תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 12

ע.פ. 227/88 - גל כרמלי, צוער נגד התובע הראשי לצה"ל

*סמכות בי"ד צבאי להמיר עונש של מחבוש ב"עבודה צבאית"(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בבית הדין הצבאי בעבירות של שימוש בלתי חוקי בנשק ובית הדין גזר לו חודשיים מאסר על תנאי ושלושים ימי מחבוש בפועל. המערער ערער לבית הדין הצבאי לערעורים על חומרת העונש ועתירתו היתה להסתפק גם לעניין המחבוש בעונש של מחבוש על תנאי. לחילופין ביקש המערער כי עונש המחבוש בפועל יומר לעבודה צבאית כמשמעותה בסעיף 541 לחש"צ. ("עבודה צבאית" - מקבילה ל"עבודת שירות" בחוק העונשין). בית הדין הצבאי סירב לבקשה זו. בית הדין הצבאי לערעורים ברוב דעותהחליט גם כי אין אפשרות על פי החוק להמיר את המחבוש בפועל בעבודה צבאית. הערעור נדחה.
ב. סעיף 51ב' (א) לחוק העונשין קובע כי "בית משפט שגזר על אדם מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על ששה חודשים, רשאי להחליט שהנדון ישא את עונש המאסר... בעבודת שירות...". סעיף 541 לחש"צ קובע כי "הסמכויות הנתונות בסימן ב' 1 לבית משפט יהיו נתונות לבית דין צבאי...". השאלה שניצבה בבית הדין לערעורים וניצבת בערעור היא האם השימוש שעשה המחוקק בסעיף 51ב' במילים "בית משפט שגזר על אדם מאסר בפועל..." בצירוף ההוראה בסעיף 541 כי הסמכויות הנתונות לבית משפט יהיו נתונות לבית דין צבאי, מאפשרים ריצוי עונש של "מחבוש" בעבודת שירות מהטעם ש"מחבוש" הינו בבחינת "מאסר" על פי חש"צ. השאלה היא אם לצורך עניין זה ניתן לראות בעונש "המחבוש" עונש של "מאסר" כפי שהוא מופיע בסימן ב' 1 לחוק העונשין הגם שבחש"צ קיים עונש נפרד כ"מאסר" ועונש נפרד כ"מחבוש".
ג. מבחינה לשונית אין קושי לאמר כי "מחבוש" הוא "מאסר" וכי ביטויים אלה עשויים להחליף אחד את השני בלשון הדיבור. גם מבחינת חש"צ המחבוש דומה למאסר משום שבשניהם מדובר בכליאת אדם, אף כי יש בהם שוני של דירוג במידת החומרה כפי שהמחוקק ראה זאת. חומרה זו מתבטאת בתנאי הכליאה כאשר במאסר, עקרונית, התנאים קשים יותר. ההבדל העיקרי הוא מקום הכליאה והבדל נוסף משמעותי הוא בתקופה המוגבלת של המחבוש כאשר התקופה המירבית היא תקופה של 35 יום. ישנם נימוקים לצד המחייב לפרש ולכלול את עונש המחבוש כמאסר וממילא לאפשר לבית דין צבאי להטיל עונש מחבוש ולהמיר ריצויו בעבודה צבאית, אך ישנם טעמים לפרשו הפוך, היינו, כי יש לאבחן בין עונש מאסר ובין עונש של מחבוש שהמרתו בעבודה צבאית אינהאפשרית כלל.
ד. המטרה העיקרית לתיקון חוק העונשין בעניין עבודת שירות היתה להביא את השירות לתועלת הציבור כדרך ענישה בהמרת מאסר בפועל לתקופה קצרה, עד שישה חודשים, לעבודה מחוץ לכתלי בית הסוהר. דרך זו נראתה טובה יותר לשיקומו של העבריין. לכאורה נראה שמן הראוי לאפשר עבודת שירות גם כשהחייב נדון למחבוש, וזאת חרף העובדה שהמחוקק לא ציין במפורש שמדובר גם בעונש של מחבוש כנוסף למאסר. במתן פירוש כזה תושג בשני המקרים המטרה של עבודה צבאית במקום כליאה, לא יהא שוני בין סוגי הכליאה שבית הדין הצבאי גוזר על הנשפטים בפניו, ותמנע התוצאה שעל עונש קל יותר ממאסר, היינו מחבוש, אין עבודה צבאית, בעוד ש"מאסר" שהוא חמור ניתן להמיר לעבודה צבאית. אולם כתוצאה מנקיטה בדרך זו ייווצר פיצול בין עונש המחבוש המוטל על ידי בית הדין הצבאי, שניתן יהיה להמיר אותו בעבודה צבאית, לעומת אותו עונש של מחבוש המוטל על ידי קצין שיפוט שאז אין להמירו בעבודת שירות, שכן על פי החוק רק בית דין צבאי יכול להמיר "מאסר" בעבודה צבאית. תוצאה כזו אינה רצויה וגורמת להפלייה גדולה יותר. לכך יש להוסיף כי עונש המחבוש, בסופו של דבר, הוא עונש קל יותר, ואולי דווקא בשל כך לא מתעורר באותה חדות ובאותו תוקף
הצורך להמיר אותו עונש בעבודה, שהרי עונש זה קל יותר ממאסר ותנאי הכליאה נוחים יותר. מה עוד שמדובר בעונש שאינו עולה בכל מקרה על תקופה של 35 יום. על כן, כל הקשור בהמרת אותו עונש שהוא קל יותר וקצר מאוד, אינו מצדיק הפעלת אותה מערכת הקיימת במסגרת של מאסר ממש. מכל האמור עולה כי השיקול האומר שאין להחיל את עבודת השירות על עונש של מחבוש גובר על השיקול האומר שיש להחיל את עבודת השירות על אותו עונש.

(בפני השופטים: ברק, בך, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד מנחם פינקלשטיין למערער, עו"דאורי שהם למשיב. 14.11.88).

ע.א. 189/86 - דורון לוי נגד אפרים פייגנבלט

הפרת הסכם. התחייבות יסודית. *תנאי מתלה(הערעור נתקבל).

א. המשיב שכר חנות בקרית שמונה כדי לנהל בה עסק לממכר גלידה. באוגוסט 1983 התקשר בחוזה עם אחד יוחאי ומסר לאחרון את ניהול העסק בתנאים שפורטו בחוזה. מבין התחייבויותיו של המשיב יש לציין אחת שבה הוא מתחייב כי במשך כל תקופת ההרשאה ליוחאי ידאג לקיום רשיון בעסק. לאמר כחודשיים נחתם חוזה משולש בין המערער, יוחאי והמשיב שלפיו העביר יוחאי למערער את כל הזכויות והחובות הנובעות מהחוזה של יוחאי עם המשיב, אגב הסכמה כי יראו את החוזה הקודם כאילו נחתם בין המערער למשיב. המערער החזיק בחנות כחודש וחצי ובתום תקופה זו עזב את החנות והמפתחות הוחזרו למשיב. המערער תבע כי המשיב יחזיר לו דמי שכירות עבור 5 חודשים ששילם מראש, ערכה של הסחורה שנשארה בחנות וכן פיצוי מוסכם כפי שנקבע בחוזה ופיצוי בגין היעדר יכולת להפעיל את החנות. המערער טען כי המשיב הפר את החוזה ואת זכיון הדברים בכך שלא דאג עד הגשת התביעה לקבלת רשיון להפעלת העסק. הוא טען גם כי מספר ימים לאחר שקיבל את העסק לידיו הופיע מפקח מטעם העיריה ודרש הסדרת עניין הרשיון. המשיכ הגיש תביעה נגדית ובה תבע שיפוי על שורה של נזקים שנגרמו לך עקב כך שהמערער עזב את העסק. המשיב טען כי המערער הפר את החוזה בנטשו את העסק בלי לתת על כך הודעה מראש. בגדר הפיצוי שתבע המשיב גם יתרת דמי השכירות והוצאות נילוות עד תום תקופת השכירות, פיצוי מוסכם מראש וכדומה. בית המשפט המחוזי קבע כי המשיב לא דאג לקיומו של רשיון להפעלת העסק גם בתקופה שיוחאי ניהל את העסק ואף לא הגיש בקשה לקבלת רשיון לאחר שהמערער ואחיו פנו אליו בנדון בעקבות ביקור של פקח עירוני בעסק. רק ביום 10.11.83 פנה המשיב לעיריה וביקש טפסים להגשת בקשה לרשיון ואז כבר לא היה המערער בעסק.
ב. לצורך ההכרעה במחלוקת העמיד בית המשפט המחוזי את השאלה אם מדובר בהפרה יסודית ומהותית של ההסכם, היורדת לשורשו של עניין, והמצביעה על כך שהמשיב הפר את זכרון הדברים עם המערער, דבר שבעקבותיו רשאי היה המערער לפנות את החנות ולסלק את ידו ממנה. בית המשפט סבר שלא היה מקום באותו שלבלעזוב את החנות ולחדול להחזיקה בשכירות. לדעת בית המשפט לא היתה מניעה להמשיך לנהל את העסק ללא רישיון, שכן המערער אפילו לא קיבל כל אישום בהקשר לכך שלא היה רשיון. בית המשפט סבר כי אם היה המערער נשאר בעסק עוד זמן מה היה מקבל את הרשיון. לפיכך אין מדובר בהתחייבות יסודית שהינה בבחינת תנאי מתלה שאי קיומו שולל או מונע קיום ההסכם ומקנה זכות לראות את ההסכם כמבוטל. ביהמ"ש קבע כי המערער הגיע למסקנה שהעסק אינו רווחי ועל כן ניצל את עניין אי המצאת הרשיון כעילה להצדקת הפינוי. על יסוד כך דחה בית המשפט את תביעתו של המערער, קיבל את תביעתו הנגדית של המשיב וחייב את המערער לשלם סכום של 14,000 ש"ח למשיב. הערעור נתקבל.

ג. המערער טוען כי התחייבותו של המשיב לדאוג לקיום רשיון לעסק הינה בבחינת תנאי מתלה כאמור בסעיף 27 לחוק החוזים שלפיו "חוזה שהיה טעון... רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה". משלא קיים המשיב את התנאי המתלה רשאי היה המערער לראות את החוזה מתבטל למפרע. ממשיך וטוען המערער כי מכל מקום הפר המשיב הפרה יסודית תנאי שבחוזה, בכך שלא דאג לרשיון לעסק, והוא היה זכאי לבטלו כשם שעשה. בגוף החוזה לא נקבע מפורשות שהשגת רשיון לעסק מהווה תנאי מתלה למימושו. הנסיבות מלמדות כי המערער הניח כי רשיון לעסק היה בפועל וכי המשיב ידאג לקיום או חידוש הרשיון במשך כל תקופת החוזה. אין לקבל את גישתו של בית המשפט המחוזי כי "באותה עת לא היתה כל מניעה להמשיך לנהל עסק ללא רשיון, והתובע אפילו לא קיבל כל אישום בהקשר לכך...". אזרח שומר חוק לא רק שאינו צריך לנהל ללא רשיון עסק הטעון רשיון, אלא הדבר אסור עליו, גם אם טרם הוגש אישום על ניהול עסק ללא רשיון. המצאות רשיון מהווה תנאי קודם לפתיחת ולהפעלת עסק ואין בלתו. משנודע למערער, מביקורו של פקח עירוני, כשבוע לאחר העברת ניהול העסק לידיו, על היעדר רשיון, הוא לא יכול היה לנהל את העסק בלי שיעבור על חוק רישוי עסקים, ואין נפקא מינה אם הוגש נגדו אישום ואם לאו.
ד. עדיין השאלה היא אם על פי לשון החוזה ונסיבותיו של המקרה מדובר בתנאי מתלה במובן סעיף 27(ב) לחוק החוזים, שהינו תנאי לשכלולו של החוזה, או מדובר בתנאי הקשור בביצועו של החוזה. אכן, בלי רשיון אין המערער יכול לנהל את העסק, אולם ההכרעה בשאלה אם השגתו של רשיון הינה בבחינת תנאי מתלה נבחנת על פי כוונת הצדדים כפי שזו עולה מנוסח החוזה ומיתר הנסיבות. בענייננו, החוזה בין המשיב ליוחאי נקבע לתקופה מוגדרת של שנתיים ולכאורה נשתכלל החוזה בתחילת תקופת השכירות. העובדה כי יוחאי ניהל את העסק מהמועד שנקבע עמו וכך גם המערער, תומכת בכך כי כל אחד מהם ראה את החוזה משתכלל במועד שנקבע. נוסח החוזה והנסיבות מלמדות על חוזה מחייב משעת כריתתו. על פי מסקנה זו יוצא כי כוונת הצדדים היתה שהיעדר דאגה לקיום רשיון היא הפרת תנאי שהמשיב נטל על עצמו במפורש, אך זו הפרת תנאי הקשור בביצוע החוזה, להבדיל מתנאי של שכלול החוזה. קיימת מחלוקת בפסיקה באשר לשאלה אם תנאי שעניינו ביצוע החוזה בלבד, יכול שייחשב כתנאי מתלה אך אין צורך לנקוט כאן עמדה במחלוקת האמורה, שכן דין הערעור להתקבל מן הטעם שהמשיב הפר את החוזה הפרה יסודית במובן סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ולמערער קמה הזכות לבטלו על פי סעיף 7 לאותו חוק.
ה. התחייבותו של המשיב "לדאוג לקיום רשיון העסק" במשך כל תקופת החוזה היוותה נושא מרכזי בהתקשרות עם יוחאי, ובתור שכזאת היא עברה למערער על פי זכרון הדברים, שכן בלי רשיון אין להפעיל את העסק. התחייבות זו הפר המשיב. בסעיף 6 לחוק התרופות מוגדרת הפרה יסודית כהפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה והוצאותיה...". בענייננו ברור שהמערער לא היה מתקשר בחוזה ללא התחייבות חד משמעית בדבר דאגה לקיומו של רשיון העסק מיד עם תחילת החוזה. מדובר בעסק עונתי בעיקרו, כשהמערער נוטל על עצמו התחייבויות כספיות רבות כבר מיום חתימת זכרון הדברים. לאור התקופה המוגבלת והקצרה יחסית שבה תימשך השכירות, קיימת חשיבות משנה לאפשרות להפעיל את העסק ביום שנקבע בזכרון הדברים. אחרת יהיה על המערער לשאת בהוצאות ותשלומים כבדים, אך לא יוכל לנסות להפיק רוחים מהעסק אם המשיב לא מקיים חבותו לעניין הרשיון. מכאן שמדובר ב"הפרה יסודית".
ו. אף אם מדובר היה בהפרה לא יסודית, שאז חייב הנפגע לתת למפר ארכה לקיום החוזה תוך זמן סביר, ניתן היה לאמר כי בענייננו קיבל המשיב יותר מארכה אחת. אפילו
במקרה כזה אין נדרשת לכך פורמליות, ודי לתת ארכה על דרך הסתם. אין הסעיף מחייב את הנפגע לתת התראות או אזהרות ואפילו מועד נוסף אין לו צורך לקבוע. כל מה שהנפגע חייב לעשות הוא לתת למפר ארכה ולא לבטל את החוזה אלא תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה. שתי הדרישות, לפחות, שדרש המערער מהמשיב לדאוג לקיומו של רשיון לעסק, נעשו בסמיכות למועד שנודע למערער על ההפרה, ובנסיבות המקרה ישלראות בעצם החזרת מפתחות החנות למשיב כהודעה על ביטולו של החוזה התואמת את נסיבות הענין, כאמור בסעיף 21 לחוק התרופות. לפיכך יש לקבל את הערעור.
ז. פסק הדין ניתן ע"י השופט בייסקי והוסיף השופט לוין כי ממצאו של בית המשפט המחוזי כי המניע העיקרי של המערער לעזיבת החנות היה חוסר כדאיות כלכלית מבוסס היטב בחומר הראיות. עם זאת היה המערער רשאי להיאחז באי השגת הרשיון כעילה משפטית לביטול החוזה ולא נטען שהמערער עשה שימוש בזכות הביטול שלא בתום לב. בנסיבות העניין מדובר בהפרה יסודית ועל כן אין צורך לנקוט עמדה לגבי השאלה מה היה הדין אילו היה מדובר בהפרה שאינה יסודית שלגביה סבר השופט שלא ניתנה למשיב ארכה סבירה לפני ביטול החוזה.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, ש. לוין. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד גב' רחל רווה למערער, עו"ד מ.זנטי למשיב. 13.12.88).

ע.פ. 593/87 - מדינת ישראל נגד צבי פישבך

*זיכוי מעבירת של גניבת שיקים וזיופם(הערעור נדחה).

א. המשיב הואשם בחמישה אישומים הקשורים בפרשה של גניבת שיקים של חברת "בזק" ושל שירות התעסוקה באמצע שנת 1985 על ידי מספר קושרים, שזייפו את החתימות הנדרשות ומשכו בדרך זו סכום השווה לכמיליון וחצי דולרים. המשיב הועמד לדין על יסוד עדויותיהם של יתר החשודים בפרשה אשר עמהם נערכו עיסקות טיעון. בית המשפט המחוזי עמד על הסתירות בין עדויותיהם של עדי התביעה והבעייתיות של עדויות אלו, הנוגעת לגירסות השונות של העדים וסתירות בין גירסותיהם במשטרה ועדויותיהם בבית המשפט. בסיכומו של דבר הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה שאין לבסס את ההרשעה על עדויות עדי התביעה וזיכה את המשיב. הערעור נדחה.
ב. לטענת התביעה עולה מפסק הדין כי השופט נסה להרשיע את המשיב, ושנמנע מלעשות כן רק בשל ספק שהתעורר אצלו עקב סתירות מסויימות בין עדויות עדי תביעה מרכזיים ובין עדותו של עד הגנה בשם עמרם לוי אשר היתה מהימנה עליו. התביעה ניסתה להראות כי השופט הסיק מסקנות בלתי נכונות מעדותו של לוי, וכי הסתירות בין עדותו ובין עדויות עדי התביעה לא היו משמעותיות. ברם, גם אם צודקת התביעה כי השופט ייחס משקל יתר לעדותו של עד ההגנה לוי וכי הספק שעשוי היה להתעורר בעקבות עדותו של עד זה לא יכול היה להכריע את הכף לטובת המשיב, הרי אין בית המשפט שלערעור יכול להפוך את הקערה על פיה ולבסס את הרשעתו של המשיב על יתר הראיות שהוגשו ועל המימצאים העובדתיים של בית המשפט. יתירה מזו, מקריאת פסק הדין אין זה ברור כי אלולא עדותו של לוי היה השופט מסיק מסקנות מראיות התביעה לטובת המשיב. בית המשפט אינו קובע שעדי התביעה היו מהימנים עליו. להיפך, השופט מצביע על סתירות ועל תמיהות לרוב שיש בהן כדי לעורר ספקות חמורים במהימנות העדים.
ג. ביחס לעד המרכזי במשפט, העד דנציגר, אשר בלעדיו בוודאי לא היה בראיות כדי להרשיע את המשיב, התעורר קושי נוסף. בהסכם שנעשה בין התביעה ובין דנציגר בעת שהלה היה נתון במעצר בחו"ל בקשר לבקשת ההסגרה של ישראל, ואשר בו נערכה "עיסקת טיעון" עמו, נכתב, בין היתר, כי "החשוד ימסור למשטרת ישראל הודעת אמת מלאה על הפרשה ומעשי העבירה הנ"ל, לרבות חלקו של צבי פישבך בכל הפרשה, לרבות
המידע כי צבי פישבך היה שותף גם לתכנון וקשירת הקשר מראש, וכן היה שותף לגניבת השיקים, זיופים וקבלת הכספים הנ"ל במרמה... וכן כי צבי פישבך ידע מה הם הסכומים של הכספים המיועדים לקבלה במרמה וגניבתם...". יצויין, כי במגע הראשון עמו לא מסר דנציגר כל דבר מפליל נגד פישבך. ישנו טעם לפגם בנוסח זה של עיסקת הטיעון. בהסכם על פי ניסוח כזה מוכתב לעד תוכן עדותו המפלילה כנגד המשיב. אין פסול בכך שהעד יתחייב ב"עיסקת הטיעון" לגלות את כל האמת ביחס לכל המעורבים בפרשה ללא יוצא מן הכלל, ולמסור עדות בהתאם במשפטיהם של הנוגעים בדבר. אך כאשר כתנאי לחתימה על "עיסקת טיעון" נדרש העד להתחייב במפורש כי ימסור עדות לפיה היה פלוני שותף לקשירת קשר פלילי ולביצוע גניבות וזיופים מסויימים, הרי זה נוגד את טובת הציבור. התחייבות בנוסח כזה גם מפחיתה בהרבה מערכה של העדות אשר נמסרת לאחר מכן תוך מילוי אחר ההסכם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בך. עו"ד י. כהן למערערת, עוה"ד ש. גז ונ. שעשוע למשיב. 23.11.88).

ע.א. 351/86 - אלי אבו והמגן חברה לביטוח נגד עירית ירושלים ואח'

*חיוב המערערים לשפות את העיריה בגין גימלה שהיא משלמת לתלויים של עובד שנהרג בתאונת דרכים(הערעור נתקבל).

א. המנוח אלעסלי נספה בתאונת דרכים ביום 27.2.82 ובמותו השאיר אחריו אלמנה ובנים התלויים בו. היורשים תבעו את המזיק ואת חברת הביטוח (המערערים) לפצותם על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. עד למותו שרת המנוח, שנים רבות, כמהנדס בעירית ירושלים ועם מותו שילמה העיריה לתלויים במנוח גימלה בשיעור של %55 ממשכורתו הקובעת של המנוח, והתלויים יוסיפו לקבל גימלה זו גם בעתיד מכח זכאותם. העיריה ראתה עצמה כמי שנתחייבה בתשלום הגימלה בשל תאונת הדרכים בה נספה המנוח, ותבעה גם היא את המערערים שישפו אותה בסכומי הגימלה שהיא משלמת ותשלם לתלויים במנוח מאז פטירתו ואילך. בית המשפט המחוזי חייב את המערערים בתשלום הפיצוי הראוי לתלויים במנוח ולעזבונו, על פי מרכיבי הפיצוי שהוכחו. כן חייב את המערערים לשפות את העיריה בסכומי הגימלה, וזאת לפי סעיף 60(א) לחוק שירות המדינה (גימלאות) האומר "...היה מקרה שחייב את אוצר המדינה לתשלום גימלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי בתשלום פיצויים לאותו זכאי... לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים... רשאי אוצר המדינה לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגימלה...". סעיף זה חל גם על רשות מקומית. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 60 הנ"ל חל במקרה שתשלום הגימלה הוא תולדה של העוולה לה אחראי צד שלישי. לא כן אם אוצר המדינה או הרשות המקומית, כבענייננו, היו חייבים בתשלום הגימלה בלאו הכי, ללא קשר לתאונת הדרכים ותוצאותיה. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי מחומר הראיות עולה שאלמלא התאונה קרוב לוודאי שהמנוח היה יוצא לגימלאות. קביעה זו מעוגנת היטב בראיות. מסתבר כי בתחילת 1982 נקטה העיריה בפעולות לצמצום מצבת עובדי העיריה, וביום 28.1.82 התקיימה ישיבה של ועדה פריטטית בה הוחלט שבין האנשים ששירותם יסתיים ויפרשו לקיצבה יהיה המנוח "וכי העיריה תותר על שירותו ביום 1.3.82...". ביום 17.2.82 נשלח למנוח מכתב כי יסיים שירותו ותשולם לו קיצבה חודשית בשיעור של %60 ממשכורתו. לא נתקבלה בעיריה השגה של המנוח, ולכן אמור היה לפרוש ביום 1.3.82 אך הוא נהרג בתאונה הנ"ל שלושה ימים לפני כן.
ג. אמנם היו מקרים של דיון חוזר בועדה הפריטטית ואולם עולה מן הראיות שאלמלא התאונה קרוב לודאי שהמנוח היה פורש ביום 1.3.82, שכן ביטול החלטת הועדה הפריטטית היה מותנה בהגשת השגה של המנוח והוא לא הגיש השגה כזו. מידת הוודאות
הדרושה להוכחת העובדות הנ"ל, היא ברמה הנדרשת בכל הליך אזרחי, דהיינו לפי עודף מאזן ההסתברויות, והוכחה ברמה כזו, ואף במדת וודאות גבוהה עוד יותר, קיימת בענייננו. כל חישוב הפיצויים שנפסקו לתלויים במנוח בנוי על הבסיס העובדתי כי המנוח היה פורש מעבודתו, עקב הפיטורין, והיה נקלט בעבודה עצמאית אחרת כשהוא נהנה מהגימלה שהעיריה היתה חייבת בתשלומו. מכאן כי העיריה היתה חייבת בלאו הכי לשלם למנוח ולתלויים בו גימלה החל ביום 1.3.82 ולפיכך אין העיריה זכאית לשיפוי.

(בפני השופטים: ד. לוין, חלימה, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. דביר למערערים, עו"ד ע. מאירילמשיבה. 2.11.88).

ע.א. 72/84 - רבאח עוקה שותפות נגד מנהל המכס והבלו

*פסילת דוחו"ת מע"מ למרות שהנישום ניהל ספרים כדין(הערעור נתקבל).

א. המשיב פסל את דו"חות המע"מ של המערערת לתקופה של 21 חודשים, והוציא לה שומה לפי מיטב השפיטה. העוררת הגישה ערר לבית המשפט המחוזי ועררה נדחה. בית המשפט המחוזי ציין כי המערערת, שיש לה עסק לממכר בשר במזרח ירושלים, נאלצה להתדיין עם המשיב ארוכות ושלא באשמתה. בית המשפט המחוזי מציין כי המערערת עברה סאת יסורים כדי לדעת על מה בדיוק מבסס המשיב את פסילת הדוחו"ת שהגישה. פעמיים הוציא המשיב הודעות שומה למערערת כאשר בכל אחת מההודעות הוא מבסס את השומה על נימוק אחר. תחילה נאמר שהדיווח "לא היה מלא" ובפעם השנייה נאמר כי סעיף 77(א) המאפשר למשיב לקבוע שומה לפי מיטב השפיטה הופעל על שום שהדו"ח "איננו נתמך בפנקסי חשבונות". הן בפעם הראשונה והן בפעם השנייה לא פירט המשיב על שום מה הגיע למסקנה שהדו"ח איננו מלא או איננו נתמך בפנקסי חשבונות, כשלא היתה מחלוקת כי היו למערערת פנקסי חשבונות. בית המשפט המחוזי מדגים בפסק דינו כי חלו שינויים בעמדת המשיב חדשות לבקרים. בשלב מסויים של הדיונים טען המשיב כי הפגם בספרי המערערת מתבטא בכך שאין בהם רישום על קניות בשר מסויימות שנעשו וציין שזה הנימוק העיקרי לעריכת השומה, ובישיבה מאוחרת יותר חזר בו המשיב מטענה זו והודה כי בטעות יסודו. לאחר דיונים מספר הגיע השופט למסקנה שאכן היה מקום להפעלת סעיף 77(א) לחוק מס ערך מוסף ולקביעת שומה לפי מיטב השפיטה. בית המשפט נימק זאת בכך שמתוך החשבונות שהוגשו עולה שכלל פעולותיה העיסקיות של המערערת במשך תקופה של 21 החודשים הביא להפסד של 5,600 שקל ישנים. המערערת טענה כי חישוב זה אינו מביא בחשבון את המלאי שהיה למערערת בסוף התקופה וכי אם יובא בחשבון מלאי זה יקטן או יעלם ההפסד. בית המשפט סבר כי בהיעדר סיבות מיוחדות אין להניח שאדם מנהל וממשיך לנהל עסק מפסיד. יתירה מזו, משך כל ההליכים לא העלתה המערערת על הדעת לטעון שהיה זה עסק מפסיד. מכאן הסיק השופט כי ספרי החשבונות של המערערת בלתי נכונים. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 77(א) לחוק מע"מ קובע כי "הגיש חייב במס דו"ח תקופתי ולדעת המנהל הדו"ח איננו מלא או איננו נכון או שאיננו נתמך במסמכים או בפנקסי חשבונות כפי שנקבע, רשאי המנהל לשום לפי מיטב שפיטתו את המס המגיע...". בסעיף 83(ד) נקבע כי בערעור המוגש על החלטת המנהל בהשגה "חובת הראיה היא על המערער, אם הדו"ח אינו נתמך בפנקסי חשבונות שנוהלו כדין". משמעותם של הדברים כי כאשר ישנם בעיסקו של הנישום פנקסי חשבונות, אשר על פני הדברים נוהלו כדין ובצורה תקינה, נטל הראיה בדבר אי תקינות הפנקסים רובץ על המנהל. כאשר עומד המנהל בחובה זו ומוכיח בצורה משכנעת כי ספרי החשבונות אינם ראויים לאמון, כי אז רובץ נטל הראיה על הנישום בנסותו להראות כי השומה אינה נכונה או אינה סבירה.

ג. המערערת ניהלה פנקסי חשבונות ולפיכך מוטל היה על המנהל נטל ההוכחה בדבר קיום עילה להפעלת סמכותו. המנהל לא הביא כל ראיה ספציפית לכך שספרי החשבונות לא נוהלו כהלכה, או שהדוחו"ת של המערערת אינם מלאים או אינם נכונים. ההחלטה שאושרה על ידי בית המשפט המחוזי מבוססת איפוא רק על הטענה, שנטענה על ידי המשיב בשלב מתקדם של הדיונים, שספרי החשבונות של המערערת מצביעים על הפסדים של העסק, וכי קיומם של הפסדים כאלה אינו מתקבל על הדעת. טענה זו וההחלטה המסתמכת עליה אין לקבלה. לא הוכח במידה מספקת קיומו של הפסד בעסקה על המערערת, על פי ספרי החשבונות ביחד עם יתר הנסיבות. סכום ההפסד העולה על פני הדברים מזערי, וייתכן מאד שהבאה בחשבון של מלאי הסגירה, לעומת מלאי הפתיחה, היתה מנטרלת אותו.
ד. מלבד זאת, גם אם מצביעים החישובים על הפסד, וכאמור אין המדובר בהפסד גדול, אין הדבר מצביע בהכרח על כך שהדוחו"ת אינם מלאים או שאינם נכונים. המערערת העלתה מספר הסברים לדבר. ניתן לטעון נגד המערערת שלא הביאה ראיות בדבר מלאי הפתיחה ומלאי הסגירה, אך טענה זו יכלה להיות בעלת משקל לו היה מבהיר המשיב למערערת מהרגע הראשון שהוא מבסס את החלטתו על אי סבירות ההפסד העולה מפנקסי המערערת. ברם, מלכתחילה היו עמדותיו של המשיב בלתי ברורות ובלתי עניניות, הוא שינה את עמדתו ללא הרף, לא הסביר את נימוקי החלטתו ושלף רק בשלב מאוחר של הדיונים המשפטיים את דבר ההפסדים הבלתי מתקבלים על הדעת. בנסיבות אלה לא היה מקום לדרוש מהמערערת לראות את הנולד ולאסוף ראיות להדיפת התקפה מצד המשיב שלא היתה צריכה לצפותה מראש. אילו הביא המשיב נתונים מפורטים של עסקים דומים לממכר בשר במזרח ירושלים, המצביעים על רווח ניכר אצלם, ייתכן שלא היה מנוס מהמסקנה שבהיעדר הסבר משכנע לדבר ההפסדים מצד המערערת, אין דוחו"תיה מלאים ונכונים. אולם המשיב לא עשה כן. משלא הוכח קיומו של פגם מסויים בניהול ספריה של המערערת ובדוחו"תיה ומשנקבע כי המשיב הביא נימוקים לא ברורים ובלתי עקביים הרי על בית המשפט להנות את המערערת מכך ולקבוע כי לא עלה בידי המשיב להוכיח שהיה מקום להפעלת שפיטתו על פי סעיף 77(א) לחוק.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד א. גורן למערערת, עו"ד ע. חסון למשיב.16.11.88).

ע.א. 298/86 - שדה יעקב מושב עובדים... בע"מ ואח' נגד מילוז, מוצרי פרי הדר ופירות בע"מ ואח'

*חלות התקנות בדבר יציבות מחירים על הסכם בו נקבע מחיר בדולרים(הערעור נדחה) .
א. המערערת היא אגודה שיתופית העוסקת בגידול עגבניות, והמשיבות הן יצרניות של שימורי ירקות. בין המערערת לבין כל אחת משלוש המשיבות נחתמו הסכמים להספקת עגבניות לתעשיית שימורים. שלושת ההסכמים זהים בנוסחם. במבוא להסכם, המהווה חלק בלתי נפרד ממנו, נאמר כדלהלן "הואיל והמגדל מגדל עגבניות לשם עיבודן למוצרים תעשייתיים ליצוא... והואיל והתעשיין מבקש לרכוש את העגבניות למטרה האמורה לעיל...". המחיר המוסכם בין הצדדים עבור העגבניות נקוב בדולרים. התשלום בפועל הוא "בשקלים לפי השער היציג של הדולר (ארה"ב) המתפרסם על ידי בנק ישראל או שער היצוא (הגבוה משניהם). שער הדולר היציג לצורך התשלום ייקבע ביום שלישי בשבוע לאחר 52 יום מיום ההספקה". המחלוקת בין הצדדים התעוררה בעקבות התקנות בדבר יציבות המחירים במצרכים ושירותים. תקנה 2 קובעת כי "בתקופת הזמן של תקנות אלה לא ימכור אדם במהלך עסקו מצרך ולא יעשה במהלך עסקו שירות במחיר העולה על המחיר הקובע". משמעות התקנה כי יש לחשב את המחיר עבור העגבניות לפי שער הדולר "מוקפא" דהיינו שער הדולר שפורסם סמוך לפני תחילת
התקנות ולא לפי ברירת השערים המפורטת בהסכם. בתוספת לתקנות יש פירוט של מצרכים ושירותים שעליהם לא חלות התקנות, ואין חולקין כי הן לא חלות על אותן עגבניות שנמכרו למשיבות ושיוצאו לחו"ל. גדר המחלוקת הוא לגבי %20 מן העגבניות שלמעשה לא יוצאו לחו"ל אלא נמכרו בשוק המקומי. המערערות טענו כי גם באשר לאלה לא חלות התקנות והמשיבות חלקו על כך. המערערות פנו לבית המשפט המחוזי וביקשו פסק דין הצהרתי כי שער הדולר ביחסים העסקיים עם המשיבות ייקבע על פי האמור בהסכמים ולא לפי השער המוקפא. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערות והערעור על כך נדחה.
ב. הסעיף הקובע בתקנות המוציא מכלל תחולתן מצרכים לייצוא, קובע במפורש שהחריג חל על מצרך המיוצא "בפועל" מישראל או שימש לייצוא של מצרך המיוצא "בפועל". המערערות אינן מתכחשות למובנו הברור של הסעיף, אלא שלטענתן זכויות המערערת לתשלום התמורות נובעות מן ההסכם, ואת השאלה הנדונה יש לבחון לפי הוראות ההסכם ולא לפי מה שהמשיבות פעלו. כיוון שבהסכם נקבע במפורש כי העגבניות מיועדות לייצוא הרי, לטענת המערערות, אין התקנות חלות כאן. לטענתן אין התעשיין יכול להיבנות ממעשה או מחדל שלו עצמו שאינם בהתאם לחוזה. טענה זו אין לקבל. שאלת תחולתן של התקנות נחתכת לפי האמור בהן בלבד. בהתקיים התנאים לתחולתן הן חלות אף אם קיום התנאים נבע מהפרת הסכם על ידי אחד הצדדים. מטרת התקנות לא היתה להיטיב עם צד זה או אחר, שאז ניתן היה לומר שהצד המפר אינו זכאי להיבנות ממעשה או ממחדל שלו עצמו שאינם בהתאם לחוזה. מטרת התקנות ליצב את המחירים כדי להשיג מטרות כלכליות שונות ובראשן ריסון האינפלציה ובלימתה. יציבות מחירים זו עדיפה בעיני מתקין התקנות על פני רצונם של הצדדים. ייתכן ויש למערערות עילה לתבוע את המשיבות בגין הפרת החוזה, אך שאלה זו לא עמדה לדיון ואין צורך להתייחס אליה.
ג. המערערות הסתמכו גם על סעיף אחר בתקנות הקובע כי התקנות לא יחולו על שירותים שהם "מתן אשראי... וכן אשראי שנותן מוכר מצרך או עושה שירות במהלך עסקיו לקונה או למקבל השירות...". המערערות טענו כי המקרה דנן נופל בגדרו של סעיף זה ובית המשפט דחה טענתן. בית המשפט קבע כי אין לראות את העיסקה שבפנינו משום "מתן אשראי" שכן לדעת בית המשפט "ההסכם קובע את המועד שבו על המשיבים לשלם תמורת העגבניות. אין לראות בקביעת מועד זה, אפילו הוא חודשיים לאחר הספקת העגבניות, משום מתן אשראי...". צדק בית המשפט המחוזי במסקנתו שאין העיסקה שבפנינו בבחינת "מתן אשראי" כאמור בתקנות, אך הטעם לכך שונה הוא. כל אימת שתשלום אינו במזומנים - מדובר ב"מתן אשראי". ההגדרה המילולית של אשראי כוללת גם הקפה, מכירה של סחורה שלא במזומנים וכד'. עם זאת, המחלוקת שבפנינו אינה מתייחסת ל"אשראי", שכן המחיר המשתלם, אשר שער הדולר לצורך חישובו הוא נשוא ערעור זה, אינו עבור האשראי אלא עבור העגבניות. במילים אחרות, אמנם התשלום עבור העגבניות הוא בדרך של מתן אשראי, והמחיר עבור אשראי אינו כפוף לתחולת התקנות, אלא ששירות זה והמחיר המשתלם עבורו כלל אינם עומדים לדיון בפנינו. עוסקים אנו במצרך, עגבניות, ובתשלום עבורו. אמנם יתכן שמרכיב כלשהו מהמחיר המוסכם הוא מתן האשראי, דהיינו שהמחיר שהמשיבות משלמות מורכב הן מהמחיר עבור העגבניות והן מהמחיר עבור דחיית התשלום, אלא שטענה מעין זו לא הועלתה על ידי המערערות ואף לא הונחה התשתית העובדתית לבחינתה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מרדכי שחם למערערות, עו"ד יוסף שחם למשיבות. 30.11.88).

ע.א. 755/85 - עזבון המנוח סאלם שאמן נגד עזבון המנוחה סעדה שאמן ואח'

*שיתוף נכסים בין בני זוג(הערעור נדחה).

א. המנוחים סעדה וסאלם שאמן נישאו בתימן וניהלו בה חיי משפחה עד לעלותם ארצה בשנת 1949. בשנת 1950 רכש המנוח בית וחלקת אדמה בשכונת התקוה ובעקבות החוזה נרשמו זכויות אלה ע"י המנוח. בשנת 1979 נפטר הבעל ובשנת 1983 נפטרה האשה. עזבון האשה הגיש תובענה לפסק דין הצהרתי כי עזבון המנוחה הוא הבעלים של מחצית הזכויות בנכס הנ"ל, שהוא דירת המגורים אשר שימשה את בני הזוג המנוחים עד יום מותם. השאלות שעמדו במרכז הדיון בבית המשפט המחוזי התיחסו לחזקה בדברשיתוף בנכסים בין בני הזוג. השאלה הראשונה התייחסה לתחולתה העקרונית של חזקת השיתוף, דהיינו תחולה מבחינת כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. שאלה אחרת היתהאם, בהנחה שחלה חזקת השיתוף העקרונית, יש תחולה לחזקת השיתוף בנכס המסויים שבפנינו. סעיף 15 לחוק יחסי ממון בין בני זוג קובע כי "על יחסי הממון בין בני זוג יחול חוק מקום מושבם בשעת עריכת הנישואין, אולם רשאים הם בהסכם לקבוע ולשנות יחסים אלה בהתאם לחוק מושבם בשעת עשיית ההסכם". המערער טען כי מהוראה זו עולה כי הדין החל על בני הזוג המנוחים הוא דין מקום מושבם בשעת עריכת הנישואין, היינו הדין התימני, ודין זה, לטענתו, נתן תוקף מחייב כלפי היהודים בתימן להוראות הדין היהודי. לשם הוכחת הדין התימני הגיש המערער לבית המשפט חוות דעת של מומחה למשפט מוסלמי אשר מסקנתו היתה כי "הדין שחל... הוא, ללא כל ספק, הדין היהודי כפי שנהג בקרב היהודים תושבי אותו מקום". בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי הדין החל על המקרה שבפנינו הוא חזקת שיתוף הנכסים בין בני זוג המקובלת במשפטנו.
ב. בית המשפט המחוזי הסתמך על ההלכה האומרת כי הוראת סעיף 15 לחוק יחסי ממון תחול על בני זוג שנישאו מחוץ לישראל לפני חקיקת החוק, ובלבד שהוראתו לא תחול במקום שהיא פוגעת בזכות מוקנית. במידה ונרכשה על ידי אחד מבני הזוג זכות מוקנית, יחולו לעניין אותה זכות כללי המשפט הבינלאומי שנהגו בישראל בטרם הוחק סעיף 15 לחוק. במקרה שלפנינו נרכש הנכס והתגבשו יחסי הממון בין בני הזוג לפני שהוחק חוק יחסי ממון ולפיכך לא יחול סעיף 15 לחוק יחסי ממון. טעם נוסף שימש את בית המשפט המחוזי בכך שלא קיבל את האמור בחוות דעתו של המומחה שהפנה לדין היהודי. לדעת בית המשפט לא היו בפניו נתונים ראייתיים בקשר לתוכנו של חוק מקום המושב - תימן. על כן קבע בית המשפט כי בהיעדר ראייה על דין מקום מושבם של בני הזוג ביום נישואיהם, יש להחיל את העיקרון של שיוויון החוקים, וכתוצאה מכך להחיל את החוק הישראלי. אשר להיבט הקונקרטי קבע בית המשפט כי בני הזוג חיו יחדיו, הן בתימן והן בישראל, שנים רבות. כל אחד מהם תרם לרווחת המשפחה ומכאן שכל רכוש שנרכש במהלך הנישואים במאמץ משותף נרכש וחל עליו העיקרון של שיתוף נכסים. לפיכך קבע בית המשפט כי מחצית הנכס שייך לעזבון המנוחה. הערעור נדחה.
ג. צדק ביהמ"ש המחוזי כי סעיף 15 לחוק יחסי ממון בין בני זוג אינו יכול לחול על בני הזוג דנא מן הטעם שנישאו, רכשו את הנכס וגיבשו את יחסי הממון עוד בטרם נתקבל החוק האמור. סעיף 15 לחוק יחסי ממון לא חל כאשר היא פוגעת בזכות מוקנית, כאמור, וכאשר אחד מבני הזוג רכש זכות מוקנית יש להחיל את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי שנהגו בישראל לפני שהוחק סעיף 15 לחוק. נותרת השאלה מהו הדין שישלהחיל. עפ"י ההלכה יש הבחנה בין שתי תקופות: האחת, תקופת שהותם של בני הזוג במקום בו נשאו, והשנייה תקופת שהותם בישראל. אשר לנכסים שנרכשו בתקופה "הישראלית" נקבע כי יחול לגביה דין שיתוף הנכסים הישראלי, בתור דין מקום המושב הנוכחי. אשר לתקופה "התימנית" הרי זכויות מוקנות שנרכשו באותה תקופה עפ"י הדין
התימני יישמרו גם בישראל. בית המשפט המחוזי סבר כי מדובר כאן בנכס שנרכש בישראל ולכן יש להחיל עליו את הדין הישראלי, היינו, החזקה בדבר שיתוף בנכסים. המערער טוען כי במקרה דנן הזכויות שבמחלוקת עניינן פרי הרכוש שנצבר על ידי המנוח בתימן ולא בישראל ואשר נרכש מייד עם העליה ארצה מנכסים שנצברו בתימן. ברם, גם אם יתייחסו לנכס כאילו נרכש בתימן בשל היות הנכס חליפו של הרכוש שנצבר בתימן לא יהיה בכך כדי להועיל למערער.
ד. בית המשפט קבע כי המערער לא הוכיח את הדין התימני ומכיוון שכך יחול הדין הישראלי מכוח חזקת שוויון הדינים, ועל פי הדין הישראלי תחול חזקת השיתוף גם על הרכוש שנרכש בתימן. ברם, גם אם על פי ברירת כללי הדין ייקבע כי זכויות מוקנות שנרכשו על ידי אחד מבני הזוג בארץ המוצא יישמרו בישראל, אין סיבה שלא לתת תוקף להסכם מפורש או מכללא שיש בו כדי "לפגוע" בזכויות אלה. כך שגם אם תהיה נכונה נקודת המוצא של המערער, שמלכתחילה היו מוקנות לבעל מלוא זכויות הבעלות בנכס, הרי זוהי רק נקודת המוצא ולאו דווקא סוף הדרך, שכן ניתן לבדוק שמא במהלך חיי הנישואין "בתקופה הישראלית" התפתח הסכם אחר בדבר שיתוף בנכסים, שיש בו כדי להקנות לכן הזוג השני מחצית הזכויות בנכס. ואכן, גם אם מדובר בנכס שמלכתחילה היו מלוא הזכויות בו לבעל, הרי שמנסיבות העניין עולה כוונת שיתוף לגביו שהתגבשה תוך מהלך חיי הנישואין בארץ. מדובר בדירת מגורים של המנוחים, שהתגוררו בה מזמן רכישתה בשנת 1950 ועד למותם של שני בני הזוג, ובמשך 30 שנות החיים היו חיי המשפחה תקינים. בנסיבות אלה יש מקום למסקנה על הסכם מכללא בדבר שיתוף בנכס, הסכם שהתגבש במועד כלשהו על פני שלושים שנות חיי הנישואין בישראל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אביעזר אלריך למערער, עו"ד אהרן לירז למשיב. 30.11.88).

ע.פ. 97/88 - שמעון כהן נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות שוד וחומרת העונש (הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

המערער הורשע בביצוע עבירות של שוד, שימוש ברכב בלי רשות וקשירת קשר לשם גניבה וביהמ"ש גזר לו 42 חודשים מאסר בפועל, 18 חודשים מאסר על תנאי וכן הפעיל במצטבר מאסר על תנאי לתקופה של ששה חודשים. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל. באשר להרשעה - הנסיבות כפי שהוכחו במשפט, חייבו את המערער לתת הסבר לנוכחותו במכונית שבה הוא נמצא, ומשלא נתן בית המשפט המחוזי אמון בגרסתו של המערער, לא היה מנוס אלא להרשיעו בעבירות שבהן הואשם. באשר לעונש - הסניגור ערער הן על כך כי המערער נפסל מלהחזיק רשיון נהיגה לתקופה של שנתיים והן על אורך תקופת המאסר. אין ממש בערעור באשר לאורך הפסילה. אשר לתקופת המאסר - טוען הסנגור כי יש להפחית מענשו של המערער על יסוד עקרון אחידות הענישה. מתברר שנאשם אחר, שהשופט קבע כי נטל את החלק העיקרי במעשה, הודה בעובדות של כתב האישום, ועל יסוד עיסקת טיעון נדון ל-3 שנים מאסר בלבד. אין ספק בדבר שהשופט היה רשאי להביא בחשבון במכלול שיקוליו את העובדה שהנאשם האחר הודה בעבירות המיוחסות לו. עם זאת, כיוון שהנאשם האחר, כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי, נטל את החלק המרכזי בביצוע העבירות נשוא כתב האישום, יש ממש בהשגתו של הסנגור שעקרון אחידות הענישה לא נשמר. בנסיבות אלו, ואף על פי שהעונש שהוטל על המערער כשהוא לעצמו אינו חמור יתר על המידה, יש לקבל את הערעור על חומרת העונש ולהעמיד את המאסר בפועל בגין התיק נשוא הערעור על 30 חודשים ומאסר על תנאי 30 חודשים, ואל תקופת המאסר בפועל יצטבר המאסר על תנאי שהופעל.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' ולנשטיין. עו"ד בן הרואה למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 30.11.88).

ע.פ. 154/88 - ג'יהאד חג יחיא נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (התפרצויות, גניבת רכב והצתתו) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה בעיקרו).

המערער הורשע בהתפרצות למקום מגורים, בגניבת רכב והצתת הרכב וביהמ"ש המחוזי גזר לו חמש שנים מאסר בפועל, כאשר הדגש מושם על כך כי לעבירת הצתה של כלי רכב יש לייחס חומרה יתירה. כמו כן הפעיל בית המשפט נגד המערער ארבעה מאסרים על תנאי המסתכמים יחד ב- 28 חודשים, וקבע כי המאסרים על תנאי שהופעלו יצטברו לעונש שנגזר, כך שבסך הכל יהיה על המערער לרצות מאסר של שבע שנים וארבעה חודשים. הערעור על חומרת העונש נדחה פרט לכך שמתוך המאסרים על תנאי רק 12 חודשים יהיו מצטברים.
אכן, המכלול של המאסר שעל המערער לרצות הוא ארוך, בעיקר לאור גילו והיות המאסר ראשון שעליו לרצות בפועל, ואולם כבר נאמר לא אחת ע"י ביהמ"ש העליון כי עבירת הצתה היא מן החמורות. גם כאשר הסטנדרט של הענישה בעבירות אלה הוגדל, עדיין אין בדבר משפיע במידה מספקת על העבריינים, וכלי רכב לרוב נגנבים וגם נשרפים לאחר פירוק חלקי חילוף או כמות שהם ובשלימותם. לפיכך העונש שנגזר בגין העבירות דנן אינו חמור יתר על המידה. מאידך, בהתחשב בגילו הצעיר של המערער, נסיבותיו האישיות והעובדה שמדובר במאסר ראשון שעליו לרצות, ניתן להקל עמו מעט על ידי כך שמתוך ארבעת המאסרים שהופעלו נגדו, התקופה הארוכה של 12 חודשים תהיה מצטברת לעונש שנגזר, ואילו יתר שלושת המאסרים על תנאי יהיו חופפים, כך שעל המערער יהיה לרצות שש שנים מאסר בפועל.

(בפני השופטים: בייסקי, ד. לוין, בך. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד גב' אלתית לוין למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 24.11.88).

רע"א 574/88 - מלכה שמעון נגד קבלו מאיר

*ביטול פסק בוררות (הבקשה נדחתה).

בית המשפט המחוזי ביטל פסק בוררות מן הטעם היחיד שהבורר קיים ישיבת בוררות עם המבקש ללא נוכחות המשיב. על החלטה זו מלין המבקש ובקשתו היא להעניק לו רשות ערעור על ההחלטה. הבקשה נדחתה. טענתו של המבקש היא שהיה הסכם מכללא בין בעלי הדין כי הבורר יוכל לקיים ישיבות בוררות על פי צד אחד, והא ראייה שהבורר נפגש גם עם המשיב, מבקש הביטול, על פי צד אחד. טענה זו לא נטענה בתצהיר התשובה של המבקש והדבר נתגלה רק בחקירתו שכנגד. לפיכך לא עלה עניין זה על הפרק בבית המשפט המחוזי. גם לגוף הטענה אין בה ממש. אין הפגם האחד מרפא את הפגם האחר. שונה היה המצב לו הוכח שהבורר קיים עם כל אחד מבעלי הדין ישיבות על פי צד אחד בידיעת הצד האחר, שאז ניתן היה להסיק קיומו של הסכם מכללא המכשיר את המעשה או על ויתור על הפגם, אך הדבר לא הוכח במקרה דנן.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד בן ליאור למבקש, עו"ד מימון למשיב. 15.12.88).

בש"פ 731/88 - האשם סבאח נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (הדחה בחקירה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם בעבירה של הדחה בחקירה בכך שהבטיח טובות הנאה שונות לסוכן סמוי של המשטרה, כדי שהלה לא יזהה במסדר זיהוי את אחיו של העורר בתור מי שסיפק לסוכן סם מסוכן. בית המשפט המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. הסניגור טוען כי העורר חף מפשע וכי סיכויו לצאת זכאי טובים מאוד וכן כי השופט התעלם מראיות חשובות שהיה בהן כדי להפריך את גירסת התביעה. הערר נתקבל.
עבירות של הדחה בחקירה נמנות בין העבירות שניתן לעצור בגינן עד תום ההליכים, שכן קיים בדרך כלל חשש שהנאשם עלול לנסות לשבש את הליכי המשפט באם ישוחרר. כמו כן אין לאמר כי חסרות ראיות לכאורה לביסוס האישום נגד העורר והודעתו של הסוכן מסבכת את העורר בעבירה המיוחסת לו. אף על פי כן דין הערר להתקבל. האישום
מבוסס למעשה, כמעט לחלוטין, על גירסתו של אותו סוכן משטרתי ומהימנותו של הלה נראית על פני הדברים מאוד פרובלמטית. לא זו בלבד שסוכן זה הינו לכל הדעות עבריין בעל עבר פלילי רציני, דבר המהווה תופעה שכיחה למדי בתיקים מהסוג הנדון, אלא שהתנהגותו כפי שהיא עולה מחומר הראיות מעוררת תמיהות רבות. מבלי להתייחס לגוף הדברים שיתבררו בבית המשפט, הרי על פני הדברים מתעוררים בתיק זה סימני שאלה מרובים אשר בהתחשב בהם לא יהיה זה צודק להחזיק את העורר במעצר במשך כל ניהול המשפט העשוי להימשך חודשים אחדים.

(בפני: השופט בך. עו"ד בר חיים לעורר, עו"ד גב' כהנא למשיבה. 5.12.88).

בשג"צ 436/88 (בג"צ 147/88) - יוסף מלמד נגד יגאל יוסף, ראש המועצה המקומית ראש העין ואח'

*בזיון ביהמ"ש עקב אי ביצוע צו של בג"צ (בקשה לנקוט בהליכי בזיון בית משפט - הבקשה נדחתה משום שבינתיים קויים פסק הדין).

ביום 3.8.88 ניתן פסק דין בבג"צ בו חוייב המשיב לאפשר למבקש, שהינו חבר המועצה המקומית ראש העין, לעיין במסמכים מסויימים של המועצה, כפי שהוא זכאי מכוח החוק. באותו פסק דין חוייב המשיב, ראש המועצה, בהוצאות העותר בסכום של 2,000 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה. על אף פסק דינו של בג"צ לא איפשר המשיב לעותר עיון במסמכים ולפיכך הגיש העותר בקשה על פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט. בתצהיר התשובה שהוגש בחתימתו של גזבר המועצה נאמר כי ראש המועצה העביר לטיפולו את הבקשה הנוכחית וכן את הטיפול בעיון במסמכים על פי פסק הדין האמור. הגזבר מצדיק את אי מתן העיון במסמכים למבקש בכך כי ביום 20.9.84 היה עליו לנסוע לאנגליה ללוות תזמורת המועצה, ומסיבה זו לא יכול היה לטפל במתן עיון במסמכים על פי הוראות פסק הדין. הוא חזר מאנגליה ביום 23.10.88 וקבע את העיון במסמכים ליום 21.11.88.
הבקשה כפי שהוגשה היתה מוצדקת ואלמלא העובדה שבסופו של דבר, באיחור של כארבעה חודשים, ניתן העיון במסמכים, היה מקום לעשות שימוש בפקודת בזיון בית המשפט. אך כידוע צופה פקודה זו פני העתיד, ומאחר ובנושא זה בא המבקש על סיפוקו, שוב אין מקום לסעד לגוף העניין. אין צורך להכביר מילים כי המשיב לא מילא אחר פסק הדין והצידוק המועלה בתצהירו של הגזבר מוטב היה אלמלא נכתב. המשיב, ראש המועצה, לא נסע לאנגליה ואין שום סיבה מדוע לאחר מתן פסק הדין לא הורה המשיב לפקיד או עובד אחר של המועצה. למלא אחר פסק הדין. בבקשה דנן מתברר נושא נוסף, והוא שעל אף שהמשיב, מר יגאל יוסף, חוייב בבג"צ בתשלום הוצאות בסך 2,000 ש"ח, שולם סכום זה מקופת המועצה. על פי הכתוב בגוף פסק הדין האמור לא היה מקום לספק כי בהוצאות חוייב המשיב ששמו הוזכר במפורש. בבקשה הנוכחית חוייב המשיב באופן אישי ישלם למבקש הוצאות כוללות בסך 4,000 ש"ח וכן הובהר כי סכום זה הוא בנוסף לסכום של 2,000 ש"ח שעל המשיב להחזיר למועצה.

(בפני השופטים: בייסקי, ד. לוין, בך. העותר לעצמו, עו"ד ימיני למשיבים. 1.12.88).

רע"פ 142/88 - דוד אלי אטיאס נגד מדינת ישראל

*מידת העונש בעבירות רכוש ומרמה (הבקשה נדחתה).

המבקש הורשע בבית משפט השלום בשורה של עבירות נגד הרכוש ובהן קבלת רכוש שהושג בעוון, קשירת קשר לזיוף וקבלת דבר במרמה, התחזות כאחר, קבלת דבר במרמה וכו'. על כל אלו נגזרו למבקש 18 חודשים מאסר בפועל ו- 18 חודשים מאסר על תנאי. המדינה ערערה לבית המשפט המחוזי ובהודעת הערעור ציינה כי הנסיבות מצדיקות החמרה בהתחשב בהיקף מעשי העבירה, הגניבה והמרמה, בערכם, ובעובדה שהמבקש לא פיצה איש מהניזוקים, וכי חלק מן העבירות ביצע לאחר ששוחרר
בערבות על ידי בית המשפט. הערעור לבית המשפט המחוזי נתקבל ושם הועמד המאסר בפועל על 30 חודשים והמאסר על תנאי על 6 חודשים. הבקשה לרשות ערעור נוספת נדחתה .
כל שאמר בית המשפט המחוזי לעניין העונש היה כי "המערער בחור צעיר שזה לוהמאסר הראשון - למרות זאת נראה לנו שהשופט קמא הקל עימו יתר על המידה. אילו אנו במקומו היינו מחמירים הרבה יותר, אך בערכאה השנייה לא נמצה את כל חומרת הדין כפי שהיתה מתחייבת". קשה לראות בכך הנמקה מספקת של ערכאת ערעור כאשר היא באה להתערב התערבות של ממש בעניין העונש, במיוחד כאשר מדובר בהחמרה ניכרת. כל שניתן להבין מהאמור כי אילו ישב בית המשפט המחוזי כערכאה דיונית היה מטיל על המבקש עונש חמור יותר. כבר נפסק על ידי בית המשפט העליון כי יש להצטער על התערבות של בית המשפט המחוזי בעונש... בית המשפט המחוזי אינו חליפו של בית המשפט השלום, והוא אינו דן בעניין מתוך הפעלת שיקולים, אותם היה מפעיל, לו ישב מעיקרו כערכאה ראשונה. ערכאת ערעור נקראת לבחון, אם נפלה טעות משפטית בהחלטתה של הערכאה הראשונה, אם עמדו לנגד עיניה "שיקולים פסולים או מוטעים... או אם העונש סוטה באופן קיצוני ומהותי לקולא או לחומרא...". עם זאת אין הצדקה להביא את העניין בפני ערכאה שלישית שהיא ערכאת ערעור שנייה. עניין העונש איננו מצדיק הבאתו בפני בית המשפט העליון כערעור ברשות, אלא במקרים יוצאי דופן והמקרה דנא איננו כזה.

(בפני: השופט מלץ. 14.12.88)

ע.א. 190/87 - עופר בלינקס נגד נטע לי בלינקס, קטין ואח'

*מזונות (הערעור נדחה).

בית המשפט המחוזי חייב את המערער בתשלום מזונותיהן של המשיבות, אשתו ובתה, לרבות ההוצאות להחזקת הבית, סכום של 500 ש"ח לחודש כשהסכום צמוד למדד של ינואר 1987. בית המשפט המחוזי התייחס ליכולת ההשתכרות של בעלי הדין ולסידורים בקשר למשמורת הקטינה וביקורי האב. באשר להשתכרות בעלי הדין נתן בית המשפט דעתו להכנסה של האשה מעבודתה ולתמיכה כספית שהיא מקבלת מהוריה. בית המשפט ציין כי המערער עבד עבודות שונות וכי האשה היתה רגילה לרמת חיים גבוהה, אך לצורך קביעת המזונות עליו להתחשב במה שהבעל מסוגל להרוויח. בשעת פסק הדין השתכר הבעל מעבודתו בעיריה 530 ש"ח, אך לדעת בית המשפט סכום זה איננו משקף את מלוא שכרו וניתן לצפות ממנו לחזור לרמת השתכרותו הקודמת, או לממוצע הארצי הקרוב יותר ל- 1100 ש"ח. לפיכך קבע שעליו לשלם 500 ש"ח מהכנסתו למזונות האשה והילדה. הערעור נדחה.
המערער חלק על הממצאים בקשר לרמת החיים של בני הזוג לפני שנתגלעה המחלוקת, ובקשר ליכולת ההשתכרות שלו אך בכך אין להתערב. המערער גורס כי לא היה כלל מקום לפסוק מזונות לאשה בהיותה מורדת. בעניין זה קיבל בית המשפט העליון ראייה נוספת והיא פסק דין של בית הדין הרבני. מפסק הדין עולה כי תביעת המערער לבית הדין לא היתה לשלום בית בלבד אלא "לשלום בית או מורדת" ובסיכום פסק דינו של בית הדין הרבני נאמר כי "בכגון זה, מוצדקת תביעתו של הבעל לשלום בית, וסירוב האשה לכך הוא מרידה, ויש לה דין מורדת". מתוך הנמקת בית הדין הרבני ניתן ללמוד כי קיימת תלות בין החלטתו לקבל את תביעת המערער לשלום בית ובין היותה של המשיבה בגדר מורדת. היינו, אם תקבל עליה המשיבה את הדין לקיים שלום בית - לא תיחשב כמורדת. מכאן שבית הדין הרבני לא הכריז בשלב זה על המשיבה כמורדת, אלא רק התרה בה לגבי הצפוי לה בעתיד אם תעמוד בסירובה לשלום בית.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. עו"ד נחום צורן למערער, עו"ד מ. רבשטיין למשיבות. 6.12.88).

ע.פ. 169/88 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (זריקת אבנים על כלי רכב) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בזריקת אבנים על כלי רכב בכביש ערד - תל שוקת והערעור שבפנינו עניינו קנס של 4,000 ש"ח שהטיל ביהמ"ש על המערער. ביהמ"ש המחוזי דן בהרחבה ברקע המעשה ובנסיבות המשפחתיות של המערער וטענת הסניגור היא כי מדובר במעשה חד פעמי וכי נטל תשלום הקנס רובץ על המשפחה ויוצר הכבדה יתירה עליה. הערעור נדחה. אין ספק שצודק הסניגור בכך שהמשפחה תצטרך לשלם את הקנס, אך ביהמ"ש המחוזי נתן דעתו לשיקולים אלה ואין לומר כי ניתן היה לנקוט בגירסה שונה מול מעשה שהיה בו סיכון ישיר לחיי אדם ויכול היה להסתיים באסון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דוגאן אלעטאונה למערער, עו"ד שאול גורדון למשיבה. 6.10.88).

ע.פ. 152/88 - אברהם ציציאשוילי נגד מדינת ישראל

*הרשעה ביבוא סמים וחומרת העונש

(הערעור נדחה).

המערער נעצר בנתב"ג וברשותו כ-750 גרם הירואין. הוא הורשע ביבוא הסמים ונגזרו לו שמונה שנים מאסר בפועל. הערעור נגד ההרשעה מתבסס על טענה כי לא הוכח כדבעי שהחומר אשר ניטל מן המערער בבואו ארצה הוא הירואין וזהה לחבילות החומר שהוגשו לבית המשפט. לטענת הסניגור לא הביאה התביעה שרשרת ראיות רצופה אשר היה יכול להיות בה כדי לשכנע את בית המשפט בכך כי ההירואין שהוגש לבית המשפט הוא מה שנמצא על גופו של המערער. באשר לעונש השתית הסנגור את טענותיו בעיקר על הכלל בדבר אחידות הענישה בטענה כי שותפו של המערער נדון לשמונה חודשים מאסר בפועל בעקבות עיסקת טיעון עם המדינה וכן הצביע הסנגור על מצבו הגופני של המערער שהוא קטוע רגל מילדות ומוגבל בתנועותיו. לדברי הסנגור שימש המערער כמבצע ולא כמתכנן. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
אשר להרשעה - די לעניין זיהוי החומר שלגבי אחת מן החבילות היה זיהוי על ידי פתק שהושם בתוך החבילה ע"י מי שנטל אותה מידי המערער והבדיקה שנערכה בחומר זיהתה את התכולה של החבילה כהירואין. לכך יש להוסיף כי החומר שנתפס היה סגור בחותמת שעווה שנשאה מס' זיהוי ובבית המשפט היתה עדות בדבר סימן הזיהוי שהופיע על הפתק בתוך החבילה. אשר למידת העונש - יש לתת את הדעת בראש ובראשונה על השאלה מהו העונש ההולם את המעשה עפ"י נסיבותיו ולאחר מכן יש לבחון אם קיימים טעמים משכנעים להתערבות ערכאת הערעור בעונש כפי שנגזר. כמות ההירואין שנתפסה יכלה לשמש לאלפי מנות אשר צריכתן היתה מוסיפה ומאמללת את המכורים לסם. עצם הנכונות לשמש כלי שרת להבאת סם מוות לישראל, מצביעה על היעדרו של מצפון ועל תאוות בצע הגוברת על כל שיקול אנושי. בעבירות של סחר או יבוא של הירואין יש לגזור עונשים מרתיעים ומשמעותיים, וכדי לחסום את התפשטות הנגע ישלהפעיל ענישה שתוכל לגבור בהרתעה הטמונה בה על הרצון להפיק רווחים מהסחר או היבוא. לעניין זה אין נפקא מינה אם מדובר על המתכנן או המוביל אם כי המתכנן ראוי בדרך כלל לעונש חמור יותר. אשר לעונש שנגזר לשותפו של המערער - במשפט האחר הובאו ראיות שלפיהן השותף אינו מסוגל לשבת במאסר בשל מצבו הרפואי והגופני והתביעה ובית המשפט השתכנעו ככל הנראה שזה המצב לאמיתו. אין להסיק מכך לגבי העניין שבפנינו, ואם מצב הבריאות של השותף היה כפי שבית המשפט האחר סבר לא היה מקום לאחידות או לזהות במידת העונש.