תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 15

בג"צ 253/88 - איברהים סג'דיה ואח' נגד שר הבטחון

*מעצר מינהלי של תושבי יו"ש במתקן כליאה בישראל(העתירה נדחתה).

א. עניינה של העתירה מעצרם המינהלי של העותרים, תושבי יו"ש ורצועת עזה וכליאתם במחנה העצורים קציעות שבתחומי מדינת ישראל. טענות העותרים היו כי מאחר והם תושבי יו"ש ושטחים אלה הם שטחים כבושים שעליהם חלים כללים מיוחדים של המשפט הבינלאומי הפומבי, לא ניתן היה לכלוא אותם במתקן הכליאה הצבאי בקציעות שהוא בתחומי מדינת ישראל. יתירה מזאת, לפי הטענה, גם בצווי הממשל הצבאי או בחוקי מדינת ישראל אין ביסוס משפטי להעברה מן השטחים המוחזקים לישראל. לפי גירסת העותרים, העברתם לקציעות נוגדת את הוראות אמנת ג'נבה וביהמ"ש הופנה במיוחד לסימנים 49 ו-80 של האמנה. לטענתם, אף אם ייאמר כי האמנה אינה משקפת משפט בינלאומי פומבי מנהגי, הרי היא מחייבת במקרה דנן הן מכח היותה חלק מפקודות המטה הכללי של צה"ל והן על יסוד הכרזותיה של המדינה כי היא תיישם, הלכה למעשה, את חלקיה ההומניטאריים של האמנה. העותרים התייחסו גם לתנאי המעצר בקציעות אשר לדעתם הם קשים מנשוא ושוללים זכוית אלמנטריות של העצורים. העתירה נדחתה אך בג"צ קבע כי אכן תנאי המעצר בקציעות יש לשפרם, בכל הנוגע לצפיפות הקשה שבה נמצאים העצורים במחנה. באשר לתלונות על יחס פוגע מצד הסוהרים ציין בג"צ כי התלונות בעניין זה נחקרות באופן יסודי על ידי רשויות בתי הסוהר.
ב. הנשיא שמגר, שכתב את פסק הדין, ציין באשר לסימן 49 לאמנה כי גם לפי דעת המיעוט בבג"צ 785/87, אשר לפיה חל הסעיף הנ"ל לאו דווקא בגירוש המוני אלא גם בגירוש של יחידים מן השטחים הכבושים, אין מקום להתבסס על האמור בסימן זה כאשר הוראה מפורשת של המשפט הישראלי קובעת הסדר שונה, ובענייננו קיימת הוראת חוק מפורשת המאפשרת לעצור עצירים מן השטחים בבתי כלא בישראל. מכאן כי אפילו יוצאים מן ההנחה התאורטית כי פרשנותם של סימנים 49 ו-78 של האמנה היא כגירסת העותרים, יש לבחון מה דינו של האמור בסימנים אלה, מבחינת תחולתו בישראל, כאשר יש הוראה שונה ונוגדת במשפט הפנימי של המדינה.
ג. כאשר מדובר בכלל המעוגן במשפט הבינלאומי ההסכמי, חלים העקרונות שלפיהם כלל הסכמי כאמור איננו הופך לחלק ממשפטנו, אלא אם כן אומץ ושולב לתוך משפטנו בדרך החקיקה. כלל זה ישים על אחת כמה וכמה כאשר מתברר כי לא רק שהכלל ההסכמי לא אומץ על ידי חקיקתנו, אלא שבמשפט הישראלי מצוייה הוראה הנוגדת אותו, בכך שהיא קובעת הסדר מפורש השונה בבירור מן הכלל ההסכמי הקבוע באמנה. גם כאשר מדובר בכלל מן המשפט הבינלאומי המנהגי חל העיקרון שלפי מקום בו יש ניגוד בין החקיקה הישראלית לבין כלל מינהגי של המשפט הבינלאומי הפומבי, עדיפה הוראת החוק אשר במשפטנו.
ד. באשר לערעורים על המעצרים בפני שופטים משפטאים יש לדאוג לכך שלא יעבור זמן רב מן המעצר ועד לשמיעת הערעור בפני השופט המשפטאי. אם מספרם של העצירים הוא רב, מן ההכרח להוסיף שופטים משפטאים נוספים לשם שמיעת הערעורים. קושי ארגוני בקביעת הסדרים שיגדילו את מספר השופטים המשפטאים אינו יכול לשמש הצדקה לאורך התקופה בה כלוא העציר מבלי שעניינו עבר את הביקורת השיפוטית. אשר לתנאי המעצר - מדובר בעצירים מינהליים שלא הורשעו בעבירה וממילא אינם מרצים עונש. הם כלואים לפי החלטה של רשות צבאית מינהלית בתור אמצעי חירום יוצא דופן, בשל טעמי בטחון החלטיים. המעצר נועד למנוע ולסכל סכנה בטחונית שאין אפשרות למנעה ע"י נקיטת צעדים משפטיים רגילים של הליך מינהלי או ע"י צו מינהלי שהוא חמור פחות מבחינת תוצאותיו. ההתייחסות לעציר מינהלי שונה מן
המופעלת כלפי אדם המרצה ענשו, ועל כן קיימת גם חובה להפריד במקום כליאה כלשהו, בין אסירים שפוטים לבין עצירים מינהליים. בתחום תנאי המעצר חלות במשפטנו הוראות מפורשות של החוק שלנו. הבעייה המרכזית בכל הנוגע לתנאי המעצר בקציעות היא זו של הצפיפות ויש למצוא לה פתרון תוך זמן סביר. אשר לטענות בדבר יחס משפיל ובלתי נאות מצד אנשי צבא כלפי העצירים לא שוכנע בג"צ שיש ממש בטענה זו.
ה. השופט בך: הסכים לפסק הדין בציינו כי מדובר כאן בחקיקה מפורשת המאפשרת העברת עצירים למתקן כליאה בתוך מדינת ישראל, אך חזר על עמדתו באשר לפירוש סעיף 49 לאמנה הנ"ל שאינה חלה על גירושים המוניים בלבד אלא גם על גירוש של יחידים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, בך. עוה"ד א. פלדמן, גב' ל. צמל, וע. עסלי לעותרים,עו"ד גב' נילי ארד למשיב. 8.11.88).

ע.פ. 11+23/87+747/86+6 - מיכל הלל, גיל פוקס ודני אייזנמן נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(הערעורים נדחו).

א. שלשת המערערים הורשעו ברציחתו של נהג מונית. בלילה שבין 22 ל-23 באפריל 1985, נמצאה מונית בה נהג המנוח כשהיא חונה בשולי הכביש המוביל מן הגבעה הצרפתית בירושלים למעלה אדומים. המנוע של המונית פעל ואורותיה היו דלוקים. המנוח נמצא במונית ללא רוח חיים כשהוא פצוע בראשו מפגיעת קליע ובידיו רשיון הרכב ותעודת ביטוח. שלשת המערערים הכירו זה את זה לפני האירוע ונפגשו פעמים אחדות ב"פאב" שבבעלותו של עד התביעה לואין המתגורר במעלה אדומים, מקום בו גר גם המערער אייזנמן. אייזנמן שבחר בשתיקה בביהמ"ש המחוזי הורשע על פי הודייתו, עליה חזר בפני חוקריו מספר פעמים בכתב ובעל פה, שנתאשרה ונתחזקה בראיות חיצוניות. הודיותיו של פוקס נמצאו בלתי קבילות לדעת הרוב בביהמ"ש המחוזי, מן הטעם כי נשללה ממנו הזכות להפגש עם עורך דין, למרות פניותיו החוזרות ונשנות לחוקריו כי יאפשרו לו זאת. אף על פי שהודיותיו של פוקס לא נמצאו קבילות, הורשע מערער זה על פי אלה: דברים שאמר פוקס לחברתו שבאה לבקרו בבית המעצר; דברים שאמרה המערערת הלל באמרותיה ושבהן עשה ביהמ"ש שימוש על פי סעיף 10א' לפקודת הראיות; העובדה כי תרמילי הכדורים שנמצאו בזירת הרצח נורו מרובהו של פוקס; המנעותו של פוקס מלהעיד. באשר לאמרותיה של הלל היו חלוקות הדעות בביהמ"ש המחוזי, כאשר לדעת הרוב ניתן לקבל את האמרות בעוד ששופט המיעוט האמין להלל כי השוטרים שעצרוה פקדו עליה שלא תיקח אתה תרופות שהיא נזקקה להן. הערעורים נדחו.
ב. אשר להרשעתו של אייזנמן - בהודעותיו במשטרה סיפר כי תיכנן את המעשה כנקמה על הרצחו של נהג מונית יהודי. כמתוכנן, נכנסו הוא והמערערת הלל למונית בה נהג המנוח, וביקשוהו כי יסיעם למעלה אדומים. בדרך עשתה עצמה הלל כמי שעומדת להקיא והמנוח נתבקש לעצור. משעצרה המונית הגיע למקום המערער פוקס עם רכב, בו נסע בעקבות המונית. פוקס התחזה לפני המנוח כשוטר וביקש לבדוק את תעודותיו. אותה עת הזדמן למקום עד התביעה לואין בדרכו לביתו ועצר לידם. אייזנמן ביקשו להסתלק מן המקום. בשלב זה ירה ברובה שהיה עמו לעבר עורפו של המנוח שלשה כדורים. הודייתו של אייזנמן נתחזקה בראיות חיצוניות למכביר ובכללן המצאות תעודת הביטוח והרשיון בידיו של המנוח, מיקומה ומצבה של המונית, עדותו של לואין, התוודותו של אייזנמן בפני אשתו ונוסף לכך חיזוק בעצם המנעותו של אייזנמן להעיד בביהמ"ש. אמרותיו של אייזנמן נתקבלו ע"י ביהמ"ש שדחה את טענותיו נגד קבילות ההודיות. ביהמ"ש קבע כי
אכן נאמרו לאייזנמן כמה אמירות שיכולות היו להתפרש כאיום במעצרם של אשתו וחמיו, אלא שלדעת ביהמ"ש אמירות אלה לא היו בנסיבות החקירה המדוברת "אמצעי פסול קיצוני" וביהמ"ש שוכנע כי אף לא היה בהן כדי להביא את הנאשם לכך שיתוודה במעשה כה חמור כפי שהתוודה. הסניגור טוען כי גם אם לא די באיום כשלעצמו כדי לפסול את ההודייה שעה שביהמ"ש משתכנע כי לא היה בו להשפיע על רצונו החופשי של הנאשם, הרי יש לבחון את מידת השפעתו של האיום ויתר הנסיבות בהן נמסרו נ ההודאות על רקע אישיותו המורכבת של אייזנמן, ולא לפי אמות מידה אשר יפות לאדם סביר בריא בנפשו. הסניגור הסתמך על חוות דעת רפואית שלפיה סובל אייזנמן ממחלה המאופיינת לאי יציבות בשטחים שונים. ברם, אייזנמן לא טען בעדותו במשפט הזוטא כי דברי האיום שהוזכרו שברו את רוחו והביאוהו להתוודות. נוסף לכך, התוודותו לא היתה בפני אנשי מרות בלבד, אלא גם בפני לואין ובפני אשתו. מחוות הדעת הרפואית גם עולה כי אייזנמן לא היה חולה נפש בזמן מן הזמנים הרלבנטיים למשפט ומעולם לא איבד את ביקורת המציאות. עם זאת יש להוסיף כי די באמור בהודעת אשתו של אייזנמן בדבר התוודותו של בעלה ובעדותו של לואין, כשלראיות אלה מתלווה שתיקתו של אייזנמן בביהמ"ש, כדי לשמש בסיס להרשעתו, אפילו נפסלו כל הודיותיו כראיות קבילות.
ג. לענין ערעורו של פוקס - הודיותיו נמצאו בלתי קבילות, לדעת הרוב בביהמ"ש המחוזי, מן הטעם כי נשללה ממנו הזכות להפגש עם עורך דין למרות פניותיו לחוקריו כי יאפשרו לו זאת. ולא זאת בלבד, אלא שניתנה הוראה לחוקרים שלא להתיר לפוקסלהפגש עם עורך דין. שופט המיעוט סבר כי יש לקבל את ההודיות שכן פוקס לא הועמד בפני "חוסר ברירה", ומשהוסברה לו זכותו לשתוק יכול היה לעשות שימוש בזכות זו כל עוד לא נענו לדרישתו להפגש עם עורך דין. אם לא עשה כן יש לראותו כמי שויתר על דרישתו. לעומת זאת סברו שופטי הרוב כי דרישת פוקס לראות עורך דין היתה דרישה רצינית ומהותית והסירוב לאפשר לו לראות עורך דין מהווה פגיעה יחודית בזכות השתיקה שלו ולכן יש לפסול את הודיותיו. באשר לכך ציין השופט גולדברג, כי הזכות להיועץ עם עורר דין איננה אלא אספקט אחר של זכות השתיקה והשאלה היא אם שלילת זכות זו גוררת בהכרח את התוצאה שאליה הגיע הרוב בביהמ"ש המחוזי.
ד. סעיף 29 לחוק סדר הדין הפלילי קובע את הכלל הגדול, כי עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו, פרט למקרים שהחוק מאפשר למנוע פגישה עם עורך דין. זכותו של עצור להפגש עם עורר דין הוכרה כאחת מזכויות היסוד של כל אזרח אך בצד הזכות קבע המחוקק את דרך מימושה. אילו נכונה היתה גישת הרוב בביהמ"ש המחוזי, כי אז מתחייבת היתה המסקנה כי די בבקשת העצור להפגש עם עורך דין כדי לגרום להפסקת חקירתו עד שיופיע עורך דינו וייעץ לו כיצד לכלכל את צעדיו. אולם ההלכה הפוכה היא. המשטרה רשאית להמשיך לקיים את הליכי החקירה עד להופעת עורך הדין שהזמנתו נתבקשה. משהועלתה הדרישה לפגישה עם עורך דין יש לאפשרה בהקדם האפשרי וכשמופיע עורך דין יש לאפשר מפגש על אתר בין עורך הדין לבין הנאשם, אולם אי קיומה של הוראה זו אינה מביאה בכל מקרה לפסילתה של ההודייה, כשתורת "פירות העץ המורעל" אינה משמשת נר לרגלי ביהמ"ש, וכל עוד היקף החריגות אינו מצדיק צעד "חינוכי" של פסילת ההודעות כלפי המשטרה.הדרך הראוייה היא לבחון, גם במקרה כזה, אם בנסיבות העניין היה בהיעדרו של עורך הדין כדי לפגום ברצונו החופשי של הנאשם למסור את הודייתו. ברם, בנסיבות מקרה זה אין לכך נפקות לגבי הרשעתו של פוקס, שכן ניתן גם להשתיתה על הראיות שעליהן סמך ביהמ"ש המחוזי את ההרשעה.
ה. בנדון זה מתרעם הסניגור על שהורשע אדם ברצח למרות שלא ניתנה לו הזדמנות להתגונן. זאת משום שביהמ"ש ביסס את ההרשעה בעיקר על אמרותיה של הלל במשטרה מכח סעיף 10א' לפקודת הראיות כאשר לטענת הסניגור לא ניתנה למערער מעולם
הזדמנות לחקירה נגדית יעילה של הלל, וכל עוד לא נחקרה הלל לא ראה הסניגור מקום להעיד את פוקס. הסניגור סבר כי אמרותיה של הלל כנאשמת אינן יכולות לשמש ראייה אלא כנגדה, ולטענחו, אפילו טעה בשיקולו, אין לפקוד את "עוונו" על מרשו, ומן הדין הוא כי תתוקן השגגה כדי שלא יורשע אדם ברצח לפני שמיצה את הגנתו. מכאן בקשת הסניגור כי התיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי לאפשר לו לחקור את הלל בחקירה נגדית ובעקבות זאת יוכל לכלכל את המשך צעדיו אם להעיד את פוקס ואם לאו. טענות אלה אין לקבלן.
ו. כבר בתום חקירתה הנגדית של הלל הודיע התובע כי בדעתו לעשות שימוש בסעיף 10א' ולהשתמש באמרותיה של הלל כראיות נגד הנאשמים האחרים. הוא הודיע זאת כדי שהסניגוריה תוכל לחקור את הלל חקירה נגדית. בישיבה הבאה הודיע ביהמ"ש לסניגורים כי הם יכולים לחקור את הלל חקירה נגדית או חקירה חוזרת מפני שהתובע עומד להשתמש באמרותיה כאמור. תגובתו של פרקליטו של פוקס היתה "אני רוצה להודיע כי אין לי חקירה חוזרת לעדה מיכל הלל. על כל פנים אין לדעתי כדי לפגוע בטענות שיהיו לי למה שהתובע הצהיר". הנושא עלה שוב כאשר בדברי הסיכום אמר הסניגור כי נשללה זכותו לחקור את הלל והתובע הודיע כי הוא מוכן גם באותו שלב שהסניגור יחקור את הלל. על כך השיב הסניגור כי יהיה מוכן לחקור את הלל רק אם תדחינה טענותיו המשפטית לגבי קבילות ההודעה על פי סעיף 10א' וביהמ"ש יפרש את חוק סדר הדין הפלילי בצורה אחרת ממה שהסניגור מפרש אותו. כך שהסניגור ביקש תחילה החלטה מביהמ"ש באשר לטענותיו המשפטיות ורק לאחר מכן, אמר, תהיה לי הזכות לחקירה החוזרת של הלל ואז יחליט אם להעלות את פוקס לעדות. דא עקא, לאחר מכן המשיך הסניגור בסיכומיו כסדרם וסיימם בלי שמימש את כוונתו לחקור את הלל לאחר שביהמ"ש לא נתן כל החלטה לגבי טענותיו המשפטיות. אין בטיעוניו של הסניגור הסבר מדוע לא נענה להסכמת התובע בדבר חקירה שכנגד, על אף היותו ער לכך כי אמרותיה של הלל עלולות לשמש כראיה נגד פוקס.
ז. נותרת הטענה כי מאחר ובדיני נפשות עסקינן אין לדקדק עם הנאשם ויש לאפשר לו אפילו בשלב זה של הדיון, לתקן משגה שיצא מלפני הסניגור בשלב קודם של ההליך. ברם, כמתחייב מסופיות הדיון על הצדדים לכלכל את צעדיהם בערכאה הדיונית, ואין בידם להתאים עצמם לאחר מכן בערעור על פי תוצאות הדיון. אכן, אין לומר כי לעולם יעדיף ביהמ"ש את הפרוצדורה על המהות. השאלה שעל ביהמ"ש לשאול את עצמו במקרה כגון דא היא אם מדובר אך בתיקון משגה, הנדרש לשם עשיית צדק ולמניעת עשית דין, ובענייננו התשובה לכך היא בשלילה. לא בהיסח הדעת נקט המערער בקו שבחר לו בביהמ"ש המחוזי, כי אם במודע, בעקביות, ובסיכון מחושב. לא נמנע מן המערער להתגונן כראוי, ולא נפגעה עשיית הצדק. בנסיבות אשר כאלה אין לסטות מן הכלל כי ראיות צריכות להיות מובאות בזמנן.
ח. לגופו של עניין, אמרותיה של הלל ויתר הראיות אינן מתירות ספק באשמתו של פוקס, כשאליהן מתלווית שתיקתו הבלתי מוסברת בביהמ"ש. לכך יש להוסיף כי אפילו היתה המסקנה כי האמרות של הלל היו ראויות להפסל במשפטה שלה מן הטעמים שהעלה סניגורה של הלל, לא היה בכך כדי להביא לתוצאה שונה, כי עצם העובדה שאמרת הנאשם במשטרה אינה קבילה במשפטו שלו, אין בה כדי להביא לידי כך שאותה אמרה לא תהא קבילה במשפט אחר בו נדון עניינו של שותפו, וזאת על פי. הוראת סעיף 10א' לפקודה. מן הראיות שלה הזדהות מצד פוקס, כמסייע, עם כוונתו של המבצע העיקרי, אייזנמן, ורצייה במות המנוח.

ט. אשר לערעורה של הלל - אף בעניינה נחלקו הדעות בביהמ"ש המחוזי בכל הנוגע לקבילות הודעותיה. מערערת זו נזקקת לתרופות להפגת דכאון וכנגד קרישת דם ושופט המיעוט קיבל את דבריה של הלל כי השוטרים שעצרוה פקדו עליה שלא תקח אתה את התרופות. לדברי שופט המיעוט אדם הזקוק לתרופות, עצם הידיעה שמשענתו ניטלה ממנו, מביאה אותו לידי חרדה ולחץ ולאלה מצטרפות התוצאות הפיזיולוגיות והנפשיות שבאי נטילת התרופות במועדן. לעומת זאת, לדעת שופטי הרוב, אין אמת בעדותה של הלל המתיימרת לטעון כי מניעת התרופות כנגד דיכאון היוותה אמצעי לחץ מכוון ששימש מנוף לכפייתה להודות. זאת משום שבטרם החלה הלל למסור את אמרתה הגיע למתקן החקירות אביה כשהוא מביא איתו תרופות שונות שהנאשמת ביקשה. אמנם לא הובאה לה התרופה המיוחדת אך זאת משום שהנאשמת לא ביקשה מאביה להביא תרופה זו. אין הלל טוענת כי אמרה לחוקריה שאינה מסוגלת למסור הודעה ללא תרופות. כל טענתה היא כי בגלל היעדר התרופות הרגישה רע מאד ולא היה איכפת לה משום דבר. כיוון שחסרה הטענה כי החוקרים ידעו על מצבה הנפשי, בוודאי שאין יסוד לפסילת ההודעה. טענתה של הלל כי מסרה את הודייתה הראשונה תוך טשטוש חושים אינה מתיישבת עם העובדה כי כשש שעות לאחר טעם החקירה קראה לאחד החוקרים ונתנה מיוזמתה אמרה נוספת בה אישרה את כל מה שאמרה לפני כן. גם מספר ימים מאוחר יותר כשמסרה הודעה נוספת לא התכחשה לדברים קודמים שאמרה. להודייה זו מצא ביהמ"ש חיזוקים בלתי תלויים.
י. אכן, אין ספק בדבר מופרעותה הנפשית של הלל, וביהמ"ש אף ציין כי אילו היה מקובל אצלנו כלל האחריות המופחתת היה חל על הלל על כל המשתמע מכך לגבי אחריותה וענישתה, ואולם כל עוד אין אצלנו אחריות מופחתת אין מנוס אלא לחרוץ את הדין על פי הכללים הקיימים. מכיוון שלא הוכח כי הלל חולה במחלת נפש על פי מובנה המשפטי, והדחף למעשה לא היה נעוץ במחלת נפש, לא היתה ברירה אלא לדחות את טענת ההגנה בדבר אי שפיותה של הלל ובדבר דחף לאו בר כיבוש שעל פיו פעלה. בכך אין להתערב, ומכיון שכך בדין הורשעה הלל.
יא. פסק הדין ניתן מפי השופט גולדברג. השופט בייסקי העיר מספר הערות הנוגעות לדרכי החקירה של הנאשמים ש"התנהלה באינטנסיביות יתר, כאשר דרכי נועם והבטחות מסויימות מחליפות ומשמשות בערבוביה עם איומים מרומזים, ולאלה התווספו תחבולות ואף שכנוע פטריוטי וכדומה". השופט בייסקי ציין כי על אף המסקנה בדבר קבילות ההודעות, מעוררות החקירות דנן הרבה מחשבות. הלהיטות לקדם חקירה במהירות מטשטשת לעתים אצל החוקרים את ההבדל בין המותר לבין האסור. ארעו במהלך החקירה דברים שאסור כי יקרו. הערתו השניה של השופט בייסקי מתייחסת לטרוניותיו של פוקס באשר להזדמנות נאותה להתגונן שלא ניתנה לו. אכן, אילו היה מקום לסברה או להנחה כי מחמת שגגה, טעות, שיקול דעת מוטעה, או כשלון טכני לא חקרה ההגנה את הלל בחקירה נגדית, ומאותן סיבות לא העידה את פוקס במועד הנכון, היה מקום להתייחס במלוא הרצינות לעתירת הסניגור שלא להקפיד עם סדרי דין תקינים ולאפשר החזרת התיק לביהמ"ש כדי למנוע עיוות דין. אולם, הסניגור במודע ובנחרצות בחר בקו הגנה שלא להסתכן בחקירה נגדית של הלל העשוייה להכשיר את אמרותיה נגד פוקס, ולא להעמיד את פוקס בסכנת חקירה על הנושאים שעליהם מסר באמרותיו שקבילותן נפסלה. היה זה קו הגנה מחושב עד דק, ולא מן הנמנע כי היה זה הקו המועיל ביותר לפוקס בנסיבות שנוצרו עם פסילת אמרותיו. הערה שלישית של השופט בייסקי מתייחסת למצבה הפיזי והנפשי של הלל ואף הוא סבור כי אילו היתה אפשרות של אחריות מופחתת היה מקום להפעילה לגבי מערערת זו.

(בפני השופטים: בייסקי, גב' נתניהו, גולדברג. עו"ד ריבלין למיכל הלל, עו"ד רובין לגיל פוקס, עו"ד פיקהולץ לדני אייזנמן, עו"ד רזניק למשיבה. 18.10.88).

ע.א. 798/85 - פקיד שומה ירושלים נגד חברת ניקוב שרותי מחשב ירושלים בע"מ

*מפעל תעשייתי לפי חוק עידוד התעשייה (מסים)(הערעור נתקבל).

א. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבה היא חברה בעלת מפעל תעשייתי .לעניין חוק עידוד התעשיה (מסים) וכי כפועל יוצא מכך פטורה היא מתשלום מס מעסיקים לפי חוק מס מעסיקים. המדינה סבורה כי המשיבה עפ"י מהותה ועל פי תיפקודה אינה בגדר "מפעל תעשייתי" לעניין החוקים הנ"ל ועל כן אין לפטור אותה מתשלום מס מעסיקים. מתעוררות שתי שאלות: מה טיבה של החברה המשיבה, היינו, האם יש להתייחס לעשייתה המגוונת כאל פעילות תעשייתית ואם כן - מה טיבה של אותה פעילות תעשייתית האם היא ייצורית או שמא היא בגדר מתן שירותים ללקוחות באמצעים מתוחכמים; השאלה האחרת היא מהו "מפעל תעשייתי", מה טיבו ומה מהותו. כדי לקבל את הפטור צריך שהמפעל יהיה "מפעל תעשייתי" וכן שפעילותו תהיה פעילות ייצורית. חוק מס מעסיקים קובע כי המעסיק יהא פטור ממס "במפעל תעשייתי שעיקר פעילותו בשנת המס היא פעילות ייצורית כמשמעותה בחוק עידוד התעשיה (מסים)" ואילו חוק עידוד התעשייה קובע כי "מפעל תעשייתי... שעיקר פעילותו... היא פעילות ייצורית". המחוקק לא פירש מהו מפעל תעשייתי ומהי פעילות ייצורית והשאיר את הפרשנות של מושגים אלה למערכת השיפוטית. כאשר באים לפרש מונחים אלה יש להשתמש בכלים המקובלים במלאכת הפרשנות, דהיינו להתעמק במשמעות החוקים, לעמוד על פישרם, להתחקות אחר התכלית החקיקתית של הכללים שנקבעו בחוק, ולתת הדעת ליעדים ולמטרות שהמחוקק ביקש לקדם באמצעות חוקים אלה.
ב. החוק לעידוד התעשיה נועד בעיקרו לעודד הקמת מפעלים תעשייתיים שכלכלת המדינה ורווחתה תלויים לא מעט בקידומם. הכוונה היא להגביר פעילות בתחום הייצור ולהיטיב עם החברות התעשייתיות שיעדיפו עשייה בתחום הזה על פני התמקדות בעשייה בתחום השירותים או פעילויות אחרות שאינן ייצוריות. שתי גישות שונות נתגבשו בפירוש משמעות המושג "מפעל תעשייתי" ובמיוחד פעילות ייצורית של מפעל כזה. וועדות הערר קבעו כי "פעולה ייצורית" משמעה יצירת יש מוחשי מחומרי גלם מוחשיים. אמת המבחן שהנחתה את וועדות הערר היתה תמיד זו - עד כמה הפעילות הייצורית מתבטאת בהפיכתו של חומר גלם מוחשי ליש מוחשי המגולם במוצר המוגמר. אמת מבחן זו עונה בצורה מניחה את הדעת רק לעניין הגדרת המושג "מפעל תעשייתי" דהיינו מה טיבה של הפעילות הייצורית הממשית הראוייה לעידוד והמזכה בהטבות. עדיין יש להבהיר כיצד נקבע כי עניין לנו במקרה פלוני בחברה תעשייתית שעיקר פעילותה היא פעילות יצורית ומה הקריטריונים שינחו לצורך זה.
ג. הנושא בהיקפו הרחב הגיע לדיון ולהכרעה בבג"צ 441/86 (פד"י מ' (4) 788). ההלכה שנקבעה בפסק דין זה מאמצת כאמת מבחן חשובה ומרכזית את המשמעות הייצורית המוצאת את ביטוייה הבולט בעשייתו של יש ממשי מחומרי גלם מוחשיים. אולם אמת מבחן זו איננה בלעדית ויש לבחון היבטים אחרים כגון טיבו של תהליך היישר על מרכיביו השונים, שכן רק אם רואים את המכלול כולו ניתן לקבוע בצורה נאותה ובוודאות הנדרשת אם מתקיימים במפעל פלוני כל המרכיבים המהווים את המושג מפעל תעשייתי והמהות הממשית של הפעילות הייצורית גם יחד. באשר למפעלים לעיבוד נתונים ההבחנה תהיה מה טיבו של כל אחד ואחד מן המפעלים העוסקים בעיבוד נתונים - האם תורם הוא לפעילות ייצורית תעשייתית בהיותו מקדם הפיכת חומר גלם ממשי, בתהליך יעיל חכם ורווחי ליש מוחשי חדש וממשי במהותו, שאז עניין לנו עם מפעל תעשייתי המוכה בפטור מתשלום מס, או שמא מספק הוא רק שירות ללקוח, בקבלת נתונים עובדתיים ועיבודם בתהליכים מתקדמים למערכת ספרים ודוחו"ת כלכליים
מסובכים' ומחכימים, שאין בהם תוכן חדש אלא צורה ברורה ונאותה יותר, ואז עניין לנו במפעל שאינו מזכה בפטור.
ד. בענייננו סבר ביהמ"ש המחוזי שמדובר במפעל תעשייתי ייצורי לצורך קבלת הפטור, בציינו כי המערערת מעבדת כמויות של נייר רציף, מדפיסה על גביהן נתונים מעובדים, וגורמת להפרדתו של הנייר המודפס, חיתוכו וכריכתו, ויש לראות בכך טיפול ועיצוב של חומר גלם אשר בידי המערערת. ביהמ"ש ציין את פעולות ההדפסה המשוכללות, גודל המפעל, תהליכי העבודה המתקדמים ולפיכך סבר שיש לראות במפעל המשיבה מפעל תעשייתי ובפעולותיו פעילות ייצורית כמשמעותה בחוק. קיימות בפסיקה גישות שונות, אף סותרות, באשר לאופי פעולותן של החברות לעיבוד נתונים. בהן כאלה התומכות בגישתו של השופט בפסק הדין נשוא ערעור זה, ובהן כאלה הנוקטות גישה שונה. הערעור נתקבל.
ה. הנתונים בענייננו הם כי המערערת מעסיקה במפעלה 34 עובדים, נקבניות וקלדניות, אנשי תוכנה, אנשי ביצוע ומפעילי מחשב; המערערת מפעילה מכונות וציוד מגוון, משוכלל וספציפי, מחשבים גדולים וכו'; המערערת משתמשת בכרטיסיות קרטון, ניירות רצף, ניירות טפסים; המערערת מכינה תדפיסים על ידי קבלת טפסים מהלקוחות המכילים נתונים שונים כתובים בכתב יד, הטפסים מועברים אל הקלדניות המתרגמותאת הנתונים לדיסקטים או לסרטים מגנטיים שונים באיכותם מהסרטים או הדיסקטים הגולמיים; תהליך העלאת הנתונים על גבי הדיסקטים נעשה בתהליכים טכניים משוכללים וכו'. תהליכים אלה מבחינת ההיקף, הציוד, התחכום, והמורכבות מצביעים על כך שעניין לנו בתעשייה. ברם, בכך לא סגי, שהרי מרכז הכובד מושם עדיין על כל הייצור, טיב הפעילות הייצורית של המפעל ומהות המוצר המוגמר. מצויות במפעל המשיבה אמות המידה המיחדות על היותו מפעל העוסק בתעשיה אך ההכרעה תיפול על פי מהותו וטיבו של המפעל כמפעל ייצורי ולענייננו אין לומר כי מדובר במפעל ייצורי.
ו. מבחינת מהות העשייה הייצורית אין מגיעים בסוף התהליך ליש מוחשי חדש במהותו, אלא צורה נאותה ומסודרת יותר, ערוכה היטב, של נתונים ומידע שסופקו למחשב בתחילתו של התהליך. אמת המידה העיקרית של הפיכת יש מוחשי אחד ליש מוחשי שונה אינה מתקיימת במקרה דנן. הטיפול והעיצוב תוך כדי עבודות הדפסה וכריכה משוכללות, לא הניבו ולא הצמיחו בסופו של דבר "יש חדש" מבחינת המהות, אלא מבחינת הצורה בלבד. חומר הגלם קיבל צורה מתוקנת ומסודרת יתר, אך מבחינת תוכנו והמידע הנמצא בו מתווה הוא גם את המוצר המוגמר. אין לנו במקרה דנן עניין בתעשיה ייצורית, אלא בתעשיית שרותים.
ז. פסק הדין ניתן מפי השופט לוין. השופט גולדברג הוסיף כי ההבחנה בין מפעל תעשייתי שעיקר פעילותו היא ייצורית לבין מפעל שמתמקד במתן שירותים הינה ההבחנה בין ייצור יש מוחשי מסויים ליש מוחשי שונה. מבחן זה הוא מרכזי אך לא בלעדי. מוצריה של המשיבה כחברה לעיבוד נתונים הינם מוחשיים ושונים מהמקורות שמהם הם נוצרים, אך אין די בכך כדי שהמשיבה תיחשב כעוסקת בפעילות ייצורית. במקרים שכאלה יש לבחון את היקף שימושו של המוצר. היינו, האם נוצר הוא לשמש רק את הלקוח או את הנהנה הראשוני, או אם מכין השימוש במוצר לציבור רחב יתר. לדוגמא, עריכת רשימה של שמות וכתובות על פי "חומר גלם" שמספק הלקוח לחברה לעיבוד נתונים - אם רשימה זו תוזמן על ידי עיתון, כדי שתהיה בידו רשימת מינויים בסדר אלף בית, כי אז לפנינו תעשיית שירות. מאידך, הכנת אותו אלפון לשימושו של ציבור רחב עתר תהיה פעילות ייצורית שאינה שונה מהדפסת ספר. כך גם תראה כשירות הכנת תוכנה על ידי חברת מחשבים לפתרון בעייתו של לקוח ספציפי, אך שכפולה של התוכנה לשם שימוש רחב בציבור תהיה פעילות ייצורית. אם המפעל התעשייתי משלב
פעילות ייצורית עם הענקת שירותים, יש לבחון אם עיקר פעילותו בשנת המס היא פעילות ייצורית.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מלץ. עו"ד גב' ל. מרגלית למערער, עו"ד אמנון רפאל למשיבה. 15.12.88).

בג"צ 174/88 - יצחק אמיתי נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה המרכז ואח'

*ביטול הפקעה כאשר עבר זמן רב מההודעה על ההפקעה וזו לא בוצעה(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי ברוב דעות השופטים חלימה ומלץ כנגד דעתו החולקת של השופט בך).

א. לעותר מחצית הזכויות בחלקה פלונית הנמצאת בשטח שיפוטה של המועצה המקומית גבעת שמואל. בשנת 1961 יזמה המועצה המקומית תוכנית מפורטת שהופקדה כחוק בשנת 1962. במסגרת התכנית שונה ייעודה של חלקת העותר מאיזור בנייה למגורים לאיזור בנייה של בנייני ציבור ונקבע בתכנית כי שטחים שיועדו לבנייני ציבור יופקעו. מצב ההפקדה של התכנית הנדונה נמשך עד 1970 ובאותה שנה יזמה המועצה המקומית תכנית מפורטת חדשה שנכנסה לתוקף בשנת 1972. גם בתכנית זו נשאר ייעודה של החלקה כפי שנקבע בתכנית הקודמת, היינו לבנייני ציבור והיא מכילה הוראה המאפשרת. הפקעה ללא תמורה של שטחים שיועדו במסגרתה לבנייני ציבור. ברור כי הכוונה היא להפקעה ללא תמורה של %40 מהשטח המופקע, ואילו לגבי יתרת השטח המופקע מחוייבת הרשות המפקיעה לשלם פיצויים כמתבקש מהוראות החוק. על פי חוק התכנון והבנייה, אם נפגעו על ידי תכנית "שלא בדרך הפקעה" מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית, הרי מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין זכאי לפיצויים מהוועדה המקומית ואת התביעה לפיצויים יש להגיש תוך שנה מיום תחילת תוקפה של התכנית. העותר לא השתמש בזכותו ולא תבע בתוך השנה פיצויים. רק באוגוסט 1987 פנה העותר לשר הפנים וביקשו להפעיל את סמכותו ולהאריך את המועד להגשת תביעה לפיצויים, אך פנייה זו הושבה ריקם משום שחלפו יותר מחמש עשרה שנה מאז שהוחלט על שינוי היעוד עד לתאריך הפנייה לשר.
ב. חלפו כ- 26 שנים מאז שהוחלט על שינוי יעודה של החלקה ובמשך כל התקופה לא נקטה המועצה המקומית בצעד כלשהו למימושה של ההפקעה. נוצר מצב שלפי שינוי הייעוד גרם לכך שאיש לא יקנה את החלקה מאת בעליה ובד בבד צוברת החלקה חובות ניכרים בגין מסים המשתלמים עבורה לרשוית השונות. העותר פנה למועצה המקומית מספר פעמים וביקש פרטים אודות מועד ביצוע ההפקעה וביוני 1987 שלח לו ראש המועצה מכתב שלפיו -"אין ביכולתה של המועצה לממש זכות זו עכשיו לאור מצבה הכספי, המועצה תממש את זכותה ברגע שהיא תוכל לעשות זאת". בעקבות ההתפתחויות הנ"ל פנה העותר לבג"צ וביקש כי יורה על המשיבות להחזיר את יעודה של החלקה לקדמותה. העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים חלימה ומלץ, בפסק דין מפי השופט חלימה, כנגד דעתו החולקת של השופט בך.
ג. השופט חלימה (דעת הרוב): זכות הקניין היא מזכויות היסוד של האדם בישראל ואין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין. מאידך בא חוק התכנון להסדיר את השימושים שייעשו בקרקע ע"י הטלת איסורים והגבלות על זכותם של בעליה להשתמש בה כרצונם ולעיתים אף ניתן להפקיע מקרקעין. עולה השאלה אם ניתן לבטל הפקעה שעליה הוחלט בתכנית מפאת השהיית ביצועה של המטרה שלמענה הוחלט על ההפקעה. במספר הזדמנויות השיב בג"צ על שאלה דומה בחיוב. נקבע כי אחרי עבור זמן סביר למן אישור התכנית, הרשות בידי בעל הקרקע לדרוש מן הרשויות שישקלו אם עדיין עומדים הם על כוונתם להפקיע את המקרקעין, ואחרי עבור זמן רב מדי יהיו השלטונות חייבים לבטל את היעוד החדש אם לא מומשו היעדים שבתכנית בנין עיר. במעשיה של רשות מקומית לייעד קניין פרטי להפקעה ולא לבצע את התכנית במשך שנים רבות יש פגיעה חמורה
בזכויות האזרח ובעקיפין גם בטובת הציבור. נפסק גם כי אם הרשות המפקיעה אינה מבצעת את מטרת ההפקעה תוך זמן סביר, תהא הזכות בידי בעל המקרקעין לדרוש ביטול הייעוד. מכאן כי הרשות חייבת לבצע את הרכישה תוך זמן סביר ואין היא רשאית להקפיא את ביצוע הרכישה לעולמי עד. השאלה היא מה הוא זמן סביר. אין למצואתשובה חד משמעית לשאלה זו והכל תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. כאשר השיהוי בביצוע הרכישה יש בו כדי להוכיח הזנחה מופלגת בנקיטת ההליכים או ויתור על ההפקעה יוכל הדבר לשמש עילה לביטול הליכי הרכישה או להמרצת פעולותיה של הרשות. בענייננו מדובר בתקופת המתנה של 26 שנה מאז התכנית הראשונה שהופקדה, תקופה שבגידרה נאלץ העותר לחכות שההפקעה תצא לפועל. זוהי תקופה ארוכה מדי ובלתי סבירה בנסיבות העניין. החישוב של 26 שנים הוא צירוף שתי התקופות, שכן במשך כל התקופה היתה החלקה מוקפאת, מכוחן של שתי תכניות אלה, ולא ייתכן לנתק את שתי התכניות זו מזו. ברם, גם לפי הגירסה הנוחה למועצה המקומית, שלפיה יש לחשב את תקופת ההמתנה רק משנת 1970 שבה הופקדה התכנית האחרונה, הרי גם במקרה זה חלפו 16 שנה בחוסר מעש מצד המועצה המקומית ותקופה זו אינה יכולה להיחשב לתקופה סבירה.
ד. בנסיבות שהוכחו עומדות שתי אפשרויות בפני בג"צ: לנהוג בעותר כפי שנהג בג"צ במקרה אחר, דהיינו לחייב את הועדה המחוזית לנקוט בדרך הקבועה בחוק, שהועדה המחוזית תדרוש מהמועצה המקומית להפקיע את חלקתו של העותר ובד בבד לחייב את המועצה המקומית לציית לדרישה תוך מועדים שייקבעו; האפשרות האחרת לעשות את הצו על תנאי לצו החלטי ולחייב את המשיבות להשיב את הייעוד של החלקה לקדמותו. בענייננו יש להעדיף את האפשרות השניה. טעמו של דבר - התקופה שעברה מאז הפקדת התכנית הראשונה, או אפילו התכנית השניה, אינה סבירה ואינה יכולה להיות סבירה לפי כל קנה מידה מקובל. אורך תקופת ההמתנה מתיישב עם ההנחה שהמועצה המקומית זנחה את רעיון ההפקעה. מסקנה זו עולה גם מתשובת ראש המועצה המקומית שממנה ניתן ללמוד שאין בכוונתה של המועצה לבצע את ההפקעה בעתיד הקרוב מחמת מצבה הכספי.
ה. השופט בך (דעת מיעוט): למרות הביקורת על המועצה המקומית בשל השהיית ההחלטה בדבר הפקעת הקרקע, אין להסכים, בהתחשב בכל הנסיבות, לצעד דרסטי ומרחיק לכת של החזרת יעוד החלקה לקדמותו. נכון כי זכות הקניין אין לפגוע בה למעלה מן המידה הסבירה, אולם כל מקרה חייב להשקל על פי נסיבותיו המיוחדות. חרף הביקורת שנמתחה בפסקי הדין של בג"צ עד כה על רשויות מקומיות בשל השהיית החלטות בדבר הפקעות מקרקעין, לא היה אפילו מקרה אחד בו נקט ביהמ"ש בצד הקיצוני של התחשבות בתכניות בניה מופקדות בשל השהיית הביצוע בלבד, תוך מתן היתר להשתמש במקרקעין לייעוד הנוגד את האמור בתכנית. בכל אחד מהמקרים היו נימוקים ושיקולים אשר בגינם נמנע בג"צ מלקבל החלטה כזו, אפילו כאשר היה מדובר בתקופות השהייה ארוכות ושיקולים כאלה קיימים גם כאן. יש לציין כי העותר רכש את הקרקע בשנת 1963, היינו לאחר הפקדת התכנית שעל פיה יועדה החלקה הנדונה להפקעה למטרה ציבורית. העותר ידע בעת שרכש את הקרקע כי היא עומדת להפקעה וצודקות המשיבות כי יש סבירות רבה שחלקה שנועדה לבניין ציבורי מחירה נמוך במידה משמעותית מחלקה שמיועדת למגורים, אף אם מדובר בתכנית מופקדת. העותר שתק במשך שנים רבות ולא מחה כלל על מחדלן של המשיבות בעניין ההפקעה, ורק בדצמבר 1986 פנה לראשונה למועצה המקומית כדי לברר אם יש באפשרותו לקבל קרקע חילופית או פיצויים ואם יש אפשרות לבטל את ההפקעה בהתחשב בזמן הרב
שעבר. בדעת המשיבה לבצע את הליכי ההפקעה ואת תשלום הפיצוי הנאות לעותר תוך שנה כפי שהודיעה לבג"צ.
ו. כשבאים לשקול אם להפעיל, זו הפעם הראשונה, סנקצייה כה חמורה של ביטול חלקי של תכנית בשל השהיית ביצועה, יש להבחין בין אדם אשר ממועד הפקדת התכנית או זמן קצר לאחרית מודיע למועצה על רצונו כי עניין ההפקעה יוסדר בהקדם וחוזר על דרישה זו בפרקי זמן סבירים, לבין בעל מקרקעין הממלא פיו מים ורק כעבור 23 שנים ממועד רכישת החלקה ו-24 שנים ממועד הפקדת התכנית הראשונה ו-16 שנה ממועד אישורה של התכנית השנייה, פונה לראשונה אל המועצה המקומית בנושא זה. מטעם המועצה המקומית הובהר כי הקרקע נשוא העתירה מיועדת להקמת גן ילדים וקיים באיזור המועצה חוסר חמור של שטחים המתאימים לבנייה ציבורית. אין כל אפשרות לסובב עתה את הגלגל אחורנית ולשנות את יעוד הקרקע להקמת בניין מגורים עליה. בכל הנסיבות יש להעדיף את האפשרות הראשונה שהועלתה לעיל, היינו לחייב את הועדה המחוזית כי תדרוש מהמועצה המקומית להפקיע את חלקתו של העותר תוך זמן קצר יחסית. למעשה אין צורך במתן צו כזה שכן באי כוח המשיבות הצהירו כי ברצונן ללכת בדרך זו ממילא. לפיכך יש לדחות את העתירה ולבטל את הצו על תנאי. (בפני השופטים: בך, חלימה, מלץ. עו"ד משה י. קמר לעותר, עוה"ד גב' בתיה לחובר ומלכיאל בלס למשיבות. 10.11.88).

בג"צ 636/87 - יעקב עסאף ואח' נגד שר הפנים ואח'

*סירוב שר הפנים לאשר העברתו של ראש מועצה מקומית מתפקידו(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. המועצה המקומית מעיליא החליטה להעביר את המשיב השני, ראש המועצה המקומית במעיליא, (להלן: ראש המועצה) מכהונתו, וזאת על פי סעיף 22 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגני וכהונתם). החלטת מועצת הרשות נתקבלה ברוב של שבעה חברי המועצה, העותרים, נגד שניים, וביניהם.ראש המועצה. ההחלטה בדבר ההדחה טעונה אישור שר הפנים והשר לא אישר את ההדחה. סעיף 22 לחוק קובע כי אם "נוכחה המועצה כי ראש הרשות מתנהג התנהגות שאינה הולמת מעמדו של ראש רשות וסבורה היא שעל כן אין הוא ראוי לכהונתו, רשאית היא... להעבירו מכהונתו" ולהלן קובע הסעיף כי "החלטה להעביר את ראש הרשות מכהונתו... טעונה אישור השר". לצורך ההחלטה של השר בדבר אישור או אי אישור החלטת הרשות נעשתה במשרד הפנים בדיקה של טענות חברי המועצה ותשובות ראש המועצה. תוצאות הבדיקה הביאו את השר להחלטה שלא לאשר את החלטת מועצת הרשות המקומית. לאחר הגשת העתירה נערכה בדיקה נוספת, בעקבות תצהיר נוסף מטעם העותרים, ושר הפנים הגיע למסקנה שאין לשנות את החלטתו בדבר אי אישור החלטת המועצה. תשובת השר היתה כי על פי תוצאות הבדיקה חלק מטענות העותרים אינו מבוסס, ואין לגבי חלק אחר דעתו היא כי ראוי היה שראש המועצה יימנע מלעשות אותם הדברים, ובחלק מהמעשים אף ראוי הוא לגינוי, אך אין במעשים אלה כדי להצדיק הדחת ראש הרשות מכהונתו ועל כן נמנע השר מלאשר את החלטת ההדחה. העתירה נדחתה.
ב. בין הדברים שיוחסו לראש המועצה, ואשר גם לדעת השר היה בהם דופי, יש לציין את העניינים הבאים: ראש המועצה מינה פקידים ועובדים, שלא על ידי ועדת בוחנים ובכך נהג שלא כדין; ראש המועצה שלח למנכ"ל בנק ברקליס תלונה נגד שני פקידי הבנק בטענה כי הם מנהלים נגדו תעמולת בחירות והוסיף כי בעקבות מעשיהם יעביר את חשבונות המועצה לבנק אחר וגם בכך נהג ראש המועצה שלא כדין; ראש המועצה ניצל שלא כדין סמכויותיו כ"רשות רשוי" בהתרותו בבעל חנות שלא יחדש לו את הרשיון אם הלה לא יפסיק מלנהל תעמולה הפוגעת בראש המועצה וכיוצא בכך. טענת העותרים היא כי די במעשים האמורים כדי לאשר את הדחת ראש המועצה וכי אישורו של השר על
פי סעיף 22 של החוק להחלטת הרשות בדבר הדחת ראש המועצה מכהונתו, הוא פורמלי בלבד. לחילופין טוענים הם כי די בכך שהתנהגות ראש המועצה אינה כשורה כדי לחייב את השש במתן האישור האמור. עוד טוענים העותרים כי את המושג "התנהגות שאינה הולמת", לפי סעיף 22 יש לפרש על דרך ההרחבה וניתן גם ללמוד על פירוש מושג זה מהפסיקה הנוגעת להתנהגותם של עורכי דין. לעומת זאת טוענים המשיבים כי המבחן לעניין סעיף 22 צריך להיות חמור יותר וכי האמור בסעיף "כי ראש הרשות מתנהג התנהגות שאינה הולמת מעמדו של ראש רשות" מחייב פירוש על דרך הצמצום, וכי יש לפרש מושג זה רק לגבי התנהגות חמורה של ראש רשות. לטענת המשיבים היתה למחוקק בינה לבצר את מעמדו של ראש הרשות על ידי בחירות סדירות ולא לאפשר הדחות של ראשי רשות בדרך קלה. המשיבים מפרטים את ההיסטוריה התחיקתית עד אשר חוקק החוק האמור וגם על יסוד כך הם מבקשים לפרש את הסעיף בצורה מצמצמת באופן שלא תסוכל מטרת המחוקק. לדעת השר יש לאפשר לו מרחב של שיקול דעת אם לאשר או לא לאשר הדחת ראש רשות מתפקידו, וכל עוד לא ניתן לומר כי עמדת השר היא כה בלתי סבירה עד אשר לא ניתן להשלים עימה אין להתערב בהחלטתו.
ג. מן הראוי לציין כי מן הבדיקות שערך משרד הפנים רוב הטענות נגד ראש הרשות אינן מבוססות או שאין בהן פגיעה בטוהר המידות. באשר למקצת הטענות שיש בהן ממש מצא משרד הפנים כי המעשים ראויים לגינוי אך אין הם עולים עד כדי התנהגות שאינה הולמת בצורה המצדיקה העברת ראש הרשות מכהונתו. אין לראות פסול בעמדת השר אשר תצדיק התערבות בג"צ. השיקולים שהיו בפני השר כשיקולים מנחים, היינו, ביצור וחיזוק מעמדו של ראש רשות הנבחר בבחירות אישיות, ודרישה של התנהגות חריגה ויוצאת דופן באופן חמור בהתנהגות ראש הרשות כעילה להדחתו, נראים סבירים. ייתכן והיה מקום לראות את התנהגות ראש הרשות במקרה שלפנינו בחומרה גדולה יותר מכפי שראה אותה השר, אך גם אז אין לומר כי אותם מעשים, גם אם בעיני בג"צ היו נראים חמורים יותר מאשר בעיני השר, מספיקים בהכרח לאשר את הדחתו מתפקידו. בג"צ לא היה שם במקרה כזה את שיקול דעתו הוא במקום שיקול דעתו של השר. ממילא מובן כי בנסיבות אלה אין בג"צ סבור כי יש מקום להתערב בהחלטת השר על ידי כך שיורה לו לאשר את הדחת ראש הרשות מתפקידו.

(בפני השופטים: ברק, חלימה, אריאלי החלטה - השופט אריאל. עוה"ד אבו חוסיין חוסיין, מורני ווקוםלעותרים, עו"ד מ. מזוז לשר הפבים, עו"ד א. שילה לראש המועצה. 29.9.88).

רע"א 193+194/88 - ראשון עלית - חברה...בע"מ ואח' נגד קלרין...בע"מ בפירוק ואח'

*מכירת דירות ע"י מפרק חברה ואישור המכירה ע"י ביהמ"ש (הבקשות נדחו).

עניינן של הבקשות, דרך מכירת דירות המשיבה ע"י המפרק ואישורן ע"י ביהמ"ש. הבקשות לרשות ערעור נדחו. בעניין מכירת הדירות על ידי המפרק הובא העניין בדרך המקובלת לאישור ביהמ"ש אשר בידיו מלוא הסמכויות, לאשר או לדחות את הצעת המפרק, במסגרת סמכויות הפיקוח של בית המשפט על המפרק. במכירת נכס מקבלן יש, בדרך כלל, לפרסם הודעה ברבים על הצעת הנכס למכירה, וכך נעשה גם במקרה דנן. הפניית תשומת לב הציבור לקיומה של הצעה נועדה להביא למגוון הרצוי של הצעות, שיש בהן כדי לקדם את האינטרס של הכינוס או הפירוק. המכרז כאמצעי בחירה בין ההצעות השונות רצוי אף הוא, אך ביהמ"ש הוא המכריע בכל מקרה, לאור הנסיבות, מה השיטה היעילה ביותר לשם סיכום וסיום המכירה וגיבוש תנאיה. לשון אחר בית המשפט מחליט אם ההליכים שננקטו מצביעים על טיפול במיומנות ראוייה ובתום לב מצד המפרק או הכונס, וביטויים של אלה בין היתר בהשגת תמורה נאותה לערכם של נכסי הפירוק או הכינוס לפי העניין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גב' וולנשטיין. 18.12.88).

בש"פ 4/89 - מדינת ישראל נגד ארמונד וענונו

*שחרור בערובה (התפרצות וגניבה) (ערר על שחרור בערבות - הערר נדחה).

המשיב הואשם, יחד עם אחר, בעבירות של התפרצות וגניבה והתביעה ביקשה לעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש החליט לשחרר את המשיב בערובה של 10,000 ש"ח במזומן וכן קבע כי עליו לעבוד עבודה מלאה אצל אחד ינון דוד, כי לא יצא מפתח דירתו משעה 9 בערב עד שעת 6 בבוקר, כי יתייצב במשטרה במועדים ובמקומות שהמשטרה תורה וכי יתן ערבות עצמית הערבות צד ג' ע"ס 20,000 ש"ח כל אחת. ביהמ"ש הגיע למסקנתו בדבר שחרור המשיב, לא בנקל, כשלדעתו כמעט אין כח שימנע את פגיעתו של המשיב בשלום הציבור ובטחונו כל עוד הוא מהלך חופשי. אלא שביהמ"ש הניח לטובת המשיב כי הטלת תנאים מגבילים של שחרור בערובה יכול שיהיה בהם למנעו מלפגוע בציבור. הערר נדחה פרט להחמרה בתנאי השחרור.
בבוא ביהמ"ש להחליט בעניין מעצר לאחר הגשת כתב אישום עליו לבדוק אם ישנן ראיות לכאורה, ומשהגיע למסקנה חיובית, עליו לבחון עוד אם נתקיימה עילת מעצר. משנתברר כי קיימת עילה למעצר עדיין על ביהמ"ש לשקול אם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם חמורה פחות, כאמור בסעיף 21א' לחוק סדר הדין הפלילי. בענייננו, קיימות ראיות לכאורה וביהמ"ש אף היה סבור כי בשל נסיבות העבירה ומהותה קיים יסוד סביר לחשש שהמשיב יסכן את שלום הציבור או בטחונו. זאת בהתחשב בעברו של המשיב. מכאן שגם קיימת עילת מעצר. השאלה היחידה העומדת להכרעה היא, אם צדק השופט כי ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה בתנאים שקבע. לדעת ב"כ המדינה הסכנה הצפוייה מן המשיב תחלוף רק אם ייעצר ואין לאמר כי טענה זו משוללת יסוד. על כן היה מקום לקבל את הערר, אלמלא נתברר כי ישנה אפשרות לפיקוח צמוד על המשיב ותנועותיו וכי לאחר שישוחרר מן המעצר אמנם החל בעבודה מסודרת במקום קבוע. לפיכך, אין להתערב בהחלטה לשחרר את המשיב אך תנאי השחרור יוחמרו באופן שהמשיב לא יצא מפתח ביתו משעה 5 בערב עד שעה 8 בבוקר ויציאתו מן הבית לא תהיה אלא לצורך הגעתו למקום עבודתו ובחזרה ממקום זה לביתו. תנאי נוסף הוא כי יימצא במקום העבודה ולא יצא ממנו אלא לצורך הופעתו במשפט.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד ש.גורדון לעוררת, עו"ד. דרעי למשיב. 11.1.89).

ע.פ. 414/88 - שמעון בן לולו נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בהחזקת קוקאין במשקל של 4.528 גרם שלא לצריכה עצמית ובהחזקת מאזניים המשמשים להכנת סם או לצריכתו. הוא נדון לשנתיים מאסר בפועל ו-6 חודשים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. הטענה היא כי ראוי לאבחן בין מי שעוסק ממש במסחר בסמים לבין מי שמחזיק סמים בכמות הנחשבת כחורגת מצריכה עצמית, ובעוד שעם הראשונים יש מקום להחמיר הרי עם האחרונים יש סיבה להתחשב. כמו כן, הועלה מצבו המשפחתי של המערער המטופל באשה ובארבעה ילדים. כן נטען כי במרוצת השנים חלה התפתחות חיובית בהתנהגותו של המערער, מאז 1980 לא נתן ידו בסמים ובשנת 1984 לא עבר עבירות בכלל. ביהמ"ש המחוזי כבר נתן דעתו לנסיבותיו האישיות של המערער, התחשב בכך שמדובר בסם קוקאין, שהוא חמור כשלעצמו, אך חמור פחות מסם הירואין, וגם ברגיעה שחלה בהתנהגותו הפלילית של המערער. עם זאת, ראה צורך להיות דבק במדיניות הענישה המצווה להחמיר בדינם של עברייני סמים, שהרי אלה פוגעים קשות בחברה. העונש אינו חמור במידה המצדיקה התערבות בו. המאסר על תנאי הוא לתקופה קצרה יחסית, אך בשל כך אין להגיע למסקנה שיש להמיר חלק מתקופת המאסר בפועל במאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, חלימה, מלץ. עו"ד שלו למערער,עו"ד גב' ר. לוי למשיבה. 3.11.88).

ע.פ. 156/88 - יהודה שרעבי נגד מדינת ישראל

*הרשעה ביבוא סמים (הערעור נדחה).

אחד בשם שלו ייבא לארץ קוקאין ובאמרתו במשטרה אמר כי הפיץ את הסם בישראל, בין היתר, באמצעות אחד המכונה אלי. המשטרה הגישה כתב אישום נגד המערער וזאת לאחר שהגיעה למסקנה כי אותו "אלי" הוא המערער. בעדותו לא אישר שלו כי הנאשם הוא אותו "אלי". בשאלה אם אלי הוא המערער הוגשו מטעם התביעה שתי ראיות המשתלבות זו בזו והמחזקות זו את זו. האמת היא קלטת של סרט וידיאו המתארת שיחה בה שלו אומר כי אלי הוא אותו אלי שמתגורר בדירה עליה הצביע לפני איש המשטרה סבאג. הראייה השניה היא עדותו של סבאג כי הדירה שעליה הצביע שלו היא דירת המערער. על פי שתי ראיות אלה וראיות חיזוק נוספות הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירות שיוחסו לו. הערעור נדחה.
הסניגור טוען כי אין להתחשב בעדות סבאג ובדו"ח שנרשם על ידו בקשר להצבעה על דירת המערער שכן לדעתו זוהי עדות מפי השמועה. טענה זו אין לקבל. לאור הדברים שנאמרו בקלטת מפי שלו בקשר להצבעה על הדירה, אין עדות סבאג עדות מפי השמועה אלא עדות ישירה באשר לדירה עליה דיבר שלו בקלטת. משהאמין השופט לעדותו של סבאג, ומשהיו בפני בית המשפט ראיות חיזוק נוספות כי אז ההרשעה בדין יסודה.
פסק הדין ניתן מפי השופט לוין: השופט בך העיר כי הסניגור מצהיר שאין הוא מעלה את שאלת קבילותה של קלטת הוידאו כראייה במסגרת סעיף 10א' לפקודת הראיות ועל כן אין להתייחס בפסק הדין לסוגייה זו.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' וולנשטיין. החלטה - השופט לוין. עו"ד עמירב למערער, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 23.11.88).

רע"א 464/88 - גדעון גלעד ואח' נגד אמצעים חקלאיים מתוחכמים בע"מ

*בקשה לחילוט ערבות שניתנה עם מתן צו מניעה זמני (הבקשה נדחתה).

המשיבה הגישה נגד המבקשים תביעה שעניינה זכויות בפטנטים שהומצאו על ידי המבקש. במסגרת התביעה ניתן ביום 2.10.85 כתב מניעה זמני לפיו נאסר על המבקש להעביר לאחרים את זכויות השימוש בפטנטים נשוא התביעה. לאחר הליכים שונים הותנה צו המניעה בהפקדת ערבות בנקאית ע"ס 200,000 דולר וערבות כזו הופקדה.ביני לביני נקלעה המשיבה לקשיים כספיים והוגשה נגדה בקשת פירוק. ביום 10.3.88, עוד בטרם החלה להתברר תביעת המשיבה נגד המבקשים לגופה, בוטל צו המניעה, מטעמים שונים. המבקשים הגישו בקשה למחיקת התביעה על הסף ולחילוט הערבות הבנקאית. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה למחיקת התביעה ובאשר לחילוט הערבות קבע כי ראוי לה שתתברר בהתדיינות נפרדת בין הצדדים. בעניין זה מתבקשת רשות ערעור בטענה כי מן הראוי היה להמשיך ולדון בבקשת לחילוט הערבות במסגרת הדיון בתיק העיקרי, ולא להפנות להתדיינות נפרדת העלולה להימשך זמן רב. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אכן, בדרך כלל מן הראוי לברר תובענה לחילוט ערבות, כתובענה דנן, בהמשך להליך העיקרי, אך כלל זה כשר לנסיבות המיוחדות של המקרה ולשקול בית המשפט היושב לדין. אחד השינויים הוא אם אגב הדיון בתביעה לחילוט הערבות מתעוררת מחלוקת של ממש גם לגבי נכונות עצם מתן צו המניעה שבמסגרתו ניתנה הערבות, ואם מחלוקת זו מוטב לה שתוכרע בהתדיינות נפרדת. לאחר שהשופט המחוזי בחן את החומר שבפניו, בא למסקנה כי עניין גובה נזקי המבקשים לשאלת האחריות לנזקים אינם נקיים מספק, ולא ניתן להכריע בהם בהליך מקוצר של בקשה בדרך המרצה כהמשך להליך העיקרי. משום כך הפנה את המבקשים להכרעה בהתדיינות נפרדת. בהתחשב במכלול נסיבות העניין, ומאחר והתיק העיקרי לא נשמע, אין פגם בשיקול דעתו של השופט. ביהמ"ש המחוזי צדק במפורש כי הוא מוחק את התביעה משום שאין לחייב את המבקשים להתדיין עם מי
שלמעשה אינו מקיים את הדיון נגדם מטעמים כלשהם, וכי אין בהחלטתו זו כדי להכריע בעניין טיב העילה שהיתה למשיבה בעת הגשת התביעה. התביעה העיקרית לא התבררה ובמסגרת הבקשה לחילוט הערובה יתכן ויהא צורך לשמוע ראיות מרובות.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עוה"ד ב. שיפטן וי. שוסטר למבקש, עו"ד קליבץ למשיבה. 25.12.88).

רע"א 287/88 - מנוף סינגל... בע"מ נגד סמיר עבדל ראזק סליימה

*רשות ערעור על סירוב שופט לפסול עצמו במשפט אזרחי

(בקשה לרשות ערעור על סירוב פסילה - הבקשה נדחתה).

במסגרת הליכי קדם משפט פנה ביהמ"ש המחוזי למבקשת (הנתבעת) בהצעה לסיים את התיק בפשרה. בפרוטוקול הדיון, נרשם כי "...לאור האמור מוצע ע"י ביהמ"ש, כי אם הרקע, כפי שמוסבר ע"י ב"כ התובע - נכון (וסביר שהוא נכון - לאור המכתבים) ראוי שהנתבעת תפצה את התובע על כל ההוצאות והנזקים שהוא יכול להראות פירוטם... ויתפשרו על הסכום שנתון להערכת ביהמ"ש..". בעקבות זאת הגישה המבקשת בקשה לבית המשפט שיפסול עצמו בטענה שההתבטאות הנ"ל מהווה הבעת עמדה של בית המשפט לטובת התובע עוד לפני ששמע אפילו עד אחד בתביעה. דברי המבקשת כוונו בעיקר למלים "וסביר שהוא נכון - לאור המכתבים". ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בציינו כי לא אמר בהחלטתו הנ"ל שהרקע כפי שטען ב"כ התובע הוא אמנם נכון, אלא "שיש סבירות לכך - לאור המכתבים שהוצגו לביהמ"ש באותו שלב". ביהמ"ש הוסיף וציין כי אם יוצגו ראיות סותרות ויתברר שהרקע שונה משהציג ב"כ התובע, יינתן פסק דין לפי הראיות שיובאו לביהמ"ש. על כן לא ראה סיבה לפסול את עצמו. בבקשתה לרשות ערעור טוענת המבקשת כי בדברים שנאמרו ע"י ביהמ"ש יש כדי לקבור את הרושם כי ביהמ"ש כבר שקל את סבירות גירסאות הצדדים וכבר גיבש לעצמו דעה לטובת המשיב, עוד בטרם נשמעו הראיות. הבקשה נדחתה.
הלכה היא כי לעניין פסילת שופט לא די בקיומו של "חשד סביר" שנוצרו נסיבות שאינן מאפשרות לשופט לשפוט במידת האובייקטיביות הדרושה ולהוציא דין אמת, אלא יש צורך בקיומה של "אפשרות ממשית" כי אלה הן הנסיבות. משוא פנים אינו יכול לנבוע אך ורק מתחושתו הסובייקטיבית של בעל הדין, ורק אם הוכחה אפשרות מבחינת אובייקטיבית של משוא פנים יש גם מקום להתערבותו של ביהמ"ש העליון. את התבטאותו של ביהמ"ש יש לבחון לאור ההקשר בו היא נאמרת. מבחן נוסף המתחייב מן ההלכות של ביהמ"ש העליון הוא בדיקת הנושא והמטרה שבהקשרם ולשמם נאמרו הדברים על ידי השופט. בעניין דנא ביקש ביהמ"ש להביא את הצדדים לכלל פשרה. זהו נסיון רצוי ומבורך ומדיניות משפטית נכונה. בהבאת בעלי הדין לכלל פשרה יש וביהמ"ש נותן ביטוי להחלטותיו הלכאורית כהסבר, ולעתים אף כשכנוע, לפשרה המומלצת על ידו. מעשים בכל יום שתוך כדי הצעת פשרה מביע ביהמ"ש דעה זו או אחרת על סיכויי התביעה וההגנה, דעה שהיא רק בבחינת השערה לכאורה לפי שלב השמיעה שבו נתון ההליך השיפוטי. הבעת עמדה כזו על ידי השופט, בסגנון זהיר, אין בה כדי לפסלומלהמשיך בדין משהצעת הפשרה לא עלתה יפה. כשופט מקצועי חזקה עליו שבטרם נסתיימו כל הליכי הדיון לא יבוא לכלל הכרעה סופית בדין ודברים שלפניו. אכן, מן הראוי ומן הנכון כי ביהמ"ש יישמר ככל הניתן מליצור אצל בעלי הדין רושם כי נתגבשה אצלי דעה מסוכמת וייזהר בדבריו במשנה זהירות לבל יסיק בעל הדין - ולו בטעות ומבחינתו הסובייקטיבית - שבלב השופט כבר הוכרע גורל הסכסוך. אך גם אם אצל אחד מבעלי הדין נוצרה הרגשה סובייקטיבית כזו, הרי קנה המידה הוא אם מן הבחינה האובייקטיבית יש מקום להרגשה סובייקטיבית זו.