תקציר סביר כרך ל"א חוברת 8

ע.פ. 607/86 - אלימלך דוידסקו ואח' נגד מדינת ישראל

*הרשעה במסירת פרטים כוזבים לרשויות מס שבח(הערעור נתקבל).

א. נערכה עיסקת מקרקעין בה היה מעורב המערער והתעורר חשד כי הדיווחים על העיסקה היו כוזבים. המערער השני היה פרקליט שטיפל בעניין מטעם קונה המקרקעין. סכום העיסקה אשר עליו סוכם הוא מוקד המשפט. לגירסת המערערים הסכום הוא זה הנקוב במסמכים שהוגשו דהיינו 400,000 דולר ואילו לגירסת המשיבה, שהתבססה על עדותו של הקונה, כללה התמורה שני שיקים נוספים על סכום של למעלה ממאה אלף דולר, אשר המערער קיבל כ"כסף שחור" מידי הקונה. ביהמ"ש קיבל את גירסת התביעה והרשיע את המערער בביצוע עבירות מס הכנסה ומס שבח ואילו פרקליטו של הקונה הורשע בכך שנטל חלק, ביחד עם פרקליטים אחרים, בעריכת החוזים אף שידע שאין הםמבטאים נאמנה את התמורה. הערעורים על ההרשעה נתקבלו.
ב. ביהמ"ש המחוזי סמך על עדות אחת עיקרית והיא עדותו של הקונה. עדות זו רצופה באי דיוקים וסתירות ולביהמ"ש היו היסוסים רבים בקשר למהימנות העד. ביהמ"ש תקףאת העדות הזו פעמים רבות ושלל אותה ביחס לעובדות מסויימות, אך בסופו של דבר החליט להאמין לקונה וקבע כי יהיה מוכן להסתמך על עדות זו במידה ויימצא לה סיוע של ממש. מדובר באדם שהיה שותף או לפחות מעורב בביצוע העבירות ולכן אין ספק כי יש לבחון את עדותו בזהירות רבה. אין לקבל את טענת הסניגורים כי מדובר בעד מדינהשכן עד מדינה הוא מי שנעשה עמו הסכם שלפיו אם ימסור עדות לא יוגש נגדו כתב אישום הנוגע לאותה פרשה עליו ניתנה העדות. עם הקונה לא נערך הסכם כאמור אלא בשלב מסויים בעת מתן העדות נאמר לו כי לא יוגש נגדו כתב אישום. עד לאותה אמירההיה הקונה במעמד של עד המעורב בעיסקת העבירה וכל שעדותו זקוקה מבחינת הדין, להבדיל מבחינת המהימנות, היא "דבר מה" לשם אימותה.
ג. עוד נטען כלפי עדות זו כי ערכה מועט כיון שמדובר בעדות כבושה ולא היה בפי העד הסבר מתקבל על הדעת על שום מה נכבשה עדותו עת רבה: ההלכה בעניין עדות כבושה היא כי אם שוכנע ביהמ"ש בנימוקים על שום מה שתק העד וכבש את עדותו עד מתן העדות ומהו הנימוק שהניעו לשבור את שתיקתו כי אז יכול ביהמ"ש לראות בהסבר זה תיקון הפגם שדבק בעדות הכבושה. בענייננו ניתן הסבר כזה על ידי העד ומשום כךאין להתייחס אליה כעדות כבושה. ביחס לתוכן העדות, על הסתירות הרבות שיש בה, הריגם לגבי עדות שאיננה עקבית ושיש בה סתירות רשאי ביהמ"ש לנסות לברר את התבן מן הבר, כלומר לחלק את העדות באופן שביהמ"ש יתן אמון בחלק מן הדברים וידחה את יתרתם ובלבד שהליך זה יהיה מתקבל על הדעת ומעוגן בעדות עצמה. בענייננו יכול היהביהמ"ש להסתמך על עיקרה של התשתית העובדתית שהונחה על ידי העד עפ"י ההסבר שנתן ביהמ"ש המחוזי לעניין הסתירות.
ד. אולם בהכרעת הדין קבע ביהמ"ש כי "עדותו של עד זה... לא תשמש תשתית איתנה לבסס עליה הרשעה, אלא אם יימצא לה סיוע של ממש". השאלה היא אם כן אם נמצא סיוע של ממש לעדותו של הקונה, שאם לא כן, גם אליבא דביהמ"ש המחוזי, אין לבסס הרשעה על עדות הקונה. אין צורך להכריע בשאלה אם ניתן היה מכוח הדין להסתפק ב"דבר מה" לחיזוק העדות או שנדרש לה סיוע של ממש שהרי השופט עצמו ראה צורך ב"סיוע של ממש" לא בשל גזירת הדין אלא לצורך השכנוע העצמי שלו במהימנותו של העד. לכן בהיעדר סיוע אין להאמין לעד אפילו אם מבחינת הדין אין צורך ב"סיוע" ודיב"דבר מה". מבדיקת ראיות הסיוע שהביא ביהמ"ש המחוזי עולה כי אין הן מהוות סיוע והמסקנה היא שיש לזכות את המערער הראשון מן האישומים שיוחסו לו.
ה. המסקנה שיש לזכות את המערער הראשון מייתרת את הדיון לגבי המערער השני
שכן אם אין חומר להרשעת המערער הראשון ממילא נופלות כל הטענות שיוחסו לעורך הדין. ברם גם אם ייבחנו הראיות בקשר לעורך הדין באופן עצמאי אין מנוס אלא לזכותו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, וינוגרד. החלטה - השופט וינוגרד. עוה"ד רזומוב, ש.תוסיה כהן וא. סבן למערערים, עו"ד גב' מינה זמיר למשיבה. 29.3.88).

ע.א. 253/84 - ישראל ספיר ואח' נגד פנינה ספיר

*פירוש הסכם בוררות לענין סמכות הבורר. * תיקון פסק בורר. * פס"ד בין נושה וחייב כמעשה בית דין נגד
מי שהתחייב לשפות את החייב(הערעור נדחה) .
א. המשיבה והמערער הראשון נשואים בנישואין שניים והמערערים השני והשלישי הם ילדיו של המערער הראשון מנישואיו הקודמים. המשיבה הוכרזה ב-1972 כפסולת דין, על רקע מחלת נפש, ומונו לה אפוטרופסים. בעקבות ההכרזה והמינוי התגלע סכסוך בין המערערים למשפחת המשיבה על השליטה והניצול של נכסי המשיבה. בין העילות לסכסוך מצוי היה חוב שמשרד הבריאות תבע מהמשיבה בגין אישפוז בתקופות שונות. הסכסוך הסתיים בהסכם פשרה שקיבל ב-1977 תוקף של פסק דין. ההסכם קובע כי "חוב (שטוענים האפוטרופסים) שקיים למשרד הבריאות... ישולם על ידי ספיר ישראל אם יוכח קיומו". כעבור זמן עתרו האפוטרופסים לבית המשפט לבטל את פסק הדין בטענה שהמערער אינו מקיים את חלקו בהסכם. ביהמ"ש מינה, בהסכמת הצדדים, בורר לכל הסכסוכים הנוגעים להסכם הפשרה. בעוד הצדדים מתדיינים בפני הבורר, תבע משרד הבריאות -בסדר דין מקוצר את המשיבה ואפוטרופסיה וכן את דניאל ספיר (המערער השלישי - בנו של המערער הראשון). התביעה היתה בגין החוב שהוזכר בהסכם הפשרה. דניאל נתבע ע"י משרד הבריאות בתביעה זו בתור מי שהבטיח, כפי שנמסר למשרד הבריאות, לשפות את המשיבה או אולי לשלם את החוב במקומה. דניאל עתר לביהמ"ש למחוק את התביעה נגדו בטענה שאינו צד לסכסוך וביהמ"ש מחק את התביעה נגד דניאל. המשיבה ביקשה רשות להתגונן כדי לאפשר הודעת צד ג' לדניאל ובקשתה נדחתה. המשיבה ואפוטרופסיה חוייבו בתשלום החוב למשרד הבריאות.
ב. פסק הבורר נשוא הערעור ניתן בינואר 1980. על פי פרוטקול הבוררות הודיע האפוטרופוס של המשיבה לבורר על פסק הדין שניתן לטובת משרד הבריאות ועל מחיקת התובענה כנגד דניאל וביקש לבטל את הסכם הפשרה. הבורר החליט כי "אין כל יסוד לביטול הסכם הפשרה שאושר ע"י ביהמ"ש ושגם אושר ע"י הבורר. אם קיים חוב למשרד הבריאות יש לנהוג בחוב זה כפי שהדבר נקבע בהסכם הפשרה". המערערים פנו לביהמ"ש וביקש לבטל את פסק הבורר מטעמים שונים, המשיבה לעומתם ביקשה לאשר את הפסק וכן ביקשה, בהמרצה, לתת סעד הצהרתי שיקבע קיומו של חוב למשרד הבריאות. המערערים עתרו לדחיית בקשה זו על הסף.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי פסיקת הבורר בהתייחס לחוב למשרד הבריאות היתה בתחום סמכות הבורר וביחס לטענת המערערים שלא הוכח קיומו של חוב למשרד הבריאות קבע ביהמ"ש כי פסק הדין שבו חוייבה המשיבה לשלם למשרד הבריאות את הסכום האמור מהווה ראיה ניצחת לקיומו של החוב. ביהמ"ש הוסיף כי בהתחשב בעובדה שהבורר הסתפק בהצהרת חבות בעלמא קובע ביהמ"ש כי בסמכותו לתקן את פסק הבורר משלא הכריע זה באחת הסוגיות שהיה עליו להכריע והוא חייב את המערערים לשלם את סכום החוב הנ"ל. סמכות זו שאב ביהמ"ש מסעיף 24 לחוק הבוררות וקבע כי אין צורך להזקק לסעד הצהרתי על קיומו של חוב כיוון שהנושא בא על תיקונו בהשלמת פסק הבורר ע"י ביהמ"ש. כנגד החלטה זו העלו המערערים טענות המחייבות הכרעה בשאלות: אם מוסמך ביהמ"ש לתקן או להשלים פסק בורר אף כשהצד לטובתו נעשה התיקון לא הוא שהגיש את בקשת הביטול שרק במסגרתה ניתן לבצע תיקון; האם מוסמך ביהמ"ש להגיש סעד שלא נתבקש לתיתו ובאילו נסיבות יעשה כן; האם קיומו של פסק
דין לחובת המשיבה ולטובת משרד הבריאות יכול לשמש ראיה לקיומו של חוב למשרד הבריאות בסכסוך שבין המערערים למשיבה. הערעור נדחה.
ד. בשאלה אם מוסמך ביהמ"ש ליתן סעד שלא נתבקש לתיתו התשובה היא חיובית. בדרך כלל העקרון הוא שביהמ"ש לא יפסוק לתובע סעד שלא ביקש, אך ישנם מקרים, אם כי יוצאי דופן, שביהמ"ש אף בשלב הערעור יתן לתובע סעד שאותו לא ביקש אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי שנתבקש בכתב התביעה. ביהמ"ש יושיט סעד כזה אם כל העובדות הנחוצות לצורך ההכרעה בעניין אותו סעד הובהרו ואין טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים. כדי לברר אם בענייננו נתקיימו התנאים המאפשרים מתן הסעד כאמור יש להשיב השאלה השלישית שהוצגה, היינו אם קיומו של פסק דין לחובת המשיבה יכול לשמש בנסיבות העניין ראייה לקיומו של החוב במישור שבין המערערים למשיבה, היינו אם יכול פסק הדין להוות מעשה בית דין ולהשתיק את המערערים מלטעון כנגד קיומו של החוב. התשובה לשאלה זו חיובית. הכלל הוא שמעשה בית דין נוצר ומחייב רק את הצדדים לסכסוך שהוכרע ולא את מי שלא היה צד להתדיינות אך מכירים בחריגים לכלל זה. בין השאר הוכרה באנגליה חובתו של משפה מכח חוזה מפורש או מכללא כחריג לכלל הנזכר. כלומר, ראובן הנוטל על עצמו לשפות את שמעון באם יחוב הלה ללוי, מושתק ע"י פס"ד שניתן לחובת שמעון ולטובת לוי. לצורך תחולתה של הלכה זו יש צורך שבעל הזכות לשיפוי יודיע למשפה על קיום ההליכים ויציע למשפה להצטרף כצד לדיון. אם מסרב המשפה ליטול חלק בדיון יושתק הוא ע"י קביעות ביהמ"ש ביחס לחייב הזכאי לשיפוי. חובת ההודעה הנזכרת אינה זהה להודעת צד ג'. הלכה זו אומצה גם בישראל. בענייננו היה דניאל צד לתביעת משרד הבריאות והתובענה נמחקה לפי בקשתו. אין ספק שהמערערים ידעו על קיומו של ההליך שבין משרד הבריאות למשיבה, היתה להם הזדמנות להתגונן כפי הבנתם אך הם העדיפו, כפי שזכותם היתה לעשות כן, לבקש את מחיקת התביעה נגדם. כיוון שכך מושתקים הם מלטעון כיום כנגד קיומו של חוב למשרד הבריאות.
ה. באשר לשאלה אם ביהמ"ש מוסמך לתקן כתב בוררות אף שלא על פי בקשת הצד שלטובתם נעשה התיקון - למעשה, לאור הקביעה דלעיל שלפיה פסה"ד לטובת משרד הבריאות מהווה מעשה בי דין נגד המערערים אף שלא היו צד להליך, אין צורך להחליט בשאלה האחרונה כמו גם בשאלה שנדונה בעניין סעד שביהמ"ש לא נתבקש לתיתו. כפי שכבר נקבע הרי ביהמ"ש לא יקבל ערעור על סמך טענה נכונה כשלעצמה אם ברור מראש שהתוצאה ממילא לא תשתנה לכשיחזור הדיון לערכאות. בענייננו, אם יחזור העניין להכרעת הבורר או לביהמ"ש המחוזי ישוב זה ויפסוק נגד המערערים על סמך פסה"ד לטובת משרד הבריאות. מכאן שדי היה בכך כדי לדחות את הערעור. מכל מקום מפאת חשיבות השאלה שהתעוררה ראוי לדון בה לגופה.
ו. שניים הם הסעיפים בחוק הבוררות הדנים בתיקון כתב בורר ע"י ביהמ"ש - סעיפים 22 ו-24. סעיף 22 דן בראשיתו בתיקון ליקויים ע"י הבורר עצמו ובסופו מקנה סמכות תיקון או השלמה אף לביהמ"ש. סעיף קטן א(1) אומר שאם נפלה בפסק הבורר טעות סופר, פליטת קולמוס, השמטה, טעות בתאור אדם או נכס, בתאריך, במספר, בחישוב וכיוצא באלה, מוסמך הבורר לתקן. סמכות ביהמ"ש מוגדרת בסעיף קטן (ד) לאמור ליקויים כאמור בסעיף קטן (א)(1) או (2) רשאי ביהמ"ש לתקנם תוך כדי דיון בבקשה לאישור הפסק או לביטולו אף אם לא היתה פניה לבורר או שהיתה פניה והבורר לא החליט בה". סמכות התיקון או ההשלמה מצטמצמת לרשימת ליקויים מוגדרת מחד, אך מאידך אין הסעיף מצריך פניית בעל דין בבקשת תיקון לשם הקניית סמכות זו. ביהמ"ש המחוזי לא עשה שימוש בסמכות התיקון הקנוייה לו בסעיף 22 והמשיבה גם היא לא ביקשה עשיית שימוש בסעיף זה. למרות זאת סמכות קנוייה בידי ביהמ"ש
בערעור מכח תקנות סדר הדין להעלות טענה שלא נטענה ע"י הצדדים ולהכריע על יסוד נימוק שונה מזה שעליו הסתמך ביהמ"ש קמא. המשיבה הגישה בקשה לאישור פסק הבורר וכיוון שכך קנה ביהמ"ש סמכות תיקון על פי סעיף 22 לחוק הבוררות.
ז. השאלה היא אם השמטת קביעת קיומו של חוב למשרד הבריאות מצוייה במתחם הטעויות הניתנות לתיקון על פי סעיף 22. התשובה בענייננו היא בחיוב. אין כאן ספק בעצם קיומו של חוב והבורר אף לא הטיל ספק בכך. בישיבת הבוררות בה ניתן פסק הבורר הוצגו העובדות הנוגעות לקיום פסק דין לטובת משרד הבריאות וכנגד המשיבה וזו ביקשה לבטל את הסכם הפשרה עקב כך שהמערערים לא קיימו את חובת השיפוי שנטלו על עצמם ולא שילמו את חוב המשיבה למשרד הבריאות. המערערים לא טענו דבר נגד תוקפו המחייב של פסק הדין במישור שבינם לבין המשיבה. בנסיבות אלה קבע הבורר כאמור כי "אין יסוד לביטול פסק הפשרה... אם קיים חוב למשרד הבריאות יש לנהוג בחוב זה כפי שהדבר נקבע בהסכם הפשרה". את המילים "אם קיים חוב" יש לפרש לא כתנאי או כקביעה שעדיין יש להוכיחה אלא כמצטרפת לחלקו האחרון של המשפט, כלומר אם יש חוב והוא ישנו, והוא לא משולם, אין בכך עילה לבטל את הסכם הפשרה אלא יש לשלמו. הבורר לא העלה בדעתו שמם מחלוקת או ספק בקיומו של החוב לאחר שיש פסק דין חלוט בעניין זה וזו הסיבה שלא התייחס לשאלה זו. כיון שכך ניתן לתקן ולהשלים את פסק הבורר עפ"י סעיף 22 (ד) לחוק הבוררות.
ח. ברם, כיון שביהמ"ש המחוזי תיקן את פסק הבורר עפ"י סמכותו לפי סעיף 24 לחוק הבוררות מתעוררת השאלה אם מוסמך היה לעשות כן וגם כאן התשובה היא בחיוב. לפי סעיף 24 ביהמ"ש רשאי עפ"י בקשת בעל דין לבטל פסק בוררות... לתקנו, או להחזירו לבורר...". סמכות תיקון והשלמה במסגרת בקשה לפי סעיף 24 היא רחבה בכל הנוגע לשינוי פסק הבורר. ביהמ"ש לכול לשנותו, לתקנו או להשלימו. הסמכות רחבה הרבה יותר הן בעילותיה והן בהיקפה מזו הניתנת מכוח סעיף 22 לחוק הבוררות. דא עקא, שסעיף 24 מתנה את התיקון בבקשת בעל דין לביטול פסק הבוררות. נשאלת השאלה אם משהוגשה בקשת ביטול ע"י המערערים רשאי היה ביהמ"ש ביוזמתו הוא לשנות את פסק הבורר לטובת הצד שכנגד, קרי המשיבה. התשובה לשאלה זו צריכה להיענות בחיוב. המחוקק הגביל את ביהמ"ש שלא יחל בדיון על שינוי פסק הבוררות אלא אם כן הוגשה בקשה לביטולו, אך לא במסגרת בקשה לאישורו. ברם, כאשר ביהמ"ש מתבקש לבטל את הפסק הרי גם מי שמבקש את ביטול הפסק צריך לצפות לכך שביהמ"ש יכנס לעבי הקורה, יבדוק את פסק הבורר ועשוי לתקן טעויות שנפלו בו. בקשת הביטול פותחת איפוא את הדלת לבחינת האלמנטים השונים בפסק הבורר וביהמ"ש יכול לשנותו או לתקנו גם לטובת הצד שכנגד.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא גב' בן פורת, ברק, בך. החלטה - המשנה לנשיא גב' בן פורת. עו"ד עמוס ויצמן למערערים, עו"ד דוד אשד למשיבה. 16.5.88).

בג"צ 170/87 - דוד אסולין ואח' נגד ראש עיריית קריית גת ואח'

טענת שיהוי כשמדובר בהחלטה בלתי חוקית בעליל. פסילת החלטה בדבר העלאת ארנונה עירונית הנוגדת את החוק שהגביל את העלאת הארנונה(העתירה נתקבלה בחלקה).

א. עיריית קריית גת (להלן: המשיבה) החליטה ביום 22.2.86 החלטה הנוגעת להיטל ארנונה לאותה שנה. עפ"י הנחיות משרד הפנים הוחלט להעלות את הארנונה למגורים בשיעור העולה על %250. שבועות אחדים לאחר קבלת ההחלטה, ביום 8.4.86, נכנס לתוקף חוק הסדרים לשעת חרום במשק המדינה המורה באחד מסעיפיו כי "לא תגבה מועצה מקומית ארנונה כללית לשנת הכספים 1986 בסכומים שיש בהם העלאה של יותר מ- %ס17 מעל... לשנת הכספים 1985, אלא באישור שר הפנים ושר האוצר...". ביום 18.5.86 פנה מנהל מחלקת הגבייה של המשיבה למשרד הפנים בבקשה לאשר העלאה
התואמת את שעורי הארנונה שהוטלו בהחלטת המשיבה כאמור. הבקשה נענתה על ידי השרים המוסמכים רק באופן חלקי ובאישור מיום 29.6.86 התירו שיעור גבייה שלא יעלה ביותר מ-%250 לעומת שיעור הגבייה בשנת 1985. על אף התפתחות זו לא ביטלה המשיבה את החלטתה בדבר שעורי הארנונה והיא משתמשת בה כבסיס להטלת הארנונה וגבייתה. שיעורי הארנונה למגורים שנגבו בשנת 1986 אינם תואמים את אישור השרים שכן הם עולים על %250 שהשרים התירו. העותרים טוענים כי המשיבה פעלה בניגוד לחוק גם בכל המדובר בשיעור העולה על %170 המותרים בחוק. המשיבים מוצאים בסיס חוקי בהחלטתה של העיריה ביחד עם אישור השרים. העתירה נתקבלה בחלקה.
ב. אין זו תשובה כי יש לראות את ההחלטה הנדונה שקדמה לחוק כאילו היתה החלטה חדשה. המשיבה כלל לא נתנה דעתה לנושא ולא דנה במצב החדש שנוצר ע"י החוק. המשיבה לא קיבלה החלטה לפנות ולבקש אישור השרים לחריגה מההעלאה של %170 שהחוק מתיר. הפנייה נעשתה על ידי פקיד אך לפעולתו של הפקיד לא היתה הסמכה בהחלטה של הגוף המוסמך לקבל החלטה. המשיבה היא המוסמכת לקבוע את שיעור ההיטל והיא מוסמכת להחליט אם לחרוג, בכפוף לאישור השרים, משיעור ההעלאה שהחוק מתיר. אין ספק כי דרך פעולת המשיבים אינה עולה בקנה אחד עם מינהל תקין, אך אין לומר שגביית ארנונה בגבולות האישור שניתן על ידי השרים היה מעשה בלתי חוקי בעליל, ובעתירה זו השאלה העומדת להכרעה היא אם מחמת השיהוי בהגשת העתירה יש לדחות את העתירה גם כאשר מדובר בהחלטות שהן בלתי חוקיות בעליל.
ג. הצידוק שהמשיבים נותנים לפעולה הבלתי חוקית, שכבר פעלו לטובת העיר ותושביה אין בו כדי להכשיר את פעולתם החורגת מהסמכות המוקנית להם בחוק. אלמלא שאלת השהוי לא יכול היה להיות ספק כי יש לקבל את העתירה בכל הנוגע לשיעור ההעלאות של למעלה מ-%250 לעומת הארנונה של שנת 1975. באשר לשיהוי ככלל - עבור הזמן מאז נולדה העילה המשמשת יסוד לעתירה ועד להגשתה אין בו כשלעצמו כדי להוות שיהוי. הדבר תלוי בנסיבות המקרה, אם המבקש על ידי עצם איחורו לא גרם לשינוי המצב או לסיבוכו באופן שהחזרת המצב לקדמותו נעשתה בלתי אפשרית או בלתי מתיישבת עם זכויות מתנגדות. כשמדובר בתקיפת פעולת הרשות בנושא שיש לו השלכות על התקציב שלה כל אז עבור הזמן עלול לפגוע באינטרסים של הרשות ושל הכלל. המסים מהווים חלק נכבד מהתקציב של הרשות וביטול החלטת הרשות לקראת סוף שנת הכספים או אף באמצעותה עשוי לפגוע באינטרסים הן של הרשות והן של כלל תושבי העיר. בענייננו הוגשה העתירה סמוך לתום שנת הכספים וזמן ניכר לאחר שהמשיבה כבר ישבה על מדרכת התקציב של שנת 1987. באיזון שבין האינטרסים של המשיבה ושל תושבי העיר לבין האינטרסים של העותרים גוברים האינטרסים של התושבים. כך הדבר בעצם בין אם העותרים השתהו משום שלא הגישו את עתירתם בזריזות ובין אם אחרו בהגשת עתירתם באשר לא ידעו או לא יכלו לדעת את העובדות לאשורן ובאיחורם אין אז משום שיהוי. הנזק לצבור והפגיעה באינטרס של התושבים יהיו אותם בשני המקרים ובמאזן האינטרסים, נזקם של התושבים שנגרם להם ללא עוול בכפם, יהיה בעל המשקל שיכריע את הכף.
ה. ברם, כשמדובר בהחלטה או בפעולה שהן בלתי חוקיות בעליל, בהעלאה של מעבר ל-%250, קיים אינטרס נוסף שיש לשקול אף אותו על כפות המאזניים והוא האינטרס של כלל הצבור בשמירה על שלטון החוק. השאלה היא מה משקלו של אינטרס זה במאזן ואם רב לו כחו מהאינטרסים של הרשות ושל התושבים והאם צריך הוא לסגת בפני אינטרסים אלה רק בגלל שיהוי של העותר. השאלה היא אם שימוש ראוי בשיקול הדעת המסור לבג"צ יחייב דחייתה של העתירה רק בגלל השיהוי בהגשתה ואם לא יהיה בכך מתן הכרה לעקיפת החוק והפרתו והאם בכך לא יתן ביהמ"ש ידו לפגיעה בשלטון החוק.
התשובה לכך היא כי שיהוי בהגשת עתירה אנו חייב להכשיל עתירה שעילתה אי חוקיות ברורה של פעולת הרשות. שיהוי אם חל בהגשת העתירה כנגד קביעת ארנונה החורגת בעליל מסמכותה של הרשות אינו צריך לשמש שיקול לדחיית העתירה בהיעדר סיבות מיוחדות במינן.
ו. כאמור עבור הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי והשאלה היא אם עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים הראויים להגנה. לשיהוי דרוש קשר סיבתי בין עבור הזמן לבין הפגיעה. בענייננו אין קשר כזה. המשיבים פעלו בגביית הארנונה לא מפני שלא ידעו את מגבלות החוק ואישור השרים. אלה היו ידועים להם במלואם ואם חיו בטעות לגבי פרשנותו של האישור לא העותרים הם שגרמו לכך באי הגשת העתירה במועד מוקדם יותר: העובדות כולן היו בידיעת המשיבים ולא היו זקוקים לעותרים כדי שיפקחו עיניהם, כך או אחרת, אפילו השתהו העותרים הרי השיהוי אינו צריך להיות שיקול לדחיית העתירה כנגד פעולתה הבלתי חוקית בעליל של הרשות, ובוודאי לא בנסיבות של המקרה דנן. לפיכך יש לקבל את העתירה בכל הנוגע להיטל בשיעור העולה על %250 לעומת שיעור הגבייה בשנת 1985 כאישור השרים.

(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופטת נתניהו, הוסיף השופט ברק. עו"ד פ. מעוזלעותרים,עו"ד נ. אבולוף למשיבים. 9.5.88).

ע.א.5/87 - דוד ליפשיץ נגד שושנה לוי

*תשלום נזק שנגרם בגין ליקויים בדירה והיעדר רשיון בניה לדירה(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. ביוני 1953 רכשה המשיבה מהמערער זכויות חכירה לגבי דירה בת 3 חדרים בבית משותף בירושלים במחיר של 110,000 דולר. המשיבה קיבלה חזקה בדירה ונוכחה כי בדירה ליקויים שהעיקריים והניראים לעין הם: היעדר הסקה, מחמת הנתקות הדיירים האחרים מההסקה המרכזית; רטיבות בקירות; אי יכולת להשתמש באינטרסול וכדומה ליקויים. את אלה התחייב המערער לתקן וחתם בספטמבר 1983 על התחייבות המפרטת את העבודות שעליו לבצע, וכן תשלום עבור "מתקן גז במקום ההסקה המרכזית". בסופה של ההתחייבות חתמה המשיבה על הצהרה כי "במידה והכל יתוקן על פי הרשום לעיל לא תהיינה לי כל דרישות נוספות...". לא כל הליקויים תוקנו בפועל וחלק מהם שימש נושא תביעה שהמשיבה הגישה. ברם עילות התביעה העיקריות בתביעה הן מעבר להתחייבות הנזכרת.
ב. חודשים אחדים לאחר קבלת החזקה התברר למשיבה כי בורות הביוב המצויים סמוך לדירתה עולים על גדותיהם ומציפים את דירתה במי שופכין, ובאחת ההצפות נגרם נזק חמור לתכולת הדירה. ביהמ"ש ציין כי הדירה מצוייה במפלס נמוך בתחתית חדר המדרגות ואין אפשרות של ניקוז טבעי של מי הביוב העולים על גדותיהם במחסנים הסמוכים וכך יוצא שהמים נקווים במקום. צויין בפסק הדין כי בניגוד לתקנות התכנון והבניה לא הותקנו סידורים מתאימים למניעת הצפת הדירה בשפכים. אגב עריכת בדיקות על ידי מומחים התברר כי המערער לא קיבל היתר לבניית הדירה למגורים. הבית בו מצוייה הדירה הוקם בשנת 1972 וניתן היתר לבנות 8 דירות וכן מחסנים ובפועל נבנו המחסנים בחלקו הערפי של הבית כש-%40 מקירות הדירה נמצאים מתחת למפלס קומת העמודים המפולשת ופונים לקרקע. כאשר נרשם הבית בזמנו כבית משותף נרשמו המחסנים כיחידה נפרדת. בפועל השתמש המערער במשך שנים ביחידה זו כמחסן ורק זמן מסויים לפני שמכר את המקום למשיבה הפך את המחסן לדירה ללא קבלת היתר. המערער לא גילה למשיבה שאין היתר בניה לדירה והיא לא ידעה כי אין הדירה מחוברת לרשת הביוב. המשיבה תבעה פיצוי על נזקים שנגרמו לה, השבת כספים ששולמו עבור הדירה מעבר לראוי, לדעתה, וכן דמי נזק כלליים. ביהמ"ש המחוזי חייב
את המערער לשלם למשיבה פיצויים כדלקמן "... עקב מכירת דירה שלא ניתן עבורה היתר בנייה - סכום בשקלים השווה ל-25,000 דולר... עבור תיקונים למניעת הצפות מי ביוב... 590 דולר... תיקונים למניעת חילחול מי הגינה דרך קירות הדירה... 3,000 דולר... ניקוי השטיח שניזק... 36,000 שקל צמוד... ירידת ערך השטיחים.. 1,175 דולר... מבער לתנור גז... 500 דולר... פיצויים כלליים עבור עגמת נפש... 5,000 ש"ח...". כן חוייב המערער בתשלום 7,500 ש"ח שכר טרחת עו"ד והוצאות. על החלטת ביהמ"ש הוגשו ערעור וערעור נגדי והם נתקבלו בחלקם.
ג. באשר להתחייבות המערער על פי המסמך להשלים את התיקונים הרי חוייב הלכה למעשה בתשלום סך השווה ל-500 דולר עבור מבער לתנור גז במקום הסקה. טענת המערער היא כי עניין המבער אינו כלול במפורש בהתחייבות ולאור הצהרת המשיבה שלא תהיינה לה כל תביעות נוספות לא היה מקום לחיוב זה. טענה זו בצדק לא נתקבלה. המערער נטל על עצמו לבצע ולהשלים עבודות הסקה בגז וברור כי השלמת עבודת הסקה במקרה דנן, כשהיה צורך להתקין גז עקב ניתוק מההסקה המרכזית, כולל גם מבער גז. אשר לחיובים בגין ליקויי בנייה בניגוד לדרישות החוקיות ונזקים שנגרמו בעטיים - בהיתר הבנייה המקורי מדובר על 8 דירות והיחידה המדוברת יעודה למחסנים. אילו ביקש המערער כעבור שנים היתר להפוך את המחסנים לדירת מגורים, חזקה על רשויות התכנון שהיו מתנים מתן היתר בקיום תקנות התכנון והבניה. תקנות אלה משקפות סטנדרטים בסיסיים ומקובלים ועל פיהם יש להתקין סידורים למניעת הצפת הדירה בשפכים. משהוכח כי מדובר בפגם יחודי שבתכנון ובבנייה תוך הפרת תקנות בנייה נסתתמו בכך כל טענות המערער ביחס לסיבת ההצפה ולנזק שנגרם בעטיה. מכח סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה) זכאי הנפגע לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. לפיכך אין יסוד להתערב בחיוב המערער בהוצאות ונזקים שנגרמו וכן בחיוב של 5,000 ש"ח בתור פיצוי כללי עבור הטרדה ועגמת נפש.
ד. אשר לפיצוי על פיחות ערך הדירה - היתה עדותו של מומחה אשר להערכתו יש להפחית 25,000 דולר בגין העדר רשיון בנייה ובגין מיקומה של הדירה ומצבה. ביהמ"ש העריך את "נזק של היעדר רשיון בנייה ב-25,000 דולר, אך לא הבחין כי בחוות דעתו העריך המומחה את שווי הדירה כפחות בסכום האמור בהתחשב "במצבה הפיזי הנוכחי, וכשהיא בקומת המרתף... וללא היתר בניה כחוק...". מדברי המומחה עולה שהוא מייחס חשיבות רבה להמצאות הדירה בקומת מרתף והוא לא נחקר ולא נתברר מה החלק מהפרש הערך הוא זקף לכך שהדירה דירת מרתף ובכמה פחת ערכה בגין היעדר היתר בנייה. יש לחייב את המערער להשיב למשיבה את ההפרש של הערך הנובע מכך שאין היתר בנייה, אך לא את ההפרש של הערך בגין המצאות הדירה במרתף, שכן עובדה זו היתה ברורה למשיבה כשקנתה את הדירה. לפיכך יש לחלק את הסכום האמור לשניים ולקבוע הפחתה של 12,500 דולר בגין היעדר רשיון בניה, ואילו 12,500 דולר יש לייחס לעובדת היות הדירה לדירת מרתף וסכום זה אין להשיב למשיבה.
ה. בערעור נגדי טוענת המשיבה נגד דחיית תביעותיה לפיצוי בפרטי נזק מסויימים. בין היתר היא מתייחסת לפיצוי בגין ליקויים של טיח וסיד, ריצוף וחרסינה ושונות. המשיבה גורסת כי לגביה יש לראות באלה ליקויים נסתרים בגלל מגבלות הראייה שלה. ברם, הליקויים האמורים הם חיצוניים וגלויים ונראים אף בעיני לא מומחה. העובדה שראייתה לקויה אין בה כדי לשנות מן המצב ומהצהרתה כי ראתה את הדירה ומצאה אותה תואמת לדרישותיה. בזאת קיבלה על עצמה את הפגמים הגלויים. מגבלות הראייה של המשיבה אינן הופכות את הליקויים הגלויים לנסתרים, כל עוד הצד שכנגד לא ניצל עובדה זו שלא בתום לב ולא ניסה להציג את המצב האמיתי בצורה מעוותת. טענה נוספת
בערעור שכנגד כי המשיבה לא זוכתה בריבית ריאלית על הסכומים שנפסקו לזכותה וטענה זו בדין יסודה הן מכח חוק פסיקת ריבית והצמדה והן מבחינת עקרונות משפט כלליים מקובלים שלפיהם שיפוי או פיצוי מן הראוי כי ייעשו בערכים ריאליים וכי המפצה ישלם ריבית על כספים להם זכאי הניזק.
ו. בפסקו למשיבה פיצוי על נזק שנגרם לשטיחים עקב ההצפה הפחית ביהמ"ש 4,500 דולר שקיבלה המשיבה מחברת הביטוח מכח פוליסת ביטוח. המשיבה גורסת כי להפחתה זו לא היה מקום אך אין לקבל את טענתה. לפי סעיף 62(א) לחוק חוזה ביטוח "היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם". ההלכה שנפסקה בעקביות בעבר הוא מששילמו לניזק פיצויים במסגרת חוזה ביטוח עוברת זכות התביעה למבטח ששילם את הפיצויים ואין עוד זכות לניזק לתבוע את נזקו מידי מי שגרם לנזק.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא (לשעבר) גב' בן פורת, בייסקי, גב' נתניהו. החלטה - השופט בייסקי. עוה"ד חיים קהן ועובדיה רחמים למערער, עוה"ד אברהם גל ולוי למשיבה. 14.6.88).

ע.א.579/83 - הרי וציונה זוננשטיין נגד אחים גבסו בע"מ קבלני בנין ואח'

הכרה ב"זכרון דברים" בחוזה מוגמר. דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין(הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא (לשעבר) גב' בן פורת והשופט בייסקי נגד דעתו החולקת של השופט ברק).

א. ב- 1.9.77 נחתם זכרון דברים בין המערערים לבין המשיבה שכותרתו "זכרון דברים בין: אחים גבסו... להלן המוכר לבין: זוננשטיין... להלן הקונים". לפי זכרון הדברים "המוכר מסכים ומתחייב למכור דירת גג... בת 4 חדרים... ברחוב הרב קוק...במחיר סופי של סך 425,000 ל"י... הסכום כולל כל הוצאות פיתוח...". באותו מעמד שילמו המערערים כנגד קבלה 5,400 ל"י על חשבון המחיר. את "זכרון הדברים" אמור היה להחליף מאוחר יותר חוזה מפורט. הצדדים עשו את הדרוש לגיבוש חוזה וכחודש לאחר מועד החתימה על זכרון הדברים נפגשו הצדדים ובאי כוחם לחתימה על חוזה מפורט. במעמד זה "התפוצצה" העיסקה בגין חילוקי דעות הנוגעים לתנאי התשלום. המערערים הגישו תביעה לאכיפת החוזה ולפיצויים. מחלוקת נטושה בין הצדדים על העילה לפיצוץ העיסקה, אך ביהמ"ש המחוזי לא מצא צורך להכריע בשאלה גירסת מי מהצדדים היא הצודקת. ביהמ"ש בחן את זכרון הדברים במבחן הכפול, היינו, האם על פי דיני החוזים נכרת חוזה בין הצדדים; האם החוזה שנכרת בין הצדדים מקיים את דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. ביהמ"ש קבע כי היתה בכוונת הצדדים לכרות חוזה מחייב בחתימה על זכרון הדברים ולא "אופציה" בלבד, אך לעומת זאת קבע כי תנאי סעיף 8 לחוק המקרקעין לא באו על סיפוקם שכן במסמך חסרים פרטים רבים. באשר להיעדר פרטים על שטח הדירה, מיפרט טכני ומועדי מסירת הדירה, סבר ביהמ"ש כי ניתן להתגבר על ידי השלמת פרטים מן החוק או מן הנוהג, ואולם באשר לתנאי התשלום, קבע השופט כי אין אפשרות להשלימם מכח חוק או נוהג. משום כך קבע ביהמ"ש כי זכרון הדברים לא יצא ידי חובת '"מסמך בכתב" הנדרש לפי סעיף 8 ודחה את התביעה. הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא (לשעבר) גב' בן פורת והשופט בייסקי כנגד דעתו החולקת של השופט ברק.
ב. המשנה לנשיא (לשעבר) גב' בן פורת: יש לדחות את הערעור ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש אמנם קבע כי הצדדים לא התכוונו בחתימה על זכרון הדברים לאופציה בלבד, אך בכך בלבד אין די לצורך כריתת החוזה. מעדויות המערערים עצמם עולה כי מועדי התשלום, להבדיל מהמחיר, לא נקבעו בשלב החתימה על זכרון הדברים אלא הושארו לדין והסכמה בין הצדדים לשלב מאוחר יותר. ב"כ המערערים הכין טיוטת חוזה ובה כלל מועדי תשלום, אך טיוטה זו לא סיפקה את רצון המוכרת והוכנה טיוטה
שניה בה הושאר מקום חלק להוספת המועדים של, התשלום. מכאן כי כוונת הצדדים בעת חתימת זכרון הדברים היתה לקבוע תנאים בעתיד ומשנקבע כי בדעת הצדדים היה להמשיך ולדון בפרט מהותי כמו מועדי תשלום אין לראות עוד בזכרון הדברים חוזה מחייב. תנאי תשלום הינם תנאי חיוני להתגבשות ולהשתכללות זכרון דברים לכדי חוזה גמור ובהיעדרם אין חוזה אלא זכרון דברים בעלמא.
ג. ההבחנה בין זכרון דברים לבין חוזה הינו כפול: בחינת כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב בחתימה על זכרון הדברים; קיומה של הסכמה על הפרטים המהותיים והחיוניים של העיסקה ביניהם. משום כך, אף משקבע ביהמ"ש שהיה בדעת הצדדים לקשור קשר חוזי מחייב, הרי בכך לא סגי, כל זמן שפרט מהותי וחיוני לעיסקה לא סוכם בשלב זכרון הדברים. אמנם, הן לצורך גיבוש זכרון הדברים לכדי חוזה מחייב והן לצורך דרישת הכתב על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, ניתן להשלים פרטים חסרים על ידי פנייה לחוק או לנוהג. ברם, הלכה זו סויגה בסיוג חשוב, דהיינו כל אימת שהצדדים קבעו או התכוונו לדון ולקבוע תנאים הסוטים מההמדד החקיקתי או מהנוהג, ואותם תנאים לא מצאו ביטויים בזכרון הדברים או במסמך בכתב כאשר דרוש מסמך בכתב, אין להשלים תנאים כאמור על ידי פנייה לחוק או לנוהג. בענייננו נקבע כי בדעת הצדדים היה ליצור במועד המאוחר יותר הסדר בכל הנוגע לתנאי התשלום ומשום כך. אין להשלים את זכרון הדברים בנוגע לפריט זה, לא כדי לגבשו לכדי חוזה מחייב ולא כדי לצאת ידי חובת דרישת הכתב על פי סעיף ט.
ד. ייתכן אף כי כאשר מדובר בעסקת מכר דירה אשר בנייתה טרם הושלמה אין מקום להשלמה של פרטים הנוגעים למועדי התשלום מכח חוק או נוהג. זאת משום שבסוג עסקאות אלו נהוג שחלק הארי של הסכום משולם לפני תום הבנייה על מנת להוזיל את מחיר המימון לקבלן הבונה ויחד עם זאת אין גם נוהג אחיד לגבי קצב ומועדי התשלום במהלך הבנייה. התנאים פתוחים למו"מ בין הצדדים ומשתנים מעיסקה לעיסקה.
ה. השופט ברק (דעת מיעוט): יש לקבל את הערעור במובן זה כי התיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי על מנת שיקבע את העובדות הנוגעות "לפיצוץ העיסקה" ועל פי קביעה זו יוכרע הדין. מקום שהצדדים קבעו כי בדבר תנאי התשלום בעיסקת מכר מקרקעין ינוהל משא ומתן נפרד אין לראות את החוזה כולו כמשתכלל בטרם הסתיים משא ומתן זה. עם זאת, משא ומתן זה חייב להתנהל בתום לב (סעיף 2 לחוק החוזים חלק כללי). צד "המפוצץ" מו"מ שלא בתום לב עשוי לשאת בתוצאות התנהגותו. עשויות להיות נסיבות בהן ניתן לראות את המו"מ עד "לפיצוצו" כמספיקות לשכלול החוזה. על פי גירסת המערערים הם ניהלו מו"מ בעניין תנאי תשלום ואף הגיעו להסדר בעניין זה. לאחר מכן דרשו הקבלנים כי בחוזה הכתוב יירשם מחיר נמוך מהמחיר האמיתי וכי ההפרש במחיר יימסר למשיבה במזומן ללא קבלה. המשיבים דוחים גירסה זו ולטענתם לא הועלתה כלל בקשה לרשום בחוזה הכתוב סכום נמוך מהמוסכם. בין שתי גרסאות אלה לא הכריע ביהמ"ש המחוזי והיה עליו לקבוע בעניין זה ממצאים. אם יימצא שהמערערים צודקים בגירסתם שהמו"מ הסתיים בהסכם בעל פה ולאחר מכן הועלתה דרישה לרשום בחוזה סכום בלתי נכון, כי אז יש לראות בחוזה כמשתכלל מכח ההסכמה שבין הצדדים תוך התעלמות מהדרישה הבלתי חוקית. מאידך, אם הממצא יהא כגירסת המשיבים שבכלל לא הגיעו להסכמה בדבר מועדי התשלום, יהא מקום לדחות את התביעה שכן החוזה בין הצדדים לא השתכלל.
ו. אמנם ניתן לטעון כי אפילו צודקים המערערים והגיעו לידי הסכם באשר לתנאי התשלום אין בכך כדי להועיל שכן הסכם זה ביניהם לא הועלה על הכתב ועל כן לא מתקיימות הדרישות של הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין. התשובה לטענה זו הינה כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב עשוייה לעתים להתגבר על דרישת "הכתב" ואם הסיבה
לאי מציאותו של הכתב הינה חוסר תום לב במשא ומתן עשויה להיות נסיבות בהן יהא מקום להכיר בקיומו של החוזה גם ללא הכתב. תום לב או כתב - תום לב עדיף. משמעות הדבר כי בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן לא יוכל אדם לטעון כי החוזה אינו קיים באשר לא נערך בכתב. שאלת המפתח היא מה הן אותן "נסיבות מיחדות" אך אין צורך בשלב זה להגדיר בצורה ממצה מהן הנסיבות המיחדות. בענייננו, אם גירסת המערערים תתקבל משמעות הדבר עשויה להיות כי ביהמ"ש יסתפק בעניין שלפנינו בזכרון הדברים שבכתב ובהסכם בעניין תנאי התשלום שבעל פה ויראה בהם חוזה מחייב.
ז. המשנה לנשיא (לשעבר) גב' בן פורת: גם כאשר אין מדובר בעיסקת מקרקעין שלגביה קיימת דרישת הכתב, כלל הוא שאם כוונת הצדדים היא שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב אין המשא ומתן בעל פה מבשיל הסכם מחייב אפילו הגיעו לכלל הסכמה בכל העניינים הנוגעים בדבר. קיימים חריגים בהם רואים את אחד הצדדים מחמת התנהגותו של הצד האחר, כאילו נחתם חוזה מחייב, וזאת למשל כאשר המציע הצעה בלתי חדירה מונע במתכוון בעד הצד השני לקבל במועד הקבוע את הצעתו. ברם, במשא ומתן לקראת חוזה כתוב וחתום שהוא לאו דווקא בנושא מקרקעין ואף לא חוזה שמקובל ונהוג לכרות כמותו דווקא בכתב, די בכך אם הצדדים רצו שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום כדי שלא תספיק הסכמה בע"פ להוות חוזה. אפילו נגמר המו"מ בע"פ בשלב מסויים כהסכמה בכל הפרטים הרלבנטיים, לא יבשיל קשר מחייב וממילא יאפשר לכל צד לחזור בו מן ההסכמה בע"פ כל עוד לא נחתם חוזה. לפיכך, גם אם הצדדים היו מסכימים בכל העניינים לרבות מועדי התשלום במהלכו של המשא ומתן בעל פה, עדיין מותר היה למוכר לחזור בו מהסכמתו, כגון ע"י דריוטה שכל המחיר ישולם לו לאלתר או במועדים שונים מאלה שהסכים להם קודם לכן.
ח. נשאלת השאלה כלום שונה המצב אם השינוי בעמדת המוכר, לאחר הסכמה קודמת אילו היתה כזו, מתבטא לא בדרישה למועד שונה כי אם בדרישה שחלק מהמחיר ישולם "מתחת לשולחן". לשון אחרת, כלום דרישה לערוך חוזה הנגוע באי חוקיות כמוה כחוסר תום לב במשא ומתן במובן סעיף 12 לחוק החוזים והעובדה שנרשם מחיר לא נכון די בו כדי להצביע לכאורה על מטרה פסולה ולהכתים לכאורה את החוזה באי חוקיות. ברם, אין לומר שעצם הצגת התנאי כמותו כמוסר תום לב במשא ומתן המצדיק ראיית ההתקשרות כאילו נעשתה בכתב ונחתמה. בשאלה אם העובדה שהדרישה הפסולה באה לאחר שהושג הסכם בעל פה היא ההופכת את ההתנהגות לחסרת תום לב התשובה היא בשלילה. כשם שרשאי היה המוכר לחזור בו מן ההסכמה למועדים ולדרוש שהמועד של התשלומים יוקדם, כך מותר היה לו מבחינת דיני החוזים להתנות את הסכמתו למועדים המוסכמים בציון מחיר נמוך מזה ששולם למעשה. על יסוד כך אין צורך לתת את הדעת על סעיף 8 לחוק המקרקעין ולקבוע כלום חוסר תום לב במשא ומתן עשוי לדחוק את רגליה של דרישת הכתב שהיא כידוע מהותית לגבי עיסקה במקרקעין. אם תתקבל השקפת השופט ברק שחוסר תום לב עשוי לדחוק את רגלי דרישת הכתב כי אז יושמט הבסיס, כולו או ברובו, מתחת לדרישה של הכתב ותוצאה זו אין לקבלה. ברם, שאלת תוקפה של הדרישה הכלולה בסעיף 8 לחוק המקרקעין אל מול חוסר תום הלב במהלך המו"מ אינה מתעוררת כאן וניתן להשאירה בצריך עיון.
ט. השופט בייסקי: עילות התובענה כפי. שגיבשו המערערים הושתתו על זכרון הדברים. הטענה היתה כי זכרון הדברים הוא בר ביצוע ואכיפתו תהיה צודקת בנסיבות העניין. המערערים השליכו יהבם על היות זכרון הדברים הסכם מחייב ובר אכיפה על אף היעדר תנאים שונים ובעיקר תנאי תשלום. בסוף לא הרחיקו המערערים לכת לטעון שבנסיבות המקרה ניתן להשלים תנאי התשלום על פי החוק והועלתה גירסת המערערים כי תנאי התשלום סוכמו בע"פ, כאמור. לעומת גירסת המערערים באו עדויות מטעם
המשיבים כי תנאי התשלום לא סוכמו כלל מחמת דרישת. המערערים שסכום של 150,000 ל"י מהתמורה ישולם רק ביום העברת הדירה על שם המערערים בלשכת רישום המקרקעין. המערערים לא הכחישו שאמנם היתה מצדם דרישה כזו אך טענו שמדובר היה ב- 50,000 ל"י. ביהמ"ש המחוזי אמנם לא הכריע במחלוקת אם נדרש רישום מחיר נמוך ממחיר ההסכם אך קבע שהיתה מחלוקת שלא יושבה לעניין תשלום חלק מהתמורה ביום רישום הדירה. לפי ממצאי ביהמ"ש המחוזי הרי גם לפי גירסת התובעים נכשלה העיסקה בסופו של דבר בגלל דרישה הנוגעת לתנאי תשלום. צדק ביהמ"ש המחוזי כי בנסיבות העניין אין לומר שהיה רגע מסויים שלגביו ניתן לומר שהיתה כביכול הסכמה באשר למועדי התשלומים וזאת כאשר הצעות והצעות נגדיות הועלו בערבוביה. על כן צודקת מסקנת המשנה לנשיא כי לא נקשר חוזה מחייב מחמת היעדר הסדר בכל הנוגע לתנאי התשלום וממילא אין זכרון הדברים ממלא אחר הדרישות של סעיף 8 לחוק המקרקעין.
י. דין הערעור להדחות מסיבה נוספת. תביעת המערערים הושתתה על העילה כי זכרון הדברים מהווה הסכם מחייב ואת היעדר תנאי התשלום ביקשו להשלים בהסכמה שהושגה כביכול בעל פה. ברם הם לא העלו כלל טענה של חוסר תום לכ, שאילו עשו כן היה עליהם גם לנקוט עמדה ברורה מה הוא חוסר תום הלב המיוחס למוכרים. באשר להעדפת הסכם בעל פה כאשר מחמת חוסר תום לב לא הועלה על הכתב על פני דרישת הכתב שבסעיף 8, הרי יהיה בכך הלכה למעשה ביטול ההוראה המפורשת של סעיף 8 לחוק המקרקעין כל אימת ותועלה טענה של חוסר תום לב.בכך ייפגעו הבטחון והיציבות שהמחוקק ביקש להבטיח בסוג זה של החוזים כאשר הציב בסעיף 8 את הדרישה לכתב. (בפני השופטים: המשנה לנשיא (לשעבר) גב' בן פורת, ברק, בייסקי. עו"ד משה ח. כהן למערערים, עוה"ד ש. גבע למשיבים. 12.6.88).

בג"צ 20+133/88 - שהם חברה להשכרת מכוניות נגד דב קדם ואח'

*פסילת הצעה במכרז (העתירה נדחתה).

עניינן של העתירות מכרז לשכירת רכב שהוצא על ידי משרד הבטחון אשר בו השתתפו העותרת וחלק מהמשיבים. העותרת טוענת כי וועדת המכרזים טעתה בפרשנות של תנאי מרכזי במכרז ובשל טעות זו יצאה נפגעת. העתירה נדחתה. באחד הסעיפים מתנאי המכרז נאמר כי "המציע מצהיר כי עומדים לרשותו הבלעדית ביום הגשת המכרז לפחות 60 כלי רכב מהסוג...". המרכיבים הרלוונטיים הם המילים "רשותו הבלעדית" ו-"יום הגשת המכרז". בשלב הדיון החוזר שנתקיים בפני הועדה טענה העותרת כי עמדו לרשותה ביום פרסום המכרז כ- 65 כלי רכב ובירור שנעשה העלה כי 20 מכוניות מתוך הנ"ל הן מכוניות שלגביהן הוציאה העותרת הזמנה לסוכן רכב אך הזמנה זו טרם מולאה. ועדת המכרזים סברה כי כאשר המכרז מתייחס למכוניות העומדות לרשותו הבלעדית של פלוני ביום הגשת המכרז, אין לכלול בכך מכוניות אשר רק הוזמנו ואשר אין לדעת אם ואימתי יגיעו לשליטתו של המשתתף במכרז. פרשנות זו של הועדה סבירה על פניה ואין עילה לכך שביהמ"ש יראה פרשנות זו כפסולה, שרירותית או בלתי סבירה. מי שמפרסם מכרז יוצא מתוך הנחה כי כל משתתף יוכל לקיים את התחייבויותיו בהתאם לתנאים המוצגים בפניו. אם נקבע במכרז שאמת המידה היא המצב השורר ביום הגשת המכרז אין לפסול הגיונו של דבר והצדקתו העניינית של התנאי. הזמנה של רכב איננה מבטיחה כי ההזמנה תקויים ואינה מבטיחה את מועד הגיעו של הרכב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דן פון וייזל לעותרת, עוה"ד עוזי פוגלמן, משה קופרשטיין, אייל רוזובסקי וראנטו יאראק למשיבים. 20.5.88).

בג"צ 92/88 - גסטון אסיס עד ג'יזל אסיס וביה"ד הרבני ואח'

*החלטת בי"ד רבני שנועדה למנוע עשיית פעולה בדירה ע"י הבעל (העתירה נדחתה).

מזה כשמונה שנים מתנהלים בין העותר לבין המשיבה דיונים בפני ביה"ד הרבני וביה"ד החליט לחייב את הבעל לחזור לשלום בית עם אשתו ולעזוב את האשה הזרה עמה הוא מתגורר. ביה"ד קבע כי החזרה לשלום בית תהיה בדירה הרשומה על שם שני בני הזוג. בינתיים גרה האשה בדירה יחד עם שלושת ילדיהם. מאחר והבעל נעדר לעתים מזומנות מהארץ הוצא נגדו צו עיכוב יציאה כדי להבטיח התייצבותו לדיוני ביה"ד ולמנוע עיגונה של האשה. לאחר מכן בוטל צו עיכוב היציאה בתנאי שהבעל "יפקיד יפוי כח בלתי חוזר לפקודת בית הדין... להעביר את הדירה על שם המשיבה אם לא יחזור לארץ תוך חודשיים מהיום". הבעל חזר רק כעבור כשבעה חדשים וביה"ד הורה למזכירות ביה"ד למסור את יפוי הכח לבא כח האשה "על מנת להעביר את חלקו של הבעל בדירה על שם האשה". ביה"ד הוסיף כי "יחד עם ההעברה כנ"ל, מוטל בזה עיקול על הדירה כולה, וכמו כן תרשם הערת אזהרה בטאבו, וזאת על מנת למנוע מן האשה לעשות כל דיספוזציה בדירה". ביה"ד הוסיף כי אם בסופם של הדיונים יתגרשו בני הזוג יחזור המצב לקדמותו והדירה תחולק בין בני הזוג בחלקים שווים. עתירת הבעל נדחתה.
מטרת העברת מחצית הדירה על שם האשה היא למנוע מהבעל לעשות כל דיספוזציה בדירה שבה מהגוררים האשה וילדיה וזאת כל עוד לא נסתיימו הדיונים בין בני הזוג. אין מקום להתערב בהחלטת ביה"ד בדבר הדרך שנראתה בעיני להבטחת מטרה זו. לכך יש להוסיף כי דרכו של העותר מזה זמן רב להכפיש מוסדות ואנשים בביצוע עבירות פליליות חמורות אך מעולם לא טרח לנהוג בדרך הקבועה בחוק ולא הגיש תלונה למשטרה. על התנהגות זו לא היה מענה בפיו של העותר ואף זהו חוסר נקיון כפיים שאין לבוא עמו בשערי בג"צ.

(בפני השופטים: אלון, גולדברג, אריאל. החלטה - השופט אלון. עו"ד סעדיה לעותר, עו"ד פרומר למשיבה, עו"ד מזוז למדינה. 18.4.88).

ע.א. 520/87 - אבנית ונון ואח' נגד אריה גורדון

*שיעור הפיצויים בתאונת דרכים (הערעור נדחה בעיקרו).

המשיב נפגע על ידי אופנוע של משטרת ישראל שהיה נהוג בידי המערערת ותבע פיצויים מהמערערת, מהמדינה ומן המבטח. ביהמ"ש המחוזי פסק לו את נזקו ועיקרו של הערעור נדחה. בערעורם העלו הנתבעים טענות בקשר לשלושה עניינים: פסיקת פיצויים על אובדן השתכרות מלא של המשיב עד הגיעו לגיל 80; טענות בדבר טעות של ביהמ"ש בכך שערך את חישוב הפצויים לפי משכורת ברוטו של המערער במקום משכורת נטו; טענות בקשר לפסיקת פצויים על ניתוח קטרקט שהמשיב עשוי להיזקק לו. הערעור נדחה בעיקרו.
באשר לטענות נגד פסיקת פיצויים על אובדן והשתכרות עד גיל 80 - טענות המהוות עיקרו של הערעור - פסיקת ביהמ"ש המחוזי בעניין זה היתה מבוססת כהלכה על הראיות ואין להתערב בה. באשר לחשוב הפסד ההשתכרות קבע השופט כי בסיס החישוב צריך להיות משכורת נטו של המשיב ואולם הלכה למעשה, ובטעות, הוא ערך את החישוב לפי משכורת הברוטו שלו. המערערים עתרו לביהמ"ש המחוזי לתיקון הטעות אך השופט, אם כי הודה בקיומה, דחה את הבקשה משום שסבר שהטעות מתקזזת כנגד הפרשי הצמדה מסויימים שלא נפסקו למשיב, אך בעיקר דחה את הבקשה כיוון שהסכום שנפסק היה "סכום עגול" אשר בקשר אליו, סבר השופט, אין מה לדבר על טעות בחישוב. הנמקה זו אינה יכולה לעמוד. משפרט ביהמ"ש כיצד הגיע לסכום הפיצויים שפסק, ובמיוחד כאשר מספר הנתונים הרלבנטיים אינו גדול, הרי משחרג בפועל מדרך החישוב
שהיתווה יש לתקן את הטעות אם הביאה לפער ממשי בין הסכום שצריך היה לפסוק לבין זה שנפסק. על יסוד כך ואחרי קיזוז הפרשי הצמדה שלא הובאו בחשבון הועמד החיוב בפריט זה על 50,000 ש"ח במקום 57,000 ש"ח. אשר לניתוח הקטרקט - צודקים המערערים שלא הובאה ראיה על כך שהמשיב זקוק לניתוח כזה וכן כי עלות הניתוח לא הוכחה כדבעי. לפיכך יש להפחית 3,500 ש"ח שנפסקו עבור הניתוח הנ"ל.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד זיגר למערערים, עו"ד רפפורט למשיבים 16.6.88).

ע.פ. 611/87 - אחמד שבלי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות מרמה וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הורשע בכך כי הוא ואחד עדנאן השיגו בתואנת שווא תעודת זהות של אדם בשם חלבי, פתחו חשבונות בנקאיים על שם חלבי אחרי שהחליפו את התמונה בתעודה והושמה בה תמונה של עדנאן, ועל יסוד שיקים חסרי כיסוי ותוך הסתייעות בתעודת הזהות הוצאה סחורה מסוגים שונים מידיהם של בעלי חנויות וספקים. עדנאן הודה באשמה ובתיק אחר נדון לשנתיים מאסר בפועל. לאחר מכן העיד עדנאן כעד תביעה במשפטו של המערער ועדות זו שימשה בסיס להרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שלוש שנים מאסר בפועל ושלוש שנים מאסר על תנאי וכן הפעיל במצטבר מאסר על תנאי של שלוש שנים. עדנאן נדון כאמור לשנתיים מאסר בפועל בלבד. הערעור הוא על ההרשעה ועל חומרת העונש ואחת הטענות מתייחסת גם לכך שעדנאן נדון לעונש קל יותר וכן מתייחס הערעור בין היתר להפעלת המאסר על תנאי במצטבר.
לענין ההרשעה - טוען המערער כי לא ידע על השגת תעודת הזהות של חלבי ע"י עדנאן ועל הזיוף שלה וסבר שעדנאן הוא לאמיתו של דבר חלבי והלך יחד עם עדנאן כדי לרכוש מוצרים מבלי לדעת שמדובר בזיוף. עפ"י חומר הראיות שהיה בידי ביהמ"ש המחוזי יכול היה לקבוע כי גרסתו של המערער אינה נכונה, כי ידע שעדנאן אינו חלבי וכי זייף את תעודת הזהות, וכן כי ידע והשתתף יחד עם עדנאן בהוצאת סחורות במרמה מידי בעלי חנויות וספקים. אשר לעונש - ביהמ"ש רשאי לאבחן בין מי שבא ומודה בעבירותיו וחוסך מזמנו של ביהמ"ש, אחרי שגם שיתף פעולה בחקירה, לבין מי שהתכחש לכל. אשר למאסר על תנאי שהופעל - המאסר נובע ממעשה עבירה קודם ולא היתה סיבה להכפיף את התקופה המופעלת לעונש שנגזר עבור העבירות הלא מעטות שבתיק דנן. למערער גם הרשעות קודמות רבות ובתוכן מספר רב של עבירות מרמה כך שאף עברו אין בו כדי להצדיק הכפפה של המאסר שהופעל עם המאסר החדש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, חלימה, אריאל. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' תמר אולמן למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 23.5.88).

בש"פ 283/88 - פלונית נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (יידוי אבנים על כלי רכב) ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

שני העוררים הואשמו בעבירות הקשורות ביידוי אבנים לעבר אוטובוס שעבר בכביש. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרם עד תום ההליכים והערר נדחה. גם אם העורר השני לא זרק אבן בפועל לעבר האוטובוס די בנוכחותו כמשתתף בעזרתו, שהתבטאה, עפ"י הודעתו, בשמירה במקום על מנת שאחרים יכלו לבצע את זממם. בנסיבות המקרה יש הצדקה למעצר עד תום ההליכים. מי שמסכן במזיד חיי אנשים המשתמשים בדרכי התחבורה יש לעצרו על מנת להגן על הצבור מפניו. העובדה שהנאשמים הם קטינים ותלמידי בית ספר אינה יכולה לשמש נימוק לערר. עבירות אלה מתבצעות בעיקר על ידי בני נוער וכשאלה הם המבצעים עובדה זו אינה יכולה לעמוד לזכותם.

(בפני: השופטת נתניהו. עו"ד גונן לעוררים, עו"ד שלנגר למשיבה.1.6.88).

ע.א. 209/86 - עלי סלימאן נבואני ואח' נגד מדינת ישראל

*תיקון לוח זכויות (הערעור נדחה).

המערערים ביקשו לתקן לוח הזכויות של גוש פלוני כשבקשתם מסתמכת על סעיף 59 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. הבקשה נדחתה משום שביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי המערערים לא העלו נימוק משכנע שיסביר את מחדלם מלהגיש את תביעתם לפקיד המסדר במועד שנקבע בסעיף 17(א) לפקודה. הערעור נדחה. פעולות ההסדר התחילו באזור בזמן המנדט, בירור התביעות התקיים במאי 1962 ואילו לוח הזכויות של הגוש פורסם רק במרץ 1985. בסיטואציה זו היה על המערערים לנמק את סיבת מחדלם וכן להסביר מדוע חיכו עד לאחר פרסום לוח הזכויות ורק אז פנו לביהמ"ש בבקשה דנן. הנימוק היחיד שעליו סמכו המערערים את בקשתם היה שאביהם של המערערים 2- 3, הוא המערער הראשון, הינו איש זקן שלא הבחין בעוד מועד בחובתו להגיש תביעתו במועדה. בצדק נדחה נימוק זה שכן בתחילת ההסדר, בשנת 1945, היה המערער הראשון עדיין צעיר לימים ,ויכול היה לדעת על פעולות ההסדר באזור. מכל מקום אין כל הנמקה מדוע לא הבחין מערער זה בשנת 1962 שהתחילו פעולות הסדר להתנהל באורח אינטנסיבי בשטח עצמו. נטען גם כי בחלקה דנן ניטעו עצים מלפני שלושים שנה, אך העובדות שהוכחו טופחות על פני טענה זו. מכל מקום, כל נטיעה או חריש הנעשים לאחר שהמדינה הגישה תביעתה למחלקת ההסדר לא יועיל לטוען חזקה, במאבקו נגד המדינה. טעמו של דבר, מירוץ ההתיישנות נפסק עם הגשת התביעה על ידי המדינה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט חלימה. עו"ד זיאד למערערים, עו"ד גב' שולמית וסרקרוג למשיבה. 12.6.88).

ע.פ. 29/88 - מאלק קורבאנג' נגד מדינת ישראל

*הפעלת מאסר על תנאי וחומרת העונש בהפרעה לשוטר (הערעור נדחה).

טענת הסניגור בקשר להפעלת המאסר על תנאי שגויה היא. בפסק הדין שבו הושת התנאי נאמר ובלבד שהנאשם לא יעבור עבירות "של תקיפת שוטר והכשלת שוטר" ולפי כללי הפרשנות ה"וו" באה לחלק, היינו תקיפת שוטר או הכשלת שוטר. המערער הורשע על הכשלת שוטר ולכן התנאי צריך להיות מופעל. אשר לחומרת העונש - מדובר בהפרעה לעובד צבור תוך צעקות ודחיפות בנסיבות חמורות כאשר המערער החזיק סכין מטבח במטרה להפריע לעובד ציבור. לפיכך, מאסר של 15 חודש שהוטל עליו הינו קל. יש להחמיר בעונשים על עבירות נגד עובדי ציבור שמטרתם לשרת את הציבור ושזכאים ליחס של כבוד והבנה מצד הציבור.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בך, אריאל. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד אבו רחמה רמזי למערער, עו"ד יעקב כהן למשיבה. 8.6.88).

בש"פ 244/88 - מדינת ישראל נגד דניאל אלול ויוסף מלכה

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (שוד)

(בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה). המשיב הואשם בעבירות שונות ומשתמה שנה למעצר ביקשה המדינה הארכת המעצר לשלושה חדשים לפי סעיף 54 לחוק סדר הדין הפלילי. המשיב הראשון אינו מתנגד לבקשת המדינה ואילו המשיב השני (מלכה) מבקש להורות על שחרורו ממעצר. בקשת המדינה נתקבלה. קיימים במקרה זה טעמים מיחדים שבעטיים מן הדין להיעתר לבקשת המדינה גם ביחס למשיב מלכה. זאת בהתחשב בכל השיקולים הרלבנטיים לענין החלטה מסוג זה, לרבות מהות העבירות שמייחסים לנאשם זה (שוד מזוין, התפרצות ונשיאת נשק), עברו הפלילי הרציני והעובדה שמאסר על תנאי של שנתיים תלוי ועומד נגדו כמו כן יש לקחת בחשבון כי נקבעו 12 מועדים לשמיעת המשפט עד אמצע יוני. לפיכך הוחלט להאריך את המעצר בשלושה חדשים.