ע.א. 243/86 - המלבלב שותפות רשומה לגידולים חקלאיים (בפירוק) ואח' נגד מנהל המכס ומע"מ ואח'

*חיוב במע"מ של "עיסקה" שעניינה "ויתור על יתרת תקופת שכירות" בהסכם עם המינהל(הערעור נדחה).


א. באוקטובר 1978 חתמה המערערת הראשונה על חוזה חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל שעל פיו קיבלה זכויות חכירה בכ- 775 דונם קרקע לתקופה של שלושים שנה. במאי 1979 חתמה המערערת השניה על חוזה חכירה עם המינהל אשר לפיו קיבלה זכויות מכירה בשטח של כ- 440 דונם קרקע לתקופה של כ- 27 שנים. השטחים המוחכרים נמסרו לחזקת המערערות והן השקיעו השקעות ניכרות בשטחים כגון בניית מבנים, נטיעות וציוד השקייה. ביולי 1982 החליט ביהמ"ש המחוזי למנות למערערות כונסי נכסים והכונסים החליטו על מכירת הקרקעות. הכונסים ניהלו משא ומתן עם הקיבוץ הארצי שהציע את ההצעה הגבוהה ביותר וכן עם מושב הנמצא סמוך לשטחים נשוא החכירות, אך המינהל סרב לתת הסכמתו לעסקאות אלו, ולפיכך התבקש המינהל לרכוש זכויות אלה בעצמו. בספטמבר 1984 חתמו המערערות על שני הסכמים עם המינהל שלפיהם "חוזה החכירה... שבין השותפות לבין המינהל בנוגע לקרקע בטל ומבוטל" וכן ישולם "פינוי בגין אובדן זכויות החכירה". עפ"י ההסכמים יעבירו המערערות למינהל את החזקה בקרקע ובכל המחובר לקרקע ואילו המינהל ישלם למערערת 1 סכום השווה ל- 465,000 דולר ולשניה סכום השווה ל- 262,000 דולר. ההסכמים קיבלו אישור ביהמ"ש. בשני ההסכמים צויין כי "התמורה הנזכרת בסעיף זה כוללת מע"מ". בעקבות חתימת ההסכמים וקבלת התמורה שלחו המערערות למישרד מס שבח טופס בדבר "מכירת זכות במקרקעין או פעולה באיגוד מקרקעין". הכונסים סברו כי המערערות אינן חייבות בתשלום מע"מ. מנהל מע"מ לא קיבל את עמדת ב"כ הכונסים, ואלה פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה לקבל הצהרה כי ההסכמים שנחתמו בין המינהל לבין המערערות אינם מחייבים בתשלום מס ערך מוסף.
ב. בביהמ"ש המחוזי העלו המערערות שתי טענות: כי העיסקה של ביטול השכירות איננה כלולה בהגדרת "מכר" כמשמעו בסעיף 1 לחוק; כי התמורה ששולמה למערערות ע"י המינהל בגין ביטול השכירויות איננה "מחיר" כמשמעו בסעיף 7(2) לחוק. באשר לטענה הראשונה קבע ביהמ"ש כי איננו קשור לתיאור העיסקה שבחרו בו הצדדים, וכי עליו לבחון כל עיסקה לגופה, על פי העובדות ושאר המבחנים שנקבעו בפסיקה. לאחר בחינת הנסיבות ומהות העיסקאות הגיע השופט למסקנה כי מה שעשו הצדדים במקרה דנא איננו "ביטול" זכויות המכירה של המערערות כנגד פיצוי ואף לא ויתור במובנו הנכון, כי אם העברת זכות למינהל. בחינת העיסקה מראה בעליל כי המערערות ויתרו על יתרת תקופת החכירה שעמדה לזכותן לטובת המינהל בתמורה, שבחרו לכנות כ"פיצוי" וויתור בתמורה על זכויות במקרקעין הרי הוא "מכר" לעניין מע"מ. באשר לטענה השניהכי התמורה ששולמה אינה בגדר "מחיר" כמשמעו בסעיף 7(2) לחוק הרי גם טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי. הערעור נדחה.
ג. המונח "עיסקה" מוגדר בסעיף 1 לחוק מע"מ והוא כולל שני מרכיבים עיקריים שאחד מהם הוא "מכר". מרכיב זה הוא הרלבנטי לענייננו. המונח "מכר" מוגדר "לעניין נכס - לרבות השכרתו, מקחו אגב שכירות, הקניית רשות לשימוש בו בתמורה, הקניית זכות בו, שימוש בו לצורך עצמי...". הטענה העיקרית של המערערות הינה כי "החזרת" הקרקעות למינהל איננה עיסקת "מכר" לפי החוק. אשר לכך, כבר נפסק, כי למרות שיש לתת את הדעת לנוסח ההסכמים בין הצדדים כדי לעמוד על מהות העיסקה, הרי אין להיות שבויים בידי המונחים שבהם בחרו הצדדים להשתמש. עיסקה נבחנת לצורך הטלת מס על פי טיבה כפי שהצדדים עשו אותה, ולא על פי טיבה כפי שיכלה להיות אילו עשו הסכם שונה. ברם, כאשר נדרש בית המשפט לטפל בשאלת חבות העיסקה במס, המונחים
בהם השתמשו הצדדים להסכם והלבוש שבו הלבישו את ההסכם מהווים ראייה לכאוריתעל טיב תכנו ולא יותר מזה. אם תכנו של ההסכם מראה שמדובר בעיסקה שונה במהותה הממשית משם התואר או מהלבוש שניתן לה בהסכם, לא ישעה בית המשפט לאותו שם תואר או לאותו לבוש, וידון בעניין על פי טיבה האמיתי של העיסקה כפי שהיא משתקפת ממהות ההסכם על פי תכנו האמיתי. עמדת המערערות כי מדובר לפנינו בויתור על זכות או ביטול עיסקה אין לקבלה. יש גם לציין ששתי אפשרויות אלה אינן זהות.
ד. ביחס לביטול עיסקה - אכן, ביטול איננו רק ביטול שנעשה על פי עילה שבדין או שבהסכם. אולם השאלה היא אם העיסקה החדשה שנעשתה כעבור שנים מהעיסקה הראשונה מהווה אמנם פעולה של החזרת המצב לקדמותו או עיסקה חדשה. השאלה מה היא הדרך בה נעשה הדבר למעשה, מהי העיסקה האמיתית שנעשתה, תלוייה בעובדות ובנסיבות של המקרה. העיסקה הראשונה בין המינהל ובין המערערות "שלחה שורשים", נקלטה בקרקע המציאות, והיה לה ביטוי בעובדות שבשטח. המערערות החלו פעולתן בשנת 1978 ואילו ההחלטה על פירוקן מרצון נתקבלה בשנת 1982. על מנת שחוזה יהיה חוזה ביטול עליו להחזיר את המצב מלפני ההסכם הראשון לקדמותו. בענייננו, השטחים המוחכרים נמסרו לחזקת המערערות, הן השתמשו בקרקע במשך כ- 5 שנים ולא ניתן כבר להחזיר את הדברים לקדמותם. העיסקה הראשונה נסתיימה ולפנינו עיסקה חדשה.
ה. אשר לטענה כי התמורה ששולמה למערערות על ידי המשיבה בגין ביטול השכירויות איננה "מחיר" כמשמעו בסעיף 7(2) לחוק - גם טענה זו בדין נדחתה. סעיף 7(2) מדבר בפיצויים ששולמו "בשל הפרת הסכם" דבר שלא קרה בענייננו. רק במקרה שמדובר בפיצויים בשל הפרת הסכם שיש עימה ביטול העיסקה אין רואים בפיצויים "מחיר" לצורך החוק. בכל דרך בה משקיפים על העיסקה בנסיבות מקרה זה עולה כי נערכה עיסקה חדשה בין המערערות והמינהל. יש להסתכל על דברים כהוייתם, בהגיון ובשכל ישר, ויהא זה מרחיק לכת ובלתי מוצדק לראות בעניין זה המשך לעיסקה הראשונה, היינו ביטולה. המערערות ביקשו להעביר זכויותיהן לאחרים אך נכשלו בגלל התנגדות המינהל ובעקבות זאת העבירו את הזכויות למינהל. הלבשת איצטלא של "ביטול" העיסקה היא איצטלא שלא במקומה. כיוון שכך אין צורך לדון בטענה של המשיבים כי בהסכמים צויין במפורש כי התמורה ששילם המינהל כוללת מס ערך מוסף וכי על כן מנועות המערערות מלטעון כי אין חובת תשלום מס ערך מוסף.


(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד א. גרוניס למערערות, עו"ד גב' ל.מרגלית למשיבים).


ע.פ. 65+99/87+64 - דניאל גרסטל ויהושע פז נגד מדינת ישראל

*ייבוא סמים. * ביטול פס"ד עקב אי מינוי סניגור לנאשם(ערעור וערעור נגדי - ערעורו של גרסטל נדחה, ערעורו של פז נתקבל וערעורה הנגדי של המדינה לא נדון בשלב זה).


א. הוגש כתב אישום נגד גרסטל ופז ונגד שני נאשמים נוספים, שרעבי ואיטח, כאשר כל הארבעה הואשמו בכך שביוני 1985 קשרו קשר עם שני עבריינים בשם חקק ועוטר ששהו אותה עת בהולנד, לייבא לישראל הירואין. גרסטל ופז הטילו, לפי כתב האישום, על צעירה בשם מרים זגל (להלן: מרים) להביא את ההירואין מהולנד לישראל ושילמו לה 1,500 דולר לכיסוי הוצאותיה וכן הבטיחו לשלם לק סכום כסף נוסף לאחר ביצוע המשימה. מרים קיבלה מחקק ומעוטר באמסטרדם הירואין במשקל של 1.1 ק"ג וביולי 1985 הגיעה לנתב"ג כשהסם בכליה. כאשר נתפס הסם ברשותה, הסכימה מרים לשתףפעולה עם חוקרי המשטרה. בתדרוך המשטרה התקשרה מרים עם גרסטל טלפונית ומיד לאחר מכן נפגשה עם גרסטל ופז במכונית כדי למסור לידם תחליף להירואין המיובא, אשר נמסר לה על ידי המשטרה למטרה זו. בעקבות המפגש עם מרים נעצרו גרסטל ופז. השניים הואשמו בקשירת קשר לייבוא סם והחזקתו ואילו ביהמ"ש הרשיע את גרסטל
בקשירת קשר לייבוא סם והחזקתו ואת פז הרשיע רק בעבירה של נסיון להחזקה בסם וזיכה אותו מן האישום של קשירת קשר לייבוא סם. גרסטל נדון ל- 9 שנים מאסר בפועל ו- 3 שנים מאסר על תנאי וכן הופעל נגדו מאסר על תנאי קודם כשחלק חופף ו- 3 חודשים מצטברים ואילו פז נדון ל- 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי. ערעורו של גרסטל על הרשעתו ועל הכרעת הדין נדחה, ערעורו של פז נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי וממילא לא דן ביהמ"ש העליון בערעורה של המדינה על זיכויו של פז מעבירה של קשירת קשר לייבוא סם והחזקתו.
ב. באחת מטענותיו המקדמיות קובל הסניגור על כך שביהמ"ש לא נעתר לבקשת הסניגוריה לדחות את המשך המשפט כדי לאפשר את העדתו של חקק, אותו התכוונה ההגנה לקרוא כעד מטעמה. חקק הוסגר לישראל על ידי שלטונות הולנד וכתב האישום היה תלוי ועומד נגדו בעת שנערך המשפט נגד המערערים. בין הראיות שהתביעה ייחסה להן משקל רב במיוחד היו שיחות טלפוניות מוקלטות בין גרסטל בישראל ובין חקק בהולנד. גרסטל ניסה לתת לשיחות פרשנות תמימה שלא נתקבלה על דעת ביהמ"ש. טענת הסניגוריה היא כי העד היחידי שעשוי היה לתמוך בגירסתו של גרסטל היה חקק ומכאן חשיבותו של עד זה עבור ההגנה. כשחקק עלה על דוכן העדים כעד הגנה, הזהירו סניגורו דאז של גרסטל כי אין הוא חייב להעיד שכן רשאי הוא לסרב למסור דבר העלול להפלילו במשפט התלוי ועומד נגדו. חקק נהג על פי עצה זו וסרב למסור עדותו. מכאן באה בקשת הסניגוריה לדחות את המשך המשפט עד לאחר סיום משפטו של חקק אך ביהמ"ש לא נעתר לבקשה. לטענת הסניגור יש משום פגיעה בזכויות הנאשם במניעת אפשרות מהסניגוריה לקרוא עד מטעמה, אף אם הוא שותף לעבירה המיוחסת לנאשם. הסניגור הסתמך על פסק הדין בעניין שעשוע (פד'י ל'ט (1) 85) שבו הובעה הדעה כי הצורך שלא להגביל את הסניגוריה בבחירת עדיה, עדיף על החששות שהועלו על ידי נציגת המדינה, והמתייחסים לסיכונים הקשורים במתן עדות מטעם שותף לעבירה שמשפטו טרם נסתיים. טענה זו אין לקבל.
ג. עמדת התביעה בענייננו היתה שונה מעמדתה במשפטו של שעשוע. במשפט ההוא התנגדה התביעה להשמעת עדותו של השותף לעבירה בתור עד הגנה, תוך שניסתה להרחיב בדרך זו את תחולת "הילכת קינזי" (פד"י ל' (2) 477) גם על עדים מטעם הסניגוריה. בפסק הדין בעניין שעשוע הובעה הסתייגות מגישתה של התביעה מן הטעם שמן הדין להגביל את הלכת קינזי לעדים מטעם התביעה בלבד. (הנושא לא הוכרע בפסק הדין האמור). אולם במשפט דנן, בהסתמכה על פסק הדין בעניין שעשוע, הסכימה התובעת למסירת עדותו של חקק. היא אף הצהירה כי התביעה לא תשתמש בעדותו של חקק במשפט שעמד להתנהל נגד אותו עד, ואם לא די בכך הרחיקה הפרקליטה לכת לקראת ההגנה והסכימה להגשת הודעתו של חקק במשטרה כראייה קבילה במשפטם של המערערים. חרף הצעות אלה עמד חקק בסרובו להעיד והסניגוריה גם לא קיבלה את ההצעה החילופית להגשת ההודעה במשטרה. בנסיבות אלה אין למצוא דופי בכך שביהמ"ש לא נעתר לבקשת הסניגוריה לדחות את המשך המשפט ללא תאריך ולהמתין עד שיסתיים משפטו של חקק.
ד. אין ממש בטיעוני הסניגוריה כנגד הממצאים העובדתיים המפלילים באשר למערער גרסטל. ביהמ"ש התעלם מעדותה של מרים בביהמ"ש וכן מהודעותיה בעת החקירה המשטרתית אשר סיבכו את הנאשמים בעבירות הנדונות. ביהמ"ש רשאי היה להשתית את הרשעתו של גרסטל על חומר הראיות שנמצא קביל על ידו, ובהיעדר העדות הישירה של השותפה לדבר עבירה, ביסס השופט את ההרשעה על ראיות נסיבתיות, ואין לומר כי שגה בקביעותיו ובמסקנותיו. חומר הראיות נגד גרסטל משכנע במיוחד ואינו משאיר ספק במעורבתו של מערער זה בכל אחד משלביה של המשימה הפלילית האמורה.
בין אלה ניתן לציין: המפגשים עם מרים לפני נסיעתה בנסיבות מחשידות, שקיומם הוכח גם בלי עדותה של מרים; שיחות טלפוניות של גרסטל מישראל עם חקק והנאשמים הנוספים שהוקלטו ושכללו רמזים מפלילים; השיחה הטלפונית עם מרים לאחר שזו הגיעה ארצה ונכונותו של גרסטל לפגוש אותה מיד; הפגישה עם מרים במכונית והשיחה המוקלטת שהיה בה כדי לסבך את גרסטל; שקריו הבוטים והמרובים של גרסטל בדבר סיבת פגישתו עם מרים, אשר לא עלה בידו להסבירם כלל; בריחתו של גרסטל מהמכונית כאשר התקרבו אליה אנשי המשטרה; המצאות סימנים של האבקה הזוהרת, שפוזרה על ידי חוקרי המשטרה על החומר שנמסר למרים, על ידיו של גרסטל; שיחתו של גרסטל עם אחד מחוקרי המשטרה שבמהלכה אמר כי הוא יודע שהוא "אכל אותה כבד מאוד" והוא מוכן לספר את האמת בתנאי שהמשטרה תשחרר את פז וביהמ"ש ראה בשיחה זו, בצדק, משום "ראשית הודאה". לפיכך, יש לדחות את הערעור על הרשעתו של גרסטל.
ה. אשר לעונש - ריבוי המקרים של יבוא סמים קשים לישראל מדאיג ביותר. הרשעה בקשירת קשר לייבא יותר מק"ג הירואין, והגשמת משימה זו באמצעות רשת עבריינית עניפה, חייבת לגרור אחריה עונש רציני ומשמעותי ולא כל שכן כאשר גם עברו של המערער אינו נקי. גם מרים שהופעלה ע"י גרסטל בתור בלדרית נדונה בגין חלקה בפרשה זו למאסר של שבע וחצי שנים וערעורה לביהמ"ש העליון נדחה. גם בהתחשב בעובדה זו אין עונשו של גרסטל נראה חמור יתר על המידה.
ו. אשר לעניינו של פז - ביהמ"ש הסיק מנוכחותו של פז במכונית כאשר מרים מסרה את החבילה, ומהתנהגותו באותו אירוע ובעת חקירתו, כי פז היה שותף לנסיונו של גרסטל לקבל את החזקה בסם והרשיעו כאמור בעבירה של נסיון להחזיק בסם. יצויין כי אין בעובדה שהמשטרה החליפה את ההירואין בתחליף דמי כדי למנוע את הרשעת המערער בעבירה של נסיון להחזקת הסם באותה כמות שמרים היתה אמורה למסור למערערים. המדינה הגישה ערעור על זיכויו של פז מקשירת קשר לייבוא ההירואין, כאשר לטענת פרקליטות המדינה שגה ביהמ"ש בפסלו כראיה את ההודעות של מרים במשטרה וזאת בהתחשב בהוראות סעיף 10א' לפקודת הראיות. לחילופין, טענה המדינה שמן הדין היה להרשיע את פז באותן עבירות תוך התחשבות ביתר הראיות בלבד.
ז. פז ערער על הרשעתו ופרקליטו העלה טענה מקדמית כי יש לבטל את פסק הדין ולפסול את הדיון שהתנהל נגד פז וזאת מהטעם שהמשפט נגדו נערך מבלי שהיה מיוצג על ידי עו"ד. הטענה מבוססת על הוראות סעיף 15(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי שלפיו נאשם בעבירה שדינה 10 שנים או יותר חייב להיות מיוצג ע"י עו"ד ואם אין לו סניגור "ימנה לו ביהמ"ש סניגור". טענה זו נתקבלה והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון לאחר מינוי סניגור. הוראת סעיף 15 הנ"ל מהווה הוראה מנדטורית שככלל אין לסטות ממנה. אם אין לנאשם סניגור, חייב ביהמ"ש להעמיד את הנאשם על זכותו אפילו אין הוא מבקש זאת מיוזמתו. גם אם הודיע הנאשם שהוא מוכן ורוצה להגן על עצמו, חייב ביהמ"ש לברר את הסיבה ולנסות לשכנעו להיעזר בכל זאת בעו"ד מקצועי. רק אם השתכנע ביהמ"ש כי הנאשם מסוגל להגן על עצמו בצורה יעילה, כי רצונו הכן והנחוש הוא שלא להיות מיוצג ע"י עו"ד, וכי אין לצפות לשיתוף פעולה מצד הנאשם עם עו"ד שימונה בעל כרחו, תהיה הצדקה להשלמה מצד ביהמ"ש עם הייצוג העצמי של הנאשם.
ח. השתלשלות העניינים בענייננו היתה כך שמונו סניגורים לפז מפעם לפעם ומינויים נתבטל. השופט קבע לבסוף כי הנאשם פז ייצג את עצמו, ואכן הוא הציג שאלות לרוב עדי התביעה. כאשר באה תורה של ההגנה להשיב על האישום וניתנה לנאשם ההזדמנות למסור עדות מטעמו עלה על דוכן העדים והסתפק בעדותו הראשית באמירהכי הוא חף מפשע ולא אמר עוד דבר. התובעת בחקירה הנגדית הסתפקה בהצגת מספר שאלות כלליות לפז. לאחר שהתובעת בסיכומיה עמדה על המשמעות המרשיעה שיש לתת
לכך שפז נמנע מלתת הסבר ממשי כדי לסתור את המסקנה המתחייבת מהעובדות שהוכחו ע"י התביעה, הגיב פז בסיכומיו וטען שנעשה לו "טריק משפטי לא הוגן" על ידי ב"כ התביעה. השופט זימן את הצדדים והציג לב"כ התביעה ולפז את השאלה אם ב"כ התביעה תהיה מוכנה לחקור את פז בחקירה נוספת ואם הוא מצדו מוכן יהיה להשיב לשאלות. התובעת השיבה בחיוב ואילו פז ביקש תחילה להתייעץ עם עו"ד לנדשטיין. משלא ניתן היה להשיג קשר עם עו"ד לנדשטיין הודיע פז כי אין הוא מוכן להשיב לשאלות נוספות באותה ישיבה וביקש לדחות את הדיון. השופט סירב לדחות את הדיון למועד אחר ונתן את פסק דינו. השאלות העולות מכך הן שתיים: האם יצא השופט ידי חובתו בנושא של הבטחת ייצוג מקצועי לנאשם פז; ואם התשובה לשאלה היא בשלילה אם חייב הדבר להביא לביטולו של פסק הדין שניתן ביחס לפז.
ט. באשר לשאלה הראשונה - צודק הסניגור כי ביהמ"ש המחוזי לא יישם כהלכה את דרישות החוק בעניין חובת מינוי עו"ד. אפשר להבין את השופט שסבלנותו פקעה כאשר פעם אחר פעם נאלץ לדחות את המשפט בשל תקלות במינוי סניגור לפז, אך בכל זאת לא הצדיקו האירועים הסקת מסקנה כי אין מנוס משמיעת המשפט ללא ייצוגו של פז על ידי עו"ד. באף אחד משלבי המשפט לא הודיע פז כי הוא לא מעוניין בייצוג ע"י עו"ד. עו"ד אחד התפטר ולא הובהר מדוע עשה כן ובעו"ד אחר לא נתן הנאשם אמון בשל חוסר נסיונו בשטח המשפט הפלילי. מכאן אין עדיין להסיק כי הנאשם אינו מוכן לשתף פעולה עם סניגור כלשהוא. לא נאמר ע"י פז דבר העשוי להצדיק את המסקנה שלא ישתף פעולה עם סניגור שימצא עמו שפה משותפת. מובן שאם מתרשם ביהמ"ש כי הנאשם דוחה סניגור אחר סניגור ללא סיבה סבירה, תוך קפריזה או רצון להשהיית המשפט, רשאי השופט להסיק שאין טעם במינוי סניגור נוסף. אולם בענייננו לא זו בלבד שהמהלכים שאירעו בקשר לסניגורים השונים לא הצדיקו מסקנה כזו באופן אובייקטיבי, אלא שהשופט אף לא קבע בהחלטת ביניים או בפסק דינו כי שוכנע שאין ברצונו של פז לשתף פעולה עם עו"ד. בנסיבות אלה החלטת השופט כי פז ייצג את עצמו ללא עו"ד היתה מוטעית.
י. מתעוררת השאלה השנייה אם יש בפגם האמור כדי להצדיק ביטול פסק הדין ביחס לפז. סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי אומר כי "ביהמ"ש רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין". הוחלט בשורה של פסקי דין שאם ניהל הנאשם את הגנתו ביעילות ולא נראה כי נוכחות עו"ד יכלה לשנות את התוצאה, כי אז ניתן לאשר את פסק הדין של הערכאה הראשונה, אף אם סבר ביהמ"ש לערעורים שההחלטה בדבר ניהול המשפט ללא סניגור לא היתה כשורה. כשקורית תקלה כזו חייבת התביעה לשכנע את ביהמ"ש שלערעור כי מן הדין לאשר את פסה"ד המרשיע חרף התקלה, מהטעם שלמעשה לא נגרם לנאשם עיוות דין. ספק משמעותי בעניין זה פועל לטובת הסניגוריה. באשר לחלק הראשון של המשפט, היינו בכל הנוגע לפרשת התביעה, לא נגרם עיוות דין למערער חרף היותו בלתי מיוצג. לעומת זאת אין לאמר כי לא נגרם עיוות דין לפז בכל מה שאירע בעת פרשת ההגנה. צדק השופט בהכרעת הדין כי פז חייב היה לתת הסבר לכך שבא יחד עם גרסטל לפגישה עם מרים ולהתנהגותו בעת אותו מפגש. היעדר ההסבר היה בעוכריו. כאשר התברר לו כי אי מתן הסבר מצדו יהפוך לו לרועץ, ביקש לתקן את המעוות ולחזור לדוכן העדים, אך ביקש לאפשר לו להתייעץ תחילה עם הסניגור ולשם כך ביקש דחייה קצרה של המשפט והשופט לא נעתר לבקשה. בנסיבות אלה אין לומר כי לא קופחה הגנתו של הנאשם עקב היעדר סניגור, אתו יכול היה להתייעץ בשלב קריטי זה של המשפט. וודאי כי אין לומר כי שאלה זו נקייה מספיקות. לפיכך, יש לבטל את פסק הדין נגד פז ולהחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי, כדי שישמע את המשפט מחדש החל באותו שלב בו ביקש פז להתייעץ עם סניגורו. הוא
יוכל להשלים את עדותו הראשית ולעמוד בחקירה הנגדית של התביעה. כמו כן תהיה הסנגוריה רשאית לקרוא לעדי הגנה נוספים וביהמ"ש יתן מחדש את פסק דינו לאחר שמיעת סיכומי הצדדים. לאור מסקנה זו אין מקום לדון בערעור המדינה על זיכויו של פז מהעבירות הנוספות, שכן עניין זה יעמוד לדיון מחדש בפני ביהמ"ש המחוזי על פי הראיות והטיעונים הכוללים לאחר שיושלמו כאמור.


(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, וינוגרד. החלטה - השופט בך. עו"ד א. לנדשטייין למערער, עו"ד גב' י.ליבוביץ למשיבה. 7.9.88) .


ע.א. 168/86 - בנק אגוד לישראל בע"מ נגד לה בודיאר בע"מ ואח'

*אחריות בנק בנזיקין עקב הפעלת ערבות בנקאית של קונה יהלומים והחזרת היהלומים למוכר(הערעור נדחה).


א. המשיבה, חברה צרפתית העוסקת בייבוא ושיווק יהלומים (להלן: הקונה), הזמינה בפברואר 1979 כמות יהלומים אצל המשיבה השניה, שותפות רשומה בישראל (להלן: המוכרת). היהלומים היו משועבדים לבנק המערער כנגד אשראי שהמערער נתן למוכרת. כתנאי לשחרור היהלומים המשועבדים לשם ייצואם לקונה נתנה הקונה למערער ערבות בנקאית של בנק שוויצרי. המערער טיפל בביצוע עיסקת היהלומים ושלח אותם לקורספונדנט שלו בצרפת ביחד עם דוקומנטים לגוביינא, כך שהקונה היתה חופשית לקבל את היהלומים לידיה בכל עת ללא תשלום. הקונה לא לקחה את היהלומים לאחר שהתעוררה מחלוקת בינה לבין המוכרת בקשר לחיובי ריבית שהמוכרת כללה בחשבונותיה. לאחר חליפת טלקסים הסכימה המוכרת לבטל את חיובי הריבית. הקונהאיבדה בינתיים את הלקוחות שלה, והיא לא היתה מוכנה באותו שלב לקבל את היהלומים. בינתיים, לאחר שהמוכרת נתנה את הסכמתה לביטול הריבית ביום 11.3.79 פנה המערער ביום 13.3.79 לבנק השוויצרי ודרש את מימוש הערבות שנתנה הקונה למערער. משהגיעו כספי הערבות לידי המערער הוא זיכה את חשבונה של המוכרת אצלו בסכום הערבות של 50,000 דולר וזאת ביום 27.3.79. בו ביום גם נתן המערער הוראה לבנק הצרפתי להחזיר את היהלומים אליו, לאחר שהקונה סירבה לקבל אותם. את ההודעה האחרונה לבנק הצרפתי על סירוב לקבל את היהלומים מסרה הקונה בתאריך 26.3.79. כשהגיעו היהלומים למערער הוא מסר אותם למוכרת. תוצאת הדברים היתה כי הקונה נשאה בסכום הערבות של 50,000 דולר שבתמורתה לא קיבלה מאומה, ואילו המוכרת קיבלה לידיה את היהלומים וגם חשבונה בבנק המערער זוכה בסכום של 50,000 דולר. הקונה לא הצליחה לגבות את הסכום של 50,000 דולר מאת המוכרת ושותפיה כי אלו נקלעו לקשיים ואז פנתה הקונה בתביעה לביהמ"ש המחוזי בירושלים וקיבלה פסק דין לטובתה נגד הבנק על סך 50,000 דולר. הערעור נדחה.
ב. העילה על פיה פסק ביהמ"ש המחוזי לטובת הקונה היתה בכך שלבנק לא קמה חובת תשלום הערבות הבנקאית ללקוחתה המוכרת עם מימוש הערבות הבנקאית. חובה כזו לא קמה הן משום שעד לזיכוי החשבון טרם נמשכו הדוקומנטים אצל הבנק הצרפתי והן משום שכספי הערבות הבנקאית נועדו להחליף בטוחה שהשתחררה ולא כדי להקטין יתרת חובה של המוכרת בחשבון השוטף. אם בכל זאת זיכה המערער את חשבון המוכרת וגם את היהלומים מסר לה, כי אז על הבנק לשאת בהוצאות הזיכוי הכפול. ביהמ"ש המחוזי ראה את החומרה שבזיכוי המוכרת בסך 50,000 דולר בכך שביום 27.3.79 ידע כבר הבנק כי העיסקה בוטלה והסחורה - הבטוחה - תוחזר אליו. ביהמ"ש המחוזי ראה בכך רשלנות וחוסר אחריות. בערעור טען ב"כ הבנק כי לא היתה עילה בדין לחייב את הבנק באין בינו לבין הקונה לא קשרי בנק ולקוח ולא קשר חוזי אחר ואף לא יחסי שליחות.

ג. גישת הבנק השוללת קיומה של חובת זהירות מושגית בנזיקין של הבנק כלפי הקונה אין לקבלה. חובת הזהירות המושגית נקבעת לפי מבחן הצפיות - מה צריך אדם לצפות, להבדיל ממה שהוא יכול לצפות. נקודת המוצא היא כי מקום שניתן לצפות נזק קיימת גם חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים אותה. באשר לשיקולי מדיניות משפטית ביחסים שבין הבנק לקונה - אין אמנם יחסים חוזייםביניהם והחוק אינו מטיל חובות מוגדרות ספציפיות ביניהם, אך לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר ובין התפקידים שהוא ממלא גם ביצוען של עיסקות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של הבנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך, הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שייפגעו כתוצאה מרשלנותו. כאשר הבנק פועל לביצוע עיסקות ייצוא יהלומים הוא פועל כזרועו הארוכה של בנק ישראל והוא כפוף להוראותיו, וביניהן הוראות בדבר החזקתם הפיזית של יהלומים כבטחון למימון ושחרורם לצורך ייצוא. בעסקות אלה כפוף הבנק להוראותיו של הדין ובמסגרת יחסים כאלה אין סיבהשלא להחיל חובת זהירות מושגית בין הבנק לבין מי שעלול להפגע מפעולות שהוא מבצע ברשלנות. קיימת בין הבנק לקונה גם חובת זהירות קונקרטית בגין הסיכון שנגרם לקונה. סיכון זה אינו בגדר הסיכונים הטבעיים והרגילים לפעילות זו שאין להטיל אחריות בגינם. השאלה איננה אם חלה חובת זהירות מושגית וקונקרטית על הבנק כלפי הקונה, אלא אם הבנק הפר חובה זו והתשובה לכך היא שהבנק אכן הפר את חובתו.
ד. ערבותו של הבנק השוויצרי היא ערבות אוטונומית המנותקת מעיסקת היסוד ועל כן חייב היה הבנק לשלם את הסכום הנקוב לפי דרישת המערער. אין לייחס לבנק רשלנות בדרישה להעביר לו את סכום הערבות, אם כי אין צורך להחליט בשאלה זו שכן הבנק אחראי בנזיקין מטעם אחר. השאלה האחרת היא אם רשאי היה הבנק לזכות את חשבונה של המוכרת אצלו בסכום הערבות כשהיהלומים לא נתקבלו ע"י הקונה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הבנק לא רשאי היה לעשות כן, הכסף לא היה דרוש כדי להחליף את היהלומים, שכן לכך נועדה הערבות עצמה. משדרש הבנק את כספי הערבות והם הועברו לו ע"י הבנק השוויצרי הפך הכסף לבטוחה במקום הערבות שהחליפה את הבטוחה הקודמת - את השעבוד של היהלומים. היהלומים שועבדו להבטחת אשראי שהבנק נתן למוכרת על פי תנאי האשראי שביניהם ולפיכך גם הערבות ובעקבותיה הכסף תמורתה יכולים היו לשמש רק לאותה מטרה - בטוחה לאשראי שהבנק נתן למוכרת על פי אותו הסכם. הבנק לא הוכיח כי התנאים למימושה של הבטוחה התקיימו ומבלי שהתקיימו לא היה הבנק רשאי לזכות את חשבונה של המוכרת וע"י כך להקטין את החוב שזו חבה לבנק. זכותו היתה רק להחזיק בתמורת הערבות כבטחון ובזיכוי חשבונה של המוכרת פעל הבנק לטובתו הוא בהקטינו בכך את החוב המגיע לו.
ה. שאלה נוספת היא אם התרשל הבנק במסרו את היהלומים למוכרת מבלי להחזיר לקונה את סכום הערבות - גם אם הבנק היה במצב שאחרי זיכוי החשבון של המוכרת לא יכול היה לבטל את הזיכוי, הרי התרשל בכך שלאחר זיכוי החשבון חייב היה להעמיד את הקונה על כך שהוא לא יוכל שלא למסור את היהלומים למוכרת, כך שהקונה תוכל לשקול שוב את עמדתה לאור הסיטואציה החדשה שנוצרה ושלא היתה ידועה לה. הבנק לא העמיד את הקונה על כך לא במישרין ולא באמצעות הבנק הצרפתי ובכך נהג בחוסר זהירות. הבנק יכול וצריך היה לצפות כי אם לא יעמיד את הקונה על ההתפתחות הזו עלול הוא לגרום נזק לקונה. המסקנה היא שהבנק נהג בחוסר זהירות כלפי הקונה וגרם לה לנזק כאשר התוצאה היתה בתחום צפייתו. לפיכך הוא אחראי כלפיה בנזיקין.


(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ברוכשטיין למערערת, עוה"ד רגבי ואליה למשיבה (הקונה), עו"ד שורר למוכרים. 8.8.88).



בש"פ 561/88 - מדינת ישראל נגד בנימין סעדיה ויעקב בטש

*שחרור בערובה (קשירת קשר להצית צריף ובו בני מיעוטים)(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).


א. שני המשיבים הואשמו בכך כי יחד עם אדם שלישי, ברוך מצלאוי, קשרו קשרלשרוף, בעזרת בקבוקי תבערה ורימון עשן, צריף באור יהודה בו מתגוררים בני מיעוטים לאחר שאלה יינעלו מבחוץ, ועל ידי כך לגרום למותם. לצורך זה הכינו השלושה בקבוקי תבערה פרימיטיביים ורימון עשן. בסופו של דבר לא בוצעה המזימה כי מצלאוי, שאמור היה לפי התכנית לבצע את המעשה, זרק את רימון העשן וניפץ את אחד מבקבוקי התבערה בחצר ביתו הוא ולא ליד הצריף כפי שהיה מתוכנן. המשיבים הואשמו בקשירת קשר לבצע פשע והחזקת נשק שלא כדין והתביעה ביקשה לעצרם עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה וציווה על שחרורם של המשיבים בערבות. ההחלטה ניתנה ביום 11.9.88 ובקשת ב"כ המדינה לדחות את השחרור ב- 48 שעות כדי לאפשר הגשת ערר לביהמ"ש העליון נדחתה והמשיבים אכן שוחררו. בהחלטתו קבע השופט כי בידי התביעה ראיות לכאורה, ואף מעבר לזה, לעצם קשירת הקשר וכן העבירות המיוחסות למשיבים חמורות, כאשר מדובר בקשר לגרום למותם של אנשים בצורה אכזרית ביותר. את החלטתו לשחרר את המשיבים בערבות ביסס השופט בעיקר על אלה:לא הוכח בפניו חשש שהנאשמים עלולים לבצע מעשים דומים באם ישוחררו; הוראות סעיף 21א'(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי כפי שתוקן לאחרונה אינן חלות משום שבאותו סעיף מדובר "בנסיון או באיום" לסכן חיי אדם אך לא בקשירת קשר שהיא העבירה המיוחסת למשיבים. הערר נתקבל.
ב. אין לקבל את קביעתו של השופט כי אין חשש שהמשיבים עלולים לבצע מעשים דומים אם ישוחררו. על פי סעיף 21א'(א)(1), שהוסף ע"י תיקון מס' 8 לחוק סדר הדין הפלילי, אין צורך להוכיח קיומו של חשש שהנאשם יסכן את חייו או ביטחונו של אדם ודי בכך שקיים יסוד סביר לחשש כזה שניתן להסיק "מנסיבות העבירה או מהותה". אין ספק כי נסיבות העבירה ומהותה מקיימות יסוד סביר לחשש כזה במקרה דנן. אנשים המסוגלים לתכנן ולהכין המתה אכזרית כל כך של אנשים חפים מפשע, ואפילו בלתי מוכרים להם, ויהיו הרקע והמניע אשר יהיו, מסוכנים לשלום הציבור ובטחונו, ואין זהמשנה אם המדובר בפלג זה או אחר של הציבור. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בהחלטה אחרת כי מדובר במצב בו מתרחשים מדי יום ביומו מעשי אלימות על רקע לאומי או אידיאולוגי, וחובה על מערכת המשפט להתמודד עם תופעה מדאיגה זו. רק נקיטת אמצעים חמורים, לרבות אמצעי מנע נאותים, עשויים להפסיק או לפחות לרסן את פעולת השרשרת של מעשי האלימות, של מעשי הנקם ושל מעשי הנקם הנגדי. לפיכך, מטעם זה בלבד מן הראוי היה כי ביהמ"ש יצווה על מעצר המשיבים עד תום ההליכים.
ג. לאור המסקנה הנ"ל אין צורך לדון בנימוקו השני של השופט, אך מכל מקום ניתן להתייחס לכך. בסעיף 21א'(א)(2) נקבע כי ניתן לצוות על מעצרו של נאשם אם מיוחסת לו עבירה שנעשתה "באלימות או באכזריות... או בנסיון או באיום לעבור עבירה כאמור...". נאמר בסעיף נסיון או איום ולא נאמר בו קשירת קשר. טוען ב"כ המדינה שאם נכללת העבירה הקלה יחסית של איום, שהיא עוון, בעבירות שניתן לעצור בגינן עד תום ההליכים, הרי גם קשירת קשר לבצע פשע שהינה פשע בפני עצמו כלולה באותו סעיף. אין לקבל גישה זו. לא ברור מדוע כלל המחוקק דווקא את עבירת האיום ולא את העבירה של קשירת קשר לבצוע פשע שהיא פשע. אין בכך הגיון רב. אלא שלוגיקה כשלעצמה, חזקה ככל שתהיה, אין בכוחה לשנות את מה שנאמר או לא נאמר בחיקוק. אם אכן הושמט עניין קשירת הקשר מתוך טעות או שגגה, מן הראוי שהמחוקק יתן דעתו על כך. לענייננו די בכך שעל פי לשון הכתוב קשירת קשר אינה כלולה בסעיף ולפיכך צדק השופט במסקנתו זו.

ד. הסניגורים העלו טענה הנובעת מכך שהמשיבים שוחררו בינתיים בערבות ולמעשה מתהלכים חפשיים מזה כשבועיים ואין זה ראוי ומקובל להחזירם עתה לכלא. לתמיכה בטענה זו הם מצביעים על החלטת ביהמ"ש העליון בבש"פ 223/85 (תקציר כ'ה 106). באותו עניין היו העבירות המיוחסות לנאשם חמורות ביותר ובכל זאת דחה ביהמ"ש את עררה של המדינה, באמרו כי אמנם לא ברור מדוע סירב ביהמ"ש לעכב את ביצוע השחרור ל-48 שעות, ואילו בא הערר לדיון בעוד המשיב במעצר היה מקום לקבל את הערר ללא היסוס, אך דא עקא כי בינתיים שוחרר המשיב ובנסיבות אלה אין זה מוצדק להורות על מעצרו. אין ללמוד מאותו פסק דין על העניין שבפנינו. נכון הדבר שלעיתים הצורך -להחזיר לכלא נאשמים שכבר שוחררו בפועל מהווה נימוק לדחיית הערר של המדינה. אך במה דברים אמורים - כאשר המדינה איננה פועלת בזריזות הראוייה נגד השחרור שלדעתה היה מוטעה. לא כך המקרה כאן. השופט סירב לעכב את השחרור ל- 48 שעות כפי שנתבקש והמדינה הגישה את עררה בזריזות הראוייה. לפיכך הוחלט לקבל את הערר ולהורות על מעצר המשיבים עד תום ההליכים.


(בפני: השופט מלץ. עו"ד י. כהן לעוררת, עוה"ד גז וחנוך למשיבים. 28.9.88).


בש"פ 528/88 - ד"ר אלפרד סוסאן נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גזר דין (אינוס פציינטית ע"י רופא שיניים)(בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הבקשה נתקבלה).


א. המבקש הינו רופא שיניים במקצועו והורשע באינוס פציינטית במרפאת השיניים שלו בכפר תרשיחא ביום 21.3.86. הוא נדון ביולי 1988 לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וביהמ"ש המחוזי עיכב את תחילת ריצוי המאסר עד ליום 5.9.88 כדי לאפשר למבקש להגיש ערעור ולהביא את בקשתו לעיכוב ביצוע המאסר בפני ביהמ"ש העליון. הוא אכן הגיש בקשה לעיכוב ביצוע מאסר עד לערעור. המדינה מתנגדת לבקשה וב"כ המדינה מצביעה, בצדק, על כך כי המבקש הורשע בעבירה חמורה ושנדון למאסר ממושך וכן הסתמכה על הכלל הקובע כי נאשם שהורשע בדין, ושלגביו אינה קיימת יותר הנחה של חפות מפשע, ירצה את ענשו לאלתר, בהיעדר נסיבות מיוחדות, אפילו הגישערעור על פסק הדין. הבקשה לעיכוב המאסר נתקבלה.
ב. ההתרשמות היא כי טיעוני הסניגוריה בערעור מעלים שאלות רציניות מאד, וכי סיכויי הנאשם להצליח בערעור רחוקים מלהיראות מבוטלים. נציגת המדינה גורסת כי אין לשחרר בערובה עד לערעור נאשם שהורשע אפילו אם משתכנע ביהמ"ש שסיכוייו לזכות בערעור הם טובים, וישנה לטענתה הצדקה להחליט על עיכוב ביצוע העונש רק אם הסניגוריה יכולה להצביע על "עיוות בולט" בפסק הדין של הערכאה הראשונה. אשר לכך התשובה היא שאם סיכויי הנאשם לזכות בערעורו נראים לכאורה טובים, ואם בהתחשב בכל יתר הנסיבות, כגון עברו של הנאשם והסכנה הצפוייה ממנו לציבור, אינהקיימת סיבה מיוחדת לכליאתו המיידית, אזי רשאי ביהמ"ש לשקול באופן אוהד את שחרורו בערובה עד לערעור. במקרה דנן יש לייחס משקל ניכר לעובדה שפסק הדין המרשיע ניתן ברוב דעות ושופט המיעוט סבר שמן הדין ליהנות את המבקש מהספק ולזכותו. אמנם הלכה היא שהעובדה שפסק הדין המרשיע ניתן ברוב דעות אינה מהווה כשלעצמה עילה מספקת לדחיית ביצוע גזר הדין, אולם מתוך עיון בפסק הדין ושמיעת הטיעונים עולה כי מתעוררות במקרה זה תמיהות מרובות, שלאורן מן הצדק לאפשר למבקש להישאר משוחרר בערובה עד לשמיעת ערעורו.
ג. אין להתעלם מכך שמדובר באדם בעל עבר נקי ואין צפוייה ממנו סכנה אם ביצוע גזר הדין יעוכב. מצד שני קיים הטיעון שבאם יעצר לאלתר ויזכה לאחר מכן בערעורו, תוצאה אשר אינה נראית בלתי סבירה, הרי ירצה חלק ניכר מענשו אשר יתברר לאחר מכן כי הטלתו לא היתה מוצדקת. לעניין זה יש גם הבדל בין נאשם שהיה משוחרר בערבות כל הזמן לפני מתן פסק הדין בערכאה ראשונה, לבין נאשם שהיה נתון במעצר
עד תום ההליכים ושמבקש, לאחר הרשעתו בדין, לשחררו מהמעצר עד שמיעת הערעור. לפיכך הוחלט לעכב את ביצוע גזר הדין.


(בפני: השופט בך. עוה"ד א. נחאס וע. דקואר לעורר, עו"ד גב' ת. בורנשטיין למשיבה. 2.9.88).



ע.פ. 286/88 - מדינת ישראל נגד דוד אליעזר ואסכנדר עמאש

*קולת העונש (שוד תוך התחזות כחיילי צה"ל)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).


א. שני המשיבים היו אסירים שיצאו לחופשה בת 72 שעות, בספטמבר 1975, הם השתלטו על רכב פרטי ונסעו בו, כשהם לבושים מדי צה"ל ומצויידים באקדחים, לכיוון הכפר זיתא שבאיזור יו"ש. בשעה 11 בלילה הם נכנסו לביתם של שני זקנים ובאיומי אקדח, ובהתחזותם כחיילים המבצעים חיפוש, שדדו מהם את כספם. כאשר החלו המתלוננים לחשוד כי מדובר בפושעים ולא באנשי בטחון החלו לזעוק לעזרה ואז נמלטו המשיבים. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיבים עשרה חודשים מאסר בפועל ו-20 חודשים מאסר על תנאי. ביהמ"ש היה מודע לחומרת העבירות ולעברם הפלילי של המשיבים, אך החליט להקל בענשם ונימק זאת בעיקר בשיקול המתייחס למשיב אליעזר. השופט אמר כי הלה לא הסתבך בעבירות מאז ביצע את העבירות נשוא משפט זה ועושה מאמצים להשתקם וכן מסר מכתב נוגע ללב על מצוקתו הנפשית. משהחליט ביהמ"ש להקל בענשו של אליעזר לא מצא הצדקה לעורר הרגשת קיפוח אצל עמאש, ומשום כך הטיל עליו אותו עונש. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. נסיבות מחמירות במיוחד קיימות במקרה זה והן: הקשר נקשר בהיות המשיבים אסירים שקיבלו חופשה כדי לבקר את משפחותיהם; הם היו מזויינים בנשק חם בעת ביצוע העבירות; המעשים מהווים עבירות חמורות ביותר עפ"י מהותן. בטעות סבר השופט כי העונש המירבי בשל עבירת השוד הינו 14 שנות מאסר כאשר העונש המירבי הוא 20 שנות מאסר שכן מדובר בשוד בנסיבות מחמירות; השוד בוצע כלפי זוג זקנים חסרי ישע; התלוו למעשה השוד עבירות נוספות של החזקת נשק ושימוש ברכב שלא כדין; חומרה מיוחדת נודעת לעובדה שהמשיבים ביצעו את השוד באיזור יו"ש בהיותם מתחזים כחיילים ואין צורך להכביר מילים כדי להמחיש את הנזק שעלול היה להיגרם לשמו הטוב ויוקרתו של צה"ל לו עלה בידי המשיבים להצליח במזימתם ובהטעיית קורבנותיהם עד תום; לשני המשיבים עבר פלילי חמור ביותר הכולל עבירות מרובות כנגד הרכוש.
ג. בנסיבות המקרה, העונש שהוטל על המשיבים מחטיא את מטרת הענישה ואינו משקף כלל ועיקר את חומרת המעשים הן מבחינת מהות העבירות והן מבחינת נסיבות ביצוען. לפיכך יש להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי אך כיון שביהמ"ש שלערעור אינו ממצה את הדין עם הנאשמים בקבלו ערעור על קולת העונש לא ימצה גם במקרה זה את הדין עם המשיבים. בנסיבות המקרה יועמד העונש על ארבע שנים מאסר בפועל במקום המאסר בפועל של 10 חודשים, ובאשר למשיב עמאש הרי שנה אחת מהעונש של ארבע שנים תהיה חופפת מאסר של שלוש שנים שהוטל על נאשם זה בינואר 1988, היינו כארבעה חודשים לפני גזר הדין בתיק זה.


(בפני השופטים: בך, חלימה, ולנשטיין. החלטה - השופט בך. עו"ד ש. גורדון למערערת, עו"ד מ. אטיאס לאליעזר, עו"ד זלוף לעמאש. 14.9.88).


בש"פ 588/88 - חנא פרח נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירה של סחר בהירואין מן הסוג המכונה "קוק" בכמות של 236 גרם. עפ"י כתב האישום שלח העורר אדם בשם הלון לקבל את הסם מן הספק המכונה "הלבנוני", הלון נסע לאיזור מטולה,
קיבל מן "הלבנוני" את הסם ונתפס כאשר הסם בידו. עם תפיסתו סיפר הלון על חלקו של העורר בפרשה. הלון נעצר עד תום ההליכים, הובא לדין, הודה והורשע, וביום 24.11.88 אמור להיגזר דינו. הלון הוא העד העיקרי בעניינו של העורר. העורר מכחיש כל שייכות לעניין וטוען כי היכרותו עם הלבנוני היא על רקע שאינו קשור כלל בסחר בסמים. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר נדחה.
העורר טוען כי אין ראיות לכאורה להוכחת האשמה וכי גירסתו הינה לפחות סבירהכמו גירסתו של הלון. אין בפי הסניגורים הסבר מניח את הדעת מדוע טופל הלון את האשמה בעורר דווקא. ביהמ"ש המחוזי בחן את חומר הראיות והגיע למסקנה שיש בו ראיות לכאורה ובכך אין להתערב. טענה שניה בפי הסניגורים כי ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה כאמור בסעיף 21א'(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי. הם מדגישים את העובדה שעברו של העורר נקי, הוא מפרנס משפחה ויעבור זמן רב עד שאפשר יהיה לשמוע את המשפט משום שהעד המרכזי יוכל להעיד רק לאחר שמשפטו יסתיים. אין לקבל טענה זו. מדובר בכמות עצומה של סם קטלני שניתן להפיק ממנו אלפי מנות שיכולות לגרום נזק והרס לאלפי אנשים. בעבירות כגון אלה מטרת המעצר איננה מכוונת כלפי הנאשם בלבד, אלא מיועדת להביא לשיבוש פעולתה של מערכת הפצת הסמים המסוכנים בכללותה. בעניין זה, התיקון מס' 9 לחוק סדר הדין הפלילי, לא שינה את המצב המשפטי הקיים. אין גם מקום לחששו של העורר שמשפטו יצטרך להמתין זמן רב, שכן העד העיקרי כבר הורשע וגזר דינו אמור להינתן בקרוב. (בפני: השופט מלץ. עוה"ד א. נחאס וש. טויסטר לעורר, עו"ד גב' ת. בורנשטיין למשיבה. 20.10.88).

בש"פ 586/88 - מוחמד קראג'ה ואח' נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

שלושת העוררים הואשמו בעבירות של החזקת סמים וביהמ"ש הורה על מעצרם עד תום ההליכים. הערר נדחה. הסניגור טוען כי חומר הראיות נגד העוררים מתבסס רובו ככולו על עד יחיד, ועד זה הוא בלתי מהימן ולא ניתן להסתמך על דבריו. מחומר הראיות אכן עולה כי אותו עד לא היה עקבי בשורת ההודעות שמסר ומתגלות בהן סתירות. מסתבר שבראשית החקירה ניסה העד לרכוש לעצמו מעמד של עד מדינה ותוך כדי מו"מ עם אנשי המשטרה מסר הודעות שונות. ברם, המו"מ הסתיים ללא כלום ובכל זאת החליט למסור הודעה ארוכה ומפורטת אשר בה ראיות ברורות לאשמת העוררים. בשלב זה, כאשר מדובר במעצר עד תום ההליכים, אין צורך להיכנס לשאלת המהימנות שיש לייחס לעד זה. בכך תדון הערכאה הדיונית שתשמע את המשפט. על פני הדברים מדובר בחומר ראיות שדי בו לכאורה להוכחת האשמה. יתירה מזו, עדותו של העד הנ"ל אינה עדות יחידה וחלקים ממנה נתמכים בעדות של עד נוסף. העבירות המיוחסות לעוררים מצדיקות את מעצרם עד תום ההליכים. מדובר בכמויות ניכרות של הירואין וחלות כאן הוראות סעיף 21א'(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי.


(בפני: השופט מלץ. עו"ד זילברשטיין לעוררים, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 18.10.88).


בש"פ 605/88 - מואייד מצראוה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (גניבת רכב, איום על עדים ונסיון לטשטש ראיות) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בגניבת מכונית, שימוש ברכב ללא רשות וכן בזיוף מסמך ובהצתה. מדובר בכנופייה ששמה לה למטרה לגנוב מכוניות, זיוף פרטי הזיהוי ומכירתן לפי זהות חדשה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה. אכן, חומרת העבירה כשלעצמה אינה מהווהעילה למעצרו של נאשם שנגדו הוגש כתב אישום עד תום ההליכים, כאמור בתיקון מספר 9 לחוק סדר הדין הפלילי, אולם כאשר הנאשם עלול לסכן חייו או בטחונו של אחר, אם ישוחרר ממעצרו, רשאי ביהמ"ש לעצרו עד תום ההליכים. הוא הדין, כאשר השחרור
עלול להביא לשיבוש הליכי משפט. בענייננו הצליחה התביעה להביא תשתית ראייתית שיש בה כדי לאשר, לפחות לכאורה, שהעורר איים לעשות שפטים באחד העדים, וגם היתה לו יד בטשטוש מעשי הגניבה על ידי שריפת אחת המכוניות שאמורה היתה לשמש ראייה במשפט. די באחת העבירות האלה כדי להחיל על המקרה דנן את היוצא מהכלל לפי תיקון מספר 9 המאפשר לביהמ"ש להחליט על מעצר עד תום ההליכים. אמנם עברו של העורר נקי מכל רבב, אך כאמור בידי התביעה ראיות לכאורה נגד העורר במעשים המיוחסים לו בכתב האישום וכן באיום על עד התביעה ובשריפת המכונית, ובנתונים אלה אין להתערב בהחלטת המעצר.


(בפני: השופט חלימה. עו"ד כהן לעורר, עו"ד גורדון למשיבה. 12.10.88).


בש"פ 632/88 - מדינת ישראל נגד פריד האזימה

*שחרור בערובה (סמים) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב הואשם בהחזקת 732 גרם חשישו- 222 גרם הרואין. ביהמ"ש המחוזי מצא שקיימות ראיות הקושרות את המשיב לעבירה המיוחסת לו וגם לא התעלם מחומרת העבירה. אעפ"כ סרב לעצור את המשיב עד תום ההליכים, בנימוק שתיקון מס' 9 לחוק סדר הדין הפלילי הביא שינוי במצב המשפטי שהיה קיים לפניו. ביהמ"ש סבר כי לפי סעיף 21א'(ב)(1) ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם חמורה פחות. הערר נתקבל. קיימות ראיות הקושרות את המשיב לעבירות המיוחסות לו והשאלה היא אם צדק השופט בפרשנותו המשפטית. לעניין העבירות לפי פקודת הסמים, לפי סעיף 21א'(א)(2), עדיין עשויה חומרת העבירה לשמש עילה למעצר לפי פיסקה "ד" של אותו סעיף. השאלה אם יש לעשות שימוש בפיסקה (ב)(1) ואם לאו, תלוייה בשאלה מהי "מטרת המעצר" הנזכרת באותו סעיף. בעניין זה לא שינה החוק המתקן לעומת הדין הקודם, וכשמדובר בעבירות סמים שלא לצריכה עצמית, ובכמויות גדולות, מיועד המעצר להביא לשיבוש פעולתה של מערכת הפצת הסמים המסוכנים בכללותה. מטרת המעצר בנסיבות אלה היא בעיקר הרתעתית ושחרורו של נאשם בעבירות סמים בכמויות גדולות לא ישרת מטרה זו. לפיכך יש להורות על מעצר המשיב עד תום ההליכים.


(בפני: השופט ש.לוין. עו"ד גב' א.כהנא לעוררת, עוה"ד בן דור ורז למשיב. 15.10.88).


בש"פ 599/88 - נחמיה מדואל נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בסחר בהירואין במשקל של כ- 49 גרם. הראייה המרכזית נגד העורר מצוייה באמרתו של אחד בוהדנה, כי יחד עם נאשם אחר, דהן, נסע מירושלים לכפר סבא, שם נכנסו לבית העורר ובוהדנה הטמין ביזמת העורר את הסמים בגופו, והללו נתפסו על ידי המשטרה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה. הסניגור טוען כי אמרתו של בוהדנה נסתרת בשתיים: בהודעת התצפיתן שלפיה לא נכנס בוהדנה לדירת העורר; באמירות סותרות בהודעותיו של בוהדנה לגבי מקום הימצא הסם בבית העורר. טענה זו אין לקבל. אמרת התצפיתן אינה סותרת את דברי בוהדנה שכן בוהדנה סיפר שהגיע פעמיים לדירת העורר ורק בפעם השנייה נכנס אליה. לא מן הנמנע הוא שהתצפיתן שדיווח רק על אירוע אחד דיווח על הפגישה הראשונה. גם ההבדל בגירסאות לגבי מקום המצא הסמים אינו משמעותי. אשר לשאלה אם קיים סיוע לעדותו של בוהדנה ואם לאו, הרי השאלות אם דרוש סיוע לעדות בוהדנה ואם סיוע כזה נמצא, דינן להתברר במשפט. גם לא נראה על פני הדברים מניע מצדו של בוהדנה להעליל דווקא על העורר, אם קיים מוכר אחר של סמים.


(בפני: השופט ש.לוין. עו"ד אמיר לעורר, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 17.10.88).


בש"פ 603/88 - גורי ששון נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם ביבוא קוקאין כאשר חומר הראיות המרכזי נגדו מצוי בהודעותיו במשטרה. מתוך ההודעות ניתן להעלות שתי גירסאות. לפי גירסה אחת נעשה הסכם בין העורר לבין קרובו יצחק עוזרי, ביזמתו של עוזרי, שלפיו ישלח עוזרי מחו"ל סמים בתוך קופסאות קפה על שמו של העורר והעורר ייטול את הקופסאות מבית הדואר וימסרן לעוזרי בישראל. הקופסאות הגיעו ארצה ושלא בידיעת העורר הוחלף תוכנן. כשנודע לעורר שהקופסאות הגיעו ארצה בא לבית הדואר והודיע שהוא מסרב לקבל את החבילות. לפי גירסה זו נקשר קשר לייבוא סמים בין העורר לבין עוזרי כאשר הובטח לעורר שתמורת חלקו במעשה הוא יקבל 1000 דולר. הגירסה השניה היא שאמנם הציע עוזרי לעורר כי תמורת 1000 דולר יקבל את הסמים עבור עוזרי, אך בו במעמד סרב העורר להצעה. לכאורה מבוססת הגירסה הראשונה הרבה יותר מהשנייה ומסקנה זו עולה גם למקרא הודעותיו של העורר בשלמותן וגם לאור ההגיון, שאם לא סוכם דבר בין העורר לבין עוזרי השאלה היא מה ראה עוזרי לשלוח את הסמים ארצה על שמו של העורר. ברם, גם לפי הגירסה המחמירה עם העורר, אין מחלוקת בדבר שבשלב כלשהו נרתע העורר מלהשלים את העיסקה ובעניין זה אין חשיבות בשלב הנוכחי לנסיבות המיוחדות של נסיגתו של העורר מביצוע חלקו. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים בהצביעו על החומרה היתירה שבמעשיו של מי שנוטל חלק בעבירות של יבוא סמים. מאידך לא ייחס השופט משקל רב לעובדת חרטתו של העורר וסירובו ליטול חלק בהשלמת העיסקה. הערר נתקבל.
על מנת לעודד אנשים, כמו העורר, שהם נטולי הרשעות קודמות, שלא להשלים התקשרויות בנוגע לסמים שבהן נטלו חלק, מן הראוי הוא, במקרה מתאים, ולאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, להמנע מלשלחם למעצר עד לסיום ההליכים. בעניין זה יש לציין כי העורר הוא קרובו של עוזרי ואפשר להבין, אם כי לא להסכים, לרתיעתו מלגלות את פרטי האירוע למשטרה. יש לציין עוד כי מיד כאשר העורר נעצר סיפר למשטרה על פרטי העיסקה וגילה את חלקו של עוזרי בה. בהתחשב בגורמים אלה, בעברו הנקי של העורר ובנסיבותיו המשפחתיות, נראה שהמקרה שלפנינו הוא אחד המקרים שבהם יש צידוק שלא לעצור את הנאשם עד לסיום ההליכים ויש לשחררו בערובה.


(בפני: השופט ש.לוין. עו"ד מקרין לעורר, עו"ד שדמי למשיבה. 19.10.88).


ע.פ. 576/87 - מוסטפה שווקת קעדאן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (מרמה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירות מרמה הנוגעות לזיוף שיקים וקבלת דבר במרמה, כאשר הסכום הכולל של הכספים שקיבל במרמה עולה על מליון ש"ח. פעולותיו העבריינית של המערער בוצעו בתקופה ששני מאסרים על תנאי היו תלויים נגדו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שלוש שנים מאסר בפועל וכן הפעיל במצטבר את המאסרים על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור הבטיח כי המערער החליט שלא לעסוק יותר כעצמאי בעסקים, עיסוק שהוא כביכול הסיבה להסתבכותו. ברם, מלבד העבירות המרובות ובהיקף כספי גדול, ישלמערער שורה ארוכה של הרשעות קודמות ובעבירות דומות. הנסיבות האישיות היו ידועות לביהמ"ש המחוזי ואין לומר כי בנסיבות האמורות החמיר ביהמ"ש עם המערער יתר על המידה.


(בפני השופטים: בייסקי, ד.לוין, חלימה. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד חיים דגן למערער, עו"ד גב' י.ליבוביץ למשיבה. 18.9.88).



בש"פ 589/88 - סלמה אלנבארי ואח' נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (תקיפה בנסיבות מחמירות) (ערר על מעצר תום ההליכים - הערר נדחה).

העוררים הואשמו בתקיפה בנסיבות מחמירות וגרימת חבלה חמורה וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרם עד תום ההליכים. הערר לביהמ"ש העליון נדחה ביום 21.7.88 כאשר בהחלטת ביהמ"ש נאמר, בין היתר, כי העוררים "כנראה גמרו אומר לנקום במתלוננים באשר הם שם ללא התחשבות במחיר של הנקמה". בשלב יותר מאוחר הגישו העוררים לביהמ"ש המחוזי בקשה לקיים דיון חוזר בהמלחת המעצר על יסוד שני נימוקים: לאחר מעצרם של העוררים נעצרו עוד חמשה נאשמים אשר לגירסת התביעה השתתפו באותו מעשה ושלושה מהם אף הודו בביצוע ושללו ביצוע המעשה ע"י העוררים. אף על פי כן ציווה ביהמ"ש לשחרר את ה- 5 בערובה ולטענת הסניגור אין צידוק להפלות בין העוררים לבין אלה שהודו במעשה או לפחות בהשתתפות בביצועו; בינתיים חוקק תיקון מס' 9 לחוק סדר הדין הפלילי ועל פי סעיף 21א'(ד) חומרת העבירה כשלעצמה לא תהווה עילה למעצר, וגם מסיבה זו אין להחזיק את העוררים במעצר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
מסתבר כי אין זהות, לפחות לכאורה, בחלקם של כל המעורבים בפרשה. לדברי ב"כהמדינה אין הראיות מספיקות כדי לקשור את חמשת הנאשמים האחרים למעשים החמורים המיוחסים לעורר, היינו, דקירות ותקיפות בגרזן וסכין ועל כן נגד האחרים יוגש כתב אישום לבימ"ש השלום על מעשה תקיפה בלבד, בעוד שהמערער הואשם בתקיפה בנסיבות מחמירות וגרימת חבלה חמורה. מכאן גם הצידוק ליחס שונה לעניין המעצר עד תום ההליכים המשפטיים לגבי העוררים לעומת המעורבים האחרים. בשלב הנוכחי ועל יסוד הראיות אין לקבוע ממצאים והדבר ייקבע רק תוך בירור המשפט. אולם, מאומה לא נחלש מעדויות המתלוננים כי היו אלה דווקא העוררים אשר ביצעו את הדקירות והפגיעות בפועל, אף שגם לדעתם היו משתתפים נוספים בדרגת פעילות אחרת. מבחינה זו אין לדבר על אפלייה בין שווים. אשר לתיקון מס' 9 - התיקון לא בא לשנות את השיקולים וסעיף 21א'(א)(1) קובע מפורשות שניתן לעצור נאשם אם קיים יסוד סביר לחשש כי עם שחרורו יסכן חייו של אדם, והוא הדבר כאשר האישום הוא בעבירה שנעשתה באלימות או באכזריות או תוך שימוש בנשק חם או קר, וזה המצב במקרה דנן.


(בפני: השופט בייסקי. עו"ד זילברמן לעוררים, עו"ד יעקב כהן למשיבה. 10.10.88).



בש"פ 594/88 - לרי מישל נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גז"ד (נסיון לפריצה)





(בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הבקשה נדחתה). על פי הודייתו הורשע המערער בעבירה של נסיון לפריצה ותקיפת שוטר ונדון לשנה מאסר בפועל וכן הופעל מאסר על תנאי חופף. המבקש הגיש בקשה לעכב את ביצוע עונש המאסר עד לבירור הערעור. הנימוק היחידי של הבקשה הוא שהמערער נתקבל לעבודה במפעל באשדוד והפעלתו של עונש המאסר עלולה להביא לידי כך שהמבקש יאבד את מקום העבודה שבו נקלט ואף קיבל שם קביעות. המדינה מתנגדת לבקשה מן הטעם שמדובר בעבריין מועד שמאחוריו הרשעות רבות נגד הרכוש כאשר את העבירה ביצע בזמן שמאסר על תנאי היה תלוי ועומד נגדו. הערר נדחה.
בתי המשפט השונים, שדנו בענייניו של המבקש, מיצו עמו את כל האפשרויות הבאות בחשבון. הנסיונות להעלות את המבקש על דרך הישר לא עלו יפה והוא חוזר מדי פעם לסורו. בנתונים אלה הפך המבקש לנטל כבד על החברה ויש להרחיקו ממנה. העובדה שהוא עלול לאבד את מקום עבודתו היתה חייבת להיות, בראש וראשונה, לנגד עיני המבקש, כשהחליט לבצע את העבירות בהן הורשע, ומה גם שידע שתלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי שעלול להיות מופעל לכשיבצע עבירה חדשה. בנסיבות אלה אין למבקש להלין אלא על עצמו ועל הדרך שבה בחר.


(בפני: השופט חלימה. 6.10.88).