריאותי מרשה זאת, משרתת את האינטרסים של כל הנוגעים בדבר, ומעל לכל את האינטרס האמיתי של הנפגע עצמו. אפילו נדמה לו לנפגע כי הימנעות מעבודה עשוייה להגדיל את סיכוייו לזכות לפיצוי מוגדל, הרי לרוב זו אשליה. מכל מקום אין הדבר שקול כנגד היתרון הכרוך בהמשך חיים נורמליים מבחינה חומרית ומבחינת הדאגה לבריאות הגופנית והנפשית כאחד. שיקול זה מצא ביטוי בהלכה שנפסקה שביהמ"ש רשאי להתחשב, לצורך קביעת גובה הפיצוי, בעובדה שהנפגע לא הקטין את נזקו עקב אי חזרתו לעבודה מבלי שהיה הכרח רפואי לכך. המשיבה הסכימה כי המערערת תחזור לעבודה ואף שילמה משכורתה במשך כמה חודשים אחרי שפסקה מלעבוד וכל עוד חשבה שהנפגעת מעוניינת לשוב לעבודה.
ד. באשר לעזרת צד ג' קבע ביהמ"ש כי אין לפסוק למערערת פיצוי בראש נזיקין זה. טענת המערערת שדי בפסיקת %20 נכות כדי לזכות בעזרת צד ג' איננה נכונה. העזרה תלוייה ביכלתו התפקודית של הנפגע והדבר נקבע בכל מקרה לגופו, לפי צרכי הנפגע הספציפי. המערערת לא הוכיחה שאינה מסוגלת לשרת עצמה. להיפך, הוכח שהיתה מסוגלת לחזור לעבודה רגילה ואף עבדה במשך תקופה מסויימת. קביעת השופט שלא נפגמה יכולתה של המערערת לבצע את עבודות הבית איננה מוטעית. באשר להתחשבות באפשרוית הקידום של המערערת וביכלתה להחליף מקצוע על מנת ששכרה יגדל - המערערת לא הביאה כל ראיה על תכניות קידום ריאליות והתנאים האובייקטיביים שהוכחו, לרבות כישוריה והשכלתה של המערערת, אינם מצדדים במסקנה כי היו קיימים סיכויים סבירים להתקדמות מקצועית כאמור. לקיחה בחשבון של גורם הקידום המקצועי של הנפגע בעתיד טעונה ראייה כלשהיא שעליה יוכל ביהמ"ש לבסס קביעה חיובית.
ה. אשר להחלטת השופט שלא להתחשב בקביעת הפיצויים בנזק שנגרם למערערת עקב אבדן אפשרי בעתיד של סכומי פנסיה ושל תנאים סוציאליים - ההחלטה היתה מבוססת על היעדר ראיות בדבר תנאי הפנסיה שהמערערת יכלה להיות זכאית להם ובכך אין להתערב. ניכרת נטייה בפסיקה של ביהמ"ש העליון שלא להתערב בהחלטות הערכאה הראשונה בנושא הנדון. הכלל המנחה הוא כי בדרך כלל זוכים העובדים
בתנאים סוציאליים המתווספים לשכר העבודה ואותם תנאים שהעובד מפסיד לרגל תאונה בעבודה צריכים להיות מובאים בחשבון דמי הנזק. ברם, תנאים אלה שונים מענף עבודה אחד למשנהו או ממקום עבודה למשנהו, ומבלי הוכחה על שיעורם הממשי אין לדעת מהם תנאים אלה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד א. גוט למערער, עו"ד י. עציוני למשיב. 9.6.88).
ע.א. 51/86 - מאיר בן דיין ואח' נגד גינוסר כהן... בע"מ
*מחיקת תובענה כאשר קיים הסכם בוררות ופירוש סעיף הבוררות(הערעור נתקבל).
א. המערערים, בעלי מגרש, עשו עיסקת קומבינציה עם המשיבה שהיא חברה קבלנית לבנין. ההסכם קבע כי "כל סכסוך מכל סוג שהוא... יוכרע על ידי הבוררים..". נתגלעו סכסוכים בין הצדדים והמערערים הגישו תובענה נגד המשיבה, לבימ"ש השלום בתל אביב, להמנע מלהעביר דירות לידי הקונים עד לקיום ההתחייבויות של המשיבה כלפי המערערים. בהסכמת הצדדים החליט בימ"ש השלום להעביר את "הסכסוך... כולו להכרעתו של בורר אשר ידון בכל מכלול חילוקי הדעות שבין הצדדים הקשורים בהסכם והנובעים ממנו עד תומם. אין הצדדים מנועים מלהביא כל דרישה וטענה בפני הבורר הקשורים ביחסים שביניהם והבורר יכריע בכל אלה". המערערים הגישו לבורר תביעה בה נאמר כי המשיבה רימתה אותם בכך שמכרה את גג הבית המשותף שהיה צריך להיות חלק מהרכוש המשותף. כן תבעו פיצויים על ליקויים בבנייה, העלו טענה על אי תשלום מס רכוש ותשלומים אחרים שהתחייבה בהם המשיבה וטענה בדבר אופן חלוקת הרכוש המשותף בין הצדדים. כן עתרו המערערים לצו האוסר דיספוזיציה במקרקעין עד לביצוע פסק הבורר. המשיבה הגישה תביעה שכנגד בה עתרה לחייב את המערערים בפיצויים ובתשלום מס שבח ותשלומים אחרים וכן ביקשו כי הבורר יחייב את המערערים "לחתום על יפוי כח בלתי חוזר המסמיך את עורכי הדין... לבצע את כל הפעולות הנחוצות להעברת הבעלות... לרשום את הבנין כבית משותף... ולחילופין למנות... כונסי נכסים לצורך האמור לעיל". בפסקו קבע הבורר כיצד יירשמו חלקי בניין שונים שהיו במחלוקת וכן חייב את המשיבה לשלם למערערים תוך 30 יום פיצויים בסכום שקבע "בתנאי שבעלי הקרקע יחתמו על הטפסים והבקשות (להבדיל מיפוי כח) שב"כ הקבלן ימסור לחתימתם לצורך הרישום בלישכת רישום המקרקעין בהתאם להוראותיו של פסק בוררות זה". הבורר הוסיף כי "התשלום והחתימה יבוצעו באותו מעמד. אם תוך 30 יום מהיום לא יוצע לבעלי הקרקע לחתום כנ"ל ולא יוצע להם הסכום הנ"ל יישא הסכום הנ"ל ריבית של %6 לשנה..."
ב. המשיבה הגישה לביהמ"ש המחוזי בקשה לאישור פסק הבורר והפסק אושר בהסכמת המערערים. הסכמת המערערים לוותה בטענה כי המשיבה "לא קיימה את המוטל עליה בהתאם לפסק הבורר, והוגשה כבר תביעה נוספת לבורר וזאת לאחר פסק הבורר וביחס לחוזה המכר נשוא הסכסוך, וכן ביחס לסכסוכים שבין הצדדים". בתביעה הנוספת לבורר טענו המערערים כי "פסק הבוררות לא התבצע עד עתה על ידי הנתבעים" תוך שהם מפרטים את טענתם. בין היתר טענו כי לא שולמו להם הכספים שהמשיבה חוייבה לשלם על פי הפסק ולא נמסרו להם הטפסים והבקשות לחתימה. משקיבל הבורר את התביעה הזמין את הצדדים לדיון מקדמי בפני, אך המשיבה הודיעה לבורר כי לא תופיע לדיון שכן לטענתה "עם מתן פסק הבוררות מוצתה העילה או העילות אשר נדונו בבוררות או שניתן היה להביאן בפני הבורר ומשניתן הפסק חל על הבורר כלל 'סיום המלאכה' ופסק הבורר יצר מעשה בית דין". יחד עם זאת הגישה המשיבה תובענה לביהמ"ש המחוזי "לאכוף על המשיבים לבצע את החיוב בחוזה המכר שבין הצדדים... ולהעביר על שם המבקשים (המשיבה) %35 במקרקעין... ולחילופין למנות כונס נכסים... לצורך ביצוע
החוזה האמור". טענת המערערים כי יש להפנות את תביעת המשיבה להכרעת הבורר נדחתה על ידי ביהמ"ש המחוזי שקבע כי הבורר סיים את מלאכתו ושוב אין לפנות אליו. בפסק הדין שניתן בעקבות ההחלטה הנ"ל קבע ביהמ"ש המחוזי כי "ברור מתוך ההסכם כי כוונת הצדדים היתה לרשום 'בית משותף' וכוונה זו יש לממש. זהו הפירוש המקיים את ההסכם והוא עדיף על פני הפירוש שאינו מקיימו..." ולפיכך מינה בית המשפט כונס נכסים לרישום הבית המשותף ורישום הדירות על שם רוכשיהן. הערעור נתקבל.
ג. המערערים מסכימים כי יש לרשום את הבית המשותף על פי פסק הבורר שאושר, אלא שהם טוענים בתביעתם השניה לבורר שהמשיבה לא קיימה אחרי הפסק את שחוייבה על פי, ולפיכך לא קמה החובה מצדם לקיים את חלקם בכל הנוגע להעברת הדירות. ההכרעה בשאלה אם צודקים המערערים בתביעתם אם לאו מסורה לבורר. זאת נוכח הניסוח הגורף של הסכם הבוררות, לפיו הועברו לבורר כל חילוקי הדעות "עד תומם". הסכם בוררות יכול שייעשה לגבי סכסוכים שבעתיד ויכול שייעשה בצורה כזאת שכח השיפוט של הבוררים יהא הולך ונמשך. יש בידי צד לפסק בורר אפשרות לממש את זכויותיו הנובעות מהפסק על דרך הגשת תביעה בעילת הפסק עצמו, שעה שאין בפסק הבורר שאושר הוראה הניתנת לביצוע בדרך של הוצאה לפועל. בדרך זו מנותקת התובענה על יסוד הפסק מן העילה המקורית ואם יש לצד שכנגד טענות כלפי החייב יוכל להשמיען בביהמ"ש המברר את התובענה השניה. אולם, בענייננו, לא זו בלבד שהסכם הבוררות העביר לבורר את ההכרעה בכל הסכסוכים, ובכללם הסכסוכים העתידים בקשר להסכם, אלא שתביעת המשיבה לביהמ"ש לא היתה כלל על פי עילת הפסק, אלא תביעה על פי החוזה, כאמור במפורש בתובענה. זאת ועוד, מינוי כונס נכסים על ידי ביהמ"ש היה חרף החלטת הבורר לדחות את בקשת המשיבה למנות כונס נכסים. לפיכך יש לקבל את הערעור ולמחוק את תביעת המשיבה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ז. ולנר למערערים, עו"ד גינוסר כהן למשיבה. 9.6.88) .
ע.א. 707/85 - מנמל מס שבח נגד אורי ותמר הייבל
*קביעה אם מבנה מסויים שימש כדירה אחת או שתי דירות לצורך פטור ממס שבח(הערעור נתקבל).
א. המשיבים מכרו דירה הנמצאת בבנין שנבנה על הריסותיו של בנין קודם שהיה בבעלותם. את המבנה הקודם רכשו בשנת 1977 והוא הכיל שתי דירות. באוגוסט 1979 השכירו המשיבים את המבנה לטבחים מתאילנד שעבדו במלון סמוך. דיירים אלה פינו את המבנה באוגוסט 1981 כשהוא במצב של חורבה. לאחר פינוי הדיירים חילקו המשיבים את המבנה כך שנוצרו בו שתי דירות ששטחה של האחת כשליש מהשטח ושל השניה כשני שליש. את הדירה הגדולה שיפצו ואת הקטנה השאירו בשממונה. ביום 23.4.82 מכרו המשיבים את הדירה הגדולה ונשארה בבעלותם הדירה הקטנה. לאחר מכן נהרס המבנה כולו ובמקומו הוקם בנין בן שש קומות ובין היתר קיבלו בתמורה את הדירה נשוא המחלוקת. את הדירה מכרו ביום 5.12.83 והתעוררה השאלה אם זכאים המשיבים לפטור ממס שבח בגין הדירה שמכרו ואם חל עליהם סעיף 49ב(2) לחוק מס שבח מקרקעין שלפיו "מכירת דירת מגורים תהיה פטורה ממס אם... הדירה הנמכרת היא דירתו היחידה של המוכר בישראל ובארבע השנים שקדמו למכירה לא היתה לו בעת ובעונה אחת יותר מדירת מגורים אחת בישראל...". השאלה היא אם המבנה הישן, שהיה בבעלות המשיבים בתוך ארבע שנים קודם למכירת הדירה במבנה החדש, הכיל שתי דירות מגורים נפרדות, כהחלטתה של ועדת הערר או אחת כטענתם של המשיבים.
ב. אין מחלוקת כי הרישום המקורי הנפרד של שתי דירות אינו קובע אם למעשה כלל המבנה שתי דירות או רק דירה אחת. ועדת הערר קבעה שמבחינה פונקציונלית היו
במכנה תמיד שתי דירות. לכאורה זו קביעה עובדתית שהמשיבים אינם רשאים לתקוף אותה בערעור שכן לפי סעיף 90 לחוק מס שבח הערעור הוא על בעיות משפטיות בלבד. ברם, כך הדבר רק לכאורה, שהרי עדיין יש מקום לשאלה אם ועדת הערר השתמשה במבחן משפטי נכון לקביעתה של שאלה עובדתית זו. המשיבים מדגישים את קביעת ועדת הערר כי "כל הבניין היה מושכר לטבחים מתאילנד והם גרו בשתי הדירות כאילו שהבית היה כולו יחידה אחת" ומכאן מבקשים הם ללמוד שעל אף הרישום של שתי יחידות שימש המבנה כיחידה אחת. טענה זו אין לקבל. השאלה הקובעת אינה רק זו אם נעשה בשתי הדירות יחדיו שימוש משותף כאילו היו יחידה אחת, אלא מה היה אופייה של כל יחידה. אם אופייה של כל אחת מהדירות היה כשל דירת מגורים עצמאית, הרי על אף ששתיהן הושכרו יחדיו ושימשו יחדיו לכל הדיירים, עדיין מהוות הן שתי דירות נפרדות. ועדת הערר לא נימקה את דעתה בנושא, אך מתוך בדיקת החומר עולה שהמבנה אכן הכיל שתי דירות שכל אחת מהן היתה בעלת אופי של דירה עצמאית. היו לכל אחת מהדירות חדרי שרותים, מטבח ומונה חשמל בנפרד מהדירה אחרת. מכאן כי המבנה הישן הכיל שתי דירות מגורים נפרדות, שהיו בבעלות המשיבים עד יום 23.4.82, שאז נמכרה הדירה הגדולה ונשארה בידם הדירה הקטנה. מאז ה- 23.4.82 ועד למכירת הדירה במבנה החדש ביום 5.12.83 לא עברו ארבע שנים ומכאן שלפי סעיף זה אין מגיע למשיבים פטור ממס שבח בגין מכירת הדירה.
ג. אשר לשאלה אם שתי הדירות שבמבנה הישן ענו על הגדרת "דירת מגורים" עפ"י החוק שהיא "דירה... (ה)משמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה...". ועדת הערר שנתנה פטור למשיבים נימקה זאת בכך כי לכל המאוחר מאז עזבו התאילנדים את הדירה והשאירו אותה במצב של חורבה לא היתה הדירה ראויה לשימוש, ולפי תאור החורבה הגיעה ועדת הערר למסקנה כי "הדירה לפי טיבה חדלה להיות מיועדת למגורים". על מסקנה זו חולק המערער. לצורך ההחלטה בערעור דנא אין צורך להחליט בשאלה אם דירת מגורים, שעקב בלאי שימוש בלתי סביר הגיעה למצב שבו אינה ראויה למגורי אדם, וכך הושארה במתכוון על ידי בעליה כדי להמנע מתשלום מס שבח, היא עדיין דירה ה"מיועדת למגורים לפי טיבה". לכאורה אין זה מתקבל על הדעת שאפייה של דירה שנבנתה ושימשה למטרת מגורים ישתנה כתוצאה ממעשה או מחדל מכוון המוציא אותה מכלל שימוש סביר במטרה להמנע מתשלום המס. די לענייננו שהדירות "שימשו" למגורים כדי שיכנסו להגדרת "דירת מגורים". התנאי לקיומה של חלופה זו הוא עובדתי גרידא עובדתית לא יכולה להיות מחלוקת ששתי הדירות שימשו בפועל למגורי התאילנדים עד שפינו אותן בשנת 1981. מאז ועד המכירה שבגינה מתבקש הפטור לא עברו ארבע שנים ומטעם זה יש לקבל את הערעור.
ד. יחד עם זאת הם לחזור לבקשת פטור קודמת של המשיבים שהוגשה בקשר למכירתה של הדירה הגדולה שבמבנה הישן אשר שופצה ונמכרה ביום 23.4.82. המנהל מאן אז לתת למשיבים פטור ממס. הוא לא הכיר בטענתם כי המבנה מכיל שתי דירות נפרדות. עמדתו היתה כי חלוקת המבנה לשתי דירות היא מלאכותית וכי המכירה היא של חלק בלתי מסויים של שני שליש מהנכס. מאחר והמשיבים לא מכרו את מלוא זכויותיהם בבניין, שלדעתו הווה דירת מגורים אחת, לא היו זכאים לפי עמדתו זו, לפטור לפי הוראות סעיף 49א לחוק. הצדדים הציעו שם לידי פשרה שלפיה העיסקה תחשב כמכירת חלק מדירת מגורים שתמורתה היא זכוית במקרקעין בבניין העתיד להבנות על החלקה תוך התייחסות למבנה הישן כולו כאל דירת מגורים אחת. על מכירת שני שליש ממנו ניתן למשיבים פטור כדירת מגורים. על מכירת יתרת הזכות שולם מס שבח. כעת, כאשר מבקשים המשיבים פטור באותו נימוק עצמו ששימש למנהל עילה לסרב לבקשת הפטור הקודמת שלהם, מסתמך המנהל, המתנגד למתן הפטור, על אותו נימוק עצמו שהעלו אז
המשיבים ואשר הוא מאן להכיר בו - כי המבנה מכיל שתי דירות נפרדות. אכן, אין המשיבים צודקים בכך כי המנהל מנוע או מושתק מלטעון טענתו זו, שהרי בסופו של דבר הגיעו הצדדים במקרה הקודם לידי פשרה כשכל אחד עשה לעצמו את מאזן הסיכוי והסיכון שלו. ברם, אין גישה זו הוגנת את הרשות, לטעון דבר והפוכו, על מנת למנוע מאת האזרח את הפטור המלא המגיע לו באחת משתי העסקאות, בין אם נכונה הטענה האחת ובין אם האחרת. עפ"י הפשרה קיבלו המשלבים רק פטור חלקי ומשהוחלט כאן כי המבנה הישן הכיל שתי דירות נפרדות הרי שהמשיבים אינם זכאים לפטור בעיסקה הנוכחית, אך זכאים היו לו בעיסקה הקודמת. לפיכך המליץ ביהמ"ש העליון למנהל להשלים את הפטור החלקי שנתן למשיבים עפ"י הפשרה בעיסקה הקודמת עד לפטור המלא.
ה. על דרך ערעור נגדי - שלא לצורך - טענו המשיבים כי הצהרתם על טופס 7002 (מש"ח) שאליה נספחה "הצהרה לצורך פטור ממס שבח מקרקעין - דירת מגורים" על טופס סמ\7967, מהווה שומה עצמית לענין סעיפים 73 ו-78 לחוק מס שבח מקרקעין. לפי המוצהר בטפסים אלה הדירה היא דירת מגורים והיא דירתו היחידה של המוכר ולא היתה לו משך ארבע השנים האחרונות יותר מדירת מגורים אחת בעת ובעונה אחת. משלא הוציא המנהל את שומתו תוך שלושה חדשים מהגשתם של טפסים אלה, הפכה, לטענתם, שומתם העצמית לסופית, ולפיכך פטורה העסקה ממס שבח. אין הדבר כך. המבקש להגיש שומה עצמית צריך לעשות כן על הטופס שנקבע לכך עפ"י סעיף 112(א) לחוק לפיו "המנהל רשאי לקבוע את הטפסים הדרושים לבצוע חוק זה; קבע המנהל טפסים כאמור לא ישתמש אדם אלא בהם". המנהל קבע טופס מיוחד להגשתה של שומה עצמית - טופס סמ\7968. המשיבים לא היו רשאים להשתמש בטופס אחר. לצורך הטיפול המינהלי המתאים יום חשיבות לשימוש בטופס הנכון. במקרה של שומה עצמית החשיבות היא בכך שטפסי שומה עצמית נכנסים למסלול טפול שונה, מזורז יותר, משל הצהרות אחרות. הגבלת הזמן שהוטלה על המנהל להגיב על שומה עצמית, שאחרת תיהפך לסופית, מחייבת שהצהרה של שומה עצמית תהיה גלויה ותראה מיד על פני הטופס. לא די בכך שהדבר יתברר רק לאחר עיון יסודי בתכנה של ההצהרה. לא זו בלבד שהמשיבים לא השתמשו בטופס המתאים, אלא שהם גם לא ציינו בטופס המש"ח שהגישו את שנדרש מהם לציין בסעיף 10 שלו - אם הוא מהווה הצהרה רגילה או הצהרה שהיא שומה עצמית.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד יעקב כהן למערער,עו"ד יעקב שטוסל למשיבים. 26.5.88).
=ע.א. 663/85 - מרים ורון רוזמן... נגד בנק המזרחי בע"מ ואח'
*זכות קדימה של בנק כנושה, על יהלומים שמושכנו לבנק (הערעור נדחה).
בערעור זה התעוררה שאלה אם יש לבנק המשיב זכות עדיפות על זכותם של נושים אחרים ביהלומים שנמסרו לבנק כמשכון מדרגה ראשונה בתור בטחון לתשלום כל סכומים המגיעים ושיגישו לבנק מזמן לזמן מאת הלקוח. היהלומים נמסרו לבנק כמשכון במסגרת הלוואה שניתנה ע"י הבנק ליהלומנים מתוך קרן הפועלת עפ"י כללים שנקבעו ע"י בנק ישראל. עפ"י תנאי החוזר של הבנק רשאים בנקים מורשים להעניק ליהלומן אשראי במטבע חוץ, באמצעות חשבון חנ"י (חשבון נקוב יהלומנים) וזאת בכפוף להוראות החוזר שאותן עליהם לקיים. בענייננו נתן הבנק הלוואה כאמור ליהלומנים, ומשתפח האשראי ניתן צו פשיטת רגל נגד היהלומנים. היו נושים נוספים מלבד הבנק אך הבנק טען לזכות עדיפות וביהמ"ש קבע כטענת הבנק. הטענה של הנושים האחרים מבוססת על חוק המשכון שלפיו "הגבלה או תנאי החלים, לפי דין או הסכם, על העברת בעלות בנכס, יחולו גם על מישכונו". כאן מסתמכים הנושים על הוראות סעיף 13 לצו הפקוח על יהלומים, הקובע לאמור "לא יחזיק אדם יהלומים... לא
יעביר... את הבעלות או החזקה עליהם... אלא למטרת יצוא...". לטענת הנושים לא נמסרו היהלומים לבנק לצורך יצואם ולכן המשכון אינו תופס ולבנק אין זכות קדימה עליהם. טענה זו אין לקבל.
אין מחלוקת שהיהלומים לא נמסרו לבנק לצורך יצואם אלא כמשכון לקבל אשראי, אך אין גם מחלוקת כי הפקדת היהלומים נעשתה על פי הוראות חוזר בנק ישראל ובהתאם להן. ברור שבמקרה של סתירה בין הוראות החוזר להוראות הצו ידו של הצו על העליונה. השאלה היא אם כטענת הנושים קיימת סתירה כי והתשובה היא בשלילה. הסתירה שנתפסים לה הנושים נובעת מהפירוש הצר שמנסים הם לתת לביטוי "למטרת יישא" שבצו הפיקוח אך פירוש זה אין לקבל. הביטוי "למטרת ייצוא" חייב להתפרש על דרך ההרחבה, ככולל גם כל פעולה הנועדת לקדם את היצוא, בין במישרין ובין בעקיפין. כך כלול במונח זה גם יבואם של יהלומים מתוך מטרה ליצאם לאחר שיעברו תהליך של עיבוד וליטוש בישראל. פרשנות כזו של צו הפקוח רק היא תאפשר השגת המטרה של הסובסידיה המוענקת ליהלומנים על ידי הקרן באמצעות הבנקים - עדוד יצוא היהלומים המעובדים שהוא ענף המכניס מטבע זר לאוצר המדינה. פירוש זה מתיישב יפה עם החוזר המתיר מתן האשראי למטרת מינון מלאי היהלומים בתנאי של הפקדה פיזית של המלאי בידי הבנק. מימון המלאי משרת בעקיפין את תהליך יצואם של היהלומים. ללא ממון לא יהיה יבוא וללא יבוא לא יהיה יצוא.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד משה מכנס למערערים, עו"ד שלמה כץ למשיב. 25.5.88).
ע.א. 499/86 - מדינת ישראל נגד מפעלי פטרוכימיים בישראל בע"מ
*מתן רשות להתגונן (הערעור נתקבל).
המשיבה הגישה תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערת לתשלום בשקלים של סכום השווה ל-300,000 דולר וזאת על פי מסמכים שהוחלפו בין הצדדים הנוגעים לתשלום סכומים שונים בקשר להוצאות של המשיבה. המערערת הגישה בקשה לרשות להתגונן וצירפה תצהיר של סגן מנהל הדלק במשרד האנרגיה בין השנים 1969-1978 מר שבתאי. הטענה העיקרית של המערערת היתה כי המשיבה הפרה הפרה יסודית חד צדדית את ההסכם בין הצדדים וכי גם התשלומים ששולמו למשיבה שולמו ביתר והמשיבה חייבת בהחזרתם. ביהמ"ש דחה את בקשת המדינה לרשות להחגונן. לדעת השופט ניתן היה לפרש את המסמכים על פי אומד דעת הצדדים ללא צורך בעדויות וקבע שאין ממש בטענות ההגנה של המערערת. לדעת ביהמ"ש לא ניתן היה לסמוך על המצהיר, מר שבתאי, שלא ידע לתת פירוט מספיק לעניין טענת ההפרה.בעקבות כך ניתן פסק דין נגד המערערת. הערעור נתקבל.
אף שלכאורה ניתן לפרש את חילופי המסמכים בין הצדדים לטובת המשיבה, די בספק שעולה מהתוצאה הנובעת מחילופי המסמכים מבחינה הגיונית כדי לאפשר לצדדים להביא ראיות לעניין פירוש המסמכים והשאלה אם הופר ההסכם, ולא להסתפק באומד הדעת כפי שהביא אותו השופט. די בכך שעולה ספק באשר לכוונת הצדדים מקריאת 2 מסמכים שביניהם. כמו כן לא ניתן היה לדחות את תצהירו של מר שבתאי כחסר כל ערך. בשלב זה של מתן רשות להתגונן די גם בהגנה קלושה. בנסיבות אלה יש לקבל את הערעור ולאפשר למערערת להתגונן. יחד עם זאת יש לקבוע תנאים למתן רשות זו. על המערערת לשלם מיד את מחצית הסכום שנפסק והמשיבה מצדה תפקיד ערבות על סכום זה למקרה שהמשיבה תצטרך להחזיר למערערת סכומים על פי פסק הדין שינתן לאחר שמיעת הראיות.
(בפני השופטים: ד. לוין, חלימה, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד גב' ש. וסרקרוג למערערת, עו"ד שביט למשיבה. 30.6.88) .
בש"א 195+198/88 - מדינת ישראל נגד קרן הופר
*הערכת אגרות בתביעה ייצוגית (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
על החלטת הרשם בב"ש 26/87 הוגש ערעור ע"י המדינה באשר לצורך שומת האגרה ושל קרן הופר באשר לאי פסיקת הוצאות לטובתה ע"י הרשם. שני הערעורים נדחו.
לעניין שומת האגרה נדחה הערעור מן הטעם שבתביעה ייצוגית מעין זו אי אפשר לבטא את שווי הסעד המבוקש בו בכסף. מדובר בתביעה בשם "מעוניינים" שמעצם טבעה אין יודעים במדוייק מספרם של אותם מעוניינים, ולא ניתן להצטייד בנתונים מדוייקים בדבר שיעור הסעד הכספי המתבקש בעניינו של כל מעוניין. מאידך, ידוע מה שיעור הסעד המבוקש ע"י התובעת ולפיכך בדין נקבעה האגרה לפי שיעור הסכום הנתבע ע"י התובעת. אשר לערעור התובעת על שלא נפסקו לה הוצאות - בדרך כלל אין מקום לערעור שנושאו הוא שיעור ההוצאות בלבד. בימ"ש שלערעור מתערב בעניין שיעור ההוצאות במקרים נדירים ובענייננו אין מקום להתערבות. הרשם דן בשאלה משפטית חדשה, שטרם ניתנה עליה הדעת בפסיקה ובמצב דברים זה ניתן היה שלא לפסוק הוצאות כלל. (אין בדברים האמורים לעיל כדי להביע עמדה בשאלה אם התובענה דנא, הינה - אכן - אותה תביעה קבוצתית אשר בגינה יתאפשר, לפי תקנה 29, לתובע לייצג קבוצה גדולה של מעוניינים).
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' עשירה ראובני למערערת, עוה"ד יחזקאל קרתי ודניאל הופר למשיבה. 19.7.88).
ע.א. 171/86- שרה כהן נגד יחזקאל יעקב
*מהימנות הצדדים לעניין גובה סכום הלוואה שניתנה ע"י המלווה המלווה ללווה
(הערעור נתקבל בחלקו).
המשיב נתן הלוואה למערערת והשאלה שבמחלוקת היתה אם נתן הלוואה של 10,000 דולר כטענת המערערת או 30,000 דולר כטענת המשיב. כן התעוררה מחלוקת אם החזירה המערערת למשיב את ההלוואה ואם לאו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיב נתן למערערת הלוואה של 30,000 דולר וכי המערערת לא השיבה לו את ההלוואה ולפיכך חייב את המערערת בתשלום 30,000 דולר. ביהמ"ש המחוזי ציין כי אילו היו בפניו רק שתי גירסאות - של המערערת מזה ושל המשיב מזה, בלא כל תימוכין נוספים, כי אז התוצאה היתה לטובת המערערת, שכן לנוכח הקושי להכריע בין שתי הגירסאות הנטל רובץ על שכם התובע הבא להוציא מחברתו, ואם לא הצליח בכך אין היא חייבת לשלם את הסכום הנ"ל. ברם, לדעת ביהמ"ש נמצאו תימוכין בשיקים שנתנה המערערת למשיב ואשר סכומיהם ושיעורם תואם את דבריו לעניין היקף ההלוואה שניתנה לנתבעת. שיקים אלה ניתנו לבטחון ההלוואה וסכומם הכולל מקביל לסכום של 31,000 דולר, ובכך לסברת ביהמ"ש "ראיה ניצחת לגירסת התובע". הערעור לעניין סכום ההלוואה נתקבל.
גם לדברי המשיב ניתנה ההלוואה בשני מועדים. הלוואה אחת של 10,000 דולר והלוואה אחרת של 20,0000 דולר ניתנה רק כעבור שנה. השיקים ניתנו בעת מתן ההלוואה הראשונה של 10,000 דולר ובשלב זה היה ידוע על הלוואה של 10,000 דולר וכלל לא היה ידוע על הלוואה נוספת בסך 20,000 דולר שתינתן כעבור שנה. מכאן שאין בשיקים שנמסרו למשיב כדי להעיד על מציאות שטרם באה לעולם ואין לראות באותם שיקים תימוכין לגירסת המשיב בדבר הלוואה נוספת של 20,000 דולר. כיוון שכך יש לקבל את הערעור בעניין זה ולקבוע כי המשיב נתן למערערת הלוואה של 10,000 דולר בלבד. אשר לשאלת פרעונה של ההלוואה - נטל הראייה רובץ על המערערת כי היא שילמה למשיב את סכום ההלוואה והיא לא הצליחה להרים נטל זה. לפיכך בדין קבע ביהמ"ש המחוזי שהמערערת לא פרעה את חובה.
(בפני השופטים" הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דוד חשן למערערת, עו"ד חיים רגבי למשיב. 5.6.88).
ב ת ו כ ן
* ע.א. 272/86 - פירוש הסכם של העברת זכויות מאב לילדיו.................210 ─* ע.פ. 213/88 - חומרת העונש (יידוי אבנים על רכב).......................210 ─* ב.ש. 26/87 - הערכת אגרות בתביעה ייצוגית..............................212 ─* ע.פ. 331/87 - הרשעה בעבירות מרמה עקב מכירת בשר טרף כבשר כשר ─ והטלת הוצאות משפט ...........................................213 ─* ע.פ. 609/86 - הרשעה ברצח. *קבלת אמרה לפי סעיף 10א'...................214 ─* ע.א. 151/84- פיצויים בתאונת עבודה....................................216 ─* ע.א. 51/86 - מחיקת תובענה כאשר קיים הסכם בוררות ופירוש סעיף הבוררות..218 ─* ע.א. 707/85 - קביעה אם מבנה מסויים שימש כדירה אחת או שתי דירות ─ לצורך פטור ממס שבח...........................................219 ─* ע.א. 663/85 - זכות קדימה של בנק כנושה, על יהלומים שמושכנו לבנק.......221 ─* ע.א. 499/86 - מתן רשות להתגונן...................................... 222 ─* בש"א 195+198/88 - הערכת אגרות בתביעה ייצוגית.........................223 ─* ע.א. 171/86 - מהימנות הצדדים לעניין גובה סכום הלוואה שניתנה ע"י המלווה ─ המלווה ללווה................................................ 223 ─
─
─
─
─