בש"פ 256/88 - יגאל הנשיא נגד מדינת ישראל
*עבודות חוץ לפי פקודת עבודת עונשיו כאשר פסה"ד שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי טרם אושר בערעור ובינתיים נחקק חוק עבודת שירות(בקשה להפנייה לעבודות שירות - הבקשה הועברה למפקד המשטרה).
א. ביום 30.6.87 הורשע המבקש בעבירות גניבה וביהמ"ש גזר לו שלושה חודשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. התביעה לא ביקשה מאסר בפועל והשופט המליץ בפני משטרת ישראל לאפשר למבקש לעבוד עבודות חוץ בהתאם לפקודת עבודת עונשין שהיתה בתוקף אותה שעה. המבקש ערער על פסק הדין לביהמ"ש העליון והמאסר בפועל עוכב עד לשמיעת הערעור. ביום 2.2.88 נדחה הערעור וביהמ"ש קבע כי על המבקש להתייצב למאסרו ביום 10.4.88. משנדחה הערעור פנה המבקש למפקד משטרת מחוז ת"א לקביעת עבודת חוץ במקוםהמאסר בפועל. מפקד המשטרה השיב למערער, ביום 6.3.88, שביטולה של פקודת עבודת העונשין התל ביום 1.7.87, יום אחד לאחר מתן גזר הדין של המבקש בביהמ"ש המחוזי, והחלפתה בתיקון חוק העונשין שעניינו נשיאת מאסר בעבודת שירות, הביאה מאליה גם לביטול סמכותו של מפקד המשטרה להחליף מאסר בעבודות חוץ, והסמכות לפי התיקון לחוק העונשין, נתונה עתה לביהמ"ש. כיוון שכך, פנה המבקש ביום 10.4.88 אל שופט ביהמ"ש המחוזי בבקשה לתקן את גזר הדין באופן שתכלל בה החלטה בדבר נשיאת מאסר שלשלושה חודשים בעבודת שירות. ביום 17.4.88 דחה ביהמ"ש המחוזי את הבקשה מחוסר סמכות לשנות את גזר דינו מיום 30.6.87. ביום 22.4.88 הגיש המבקש לביהמ"ש העליוןבקשה להורות על עבודת שירות וביום 25.4.88 הורה ביהמ"ש העליון על עיכוב ביצוע המאסר עד למתן החלטה סופית בבקשה. הבקשה נדחתה לאחר שביהמ"ש העליון קבע כי למפקד המשטרה סמכות לפי החוק הקודם לקבוע גם במקרה הנדון עבודות חוץ.
ב. בהוראת מעבר לחוק העונשין נאמר כי "על אף האמור... תוסיף פקודת עבודת עונשין לחול על מי שעד יום התחילה נגזר דינו, בפסק דין סופי, למאסר לתקופה שאינה עולה על שלושה חודשים". טוען ב"כ המדינה כי הוראת מעבר זו אין בה כדי להועיל למבקש. אמנם, גזר דינו של המבקש ניתן בביהמ"ש המחוזי ביום 30.6.87, היינו יום אחד לפני תחילת החוק בדבר עבודת שירות וביטול פקודת עבודת עונשין, אךגזר הדין לא היה, לטענתו, פסק דין סופי כאמור בהוראת המעבר. לטענת ב"כ המדינה פסק דין סופי, פירושו פס"ד שאינו ניתן לערעור - היינו בין שעברה תקופת הערעור ובין שהוגש ערעור וביהמ"ש שלערעור הורה על תקופת מאסר בפועל שאינה עולה על שלושה חודשים. בענייננו פסק הדין של ביהמ"ש שלערעור- ניתן לאחר תחילת החוק בדברעבודות שירות. טענה זו נדחתה.
ג. המונח פסק דין סופי במערכת משפטנו הוא דו משמעי והכל לפי הקשר העניין. במקרים מסויימים יתכן ומשמעותו תהא פסק דין שאין עליו עוד ערעור לערכאה נוספת, אך במקרים אחרים יתכן ומשמעותו פסק דין שהוא סופי באותה ערכאה עצמה, להבדיל מפסקי דין שאינם סופיים וניתנים לשינוי באותה ערכאה עצמה אם נשתנו תנאים או נסיבות. מתוך עיון במטרת החקיקה שבהוראת המעבר עולה המסקנה בדבר המשמעות שיש ליתן למונח פסק דין סופי בסעיף האמור. בדברי הסבר להצעת הוראת המעבר נאמר כי היא נועדה למנוע מצב בו יישארו "מחוץ להסדר קבוצת אנשים שנדונו לפני תחילתו של החוק למאסר עד שלושה חודשים, אך עד לאותו מועד לא נבחנה האפשרות להעבידם בעבודות עונשין או שטרם החלו בעבודה זו". קבלת הפרשנות המוצעת ע"י ב"כ המדינה תיצור קבוצת אנשים חדשה אשר "יפלו בין הכיסאות", היינו, אלה שדינם נגזר בפסק דין אשר עדיין נתון לערעור ישארו ללא פתרון. פרשנות זו נוגדת את מטרת המחוקק והיא יוצרת תוצאה בלתי סבירה ולא רצוייה, במיוחד כאשר ביהמ"ש בגזר דינו המליץ מפורשות על המרת המאסר בעבודות חוץ.
ד. סיכומו של דבר - החלטת מפקד המשטרה שלא להיענות לבקשת המבקש להמיר את המאסר בעבודות חוץ, ניתנה מתוך שסבר כי אין הוא מוסמך להיענות לבקשה. בכך שגה
שהרי סמכות זו מצוייה בידו כאמור, מאחר שניתן פסק דין סופי של ביהמ"ש המחוזי בדבר מאסר של עד שלושה חודשים לפני תחילת החוק. לפיכך יש להחזיר למפקד המשטרה את הנושא כדי שידון לגופה בבקשת המבקש להמיר את עונש המאסר בעבודות חוץ. בשיקוליו יביא בחשבון, בין היתר, מצד אחד את העובדה שהמבקש לא התייצב לריצוי עונש המאסר במשך חמישה עשר ימים, מיום 10.4.88 שבו היה עליו להתייצב וצד ליום 25.4.88 כאשר ביהמ"ש עיכב את ביצוע העונש, ומצד אחר עליו להביא בחשבון את העובדה שביהמ"ש המליץ להמיר את עונש המאסר בעבודות חוץ ושמאז מתן גזר הדין עברה תקופה ארוכה שביצוע עונש המאסר נדחה כדין לפי החלטת ביהמ"ש.
(בפני: המשנה לנשיא אלון. עוה"ד פוייר וצנג למבקש. עו"ד גורדון למשיבה. 4.12.88).
ע.א. 538/86 - זאב זמיר ואח' נגד הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ
*טענה להפטר של ערבות לבנק כאשר הבנק נתן הפטר חלקי לערב אחר(הערעור נדחה).
א. באפריל 1984 קיבלה חברה פלונית הלוואה מאת המשיב (להלן - הבנק) והמערערים ערבו להלוואה זו בערבות בלתי מוגבלת. במקביל ערבו לאותה הלוואה ערבים נוספים ובהם אדם בשם גרוס (להלן - הערב הנוסף). במשך. הזמן נתן הבנק הפטר חלקי לערב הנוסף ובהפעילו פעולות גבייה על יסוד הערבות האמורה, הפעיל הבנק את פעולת הגבייה נגד המערערים ללא גבייה מקבילה מן הערבים האחרים. טענו המערערים בביהמ"ש המחוזי כי שתי הפעולות הנ"ל של הבנק יש בהן כדי לבטל את ערבות המערערים מדעיקרא. באשר להפטר החלקי הרי העילה הנטענת מעוגנת בהוראת סעיף 55 לחוק החוזים אשר דן בהשפעת ההפטר של חייב אחד על ידי הנושה על חיובו של חייב אחר. העילה השניה עניינה תום לבו של הבנק בפעולת הגבייה. עילה זו מבססים המערערים על הבטחה שניתנה, לטענתם, על ידי מנהל הבנק דאז, לפיה יימנע מגביית כסף מחשבונם של המערערים, כל עוד אין הוא גובה משאר הערבים במקביל. שתי הטענות נדחו ע"י ביהמ"ש המחוזי והערעור נדחה.
ב. באשר להשפעה של הפטר שנתן נושה לערב אחד על חיובו של ערב אחר - שני שלבים לטענה זו. האחד - בחינת תחולתו העקרונית של סעיף 55 לחוק החוזים על הסכם הערבות, והשני - בדיקת תום הלב של הבנק המשיב בהפעילו את סעיף 11 להסכם הערבות המתנה על סעיף 55 לחוק החוזים. סעיף 55 קובע כי "הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו... הופטר גם השני באותה מידה...". הטענה מעוררת את שאלת תחולתו העקרונית של סעיף 55 האמור על סוגיית הערבות. הספק בדבר התחולה מקורו בהוראת סעיף 6 לחוק הערבות. ברם, בענייננו אין צורך להכריע בשאלה זו, שכן קיימת הוראה חוזית בהסכם הערבות המתנה על הוראת סעיף 55 האמור וקובעת הסדר אחר תחתיו. סעיף 11 להסכם הערבות קובע לאמור "התחייבות הח"מ בכתב זה תשארנה בתוקפן המלא גםבמקרה שהבנק... אף בלי מתן הודעה... יתן לחייבים או לכל אדם האחראי אתם או עבורם... כל ארכה או הקלה...". התנאה זו של הצדדים ביכולתם ליצור כפי שעולה מסעיף 55. אף סעיף 6 לחוק הערבות ניתן להתנאה. אשר לשאלת תום לבו של הבנק בהפעילו את סעיף 11 להסכם הערבות - לטענת המערערים פעל הבנק בחוסר תום לב, פעולה המנוגדת לעיקרון הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים. חוסר תום הלב בא לידי ביטוי, לפי הטענה, בכך שהבנק לא הודיע למערערים בדיעבד על פעולת ההפטרה החלקית של הערב הנוסף. גם בטענה זו אין ממש. ראשית, הודעה כאמור לא יכלה להשפיע על המשך התנהגות המערערים במידה שהיא רלוונטית לערבות הנדונה בעניינו; שנית, וזה עיקר, איך כל חוסר תום לב באי מתן הודעה כאמור. זכותו של הבנק לפטור ערב אחד ללא מתן הודעה על כך לערב אחר מעוגנת בסעיף 11 להסכם הערבות. אין הסעיף מבחין
בין הודעה מראש לבין הודעה בדיעבד. עצם העמידה של הבנק על זכותו החוזית האמורה אין בה כלשעצמה משום חוסר תום לב.
ג. אשר לטענת תום הלב של הבנק בפעולת הגבייה - שאלת מתן ההבטחה על ידי מנהל הבנק היא שאלה שבעובדה וביהמ"ש קבע כי המערערים לא הוכיחו מתן הבטחה כאמור. קביעה זו ביסס ביהמ"ש על מסמכים שהוצגו ועל צרויות שהושמעו ואין להתערב בממצא עובדתי זה. סיכומם של דברים, היחסים החוזיים בין בעלי הדין מצאו ביטויים בהסכם הערבות, הסכם זה מכיל תניות שונות ובהן אלו שעל יסודם פעל הבנק. שאלת תחולתו של חוק החוזים האחידים על עובדותיו של מקרה זה לא הוצגה על ידי המערערים ולכן אין מקום להיזקק לה וכן לא נבחן תוקפן של התניות הרלוונטיות באספקלריה של סעיף 30 לחוק החוזים הדן בין השאר בבטלות חוזה הנוגד את תקנת הציבור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד משה קפלנסקי למערערים, עו"ד ד. קרני למשיב. 19.1.89).
רע"א 134/88 - חסיד לוי נגד יוסף כקשור
*עיקול על זכות שכירות מוגנת של בית עסק(הערעור נדחה).
א. השאלה העומדת במרכזו של ערעור זה היא אם ניתן להטיל עיקול על זכות שכירות מוגנת. בענייננו מדובר בעיקול שנתבקש על זכות שכירות של בית עסק. ביהמ"ש המחוזי קבע כי זכות שכירות מוגנת ניתנת לעיקול, בהחלטה קצרה ביותר האומרת "מקובלת עלי גישת ב"כ המבקש כי ניתן לעקל זכות דיירות מוגנת כפי שנפסק בבר"ע 416/86 פד"י מ(3) עמ' 778, תוך ביטול מכללא של ההלכה שנפסקה בבר"ע 232/75 פד"י ל(1) עמ' 477, לכן לדעתי זכות דיירות מוגנת אינה ציפיה בלבד והינה זכות בעלת ערך". הערעור נדחה ולא מנימוקיו של ביהמ"ש המחוזי.
ב. ביהמ"ש העליון סקר את ההלכות הנוגעות לעיקול זכות עתידית ובכלל זה שכירות מוגנת. ביוני 1969 ניתן בביהמ"ש העליון פס"ד בע.א. 200/69 פד"י כ"ג (1) עמ' 763 (פרשת ברר). הבעייה שנדונה שם היתה רישום משכון על זכותו של פושט רגל בשכירות מוגנת של בית עסק. פסה"ד ניתן ברוב דעות ולפיו ניתן לרשום משכון על זכות של שכירות מוגנת של בית עסק. בנובמבר 1975 ניתן פסה"ד בבר"ע 232/75 הנ"ל (פרשת אטבה). כאן היתה השאלה אם ניתן לעקל זכות עתירה לקבלת דמי מפתח עבור דירת מגורים בה התגוררו המבקשים וביהמ"ש העליון השיב על כך בשלילה בציינו כי זכות עתידה מעין זו אינה ניתנת לעיקול. חלפו 11 שנים ובבר"ע 416/86 הנ"ל (פרשת דנוך) קבע ביהמ"ש העליון "הלכה פסוקה היא שניתן לשעבד זכות לדיירות מוגנת, ועיקול כזה פירושו הוא שדמי המפתח אשר ישולמו אם וכאשר יפונה המושכר ישמשו מקור לפרעון החוב המובטח ע"י השעבוד". תחת הדיבר "הלכה פסוקה היא" מתייחס ביהמ"ש לפרשת ברר ומתעלם כליל מההלכה שנפסקה בפרשת אטבה.
ג. ביהמ"ש העליון בפסק דינו מסביר את שורת הניגודים האמורה בציינו כי ההסבר נעוץ בשתי קביעות אלה: ההלכה הכללית לעניין חוב עתידי היא אכן כי התקווה או הציפיה שייווצר חוב בעתיד, עקב חוזה שאולי ייעשה אך טרם נעשה, אינה ניתנת לעיקול. הלכה זו היתה בסיס לפסק הדין בפרשת אטבה. הקביעה השניה היא שפרשת ברר לא שינתה את ההלכה הכללית הנ"ל אלא קבעה לה חריג, והוא לגבי דמי מפתח עתידיים של בתי עסק. נקודת המוצא של הרוב בפרשת ברר היתה דרגת אפשרות המימוש של הזכות. ככל שקטנה אפשרות המימוש, קטן ערכו של החוב כבר עקול והופך הוא יותר לעניין של תקווה וציפיה שאין לעקלו. שכירות מטעם החוק יוצאת מכלל ההקנייה לנאמן משום שאין לך הקניית נכסים לנאמן אלא לשם מימושם לטובת הנושים, ושכירות מטעם החוק אינה ניתנת למימוש. מדוע בכל זאת שונה המצב לגבי בתי עסק - משום הוראות סעיף 60 לחוק
דמי מפתח הקובע כי "לעניין פקודת פשיטת הרגל... יראו זכותו של דייר יוצא פושט רגל לדמי מפתח בבית עסק כאילו היתה זכות זו נכס מנכסיו...". אין בחוק הוראה כזו לגבי דירת מגורים. הוראות סעיף זה הגדילו את אפשרות המימוש של זכות זו ועל ידי כך הוציאו את דמי המפתח העתידיים מתחום של תקווה או ציפיה והפכום לבני עיקול. כאן ההחלטה אם לצאת מן המושכר אם לאו איננה יותר אך ורק בידי הדייר. גם הנאמן יכול להפעיל לחץ על הדייר ועל ידי כך להגדיל את אפשרות המימוש. נמצא שדמי המפתח העתידיים לגבי דירת מגורים נשארו, כבעבר, תקווה או ציפיה בלבד ואינם ניתנים לעיקול, ואילו אלה של בית עסק, משום האפשרות הטובה יותר למימושם ניתנים לעיקול.
ד. מאחר שכך היה זה גורף מדי לומר כי "הלכה פסוקה היא שניתן לשעבד זכות לדיירות מוגנת ועיקול כזה פירושו הוא שדמי המפתח אשר ישולמו אם וכאשר יפונה המושכר ישמשו מקור לפרעון החוב" כפי שנאמר בפרשת דנוך, בהסתמך על פסק הדין בפרשת ברר. ההלכה הפסוקה בפרשת ברר היתה מצומצמת לעניין בית עסק, כחריג לעקרון הכללי שאין מעקלין תקווה או ציפיה, עיקרון שלפיו אין מעקלין דמי מפתח עתידיים של דירת מגורים, כפי שנפסק בפרשת אטבה. לסיכום, המצב המשפטי כיום הינו כך: ככלל, התקווה או הציפיה שייווצר חוב בעתיד עקב חוזה שאולי ייעשה אך טרם נעשה איננה ניתנת לעיקולו על בסיס עיקרון זה דמי מפתח עתידיים של דירות מגורים אינם ניתנים לעיקול (פסק הדין בפרשת אטבה); כחריג לעקרון הנ"ל, דמי מפתח עתידיים של בתי עסק ניתנים לעיקול משום האפשרות הגדולה יותר למימושם (פסק הדין בפרשת ברר ובעקבותיו בפרשת דנוך). התוצאה היא שצדק ביהמ"ש המחוזי שהחליט להטיל את העיקולים הנכונים כאן אם כי לא מנימוקיו.
(בפני השופטים: בייסקי, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד מינץ למערער, עוה"ד פוזנר וויסקינד למשיב. 1.12.88).
ע.א. 234/86 - אמונה - תנועת האשה הדתית לאומית נגד שרה בלר
*קיום צוואה ופסילת מספר הוראות שבצוואה בגין "נטילת חלק" בעריכתו(ערעור על קיום צוואה - הצוואה נפסלה בחלקה).
א. המנוח אליהו בלר נפטר ביום 19.8.83 והשאיר שתי צוואות. הראשונה נחתמה ביום 21.1.80 ובה התייחס המנוח לרכושו שכלל דירת מגורים בבית משותף דו - משפחתי, קיוסק שנבנה על הקרקע הצמודה בחזית הבית, כספים ופקדונות. הוא קבע כי אשתו, המשיבה, תגור בדירה כל ימי חייה וכן תוכל להשתמש בקיוסק, ולאחר פטירתה תעבור החזקה בדירה למערערת והקיוסק לידי אחד כתריאל שסק ולאחר פטירתו של שסק יועבר גם הקיוסק למערערת. אשר לכספים ולזכויות ציווה המנוח שלאחר פטירתו ימומשו למזומנים ויחולקו למספר נהנים וביניהם אשתו (המשיבה) (%20), ישיבה על שם הרב קוק ברחובות(%20) וכו'. צוואה מאוחרת יותר נחתמה ביום 2.6.83, שעה שהמנוח היה מאושפז בבית חולים בשל, מחלה ממושכת. בצוואה זו הוא מוריש למשיבה את הדירה ואת הקיוסק, ובתנאי שלאחר פטירתה יעבור הקיוסק לשסק. כן הוא מצווה סכומי כסף שונים לרכישת. ספר תורה וכן "אני מצווה %10 מערך הכסף המזומן המופקד על שמי בבנק הפועלים ברחובות לישיבת הרב קוק". בסוף הצוואה הוספה פיסקה בכתב יד האומרת "לאחר מות אשתי יעבור הבית (דירת המגורים) לגן ילדים רותי כלשהו לפי החלטת מנהל העזבון, אםלא יימכר קורם לכן בחייה". הצוואה נערכה ונוסחה ע"י עו"ד ביקל שהועסק בעריכת הצוואה על ידי המשיבה ועל פי פרטים שהעבירה אליו.
ב. המערערת טוענת כי הצוואה השניה פסולה ובטלה: משום שנעשתה על ידי המנוח כאשר התייסר במחלתו ולא יכול היה לגבש רצון טוב להוריש; משום שהיה נתון ללחץ והשפעה מוחלטת מצד המשיבה ; משום שהמשיבה נטלה חלק ממשי וקובע בעריכת הצוואה. עוד נטען
כי פורמלית דין הצוואה להפסל על שום שלא צויין תאריך בעת החתימה. יצויין עוד כי כאשר המנוח היה מאושפז בבית חולים קיים עימו שיחות ידידותיות וכנות, העד ישראל וקסמן, שנכדו היה מאושפז באותם ימים באותו חדר עם המנוח. המנוח סיפר לעד על הצוואה הראשונה שעשה והעד העיד כי מיוזמתו ניסה לשכנע את המנוח שהוא עושה עוול לאשתו על ידי כך שהוא מנשל אותה מרכושו וכי עליו לשקול לשנות את צוואתו. ואכן, ביום 26.5.83, הביע המנוח בפניו את רצונו לשנות את הצוואה לטובת אשתו, ולפי הוראותיו רשם העד על פיסת נייר (להלן: המסמך) את אשר המנוח ציווה בפניו והמנוח *חתם על המסמך בנוכחותו. את המסמך מסר העד למבקשת והיא העבירה אותו לעו"ד ביקל שהכין את הצוואה השניה.
ג. במסמך נאמר "אחרי מותי אני מצווה שאשתי... תהיה היורשת היחידה של כל רכושי פרט לקיוסק שיהיה שייך לכתריאל שסק. נוסף לכך ירכש ספר תורה על שמי... ועוד %10 מרכוש המזומנים אני מוריש לישיבת הרב קוק. הדירה תהיה שייכת לאשתי". קיים שוני מהותי בין הצוויים - שבמסמך לבין תוכנה של הצוואה השניה. השוני הוא בשניים : במסמך נאמר כי המשיבה תהיה היורשת היחידה של כל רכושו "פרט לקיוסק שיהיה שייך לכתריאל שסק", היינו יעבור מיד לשסק, ובצוואה נאמר "הנני מצווה בזה לאשתי... בתנאי שהקיוסק... יעבור לאחר מותה לכתריאל שסק", היינו שהקיוסק יעבור לשסק רק לאחר מות האשה. השוני האחר הוא בכך שבמסמך נאמר כי "%10 מרכוש המזומנים אני מוריש לישיבת הרב קוק" ואילו בצוואה נרשם "וכן אני מצווה %..10. מערר הכסף המזומן המופקד על שמי בבנק הפועלים ברחובות לישיבת הרב קוק". מסתבר, מה שאמור היה להיות ידוע לאשה, כי חשבונו של המנוח בבנק הפועלים היה בחובה מה שאין כן בחשבונות האחרים. בית המשפט המחוזי אישר את הצוואה השניה והערעור נתקבל בחלקו.
ד. בתקופה בה נערכה הצוואה הראשונה היחסים בין המנוח לבין המשיבה, שהיתה אשתו החמישית או השישית, היו עכורים והגיעו עד להתדיינות בדבר גירושין או שלום בית. שינוי ביחסים חל עם הזמן, במיוחד בתקופת חוליו של המנוח ואשפוזו, שאז האשה היתה זו שסעדה אותו ודאגה לכל צרכיו. לכן, ובעקבות מעורבותו של העד וקסמן, ראה המנוח לשנות את צוואתו. בית המשפט קבע כי המנוח אכן שינה יחסו לאשתו, הוא לא היה נתון ללחצה לצוות רכושו לה, ולא בשל השפעתה החליט לבטל את צוואתו הראשונה ולערוך אחרת. מסקנות אלו מעוגנות בחומר הראיות ואין עילה להתערב בהן. באשר למצבו הנפשי של המנוח בעת שערך את צוואתו - אכן היו עליות ומורדות במצבו מבחינת יכלתו לגבש רצון חופשי, אולם ביום חתימת הצוואה המאוחרת ובסמיכות המיידית לאותו יום, ידע את אשר הוא עושה והיה מסוגל לבטא את משאלות לבו באופן חופשי ומרצונו הטוב. באשר לפגם הפורמלי הקשור בתאריך הצוואה - הרי פגם זה ניתן לתיקון ואינו מצדיק פסילת הצוואה.
ה. נותרה הטענה כי דין הצוואה המאוחרת להיפסל בשל מעורבותה של המשיבה בעריכתה, על אף שהיא הנהנית העיקרית ממנה. סעיף 35 לחוק הירושה קובע כי "הוראת צוואה... המזכה את מי שערך אותה... או לקח באופן אחר חלק בעריכתה... בטלה". סעיף 37 לחוק קובע כי "לענין סימן זה, הוראת צוואה - גם הצוואה כולה, חלק ממנה או תנאי מתנאיה במשתמע". סעיף 35 קובע חזקה שבדין שאין בילתה אם וכאשר מוכחת מעורבות של הנהנה בעריכתה של הצוואה. זו הוראה קשה ומרחיקת לכת, שהרי היא מורה על בטלותה של הצוואה - כולה או מקצתה, אפילו אם אותה מעורבות לא השפיעה על הציוויים של המנוח, ואפילו הצוואה משקפת את רצונו האחרון של המנוח. משום חומרתה של ההוראה והשלכותיה, ראוי שההוראה תזכה לפרשנות מצמצמת וכי בכל מקרה ומקרה תבדק היטב טיבה של המעורבות ודרך העריכה של הצוואה במקרה המתואר. הביטוי "...לקח באופן אחר חלק בעריכתה" של הצוואה הוא ביטוי גמיש אשר, מתמלא תוכן על פי הנסיבות
המיוחדות של כל מקרה ומקרה. מטבעו אין הוא סובל מסמרות קבועים והמבחן הינו בסופו של דבר מבחן השכל הישר.
ו. הביטוי "ערך אותה" משמעותו הכנתו הטכנית של המסמך. נפסק על ידי בית המשפט העליון כי פעולת עריכת הצוואה אינה מתחילה לפני שעו"ד או אדם אחר המנסח אותה נכנס לפעולה. בענייננו אין טענה כי המשיבה ערכה את הצוואה באחד המובנים האמורים. את כתב הצוואה האחרון ערך וניסח עו"ד ביקל, אשר גם החתים את המנוח על הצוואה, הכניס בה תקון לבקשתו של המנוח, והוא גם אחד העדים לחתימת הצוואה. מעורבותה של המשיבה היא בכך כי קיבלה מהעד וקסמן את המסמך שהכתיב. המנוח, ואת המסמך העבירה לעו"ד ביקל כדי שיערוך על פיו את הצוואה של המנוח. מעורבות מעין זו אינה מגעת לכלל נטילת חלק בעריכתה של הצוואה. השליחות שנטלה על עצמה המשיבה אינה נחשבת לפי הוראת סעיף 35 כמעורבות בעריכת הצוואה. ברם, לטענת המערערת אין להתייחס למשיבה כאל שליחה גרידא, שהרי היא נטלה חירות לעצמה לשנות מהכתוב במסמך ולצמצם בדרך זו את זכויותיהם של אחרים. אכן, השינויים הנובעים ממעורבותה של המשיבה, מקפחים זוכים אחרים, והם מהותיים מבחינת תוכנה של הצוואה. מבחינה זו, חרגה המשיבה ממעמד של שליח גרידא וגילתה מעורבות יתר לטובתה וכנגד זוכים אחרים. ניתן לומר עליה כי במידה מסויית נטלה חלק בעריכת הצוואה.
ז. נותרה השאלה אם מעורבות זו מחייבת ביטול הצוואה כולה, או שמא מידת הצדק והפרשנות הנאותה של עובדות המקרה מאפשרות פתרון שונה, שיש בו כדי למלא בצורה נאמנה יותר אחר משאלות לבו של המצווה סמוך ליום פטירתו. סעיף 37 האמור מאפשר, בהתקיים מעורבות במובן סעיף 35, לבטל את הצוואה כולה, או להסתפק בביטול חלק ממנה, או להסתפק אפילו בביטול תנאי מתנאיה. טענת ב"כ המשיבה הינה כי אפילו היתה מעורבות מטעם המשיבה הרי שבסופו של דבר כאשר המנוח חתם על הצוואה ידע את שהוא עושה, ואם דעתו של המנוח לא היתה נוחה מהתנאים שהוספו למה שנכלל בהוראות המנוח במסמך, היה מבקש לתקן זאת בטרם יחתום. ברם, אין לדעת אם המנוח נתן דעתו לשינויים שהם פרי עריכתה של המשיבה ואם לאו, שהרי אלה תנאים שנבלעו בתוך כלל ההוראות ורק בקריאה קפדנית וזהירה ניתן לעמוד על הדקויות של ההשוואה בין שני המסמכים. לשם מניעת ספיקות וחששות כאלה בא סעיף 35 לחוק. לפיכך, אמנם אין לבטל את הצו המקיים את הצוואה השניה, אך צו הקיום יתוקן במובן זה שמתוך הוראות הצוואה יימחקו ויתבטלו שני התנאים שבהם היתה מעורבות המשיבה. לעניין הקיוסק יימחקו המילים "לאחר מותה" של האשה והקיוסק יעבור מיד ליורש שסק, ובאשר לעשרת האחוזים שתקבל ישיבת הרב קוק הרי תקבל אותם מערך הכסף המזומן שהשאיר המנוח בכלל ולא מהכספים המופקדים בבנק הפועלים שברחובות.
ח. פסק הדין ניתן מפי השופט ד. לוין. השופט גולדברג הוסיף כי הוא מסכים עם המסקנה שהאשה לא היתה שליחה בלבד של המצווה, אלא לקחה חלק בעריכת הצוואה על ידי השינויים שהוכנסו. לעובדה שהמנוח חתם על הצוואה לאחר שתוכנה המלא הובא לידיעתו ע"י עורך הדין אין נפקות לענין החלת סעיף 35 לחוק הירושה. אף אם הצוואה היא צוואת אמת, לא נתרפא פגם המעורבות, ונפגם תוקפה של ההוראה המזכה, עקב חלקה של האשה בעריכת הצוואה. נותרה השאלה אם יש להפעיל את עקרון "העפרון הכחול" לגבי שני הסעיפים ששונו או שיש לפסול את הצוואה בכללותה. התשובה לשאלה זו תלוייה בכך אם ביטול החלק שנבע ממעורבותו של הנהנה, מותיר את שאריתה של הוראת הצוואה כשהיא עומדת מכח עצמה, אם לאו. במלים אחרות, לא בתיקון הצוואה כדי להתאימה לרצון המצווה עוסק בית המשפט, אלא בביטול . הוראות שהוכנסו בה עקב מעורבות הנהנה, ובשאלה אם דבוקות ההוראות הפסולות עם הכשרות עד שלא ניתן להפריד ביניהן. כיוון
שבמקרה דנן נשארות הוראות עצמאיות גם אם יבוטלו התוספות שהוספו על ידי האשה, הרי יש לאשר את הצוואה בכפוף לשינויים האמורים.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד רכטמן למערערים, עו"ד דוד כהן למשיבה. 15.12.88).
בר"ע 26/89 4 סוהיל משרקי ואח' נגד רותם חברה לביטוח בע"מ
*עיכוב יציאה מהארץ של נתבע בתובענה כספית(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המשיבה, הגישה תובענה בסדר דין מקוצר על סכום של כשני מיליון ש"ח נגד חברת "נשר" סוכנות לביטוח בע"מ (להלן: נשר) ונגד המבקשים (להלן: המערערים) שהם מנהליה ובעלי מניותיה של נשר. בגדר התובענה הורה ביהמ"ש המחוזי על עיכוב יציאתם של המערערים מן הארץ. על כך הוגשה בקשת רשות ערעור והבקשה נשמעה כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור. בתצהיר שניתן על ידי מנכ"ל המשיבה נמסרים פרטים על ההסכם שנערך בין המשיבה לבין נשר ושבו מונתה נשר למורשה לחיתום של המשיבה והמערערים ערבו להתחייבויותיה. ההסכם נערך ב-1982. ב-1987 דרש המפקח על הביטוח מהמשיבה להפסיק להנפיק פוליסות החל באוקטובר 1988. הודעה על כך נמסרה לנשר אך המגעים להסדר בין המשיבה לנשר לא העלו דבר. הודעות עיקול שנשלחו לבנקים בתביעה של המשיבה נגד נשר לא העלו דבר שכן לא היו בחשבונות של נשר יתרות זכות הניתנות לעיקול. ימים ספורים לפני מתן צו העיקול הוציאו המערערים את הכספים מחשבונות נשר בבנק בחיפה, ולטענת המצהיר מטעם המשיבה אמר פרקליטה של נשר בנוכחותו כי נשר הוציאה מחשבונותיה סכום של כמליון ש"ח כדי שעיקולים מטעם המשיבה לא יוכלו לתפוס את הכספים. המערערים לא הגישו תצהיר שכנגד וביהמ"ש המחוזי נתן משקל רב לעובדה זו. לדעת ביהמ"ש המחוזי הוכחו התנאים המאפשרים עיכוב יציאה מן הארץ היינו קיימת תביעה של המשיבה נגד המערערים על הסכום של 1,350,000 ש"ח; המערערים ונשר מעלימים כספים ; קיימת בתצהיר מטעם המשיבה טענה לפיה פעולות המערערים מעלות חשד של ביצוע עבירות פליליות וקיים חשש שהמערערים עלולים לברוח לחו"ל ; המערערים לא הגישו תצהיר שכנגד. לפיכך הורה על עיכוב יציאה של המערערים. הערעור נתקבל.
ב. תקנה 376 לתקנות סדר הדין האזרחי מציבה כמה תנאים שקיומם הוא תנאי הכרחי למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד נתבע. ראשית, צריך שתוגש תובענה; שנית, שהנתבע עומד לצאת מן הארץ; שלישית, שהיציאה מן הארץ היא לצמיתות או לתקופה ממושכת; רביעית, שהיעדרו של הנתבע מן הארץ עלול להכביד על בירור המשפט או על ביצוע פסק הדין. השימוש בתקנה יש בו כדי להציב הגבלה חמורה על חופש התנועה של הנתבע שהיא זכות קונסטיטוציונית מהמעלה הראשונה. השאלה העקרונית שיש להציב היא היכן מצוייה נקודת האיזון בין הכלל שאין להגביל ללא צורך את חופש התנועה של הנתבע, לבין הצורך למנוע בריחת הנתבע לחו"ל והכשלת התביעה שהוגשה כנגדו. תקנה 376 הנ"ל קובעת עמדה מאוזנת: מחד גיסא קובעת התקנה כי אין די בקיומה של הוכחה על יציאתו של הנתבע לחו"ל כדי שביהמ"ש יוציא צו איסור יציאה; מאידך, אם נתקיימו כל תנאי התקנה רשאי ביהמ"ש ליתן לתובע את הצו המבוקש על ידו. אשר לפרשנות התקנה שנוסחה בדרך כללית - אין לקבוע מסמרות קבועים מראש והתוצאה עשוייה להשתנות ממקרה למקרה לפי נסיבותיו המיוחדות.
ג. כקו מנחה ניתן להניח קיומם, בין השאר, של הכללים הבאים: על המבקש צו לפי תקנה 376 להוכיח את כל התנאים הכלולים בתקנה; הוכחת התנאים האמורים יכולה להיות ישירה או נסיבתית; גם אם נתמלאו תנאי התקנה אין ביהמ"ש חייב לתת את הצו, אלא העניין נתון לשיקול דעתו. עניין שיקול הדעת הוא בעל משמעות ביתר שאת בתקופתנו כאשר עקב השיפור הרב באמצעי התחבורה בין מדינות שונות, אין במקרים רבים קושי
לאתר את הנתבע שנסע מישראל למדינה אחרת. לעניין הפעלת שיקול דעתו זה עשוי ביהמ"ש לשקול גם את השאלה אם מצויים בידי התובע אמצעים דרסטיים פחות מאשר צו עיכוב יציאה כדי למנוע הכשלת ההליך על ידי הנתבע בבואו לשקול אם יש מקום ליתן את הצו על ביהמ"ש ליתן משקל רב לפגיעה בזכות התנועה של הנתבע העשוייה להגרם עקב מתן הצו. עם זאת, כאשר קיימת ראייה ממשית, ישירה או נסיבתית, ממנה ניתן להסיק שקיימת סכנה של הכשלת ההליך יידחה העקרון הראשון מפני הצורך למנוע מהתובע לעמוד לפני שוקת שבורה אם ינתן לו פסק דין נגד הנתבע משהפעיל ביהמ"ש של הערכאה הראשונה את שיקול דעתו לפי העקרונות האמורים יטה ביהמ"ש שלערעור שלא להתערב בשיקול דעתו.
ד. בענייננו, הוצאת הכספים מהבנק לפני מתן צו העיקול, עשוייה לשמש נדבך יחיד או נדבך בין נדבכים אחרים, לפי הנסיבות, למסקנה שיש בה כדי להצדיק מתן צו עיכוב יציאה. ברם, במקרה שלפנינו אין בעצם עובדת הוצאת הכספים מהבנק ראייה מספקת לקיום תנאי התקנה. הפסקת הקשר בין בעלי הדין היתה ביוזמת המשיבה ונסיונם של המערערים למנוע גישה של המשיבה לכספים עדיין לא מצביע על מילוי תנאי התקנה. לעניין זה נחוץ "דבר מה" נוסף שנעדר ממערכת הראיות של המשיבה. אי הגשת תצהיר מטעם המערערים איננה יכולה להשלים את מה שהמשיבה החסירה. נכון כי ראייה עובדתית קלושה בתצהיר על כוונת נתבע לעזוב את הארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת, שעליה לא הוגש תצהיר לסתור, עשוייה ליהפך לראייה מכרעת, אך כשהראיות בתצהיר אינן כוללות אינדיקציה לכוונה כזו היעדרו של תצהיר אינו יכול להושיע את התובע. בכל הנסיבות יש לבטל את צו עיכוב היציאה.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד י. רסלר למערערים, עוה"ד א. כספי וצ. לברון למשיבה. 21.1.89).
ע.א. 498/83 - אמישרגז... בע"מ נגד אלימלך מלבין
*העברת "זכות לחלוקת גז" מידי מחלק למחלק אחר, כאשר המחלק הראשון נתפס במעילה(הערעור נתקבל).
א. המערערת, חברה להספקת גז, מחלקת את הגז ללקוחותיה באמצעות מחלקי גז עצמאיים המאוגדים ומיוצגים ע"י ועד. ביום 1.9.60 נחתם הסכם בין הועד ובין החברה שכותרתו "הסכם קיבוצי למובילי גז" (להלן: ההסכם הכללי). ביום 9.4.61 התקשרה החברה עם המשיב בהסכם לחלוקת גז ע"י המשיב כקבלן עצמאי באיזור רחובות (להלן : ההסכם המיוחד). באוקטובר 1972 גילתה החברה שהמשיב מעל בכספיה ע"י זיוף טפסי הזמנה. במשך כחודשיים שלושה זייף כ-100 תעודות של הזמנות גז. עקב גילוי זה הפסיקה החברה את התקשרותה עם המשיב. בשלב מאוחר יותר הורשע המשיב במשפט פלילי ונקנס. המשיב ביקש לאפשר לו להציע מחלק אחר במקומו והחברה סרבה. הסכסוך הובא לביהמ"ש המחוזי בתחילת 1979. בתביעתו טען המשיב כי הזכות לחלוקת גז היתה "זכות קניינית או מעין קניינית" הניתנת להעברה תמורת תשלום, בהסכמת הנתבעת, ולטענתו זכות זו קמה לו מכח הוראות סעיף 19 ל"הסכם הכללי". בשלב מאוחר יותר, בטרם החלה שמיעת הראיות, ביקש המשיב תיקון כתב התביעה ע"י הוספת טיעון חילופי כי "הפסקת אספקת הגז... ולא לאפשר לו להעביר ו/או למכור זכויותיו לאחר היתה הפרה של נוהג הקיים זה שנים בחברה הנתבעת...". חרף התנגדות החברה התיר ביהמ"ש המחוזי את התיקון. לאחר שמיעת הראיות פסק ביהמ"ש המחוזי כי חתימת ההסכם המיוחד הותירה את תנאי ההסכם הכללי כתנאים מחייבים מכללא, כל עוד אלה לא שונו במפורש על ידי ההסכם המיוחד. ביהמ"ש סבר כי ההסכם המיוחד לא ביטל את הוראות סעיף 19 להסכם הכללי שעליו ביסס המשיב את תביעתו. כן פסק ביהמ"ש כי קיים בחברה נוהג לאפשר העברת זכות החלוקה ממחלק אחד לשני ו"מכל מקום לא שוכנעתי... שארע מקרה שבו
הופסקה עבודתו של מחלק גז בלי שהותר לו להביא אדם אחר במקומו". ביהמ"ש הוסיף כי "הוכח קיומו של הסכם המתיר העברת הזכות ממחלק למחלק... למעשה זה היה הנוהג בנתבעת אפילו במקרים בהם 'סרחו' מחלקים... במקרה הנדון בפני הוכח שנהגו מחלקי הגז להעביר את הזכות תמורת תשלום... מה שמראה שהזכות זכות קניינית היא... אין הנתבעת יכולה להתעלם מקיומה של זכות קניינית זו". לפיכך חייב את המערערת לשלם למשיב פיצויים בגין הפסקת עיסוקו. הערעור נתקבל.
ב. המשיבה טוענת כי לא היה מקום להרשות למשיב לתקן את תביעתו ולהוסיף את טענת הנוהג. טענה זו אין בה ממש. הלכה עתיקת יומין היא כי תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי מתפרשת בצורה ליברלית ובתי המשפט התירו תיקון כתבי טענות אפילו בשלב מאוחר של הערעור. עיקרה של הטענה היא שמדובר בתוספת עילה חדשה ועל זו חלה הלכה שניתנה בר"ע 282/86 (פד"י ל"ו (4) 130). הטענה לוקה בשני חלקיה. ראשית, הלכה זו לעניין הוספת עילה חדשה מוגבלת ומצומצמת. מדובר שם "בהוספת עילה חדשה, שהראיות לגביה... שונות הן מאלה שלעניין העילה... בכתב התביעה המקורי, והבקשה לתיקון הוגשה בשלב שמסכת הבאת הראיות בעניין התביעה המקורית כמעט נסתיימה, ובהרשאת התיקון יהא משום הכבדה רבה והארכת הדיון וסירבול בצורה משמעותית...". אף אחד מתנאים אלה איננו מתקיים בעניין שלפנינו שכן הורשה כאן התיקון עוד בטרם החלה שמיעת הראיות בכלל. שנית, לא מדובר בהוספת עילה חדשה. עילת התביעה היתה קיומה של זכות שלטענת התובע נשללה ממנו על ידי החברה. תחילה טען שזכות זו קמה לו מכח הסכם ולימים ביקש להוסיף מקור חילופי לקיומה של הזכות לה הוא טוען - הנוהג. כל אחד מאלה מקים אותה עילה.
ג. לעומת זאת, צודקת המערערת בכך כי שגה ביהמ"ש המחוזי בכך שקבע כי שני ההסכמים, בהשלימם זה את זה, חלים על היחסים שבין החברה למשיב. ההסכם הכללי המתקרא "הסכם קבוצי למובילי גז" איננו הסכם קבוצי כמוגדר בחוק ההסכמים הקבוציים. חסרים בו שני סימני, היכר יסודיים: הוא איננו הסכם עם ארגון עובדים אלא עם סוכנים שהינם קבלנים עצמאיים ; זה הסכם שלא הוגש לרישום על פי הוראות אותו חוק. ההסכם הכללי נכנס לתוקף ביום 1.9.60 כאשר המשיב עדיין לא היה כלל קשור עם החברה ואילו בסעיף 26 להסכם הכללי נאמר במפורש כי ההסכם יהיה בר תוקף "רק לגבי אותם המובילים המועסקים ברציפות למעלה משנה". בהשוואה בין שני ההסכמים בולטים כמה וכמה תנאים נוגדים. בעוד שסעיף 19 להסכם הכללי קובע כי "העברת זכויות... מותרת לאחר קבלת אישור מוקדם של החברה..." קובע סעיף 4 להסכם המיוחד כי "התקופה בה נספק לך גז לחלוקה היא בלתי קבועה וחברתנו תהיה רשאית להפסיק את התעסקותך... בכל מועד שהוא ללא צורך במתן איזו שהיא הודעה מוקדמת...". ביהמ"ש המחוזי סבר כי ההסכם המיוחד לא בא במקומו של ההסכם הכללי אלא דר בכפיפה אחת עמו ומכיוון שהתנאים הנוגעים להעברת הזכויות לא שונו בהסכם המיוחד במפורש ממשיכים הם לחול. קביעה זו אין לקבלה. בהסכם המיוחד לא בא זכרו של ההסכם הכללי ואם היה בכוונת הצדדים ליצור קשר בין שני ההסכמים צריך היה לומר זאת במפורש. לא קיימת בכגון דא כל חזקה לגבי כוונת הצדדים. רק כאשר מדובר בשני הסכמים שנחתמו בעת ובעונה אחת על ידי אותם צדדים, קיימת הנחה שמנסחי שני החוזים נתכוונו לכך שידורו בכפיפה אחת ושלא התכוונו לכלול בהם הוראות סותרות. במקרה שלנו מדובר בשני הסכמים שלא בין אותם צדדים ושלא נחתמו בעת ובעונה אחת אלא בהפרש זמנים ניכר. המערער לא היה צד כלל להסכם הכללי וממילא לא נמנה על המובילים שיוצגו על ידי הועד שחתם על ההסכם. מכאן שההסכם המיוחד לא יכול היה לשנות תנאים קיימים משום שבין הצדדים לא היו כלל תנאים כאלה וממילא לא ניתן לדבר על תנאים שממשיכים לחול.
ד. יתירה מזו, אפילו לפי הקונסטרוקציה של המשיב כי יש לקרוא אל תוך ההסכם המיוחד תניות מההסכם הכללי שלא שונו במפורש, יש לקרוא לתוכו גם הוראות סעיף 5 של ההסכם הכללי שלפיהן "במקרה של עבירה על הוראות ההסכם... על ידי מוביל הגז, תהיה החברה רשאית להפסיק העסקתו של מוביל הגז הנדון... והיה אם יימצא מוביל הגז אשם, תיחשב הפסקת העסקתו כסופית...". במקרה דנן אין ספק שהמשיב עבר על הוראות ההסכם כשמעל בכספי המערערת וסעיף מפורש בהסכם המיוחד קובע כי כל הכספים שייגבו על ידי מוביל הגז יועברו לחברה בשלמותם.
ה. כיוון שלא קמה למשיב זכות מההסכמים נותרת לדיון השאלה אם קמה לו זכות מכוחו של נוהג. ביהמ"ש המחוזי סבר כי בחברה נהגו מובילי הגז להעביר את הזכות תמורת תשלום ונוהג זה הקים למשיב זכות קניינית. גם בסוגייה זו אין לקבל את דעתו של ביהמ"ש המחוזי. ראשית, מנהג יכול להקים זכות רק באין תנייה מפורשת אחרת. במקרה דנן נאמר בסעיף 4 להסכם המיוחד כאמור כי החברה רשאית להפסיק את העסקתו של המשיב בחלוקת גז בכל עת ולשון הסעיף ברורה וחד משמעית; שנית, לא די בנוהג קיים בחברה מסויימת כדי לבסס מנהג. יש צורך להוכיח מנהג כללי מחייב לגבי מפיצים או סוכנים או, לפחות, לגבי אותו סוג של עסקים. מנהג כזה לא הוכח כלל; שלישית, על פי חומר הראיות לא ניתן היה לקבוע כי קיים נוהג כזה אפילו בתחום יחסיה של החברה עם מוביליה. כמות הראיות בנושא זה היתה דלה ביותר. יש צורך בראיות טובות הרבה יותר הן בכמותן והן בטיבן, כדי להוכיח נוהג כללי ובר קיימא. לפיכך, לא היה מקום לקבוע כי המשיב הוכיח תנאי מכללא בין הצדדים, המבוסס על נוהג, כי קיימת לו זכות קניינית או אחרת על חלוקת הגז עבור החברה.
ו. אפילו היתה למשיב זכות כל שהיא הניתנת להעברה, מכח הסכם מפורש או מכללא, הרי שזכותו זו פקעה עקב מעילותיו שהיוו הפרה חמורה של ההסכם שלו עם החברה. ביהמ"ש המחוזי היה ער לעניין זה אך סבר כי על אף המספר הרב של המעילות מדובר בסך הכל בסכום מעילות של 40 ל"י (בשנת 1972) וכן כי היו גם בעבר מקרים שבהם "סרחו" מובילים והחברה לא נהגה כלפיהם ביד כה קשה כפי שנהגה עם המשיב. נימוקים אלה אין לקבלם. לא הסכום הוא הקובע. מה שקובע הוא, ראשית, שמדובר במעשי גניבה של כספי החברה ושנית, שעניין לנו בשיטה קבועה וממושכת שעל פיה שילשל המשיב לכיסו כספי החברה בלא פחות ממאה מקרים עד שנתפס. גם הנימוק השני אין בו ממש. אם בחרה החברה במקרים אחרים שלא למצות את הדין עם המובילים, אם משום שהמקרים היו פחות חמורים ואם מסיבה אחרת, הרי זה עניינה. לענייננו, די בכך שמעילותיו של המשיב היוו הפרה גסה ויסודית שבעטיה היתה החברה זכאית להפסיק את העסקתו.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד שלמה לברון למערערת, עוה"ד מנוסביץ את גוטפריד למשיב. 4.12.88).
ע.א. 199/88 - מדינת ישראל נגד בנימין מיכאלי
*פסילת נהג מונית בעל הרשעות תעבורה רבות מלקבל רשיון להפעלת מונית (מספר ירוק)(הערעור נתקבל).
א. על פי הוראות סעיף 14א' לפקודת התעבורה מינה שר התחבורה ועדת מוניות, בראשות שופט, שתפקידה לדון ולהחליט בדבר כשירותם של מי שמבקשים לקבל רשיון להפעלת מונית ("מספר ירוק"). על פי הוראות סעיף 14 הנ"ל כשיר לקבל רשיון תושב ישראל ש"אין לגביו רישום במרשם הפלילי על הרשעה שלדעת ועדת המוניות יש בה כדי למנוע מתן רשיון להפעלת מונית". המשיב שהינו נהג מונית מאז 1974 פנה אל ועדת המוניות וביקש רשיון כאמור. במאי 1987 החליטה הועדה לדחות את בקשתו בשל עברו המכביד בשטח הנהיגה. מסתבר שבמשך 10 השנים שקדמו לבקשה צבר המשיב 34 הרשעות, בהן בעבירות חמורות, שבגינן נפסל רשיונו לא פחות מ-3 פעמים פסילה של ממש, בצד
פסילות על תנאי, בשל נהיגה במהירות מופרזת. במיוחד הדגישה הועדה את חומרתה של פסילה לתקופה של 14 חדשים בגין אי ציות לתמרור "עצור" שבעטיו נגרמה תאונת דרכים. המשיב ערער לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קיבל את הערעור וקבע כי המשיב זכאי לקבל את הרשיון המבוקש. ביהמ"ש המחוזי הדגיש כי מדובר בנהג מונית, שלהבדיל מנהג פרטי, נמצא שעות רבות ביום על הכביש, ולפיכך 34 הרשעות במשך 10 שנים אינן מהוות עבר מכביד ואינן מצביעות על זלזול בחוק, מה גם שחלק מאותן הרשעות הן ברירת קנס. אשר למקרה שבו נפסל רשיונו של המשיב לתקופה של 14 חודש סבר ביהמ"ש המחוזי כי אילו היה לנו עניין עם נהג מסוכן לציבור, היה ביהמ"ש שולל ממנו את רשיונו לצמיתות וגם רשות הרישוי היתה יכולה לשלול את רשיונו כנהג מונית. משלא עשו כן, משמע שסברו "שראוי הוא להמשיך ולנהוג במונית" אחרי ריצוי עונשו, ולכן גם אין למנוע ממנו "מספר ירוק". הערעור נתקבל.
ב. טענת הערעור המרכזית הינה כי פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי מהווה התערבות בשיקול הדעת שהחוק העניק לועדה וכי ביהמ"ש צריך להתערב רק אם נמצא שהועדה פעלה על פי שיקולים פסולים או זרים, וכאלה לא היו כאן. טיעון זה בדין יסודו. ההלכה הכללית כי ביהמ"ש איננו מתערב בשיקוליה של רשות שהמחוקק נתן לה את הכח לפעול על פי שיקול דעתה, אלא במקרים של הפעלת שיקולים פסולים או זרים, היא כל כך מושרשת שאין עוד כיום מקום להרהר אחריה. מלשון החוק ברור שמה שקובע הוא "דעתה של ועדת המוניות", שעליה להחליט אם הרישומים הפליליים של מבקש הרשיון מהווים לדעתה מניעה למתן הרשיון. הלכה ברוח זו נפסקה הן על ידי ביהמ"ש העליון והן על ידי בתי המשפט המחוזיים שאליהם הגיעו ערעורים על החלטות הועדה. השופטת שנתנה את פסק הדין בערעור דנא, נתנה היא עצמה פסק דין בעניין אחר שבו אמרה כי "ביהמ"ש אינו שם עצמו במקום ועדת המוניות, ואינו מחליף שיקול דעתו בשיקול דעת ועדת המוניות...". לא ברור על כן מה ראתה השופטת לנהוג במקרה דנא בניגוד להלכה שהיא עצמה סבורה שיש לנהוג לפיה.
ג. באשר לקושיה שמקשה השופטת מה ההגיון בכך שהמערער רשאי להמשיך ולנהוג במונית ברשות כל הגורמים ואסור לו להיות בעל הרשיון במונית - יכולים להיות שיקולים שונים כאשר דנים בהענקת זכות חדשה להיות בעל מונית, לעומת שלילת רשיון נהגות קיים ושלילת פרנסתו של הנהג במקצוע זה הנמשכת שנים רבות. רשיון לבעלות על מונית איננה זכות קניינית העומדת בפני עצמה. היא זכות ספציפית המיועדת רק למי שהוא "בעל רשיון בעל תוקף לנהיגה במונית". לפיכך כשירותו של מבקש כבעל מונית איננה בלתי תלויה בכשירותו כנהג, וזו האחרונה חייבת להבדק על פניה גם לצורך זה. יכול שעבר מכביר של נהג די בו כדי למנוע ממנו את הזכות לקבל רשיון לבעלות על מונית, אך לא די בו כדי לשלול את פרנסתו כנהג. עניין לנו בפעולה מינהלית מזה ובענישה פלילית מזה ושיקוליהם שונים.
ד. גם לגופו של עניין, ניתוח עברו של המשיב כפי שנעשה על ידי ביהמ"ש המחוזי אין לקבלו. בעברו של המשיב לא פחות מ-6 הרשעות על מהירות מופרזת שבגינן נדון לעונשי פסילה בפועל ועונשי פסילה על תנאי. כן הורשע בגין אי ציות לתמרור "עצור", אי ציות לרמזור "אדום", נהיגה בחוסר זהירות ועוד כהנה וכהנה. כל אלה מצביעים על זלזול בדינים הנוגעים לסדרי תנועה ותעבורה. עברו של המשיב מכביד דיו כדי להצדיק, לגופו של עניין, את דחיית בקשתו לקבלת רשיון להפעלת מונית, וכדי לא להצדיק התערבות ערכאה שיפוטית בשיקוליה ובהחלטתה של ועדת המוניות.
(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, גב' וולנשטין. החלטה . השופט מלץ. עו"ד גב' יוכי גנסין למערערת, עו"ד א. הורנשטיין למשיב. 15.12.88).
ע.א. 9/88 - עלי יוסף טאהא נגד יליו טראדינג ואח'
*מתן רשות להתגונן בתביעה עפ"י שטרות(הערעור נתקבל).
א. המשיבה שמקום מושבה באיטליה, היא יצרנית של בתי בד, (להלן החברה). המשיב מס' 3 הוא יבואן של בתי בד אלו בישראל (להלן: היבואן). המערער רכש מהיבואן בית בד מתוצרתה של החברה. נכרת הסכם משולש בין המערער, היבואן והחברה. ההסכם נערך בשפה הערבית ותרגום שלו לעברית הוגש לביהמ"ש. בהסכם התחייב המערער לשלם ליבואן 34,000 דינרים ירדנים בשני תשלומים והיבואן התחייב לשלם לחברה סכום של כ-170,000 לירטות איטלקיות בשלשה תשלומים. הוסכם על מישכון בית הבד לחברה כדי להבטיח את התשלום של היבואן לחברה. כמו כן סוכם כי המערער ישלם ישירות לחברה כל תשלום שהוא חייב לשלם ליבואן. יחד עם זאת הוחתם המערער על שלשה שטרי חוב לתשלום במשך שנה כששטרי החוב נושאים ריבית של 1696 לשנה והם לפקודת החברה. עד למועד פרעון השטר הראשון שילם המערער ליבואן כ-12,000 דינרים ואילו היבואן לא פרע את התשלום הראשון במועדו ואף לא העביר את הסכום הנ"ל לידי החברה. בעקבות אי פרעון השטר של המערערת הגישה החברה בקשה לביצועו על פי סעיף 81א' לחוק הוצאה לפועל המערער הגיש התנגדות וביהמ"ש דחה את ההתנגדות. טענות ההגנה שבפי המתנגדים היו כי: התשלום ליבואן היווה תשלום למשיבה שכן היבואן פעל כשליח החברה; נעשתה קנונייה בין החברה לבין היבואן לא ניתנה כל תמורה עבור השטר; חישוב הסכום הנדרש הינו מוטעה. ביהמ"ש קבע כי אין ממש בטענות ההגנה הנ"ל ודחה את ההתנגדות. הערעור נתקבל.
ב. המערער הגיש בקשה להתיר לו להביא בפני ביהמ"ש העליון עובדות נוספות והמשיבה מתנגדת מהטעם שאין ביהמ"ש שלערעור דן בטענות עובדתיות הנטענות לראשונה בערעור. עובדות המקרה סבוכות ויש להבחין בין שלשה רבדים של עובדות: העובדות אשר נטענו בפני ביהמ"ש המחוזי ונקבעו כממצאים עובדתיים בפסק דינו; העובדות שלא נטענו אך עולות מן המסמכים שהיו בפני ביהמ"ש; עובדות שלא נטענו ואינן עולות מן המסמכים. בדרך כלל, שני הרבדים הראשונים חד הם. ברם, במקרה דנן אין המקרה כך, משום שמרבית המסמכים הרלוונטיים כתובים בשפה הערבית ולפיכך מסמכים שהצדדים לא התייחסו אליהם במפורש לא תורגמו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך על רובד העובדות הראשון בלבד ובערעור מבקש המערער להסתמך גם על שני הרבדים הנוספים. העובדות שברובד הראשון צויינו לעיל ואילו לגבי עובדותיו של הרובד השני אין כלל צורך בקבלת רשות כדי להביאן בפני ביהמ"ש שלערעור. עובדות אלה מהוות חלק ממכלול החומר שהיה בפני ביהמ"ש וככאלה הן מהוות גם חלק ממכלול החומר שבפני ביהמ"ש שלערעור. מאחר שדי בעובדות אלה כדי לתמוך לכאורה בטענה בדבר קיומה של מרמה, שוב אין צורך לדון בבקשה לרשות להגיש עובדות נוספות.
ג. העובדות העולות מן הרובד השני מראות כי להסכם המשולש קדם הסכם רכישה בין היבואן לבין המערער. בהסכם זה נקבע כי המחיר של בית הבד הוא 68,000 דינרים ועד לחתימת ההסכם המשולש כבר שילם המערער 34,000 דינרים. כאמור חתם המערער בבנק לאומי על שלשה שטרות זהים לפקודת החברה שהשטר הראשון הוא נושאו של הערעור דנא השטרות נחתמו שלשה ימים לפני חתימת ההסכם המשולש והעולה מכאן כי בעוד שחובו של המערער ליבואן הוא רק מחצית ממחיר בית הבד, מהווה חובו של היבואן לחברה את מלוא התמורה המגיעה עבור בית הבד. חובו של היבואן לחברה הובטח למעשה על ידי המערער, הן על ידי מישכון בית הבד והן בשלשת השטרות שניתן לפקודתה. טענתו העיקרית של המערער היא כי נפל קורבן לקנונייה בין היבואן לחברה ולחילופין שרומה על ידי היבואן. לטענתו נתאפשרו הקנונייה או המרמה בשל תמימותו, אי ידיעתו את השפה האנגלית שהיא השפה של השטרות, ואי הבנתו בשערי המטבעות השונים. בעת שחתם על
ההסכם המשולש הוסבר לו כי הוא מתחייב בו רק לתשלום חובו ליבואן וכך גם בעת שחתם על השטרות בבנק.
ד. על פני הדברים, לפחות, נראית עובדת חתימתו של המערער על ההסכם המשולש ועל שלשת השטרות בלתי סבירה לחלוטין. המערער רכש את בית הבד מהיבואן, שילם את מחצית מחירו והתחייב כלפיו לתשלום המחצית הנותרת. אין זה סביר שהמערער היה מסכים, בנוסף לכך, להתחייב לשלם לחברה את מלוא מחירו של בית הבד, סכום שהיבואן חב לה. בוודאי שאין זה סביר שהיה מסכים להבטיח התחייבות זו באופן כפול: על ידי מישכון בית הבד ועל ידי חתימה על שלשת השטרות אשר סכומם הכולל עולים על חובו האמיתי של המערער ואף נושאים ריבית שנתית של %16. לפיכך היה מקום לטענה שהמערער לא ידע את הדברים לאשורם כאשר חתם על המסמכים הנ"ל. בנסיבות אלה היה מקום להעניק למערער רשות להתגונן.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, אריאל. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ר. ג'רג'ורה למערער, עו"ד ירון רבינוביץ למשיבה. 13.12.88).
בג"צ 42/89 - פולקובסקי בע"מ נגד עירית ת"א ואח'
*פסילת הצעה במכרז כאשר הערבות הבנקאית לא היתה מבויילת (העתירה נדחתה).
העיריה פרסמה מכרז להספקת תמרורי תנועה ומספר מציעים הגישו את הצעותיהם. משנפתחה הצעת העותרת, התברר שהערבות הבנקאית שהגישה לא היתה מבויילת. המשיבים סרבו להתחשב בהצעת העותרת שכן היא פגומה באין ערבות בנקאית כדין. העתירה נדחתה. הבנק אישר כי נפלה טעות מצדו ואי הביול בעטיו בא, ואולם אין בכך כדי לשנות דבר. ערבות שאינה מבויילת אינה יכולה להתקבל ע"י עובד ציבור או משרד ציבורי, כגון המשיבים, שהרי מנועים הם לעשות כן על פי סעיף 10 לחוק מס בולים. ערבות בנקאית שאיננה עומדת בתנאי המכרז, לרבות ערבות לא מבויילת - פוסלת את ההצעה.
(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, גב' ולנשטיין. עו"ד נדב חלד לעותרים, עו"ד גב' ניצה קונשטוק למשיבים. 23.1.89).
רע"א 606/88 4 אי.אי.אס ואח' נגד בנק לאומי לישראל בע"מ
*בקשה לעיכוב ביצוע הליכי הוצל"פ כאשר הוגש ערעור על דחיית התנגדות לביצוע שטרות (הבקשה נדחתה).
המשיב הגיש להוצאה לפועל בקשה לביצוע שלושה שטרות נגד המבקשת וזו הגישה התנגדות. ראש ההוצל"פ הורה להעביר את העניין לבימ"ש השלום ורשם בימ"ש השלום דחה את ההתנגדות ביום 26.4.88. המבקשת הגישה ערעור לביהמ"ש המחוזי על ההחלטה. ביום 8.12.88 הגישה המבקשת לראש ההוצל"פ בקשה לעכב את הליכי ההוצאה לפועל עד לערעור. ראש ההוצל"פ החליטה כי "אין בסמכותי לעכב הליכים בשל ערעור. יש לפנות לביהמ"ש לפניו הוגש הערעור". בעקבות זאת פנתה המבקשת לביהמ"ש המחוזי בבקשה לעכב את פעולות ההוצל"פ בתיק עד לערעור, וביום 11.12.88 דחה ביהמ"ש המחוזי את הבקשה בנימוקים שונים ובכללם כי "ערעור על החלטת רשם צריך להיות מוגש לביהמ"ש שבו מכהן הרשם". המבקשת עותרת למתן רשות לערער על ההחלטה הנ"ל. הבקשה נדחתה.
שורה של טעויות דיוניות נפלו בהליכים עד כה. ראשית, הערכאה שרשאית היתה לעכב את ביצוע פסה"ד היא רשם בימ"ש השלום ולא ראש ההוצל"פ וצדקה יו"ר ההוצל"פ כאשר קבעה שאין היא מוסמכת לדון בבקשה. ברם, היא לא צדקה כאשר הפנתה את המבקשת לביהמ"ש שאליו הוגש הערעור. מכח תקנה 468 רשאית היתה המבקשת לעתור לביהמ"ש המחוזי לעיכוב ההוצאה לפועל רק לו פנתה קודם לכן לרשם בבקשה זו והבקשה היתה נדחית. לפיכך היה מקום לדחות מטעם זה את הבקשה שהוגשה לביהמ"ש המחוזי ולכן אין מקום למתן רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי. החלטת הרשם הדוחה התנגדות היא
פסק דין ולפיכך לא צדק ביהמ"ש המחוזי בסברו שהיה צורך להגיש את הערעור על החלטת הרשם מעיקרא לבימ"ש השלום, שהרי הערעור צריך ויוגש לביהמ"ש המחוזי ולהתברר לפני הרכב של שלושה. לפיכך הוחלט לדחות את הבקשה לרשות ערעור אך לא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד ד. מימון למבקש, עו"ד ז. צמיר למשיב. 3.1.88).
בש"פ 784/88 א שמואל יעקב נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (אינוס) (ערר על מעצר עד תום ההליכים . הערר נתקבל).
העורר מואשם בביצוע שתי עבירות של אינוס וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. עם זאת ציין השופט שלאחר שמיעת עדויות שתי המתלוננות ניתן יהיה לעיין מחדש בבקשת העורר להשתחרר בערובה. הערר נתקבל. העובדה שמדובר בשני מקרים נפרדים, כאשר שתי נערות שאין קשר ביניהן מייחסות לעורר ביצוע מעשי אונס מדברת לכאורה נגד שחרורו בערובה של העורר. מאידך ישנן נסיבות המצביעות בכיוון ההפוך. עובדות שני המקרים הינן לכאורה מוזרות מאוד. העורר אינו מתכחש לקיום מגע מיני עם המתלוננות אך טוען שהמגעים קויימו בהסכמת שתי הנערות. ההתרשמות היא כי לאור ההתנהגות המשונה של כל אחת משתי המתלוננות בקשר לאירועים, לא תהיה מלאכתו של ביהמ"ש קלה בבואו לקבוע ממצאיו. כמו כן אין לעורר עבר פלילי מכל סוג שהוא והמשפט קבוע רק לחודש אפריל לשמיעת עדי התביעה. בנסיבות אלה יש לשחרר את העורר בערובה תוך הגבלות שונות על תנועותיו.
(בפני: השופט בך. עו"ד א. יוגב למבקש, עו"ד גב' נ. ישראלי למשיבה. 4.1.89).
בש"פ 787/88 - יעל תורג'מן נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים)
(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העוררת הואשמה בהחזקת 2,3 גרם הירואין וכן בשיבוש מהלכי משפט. כמות הסמים היתה ממויינת ומחולקת למנות וכשהתדפקו אנשי משטרה בפתח ביתה של העוררת ניסתה זו להשמיד את הסמים דרך האסלה ומערכת הביוב בדירתה אך הדבר לא עלה בידה. המדינה ביקשה להורות על מעצר העוררת עד תום ההליכים וביהמ"ש נעתר לבקשה. בערר טוען הסניגור שלא היה מקום לתת את צו המעצר ולחילופין כי ניתן להסתפק בסנקציה חלופית שהוצעה במהלך הדיון, דהיינו שחרור העוררת בערובה כספית נוחה וחיובה לעבור לגור עם הוריה. טענת הסניגור היא כי אין בידי התביעה ראיות מספיקות אף לכאורה לביסוס האשמה וכי אם יש ראיה כזו הרי ניתן להסתפק בכך שתימצא בבית הוריה. הערר נדחה.
אשר למידת הראיות שבידי התביעה - יש בידי התביעה ראיות לביסוס האשמה, במיוחד לעניין החזקת הסמים בכמות האמורה ולעניין שיבוש הליכי משפט. די באלה כדי להצדיק את המעצר הן על פי המדיניות המקובלת בביהמ"ש העליון והן על פי התיקון מס' 9 לחוק סדר הדין הפלילי. אשר להצעה כי העוררת תשוחרר בתנאים מגבילים - יש בהתנהגות העוררת כדי ללמד שאפילו תמצא בדירת הוריה המבוגרים, אשר לא נראה כי יוכלו להפעיל סמכותם ופיקוחם עליה, עלולה היא להתמיד במעשיה ולסכן בכך את שלום הציבור.
(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד בר חיים לעוררת, עו"ד גב' א. ברזילי למשיב. 9.1.89).